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EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACINCOMO DERECHO FUNDAMENTAL
Miguel CARBONELL
SUMARIO: I. Introduccin. II. Qu son los derechos fun-damentales?
III. Para qu sirve constitucionalizar un de-recho? IV. Por qu
constitucionalizar el derecho de acce-
so a la informacin?
I. INTRODUCCIN
El objetivo del presente ensayo consiste en reflexionar sobre la
pertinen-cia conceptual y analtica de constitucionalizar en Mxico,
de forma loms amplia que sea posible, el derecho de acceso a la
informacin. Paraalcanzar ese objetivo se proceder a describir el
concepto de derechofundamental, para pasar despus a explicar lo que
significa la constitu-cionalizacin de un determinado derecho.
Posteriormente nos detendre-mos en el estado actual que, en la
Constitucin mexicana, tiene el dere-cho a la informacin. La
conclusin a la que intentar llegar es que, talcomo est hoy en da,
la Constitucin no asegura, con la amplitud y cali-dad normativa que
sera deseable, el derecho de acceso a la informacin.
II. QU SON LOS DERECHOSFUNDAMENTALES?
Para comprender la necesidad de llevar hasta el texto
constitucionalmexicano una regulacin amplia y completa del derecho
de acceso a lainformacin es conveniente exponer, aunque sea de
forma breve, el sig-
3
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nificado y la funcin de los derechos fundamentales en el modelo
del Es-tado democrtico del presente.1
En trminos generales puede decirse que los derechos
fundamentalesson considerados como tales en la medida en que
constituyen instrumen-tos de proteccin de los intereses ms
importantes de las personas, pues-to que preservan los bienes
bsicos necesarios para poder desarrollarcualquier plan de vida de
manera digna. Siguiendo a Ernesto Garzn Val-ds, podemos entender
por bienes bsicos aquellos que son condicinnecesaria para la
realizacin de cualquier plan de vida, es decir, para laactuacin del
individuo como agente moral.2
Lo anterior significa, por poner un ejemplo, que una persona
puede nonecesitar que el derecho a fumar sea un derecho
fundamental, ya que fu-mando o no fumando es posible que, en
trminos generales, pueda desa-rrollar de forma autnoma su plan de
vida, pudindolo trazar por s mis-mo y contando para tal efecto con
un amplio abanico de posibilidades.Pero ese plan de vida y la
capacidad de un individuo para llevarlo a laprctica se vern
claramente afectados si el ordenamiento no contemplala libertad de
trnsito o el derecho a la integridad fsica, ya que en ese ca-so la
persona puede verse impedida de viajar adonde quiera o puede
sertorturada o mutilada.
Lo que hay que enfatizar es que cuando hablamos de derechos
funda-mentales estamos hablando de la proteccin de los intereses ms
vitalesde toda persona, con independencia de sus gustos personales,
de sus pre-ferencias o de cualquier otra circunstancia que pueda
caracterizar suexistencia. Por eso se puede decir que los derechos
fundamentales debenser universales, porque protegen bienes con los
que debe contar toda per-sona, con independencia del lugar en el
que haya nacido, de su nivel deingresos o de sus caractersticas
fsicas.
Cmo definir a un derecho fundamental? No se trata, desde luego,
deuna cuestin sencilla. Como lo seala Carlos Bernal:
MIGUEL CARBONELL4
1 Una explicacin ms detallada sobre el tema puede encontrarse en
Carbonell, Mi-guel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico,
Porra-Comisin Nacional de losDerechos Humanos-UNAM, 2005.
2 Garzn Valds, Ernesto, Derecho, tica y poltica, Madrid, Centro
de EstudiosConstitucionales, 1993, p. 531; vanse, tambin, sobre el
mismo tema, las reflexiones deNino, Carlos S., Autonoma y
necesidades bsicas, Doxa, Alicante, nm. 7, 1990, pp.21 y ss.
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El concepto de derecho fundamental es una de las nociones ms
contro-vertidas en la doctrina constitucional europea de finales
del segundo mile-nio y comienzos del tercero. Este concepto ha sido
objeto de un sinnme-ro de definiciones, acuadas a partir de una
gran variedad de perspectivas,cada una de las cuales acenta ciertos
rasgos especficos o enfatiza deter-minados matices o singularidades
de esta figura jurdica.3
Todo derecho fundamental est recogido en una disposicin de
dere-cho fundamental. Una disposicin de ese tipo es un enunciado
previstoen la Constitucin o en los tratados internacionales que
tipifican un de-recho fundamental.4 Las disposiciones de derecho
fundamental estnprevistas en normas de derecho fundamental, que son
significadosprescriptivos por medio de los cuales se seala que algo
est ordenado,prohibido o permitido, o que atribuyen a un sujeto una
competencia dederecho fundamental.5 Para decirlo en otras palabras,
la disposicin esun texto normativo que todava no ha sido dotado de
sentido, que todavano ha sido interpretado; mientras que la norma
sera el resultado de la in-terpretacin del texto que nos permitira
saber qu conductas estn orde-nadas, prohibidas o permitidas.
En trminos generales, podemos decir que a partir de una norma
dederecho fundamental se crea una relacin jurdica compuesta por
treselementos: un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto de la
relacin.La calidad de los sujetos vendr dada, por un lado, por la
titularidad dederechos que asigne una norma; as, por ejemplo, podr
ser sujeto activodel derecho a la educacin toda persona, pero
solamente lo ser del dere-cho al voto quien sea mayor de 18 aos y
adems posea la ciudadana delEstado en el que reside habitualmente.
Por otro lado, la calidad de sujetovendr determinada tambin por el
tipo de enunciado que la norma dederecho fundamental contenga; as,
por ejemplo, el derecho a la vida po-dr oponerse frente a todas las
dems personas, con independencia deque sean particulares o
autoridades, pero el derecho a un proceso judicialsin dilaciones
solamente podr oponerse a una autoridad, en tanto quelos
particulares no administran justicia.
EL ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL 5
3 Bernal, Carlos, El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales,Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2003, p. 75.
4 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de
Ernesto GarznValds, 3a. reimp., Madrid, 2002, p. 63.
5 Bernal, Carlos, op. cit., nota 3, p. 77.
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Tambin podr resultar variable el tipo de relacin jurdica de
derechofundamental dependiendo del objeto que busque proteger un
derecho fun-damental; as, por ejemplo, si el objeto es la libertad
del sujeto activo, esprobable que la relacin jurdica implique para
el sujeto pasivo un deberde abstencin, una conducta omisiva, que no
lesione la libertad del suje-to activo. Puede resultar tambin que
si el objeto del derecho es la igual-dad, se requiera del sujeto
pasivo una conducta activa, por ejemplo paraprestar el servicio
pblico de salud, para construir viviendas o para impe-dir que unos
particulares discriminen a otros en el acceso al transportepor
carretera.
Tomando en cuenta lo anterior y considerando la pluralidad de
con-ceptos y definiciones que existen de los derechos
fundamentales, quizlo mejor sea ofrecer solamente una de ellas. Una
de las mejores defini-ciones que se han realizado de los derechos
fundamentales es la de LuigiFerrajoli; tiene la ventaja de que, al
tratarse de un concepto construidodesde premisas de teora del
derecho, puede ser aplicable a cualquier or-denamiento jurdico
positivo, y adems resulta til para comenzar a plan-tear algunos de
los problemas que, ya no en la teora sino en la prctica,tienen
actualmente los derechos (por ejemplo en cuanto a su
titularidad).
Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos fundamentales son
todosaquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a
todoslos seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de
ciudada-nos o de personas con capacidad de obrar.6 El propio autor
aclara quepor derecho subjetivo debe entenderse cualquier
expectativa positiva(de prestaciones) o negativa (de no sufrir
lesiones) adscrita a un sujetopor una norma jurdica, mientras que
por status debemos entender lacondicin de un sujeto, prevista
asimismo por una norma jurdica positi-va, como presupuesto de su
idoneidad para ser titular de situaciones jur-dicas y/o autor de
los actos que son ejercicio de stas.
A la luz de lo anterior podramos preguntarnos: es necesario que
elderecho de acceso a la informacin sea un derecho fundamental? Si
revi-samos su contenido posible podremos convenir en que el derecho
de ac-ceso a la informacin tiene por objeto la proteccin de bienes
bsicos.Dicha proteccin opera de dos distintas maneras: a) la
primera es en re-
MIGUEL CARBONELL6
6 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil,
Madrid, Trotta, 1999,p. 37.
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lacin con la posibilidad de darle contenido, calidad y sustancia
a otrosderechos fundamentales, y b) la segunda reside en el valor
autnomo quetiene la informacin como bien jurdico.
Respecto del inciso a podra decirse que el derecho a la
informacinse relaciona, por ejemplo, con la libertad de expresin,
con los derechoselectorales y, ms en general, con la concepcin
democrtica del Estadocontemporneo, que la Constitucin mexicana
recoge explcitamente ensu artculo 40.
La libertad de expresin, para no ser un ejercicio estril y
completa-mente vaco, debe estar nutrido por informacin; en este
sentido, el quelos ciudadanos puedan acceder a los documentos y
archivos pblicos lespermite instrumentalmente un mejor ejercicio de
su libertad de ex-presin.7
Los derechos de sufragio, activo y pasivo, tambin requieren de
unmnimo de informacin para poder ser ejercidos de forma correcta.
As,por ejemplo, un candidato opositor, para estar en aptitud de
presentar alos electores un programa de gobierno alternativo al del
partido en el po-der, debe conocer el funcionamiento de los poderes
pblicos y sus pro-blemas, lo que puede suceder solamente si se le
permite a ese candidatoacceder a la informacin que obra en poder
del Estado. En cuanto al sufra-gio activo, es obvio que para poder
ejercer un voto razonado el ciudadanodebe contar con informacin
sobre el desempeo de sus gobernantes, so-bre la eficiencia y
diligencia con que desempean sus funciones, sobre elgrado de
cumplimiento que han tenido respecto a los ofrecimientos
quehicieron en campaa, etctera. Como lo seala Roberto Saba:
Dar poder al pueblo para que decida cuestiones pblicas directa o
indirec-tamente sin darle la posibilidad de conocer toda la
informacin necesariapara decidir, conduce a un proceso de toma de
decisiones imperfecto quepuede arrojar resultados fuertemente
dainos para la comunidad... El dere-cho a la informacin es, en
consecuencia, una precondicin del sistemademocrtico y del ejercicio
de la participacin poltica de la ciudadana.8
EL ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL 7
7 Lpez-Aylln, Sergio, Democracia y acceso a la informacin,
Mxico, TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federacin, 2005,
pp. 23-25.
8 Saba, Roberto, El derecho de la persona a acceder a la
informacin en poder delgobierno, Derecho Comparado de la
Informacin, Mxico, nm. 3, enero-junio de 2004,p. 158. En el mismo
sentido, Lpez-Aylln, Sergio, op. cit., nota anterior, p. 9.
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Adems de lo anterior, una democracia requiere de un
funcionamientotransparente y responsable por parte de los poderes
pblicos; esto signi-fica que los ciudadanos deben tener la
capacidad jurdica de conocer entodo momento la conducta de sus
gobernantes. De otra manera, es impo-sible asignar
responsabilidades a los malos funcionarios y recompensar alos
buenos.9
Al margen de su carcter instrumental respecto de otros derechos
fun-damentales, la informacin tiene un valor propio. A partir de
ese valorpropio se puede entender, por ejemplo, que forma parte del
derecho a lainformacin el derecho a la verdad, que sin ser un
derecho contempla-do como tal por los ordenamientos jurdicos, ha
jugado un papel esencialen la investigacin de graves violaciones a
los derechos humanos. LaCorte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que, con inde-pendencia de que algunas de esas
violaciones pudieran o no ser castiga-das, los familiares de las
vctimas tienen el derecho de saber cul fue eldestino de stas y, en
su caso, dnde se encuentran sus restos.10
El valor propio, autnomo, de la informacin se traduce en el
derechoque tenemos para acceder a datos personales almacenados en
bancos dedatos pblicos o, bajo ciertas circunstancias, tambin en
bases de datosque hayan sido confeccionadas y estn en poder de
particulares; es lo quese conoce como el derecho de habeas data,
que nos permite consultar lasmencionadas bases de datos para el
efecto de rectificar, suprimir, actuali-zar o pedir la
confidencialidad de ciertos datos.11
Finalmente, el valor autnomo de la informacin es lo que presta
fun-damento para la libertad de investigacin, que sirve para el
desarrollode actividades acadmicas y periodsticas y que genera
obligaciones po-sitivas de colaboracin para el Estado, cuando el
objeto de la investiga-cin sean conductas, datos o polticas
pblicas.12
Por lo que hace a la dimensin colectiva del derecho a la
informacin,podemos decir que la informacin es un requisito para el
control de los
MIGUEL CARBONELL8
9 Lpez-Aylln, Sergio, op. cit., nota 7, pp. 12 y 13.10
Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El acceso a la informacin
como dere-
cho, Anuario de Derecho a la Comunicacin, Buenos Aires, nm. 1,
2000, p. 231; delos mismos autores, Acceso a la informacin y
derechos sociales, en Abramovich, Vc-tor et al. (comps.), Derechos
sociales. Instrucciones de uso, Mxico, Fontamara, 2003.
11 Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El acceso a la
informacin como dere-cho, op. cit., nota anterior, p. 232.
12 Ibidem, p. 233.
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actos de los poderes pblicos. As, por ejemplo, a partir del
derecho a lainformacin en pases como Argentina, cualquier persona
puede teneracceso a las declaraciones patrimoniales que los altos
funcionarios debenpresentar al tomar posesin de algn cargo pblico.
Es tambin el dere-cho a la informacin en su dimensin colectiva lo
que permite acceder ala informacin presupuestaria para conocer la
forma y destino de los gas-tos pblicos.13
Por otro lado, el derecho a la informacin tiene una gran
importanciapara cualquier rgimen democrtico. Una de las notas
caractersticas delos sistemas autoritarios o dictatoriales siempre
ha sido el ejercer el po-der en secreto, de forma que el pueblo no
slo no tuviera ninguna parti-cipacin en el gobierno sino que
incluso, hasta donde fuera posible, notuviera ningn conocimiento de
lo que hacan sus gobernantes. Por elcontrario, la democracia es por
excelencia la forma de gobierno basadaen lo pblico, concepto que se
desarrolla desde el momento de elegir alos gobernantes (por medio
de sistemas electorales pblicos y no secre-tos, como es obvio)
hasta las vas a travs de las que se pueden tomar lasdecisiones (la
publicidad de los debates parlamentarios es una regla in-discutida
de la democracia).
Ha sido Norberto Bobbio quien nos ha recordado la conocida frase
deElas Canetti sobre la relacin entre el poder (de cualquier signo)
y el se-creto.14
Escribe Canetti, en su obra Masa y poder, que
El secreto ocupa la misma mdula del poder... El detentador del
poder,que de l se vale, lo conoce bien y sabe apreciarlo muy bien
segn su im-portancia en cada caso. Sabe qu acechar, cundo quiere
alcanzar algo, ysabe a cul de sus ayudantes debe emplear para el
acecho. Tiene muchossecretos, ya que es mucho lo que desea, y los
combina en un sistema en elque se preservan recprocamente. A uno le
confa tal cosa, a otro tal otra yse encarga de que nunca haya
comunicacin entre ambos... Todo aquel quesabe algo es vigilado por
otro, el cual, sin embargo, jams se entera dequ es en realidad lo
que est vigilando en el otro... As, el soberano siem-pre est al
corriente de la fiabilidad de los recipientes en que ha deposita-do
sus secretos, de su seguridad, y est en condiciones de apreciar cul
de
EL ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL 9
13 Ibidem, p. 234.14 Bobbio, Norberto, Teora general de la
poltica, Madrid, Trotta, 2003, p. 431.
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esos recipientes est tan lleno que podra desbordar. De todo el
sistema desecretos slo l tiene la llave...15
III. PARA QU SIRVE CONSTITUCIONALIZAR UN DERECHO?
En el apartado anterior hemos revisado algunos elementos
mnimospara comprender el concepto de derecho fundamental y los
bienes queprotegen, as como para comprender el valor del derecho a
la informa-cin de acuerdo al bien jurdico que protege. Es el
momento de abundaralgo que estaba ms o menos implcito en los
prrafos precedentes: lafuncin, el sentido o el objetivo que se
busca alcanzar a travs de la re-gulacin constitucional de una
cierta pretensin o de un inters. En otraspalabras, de lo que se
trata ahora es de saber para qu queremos que laConstitucin
establezca un determinado derecho.
La mejor doctrina sobre el tema (Ronald Dworkin, Luigi
Ferrajoli, Er-nesto Garzn, etctera) parece estar de acuerdo en que
la constitucionali-zacin de un derecho supone, entre otras
cuestiones, poner una determi-nada expectativa o un bien jurdico
fuera del alcance del mercado y de lapoltica ordinaria. Supone, por
tanto, dejar a salvo de las fuerzas del di-nero y de los intereses
polticos determinado tipo de bienes (bienes bsi-cos, como ya fue
explicado en el apartado anterior). La clave para lograrlo que se
acaba de decir se encuentra en el carcter universal de los
dere-chos fundamentales, tal como lo ha puesto en evidencia el
concepto quepropone Luigi Ferrajoli.
La caracterizacin de los derechos fundamentales como derechos
uni-versales no solamente sirve para extenderlos sin distincin a
todos los se-res humanos y a todos los rincones del planeta, sino
que tambin es tilpara deducir su inalienabilidad y su no
negociabilidad; en palabras delpropio Ferrajoli, si tales derechos
son normativamente de todos (losmiembros de una determinada clase
de sujetos), no son alienables o ne-gociables, sino que
corresponden, por decirlo de algn modo, a prerroga-tivas no
contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos
lmi-tes y vnculos insalvables para todos los poderes, tanto pblicos
comoprivados.16 Que no sean alienables o negociables significa, en
otras pa-
MIGUEL CARBONELL10
15 Canneti, E., Masa y poder, Barcelona, Muchnik Editores, 2000,
pp. 304, 306, 307.16 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley
del ms dbil, cit., nota 6, p. 39. El
propio Ferrajoli afirma que ...en caso de que se quiera tutelar
un derecho como funda-
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labras, que los derechos fundamentales no son disponibles. Su no
disponi-bilidad es tanto activa (puesto que no son disponibles por
el sujeto que essu titular) como pasiva (puesto que no son
disponibles, expropiables opuestos a disposicin de otros sujetos,
incluyendo sobre todo al Estado).17
La no disponibilidad activa solamente supone que el sujeto mismo
nopuede por su propia voluntad dejar de ser titular de los
derechos, lo cualno implica que se le impida renunciar a ejercer
uno o varios derechos delos que es titular o que no pueda renunciar
a utilizar los medios de pro-teccin que el ordenamiento jurdico
pone a su alcance para protegerloscuando hayan sido violados. Es
decir, un sujeto puede perfectamente re-nunciar a ejercer su
libertad de expresin y quedarse callado durante todasu vida, de la
misma forma que puede renunciar a su derecho a la intimi-dad y
aparecer en televisin contando toda clase de sucesos
pertenecien-tes a su vida privada; esas renuncias no significan,
sin embargo, que unapersona deje de ser titular del derecho, ya que
esa capacidad de ser titularla asigna incondicionalmente el
ordenamiento jurdico y no se puede re-nunciar a ella.
Por otro lado, tampoco se resquebraja la no disponibilidad
activa porel hecho de que una persona decida, frente a la violacin
de uno de susderechos fundamentales, no ejercer ninguno de los
medios de tutela queestablece el sistema jurdico para reparar esa
violacin; la violacin pue-de permanecer, incluso con el concurso de
la voluntad del afectado, sinque por ello sufra una merma la no
disponibilidad activa del derechofundamental.
En los tiempos actuales, las caractersticas mencionadas de no
nego-ciabilidad y no alienabilidad son muy importantes, pues
sirven, entreotras cosas, para poner a los derechos fuera del
alcance de la lgicaneoabsolutista del mercado, que todo lo traduce
en trminos de produc-tividad y ganancia; al no ser alienables ni
disponibles los derechos se con-vierten en un verdadero coto
vedado, para usar la expresin de Ernesto
EL ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL 11
mental, es preciso sustraerlo, de un lado, al intercambio
mercantil, confirindolo igual-mente mediante su enunciacin en forma
de una regla general y, de otro, a la arbitrarie-dad poltica del
legislador ordinario mediante la estipulacin de tal regla en una
normaconstitucional colocada por encima del mismo. Los fundamentos
de los derechos fun-damentales en el libro colectivo del mismo
nombre, Madrid, Trotta, 2001, p. 292.
17 Vase Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms
dbil, cit., nota 6, p.47.
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Garzn Valds.18 Lo anterior implica, por ejemplo, que no se puede
ven-der la propia libertad de trnsito o las garantas que tiene todo
individuoen el proceso penal.
Los derechos fundamentales, tomando en cuenta tanto su
universali-dad como su proteccin constitucional, se sitan fuera del
mercado y delos alcances de la poltica ordinaria. Esto significa
que no puede existiruna justificacin colectiva que derrote la
exigencia que se puede derivarde un derecho fundamental. Para
decirlo en palabras de Ronald Dworkin,
...los derechos individuales son triunfos polticos en manos de
los indivi-duos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna
razn, una metacolectiva no es justificacin suficiente para negarles
lo que, en cuanto in-dividuos, desean tener o hacer, o cuando no
justifica suficientemente quese les imponga una prdida o un
perjuicio.19
En el mismo sentido, Robert Alexy seala que el sentido de los
dere-chos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de
la ma-yora parlamentaria la decisin sobre determinadas posiciones
del indivi-duo, es decir, en delimitar el campo de decisin de
aqulla....20
Esto significa que frente a un derecho fundamental no pueden
oponer-se conceptos como el de bien comn, seguridad nacional,
interspblico, moral ciudadana, etctera. Ninguno de esos conceptos
tienela entidad suficiente para derrotar argumentativamente a un
derecho fun-damental. En todas las situaciones en las que se
pretenda enfrentar a underecho fundamental con alguno de ellos, el
derecho tiene inexorable-mente que vencer, si en verdad se trata de
un derecho fundamental.21
Tampoco el consenso unnime de los integrantes de una
comunidadpuede servir como instrumento de legitimacin para violar
un derechofundamental, pues como seala Ferrajoli:
MIGUEL CARBONELL12
18 Garzn Valds, Ernesto, Representacin y democracia, Derecho,
tica y polti-ca, cit., nota 2, pp. 644 y ss.
19 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona,
Planeta-Agostini, 1993, p. 37.20 Alexy, Robert, op. cit., nota 4,
p. 412.21 Esto no significa, desde luego, que los derechos
fundamentales no puedan tener
como lmite algunos de los conceptos apuntados, pero dichos
lmites deben estar explci-ta o implcitamente previstos en el propio
texto constitucional. Sobre el tema de los lmi-tes a los derechos
vase Brage, Joaqun, Los lmites a los derechos fundamentales,
Ma-drid, Dykinson, 2004.
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Ni siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir
que sedecida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de su
libertad, quepiense o escriba, o no piense o no escriba, de
determinada manera, que nose rena o no se asocie con otros, que se
case o no se case con cierta per-sona o permanezca indisolublemente
ligado a ella, que tenga o no tengahijos, que haga o no haga tal
trabajo u otras cosas por el estilo. La garantade estos derechos
vitales es la condicin indispensable de la convivenciapacfica. Por
ello, su lesin por parte del Estado justifica no simplementela
crtica o el disenso, como para las cuestiones no vitales en las que
vale laregla de la mayora, sino la resistencia a la opresin hasta
la guerra civil.22
La constitucionalizacin de los derechos es una etapa muy
importanteen la historia de los mismos. El surgimiento de los
derechos en la histo-ria, primero como derechos naturales,
existentes solamente en los textosde algunos pensadores que se
adelantaron a su tiempo y luego como de-rechos positivos
establecidos en las grandes declaraciones, supone uncambio radical
en la concepcin de la persona humana y del entendi-miento moral de
la vida. Gran parte de ese cambio se debe, como lo ex-plica Bobbio,
a una verdadera revolucin copernicana que consiste en lainversin
del punto de vista que hasta entonces haba existido sobrela relacin
entre la persona y el grupo social. Tradicionalmente esa rela-cin
era observada desde el punto de vista de los deberes, pero no delos
derechos. Lo que aporta la modernidad es justamente la inversinde
ese punto de vista, de modo que a partir del siglo XVIII los
derechospasan a primar sobre los deberes.
Como lo explica Bobbio,
Al comienzo, no importa si mtico, fantstico o real, de la
historia de lamoral, existi siempre un cdigo de deberes (de
obligaciones), no de de-rechos. Los cdigos morales o jurdicos de
cualquier tiempo estn com-puestos esencialmente de normas
imperativas, positivas o negativas, de r-denes o deberes.
Comenzando por los Diez Mandamientos, que han sidodurante siglos el
cdigo moral por excelencia de las naciones europeas,hasta el punto
de haber sido interpretados como la ley natural, la ley con-forme a
la naturaleza del hombre. Pero se podran aportar igualmenteotros
innumerables ejemplos, desde el Cdigo de Hammurabi hasta lasLeyes
de las Doce Tablas. Bien entendido que deber y derecho son trmi-nos
correlativos, como padre e hijo, en el sentido de que no puede
haber
EL ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL 13
22 Derecho y razn, 7a. ed., Madrid, Trotta, 2005, p. 859.
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padre sin hijo y viceversa, tampoco puede haber un deber sin
derecho; pe-ro como el padre viene antes que el hijo, tambin la
obligacin vienesiempre antes que el derecho.23
Con el paso del tiempo, se abandona esta concepcin y se comienza
aver en los derechos del individuo un prius con respecto a los
deberes. Elorigen del cambio de concepcin est, segn Bobbio, en la
concepcincristiana de la vida,24 a partir de la cual se comienzan a
formar las mo-dernas doctrinas del derecho natural. La doctrina del
derecho natural, omejor dicho de los derechos naturales, incorpora
una visin individualis-ta de la vida humana y cambia el centro de
radicacin de la legitimidaden la relacin poltica, la cual comienza
a ser contemplada ms ex partecivium que ex parte principis.25
Primero viene el individuo y luego elEstado: el valor principal de
la sociedad son las personas y no el gobier-no. La relacin entre
individuo y Estado se invierte, y como consecuen-cia de ello tambin
cambia la primaca de los deberes sobre los derechos.
Si primero viene la persona, entonces tambin vendrn primero sus
de-rechos, que deben ser anteriores e incondicionales respecto a
sus debe-res. Estos ltimos, ms bien, quedan en trminos generales
asignados alEstado. En la inversin de la relacin entre individuo y
Estado se in-vierte tambin la relacin tradicional entre derecho y
deber. Respecto delos individuos, los derechos pasan a primar sobre
los deberes; respectodel Estado pasan a primar los deberes sobre
los derechos.26 No es difciladvertir en la lgica de esta ltima
frase la fundamentacin terica de loque con el paso del tiempo
conoceremos como el principio de libertad(para los individuos) y el
principio de legalidad (para los poderes pbli-cos). Tampoco es muy
difcil comprender la importancia que esto tienepara el derecho de
acceso a la informacin, que es un instrumento paradarle poder a los
particulares, ya sea frente al Estado o frente a otros
par-ticulares.
Bobbio explica que en el desarrollo histrico de los derechos
puedenobservarse cuatro etapas: la constitucionalizacin, la
progresiva exten-sin, la universalizacin y la especificacin.
MIGUEL CARBONELL14
23 Bobbio, Norberto, Teora general de la poltica, cit., nota 14,
pp. 512 y 513. Cur-sivas en el original.
24 Ibidem, p. 514.25 Ibidem, p. 515.26 Ibidem, p. 516.
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La constitucionalizacin y la expansin de los derechos son
categorasque van muy unidas y dependen del derecho positivo;
finalmente, consti-tucionalizar un derecho es hacerlo pasar del
reino del pensamiento al rei-no de lo que resultaba realizable en
la experiencia cotidiana; extender elcatlogo de derechos es ir
sumando prerrogativas a un listado inicial queestuvo durante dcadas
(siglos, incluso) determinado por las creenciasdel momento, muchas
de las cuales no eran precisamente democrticasdurante la ltima
parte del siglo XVIII y todo el siglo XIX. La extensinde los
derechos ha supuesto, segn Bobbio, un cambio en la forma deEstado.
Del Estado liberal que solamente reconoce los derechos de liber-tad
se pas al reconocimiento de los derechos polticos en el Estado
de-mocrtico, mediante la concesin del sufragio masculino y femenino
concarcter prcticamente universal; una tercera extensin, y la
consiguientemutacin en la forma del Estado, se da por el
reconocimiento de los de-rechos sociales, que convierten al Estado
liberal y democrtico en Estadosocial de derecho.27
IV. POR QU CONSTITUCIONALIZAR EL DERECHODE ACCESO A LA
INFORMACIN?
En los apartados anteriores hemos discutido cuestiones analticas
quese refieren a la teora general de los derechos fundamentales o a
su desa-rrollo histrico. La explicacin ofrecida, adems del inters
terico quepudiera suscitar, en realidad busca ser simplemente una
plataforma con-ceptual mnima para abordar el objeto central del
presente ensayo: porqu se justifica una regulacin constitucional ms
amplia del derecho deacceso a la informacin?
Vale la pena apuntar, inicialmente, que el derecho de acceso a
la in-formacin, como tal, no est claramente constitucionalizado en
Mxico.Tenemos en la ltima frase del artculo 6o. constitucional la
previsin deque el Estado debe garantizar el derecho a la
informacin, pero nadams.
La escueta mencin del artculo 6o. constitucional permite hablar
deun derecho en buena medida indeterminado, aunque no
indetermina-ble. Lo que sucede es que la brevedad del enunciado del
artculo 6o. pue-
EL ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL 15
27 Ibidem, p. 518.
-
de dar lugar a muchas dudas e incertidumbres. Pongamos, por
ejemplo,las siguientes cuestiones:
Quines son los sujetos frente a los que el Estado debe
garantizarel derecho a la informacin?, seran solamente las
autoridades otambin los particulares?
Cul es el objeto preciso de su regulacin: la informacin
pblica(es decir, la que obra en poder del Estado) o tambin la que
est enmanos de personas privadas?
La informacin a la que se refiere el artculo 6o. es de
cualquiertipo o el Estado solamente se vera comprometido a
garantizar lainformacin que posea ciertas cualidades, por ejemplo
la informa-cin que sea veraz, como sucede en algunas Constituciones
deotros pases?28
MIGUEL CARBONELL16
28 La Constitucin espaola de 1978 exige la veracidad como
componente de la li-bertad de informacin. El texto de su artculo 20
dispone que 1. Se reconocen y prote-gen los derechos: d) A
comunicar y recibir libremente informacin veraz por cualquiermedio
de difusin. Al interpretar la extensin de la veracidad exigida por
este precepto,el Tribunal Constitucional espaol ha manifestado que
...al resguardo de la libertad deopinin cabe cualquiera, por
equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, inclusolas que
ataquen al propio sistema democrtico... La libertad de expresin
comprende lade errar... la afirmacin de la verdad absoluta,
conceptualmente distinta de la veracidadcomo exigencia de la
informacin, es la tentacin permanente de quienes ansan la cen-sura
previa... (sentencia 176/1995). En otra sentencia, el mismo rgano
manifiesta que...la afirmaciones errneas son inevitables en un
debate libre, de tal forma que de impo-nerse la verdad como
condicin para el reconocimiento del derecho, la nica garanta dela
seguridad jurdica sera el silencio (sentencia 6/1988). El Tribunal
ha sealado ade-ms que se debe distinguir cuando los medios de
comunicacin transmiten informacionesde cuando emiten juicios de
valor o calificativos; si sucede lo primero, a los tribunalesles
correspondera eventualmente juzgar si lo informado es o no veraz;
si se trata de losegundo, entonces los jueces deben verificar si
los juicios de valor contienen expresionesvejatorias. Desde luego,
ambas situaciones se pueden verificar en un mismo ejercicio
co-municativo, de forma que a la vez se est transmitiendo
informacin y emitiendo juiciosde valor; en la prctica, de hecho,
las dos formas de comunicar suelen confundirse. Eneste contexto, el
Tribunal afirma que ...la veracidad exigida constitucionalmente a
la in-formacin no impone en modo alguno que se deba excluir, no
podra hacerlo sin vulnerarel derecho a la libertad de expresin...,
la posibilidad de que se investigue el origen ocausa de los hechos,
o que en ocasin de ello se formulen hiptesis al respecto,
comotampoco la valoracin probabilstica de esas mismas hiptesis o
conjeturas. En otras pa-labras, la narracin del hecho o la noticia
comportan una participacin subjetiva de suautor, tanto en la manera
de interpretar las fuentes que le sirven de base para la redaccinde
la misma como para escoger el modo de transmitirla; de modo que la
noticia constitu-
-
El artculo 6o. suministra una base constitucional suficiente
pararegular a los medios de comunicacin?, el deber estatal de
garan-ta abarca la proteccin del derecho a la intimidad, al honor y
albuen nombre?
Protege el artculo 6o. derechos reconocidos en otros
ordena-mientos jurdicos como el llamado habeas data?
Qu debemos entender por Estado en el contexto del artculo6o.?,
comprende ese trmino solamente al gobierno federal o in-cluye
tambin a los gobiernos locales?, tambin a travs de eseconcepto se
obliga a los rganos constitucionales autnomos y, encaso afirmativo,
de qu manera?
Me parece que ninguna de estas preguntas puede ser contestada
to-mando como referencia nicamente el texto de la ltima frase del
artcu-lo 6o. constitucional. Esto nos puede llevar a graves
incertidumbres, yaque permite o avala situaciones bien conocidas en
la historia reciente deMxico: por ejemplo, permitira un
desmantelamiento completo del n-cleo normativo del derecho a la
informacin, o bien un ejercicio abusivodel mismo a travs de la
inclusin indebida en su contenido de elementosno regulados
constitucionalmente. La primera situacin no es de carcterterico,
sino que es bien conocida en nuestro pas; fue lo que sucediluego de
que en 1977 se agreg en el texto constitucional la ltima frasedel
artculo 6o. A partir de entonces y hasta la expedicin de la Ley
Fe-deral de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
Gubernamen-tal no hubo forma alguna de hacer valer en la prctica
dicho derecho niexista una idea clara de lo que podra significar su
constitucionalizacinpara los ciudadanos.29 Incluso la
jurisprudencia de la Suprema Corte lle-g a profundos malentendidos
acerca de su significado.30
EL ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL 17
ye generalmente el resultado de una reconstruccin o
interpretacin de hechos reales,ejerciendo el informador su legtimo
derecho a la crtica, debiendo distinguirse, pues, en-tre esa
narracin, en la que debe exigirse la diligencia debida en la
comprobacin de loshechos, y la crtica formulada expresa o
implcitamente al hilo de esa narracin, dondehabr que examinar, en
su momento, si es o no formalmente injurioso o innecesario paralo
que se desea expresar... (sentencia 297/2000).
29 Un texto pionero en la materia es el importante libro de
Lpez-Aylln, Sergio, Elderecho a la informacin, Mxico, Miguel ngel
Porra, 1984.
30 Una revisin de los pronunciamientos ms importantes puede
verse en Lpez-Aylln, Sergio, Democracia y acceso a la informacin,
cit., nota 7, pp. 34 y ss.
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Por otro lado, la parquedad de la regulacin constitucional
vigentetampoco permite un juicio certero acerca de su desarrollo
legislativo. Esdecir, con qu base podemos decidir si la regulacin
sobre la materia,tanto federal como local, se ajusta a lo dispuesto
a la Constitucin?, c-mo podramos construir un argumento tomado
directamente del textoconstitucional para considerar que tales o
cuales excepciones en el acce-so a la informacin vulneran lo
dispuesto por la carta magna?
De nuevo, este tipo de cuestiones no son puramente tericas, si
aten-demos a la heterognea regulacin que se ha hecho, por ejemplo,
en lasleyes estatales de acceso a la informacin, cuyo contenido
demuestra conclaridad la falta de comprensin del derecho de acceso
a la informacin,pero sobre todo la necesidad de contar con un
adecuado marco referen-cial dentro de nuestra Constitucin que
oriente normativamente al legis-lador y a los rganos
judiciales.31
En consecuencia, con lo anterior se puede afirmar que la idea de
ex-pandir el contenido normativo del derecho a la informacin, o
mejor an,la idea de constitucionalizar directamente y de forma
amplia el derechode acceso a la informacin, no es una cuestin
puramente terica, sinoque sera una excelente oportunidad para
aclarar algunas de las dudas quese han planteado en los prrafos
anteriores. Pero adems sera el momen-to oportuno para poner de
manifiesto que el Estado mexicano (no un go-bierno, una
administracin o un determinado grupo de funcionarios) tie-ne un
firme compromiso de largo plazo y de amplio aliento en la
materia.
MIGUEL CARBONELL18
31 En el libro de Villanueva, Ernesto, Derecho de acceso a la
informacin pblica enLatinoamrica, Mxico, UNAM, 2003, pp. 243 y ss.,
puede verse la regulacin que hi-cieron algunas entidades
federativas sobre el tema.
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Por otro lado, la parquedad de la regulacin constitucional
vigentetampoco permite un juicio certero acerca de su desarrollo
legislativo. Esdecir, con qu base podemos decidir si la regulacin
sobre la materia,tanto federal como local, se ajusta a lo dispuesto
a la Constitucin?, c-mo podramos construir un argumento tomado
directamente del textoconstitucional para considerar que tales o
cuales excepciones en el acce-so a la informacin vulneran lo
dispuesto por la carta magna?
De nuevo, este tipo de cuestiones no son puramente tericas, si
aten-demos a la heterognea regulacin que se ha hecho, por ejemplo,
en lasleyes estatales de acceso a la informacin, cuyo contenido
demuestra conclaridad la falta de comprensin del derecho de acceso
a la informacin,pero sobre todo la necesidad de contar con un
adecuado marco referen-cial dentro de nuestra Constitucin que
oriente normativamente al legis-lador y a los rganos
judiciales.31
En consecuencia, con lo anterior se puede afirmar que la idea de
ex-pandir el contenido normativo del derecho a la informacin, o
mejor an,la idea de constitucionalizar directamente y de forma
amplia el derechode acceso a la informacin, no es una cuestin
puramente terica, sinoque sera una excelente oportunidad para
aclarar algunas de las dudas quese han planteado en los prrafos
anteriores. Pero adems sera el momen-to oportuno para poner de
manifiesto que el Estado mexicano (no un go-bierno, una
administracin o un determinado grupo de funcionarios) tie-ne un
firme compromiso de largo plazo y de amplio aliento en la
materia.
MIGUEL CARBONELL18
31 En el libro de Villanueva, Ernesto, Derecho de acceso a la
informacin pblica enLatinoamrica, Mxico, UNAM, 2003, pp. 243 y ss.,
puede verse la regulacin que hi-cieron algunas entidades
federativas sobre el tema.
