Статья Д. Бабинера "Во времена экономического кризиса как никогда нужна определенность и ясность закона"

8

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№ 2 ФЕВРАЛЬ 2015

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

«ВО ВРЕМЕНА ЭКОНОМИЧЕСКОГО КРИЗИСА КАК НИКОГДА НУЖНА ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ И ЯСНОСТЬ ЗАКОНА»

— Дмитрий, насколько я знаю, Вы начали свою ра-

боту в EY в 2000-х гг.

— До этого с 1997 г. я работал в компании Arthur

Andersen, которая в России потом плавно перекочева-

ла, соответственно, в EY.

— Почему именно компания «большой пятерки»

(сейчас уже «четверки»)? Юридическая составля-

ющая в них не столь сильна, как экономическая.

— Дело в том, что изначально я получил в Санкт-

Петербургском государственном университете эко-

номики и финансов экономическое образование.

Поэтому я планировал работать в компании из

«большой пятерки». И передо мной стоял выбор,

куда идти: в аудиторский или налогово-юридиче-

ский отдел. В то время Arthur Andersen активно раз-

вивала юридическую практику. Я не был юристом,

но меня интересовали вопросы, которые в принципе

всегда находятся на стыке финансов, юриспруден-

ции, налогообложения.

На вопросы главного редактора журнала

«ЗАКОН» Яна Пискунова отвечает

партнер международной

консалтинговой компании EY

Дмитрий Борисович БАБИНЕР

Родился в 1975 г. в Ленинграде.

В 1997 г. с отличием окончил факультет финансово-кредитных и между-

народных экономических отношений Санкт-Петербургского универси-

тета экономики и финансов, в 2003 г. — юридический факультет Санкт-

Петербургского государственного университета.

Партнер международной консалтинговой компании EY. С 2006 г. — руково-

дитель налоговой и юридической практики EY в Петербурге; в 2012 г. создал и координирует практику в Екатеринбурге. Возглавляет практику налоговых и юридических услуг для инфраструктурных проектов в России; участвовал

в крупнейших инфраструктурных проектах, реализуемых на основе концес-

сии или иных форм государственно-частного партнерства. С 2014 г. — член экспертного совета Центра развития государственно-частного партнерства.

Награждался как наиболее активный член Комитета по законодательству

Санкт-Петербургской Международной Бизнес-Ассоциации. Член Налого-

вого комитета санкт-петербургского отделения Американской торговой

палаты.

Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39

User:[email protected] IP adress:

9

Я начал работать в налоговом отделе и понял: если

практиковать налоговое право и давать заключения по

соответствующим вопросам, не будучи профессиональ-

ным юристом, скажем так, получается не тот уровень.

В рамках экономического образования у нас есть к урсы

гражданского, административного права, но этого все

равно, на мой взгляд, недостаточно, чтобы успешно за-

ниматься налоговыми вопросами. Соответственно, я

принял решение получить юридическое образование в

Санкт-Петербургском государственном университете.

На тот момент Arthur Andersen, наверное, была един-

ственной консалтинговой компанией, которая раз-

вивала именно юридические услуги. Когда возникло

дело Enron, встал вопрос: могут ли аудиторские ком-

пании оказывать юридические услуги вообще? Когда

было принято решение, что EY, которая поглотила, по

сути дела, практику Arthur Andersen, не будет разви-

вать эту юридическую практику глобально, она стала

локальной, прежде всего европейской, поскольку уже

существовала очень сильная практика в Нидерландах,

Германии и России. За последние два года ситуация

изменилась, и теперь юридические услуги — в числе

основных направлений услуг, которые оказывает EY в

глобальном масштабе. В последнее время мы приоб-

рели несколько крупных юридических фирм в Южной

Америке и Китае и продолжаем развивать юридиче-

скую практику в Европе, в частности в России.

— Сегодня аудиторы EY чаще работают в связке с

другими внешними консультантами или же стара-

ются привлекать своих?

— Регуляторные ограничения никто не отменял. Если

мы являемся аудиторами клиента, акции которого ко-

тируются на американской фондовой бирже, мы ни

в одной юрисдикции не имеем права оказывать ему

юридические услуги.

— Это требование Закона Сарбейнса — Оксли?

— Совершенно верно. Плюс таковы правила биржи.

Аналогичные ограничения есть во Франции и ряде дру-

гих стран. Там, где действуют подобные регуляторные

требования, мы их соблюдаем, и таким клиентам юри-

дические услуги не оказываются. Там, где таких ограни-

чений нет, как мы считаем, возникает синергия между

юридическими и другими услугами, которые оказывает

EY, — бизнес-консультирование, сопровож дение сделок,

налоговое консультирование. То есть мы можем предло-

жить подход one-stop-shop клиенту, заинтересованному

в работе с единой командой профессионалов, которая

способна решить комплексную задачу, включающую

финансовые, налоговые и юридические составляющие.

Именно на таких клиентов мы ориентированы.

— Какой охват рынка был у Arthur Andersen, когда

Вы туда пришли?

— Это была крупнейшая компания, поскольку в нее

входила еще и Andersen Consulting. Кроме того, в гло-

бальном масштабе эта компания была интегрирована в

большей степени, чем другие. В части практики между-

народного налогообложения, в том числе структуриро-

вания сделок с налоговой точки зрения, Arthur Andersen

была, пожалуй, ведущей консалтинговой компанией.

— С какого момента Вы изменили поле своей де-

ятельности, перейдя из экономической сферы

больше в юридическую?

— Один из моих первых проектов был скорее финан-

совый, чем юридический. Мы готовили расчет перио-

да окупаемости строительства завода с целью полу-

чения налоговых льгот в Новгороде для одной крупной

компании и заключения соответствующего инвестици-

онного соглашения. Со временем консультации по на-

логовому праву, налоговому сопровождению сделок,

юридическим и налоговым вопросам при структуриро-

вании инфраструктурных ГЧП-проектов стали прева-

лировать в моей практике.

— В чем тогда заключались особенности налого-

вого структурирования сделок? Часто ли исполь-

зовались офшоры?

— Скажем так, мы не предлагали и не предлагаем

агрессивные схемы налогового планирования. По-

этому в «лихие 90-е», когда офшоры использовались

главным образом с целью минимизации налогов, мы

не могли предлагать их клиентам. Хотя, быть может,

формально и не было какого-то нарушения, потому

что тогда ни в законе, ни в судебной практике не со-

держалось указаний на то, что использование офшо-

ров неправомерно, если единственной целью сделки

является минимизация налогообложения. Тем не ме-

нее мы всегда исходили из этого принципа, что в даль-

нейшем получило подтверждение на практике.



Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


10



— На международном уровне было такое понимание?

— Думаю, уже тогда существовало понимание, что у

каждой сделки должна быть деловая цель и консуль-

тант не может предлагать схему налоговой оптимиза-

ции, которая связана исключительно с налогами и не

обоснована деловыми и коммерческими соображени-

ями. Именно этому мы учились у наших иностранных

коллег. Другое дело, что с течением времени транс-

формировалось понимание глубины такой деловой

цели, т.е. того, каким образом налогоплательщик

обосновывает деловую цель и что служит доказатель-

ством ее существования. Вот этот аспект, вероятно,

эволюционировал с течением времени.

— Когда пришло понимание, что наступает новая

эра и каждое государство будет более агрессивно

бороться за свою налоговую базу?

— Каждое государство отстаивало и отстаивает свои

фискальные интересы. Например, еще в 1961 г. пре-

зидент США Джон Кеннеди обращал внимание, что

американские фирмы задействуют корпоративную

структуру таким образом, чтобы посредством искус-

ственных операций избежать или существенно умень-

шить налогообложение как в США, так и в иностран-

ных юрисдикциях.

Новая эра наступила тогда, когда пришло осозна-

ние того, что существенных успехов в борьбе с на-

логовой оптимизацией без коллективных действий

государств по выявлению и пресечению недобро-

совестных налоговых практик достичь не удастся.

Резкий толчок этому был дан в момент экономического

кризиса 2008 г., но сам процесс, мне кажется, начался

немного позже, когда возник бюджетный и долговой

кризис в Европе. Соответственно, все национальные

правительства задумались: есть ли дополнительные

источники доходов бюджета, которые можно было бы

задействовать? И тогда обратили внимание на нало-

гообложение, на ту роль, которую играют транзитные

инвестиционные центры, которые при отсутствии реаль-

ного производства и инфраструктуры предоставляют

компаниям освобождение от налогообложения или су-

щественные налоговые льготы. При этом речь идет не

только о традиционных офшорах, но и о таких юрисдик-

циях, как Люксембург, Ирландия. Отдельное внимание

уделялось вопросу несправедливого распределения на-

логового бремени в таких ситуациях, когда среднее или

малое предприятие в Германии или в Штатах платило

по стандартной корпоративной ставке налога в 20% и

больше, а большие транснациональные корпорации так

структурировали операции, что в итоге их эффективная

ставка оказывалась существенно меньше.

Соответственно, когда главы государств «Большой

двадцатки» собрались в 2012 г. в Мексике, они дали

поручение исследовать налоговые практики, понять,

за счет чего существует такое несправедливое рас-

пределение. К февралю 2013 г. ОЭСР подготовила

отчет, в котором суммировала основные проблемы1.

Например, современная система соглашений об из-

бежании двойного налогообложения родилась в

1920-х гг., когда электронной коммерции не существо-

вало вообще и все положения в части налого вого ре-

зидентства и постоянного представительства касались

ситуации, подразумевающей наличие или перевозку

реального товара и оформление сделки на бумаге.

Сегодня же нередки случаи, когда крупные компании

делают миллиардные обороты в другой стране, где у

них нет ни персонала, ни серверов. Доход формируется

колоссальный, но это не приводит к налогообложению

на территории данного государства. И ОЭСР поставил

вопрос: справедливо это ли это? Это одна из проблем.

Вторая проблема — гибридные инструменты, которые

с налоговой точки зрения в разных юрисдикциях рас-

сматриваются по-разному. Например, договор займа:

в стране заемщика проценты по займу включаются в

состав расходов для целей налогообложения, а в стра-

не заимодавца такая сделка может рассматриваться

как инвестиция (акционерный капитал), и процентный

доход не будет облагаться налогом. Соответственно,

компании могут снижать групповую нагрузку по на-

логу на прибыль, вылавливая такие или аналогичные

несоответствия между налоговыми системами разных

стран с целью извлечения налоговой выгоды.

Имеют место и другие проблемы, в числе которых пре-

доставление некоторыми юрисдикциями существен-

ных налоговых льгот, а также проблемы трансфертного

ценообразования в связке, например, с интеллектуаль-

ной собственностью. Скажем, можно задаться вопро-

1 Отчет ОЭСР от 12.02.2013. Addressing Base Erosion and Profit Shifting (BEPS).

Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


ИНТЕРВЬЮ

НОМЕРА

11

сом: почему у глобальных транснациональных корпора-

ций низкая эффективная ставка? Все дело в том, что,

как правило, интеллектуальная собственность у них на-

ходится в низконалоговой юрисдикции, где у этой ком-

пании нет существенной операционной деятельности,

а лишь владение правами на интеллектуальную соб-

ственность. Это не нарушает закон ни одной из юрис-

дикций, но справедливо ли это?

Кроме того, подчеркивалось, что стратегии корпора-

тивного налогового планирования являются законны-

ми и базируются на правильном учете различающихся

налоговых правил и принципов, однако их общий эф-

фект состоит в эрозии налоговой базы многих стран

тем способом, который не был предусмотрен нацио-

нальной налоговой политикой.

Идентификация проблем была первым шагом.

Далее пришло коллективное понимание, что без нового

стандарта автоматического обмена информацией меж-

ду странами решить выявленные проблемы невозмож-

но. В сентябре 2013 г. лидеры «Большой двадцатки»

на встрече в Санкт-Петербурге призвали все страны

присоединиться к Конвенции о взаимной администра-

тивной помощи по налоговым вопросам. В июле 2013 г.

был опубликован доклад ОЭСР о том, как, собственно

говоря, решать идентифицированные проблемы2.

ОЭСР предложила ряд мер для исправления си-

туации, в том числе изменение модельных кон-

венций, соглашений об избежании двойного на-

логообложения, гармонизацию национальных

законодательств, борьбу с офшорами. Борьбу

не в смысле избавления от офшоров вообще, а в

плане раскрытия информации.

Первыми были Соединенные Штаты со своей системой

FATCA. Они пошли по очень простому пути: поскольку

единственный субъект предпринимательской деятель-

ности, обладающий всей полнотой информации, — это

банк, отслеживающий реальные платежи, а не налого-

вый орган, у которого может не быть какой-то оператив-

ной информации, они сказали: «Мы хотим из каж дого

банка получать информацию о доходе американских

налоговых резидентов. Если вы видите, что они полу-

2 Отчет ОЭСР от 19.07.2013. Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting.

чили какие-то доходы, сообщите нам, чтобы мы имели

возможность проверить правильность уплаты налога в

США». Но так как доллар популярен у всех стран и, со-

ответственно, они имеют возможность воздействия на

банковскую систему, все были вынуждены претворять

эту идею в жизнь, в том числе и российские банки.

— Недавно, кстати, я открывал валютный вклад, и

меня попросили расписаться в том, что я не явля-

юсь резидентом США.

— Абсолютно правильно. Нечто подобное сейчас разра-

батывается в Европе, но в рамках Конвенции о взаимной

административной помощи по налоговым делам. Суть

ее в том же — добиться автоматического обмена инфор-

мацией, чтобы у налогового органа одного государства

была возможность оперативно получать сведения от на-

логового органа другого государства, при этом источни-

ком информации выступят финансовые институты.

— Россия ведь ратифицировала эту Конвенцию?

— Да, в ноябре прошлого года. Она вступит в силу с

2016 г. Уже существует технический формат того, ка-

ким образом будет идти обмен налоговыми данными.

Остается открытым вопрос, как быстро он будет реа-

лизован в действительности. Все другие меры окажут-

ся не столь эффективны, если не будет информации.

То есть вопрос номер один — это получение информа-

ции, и важные шаги в этом направлении уже сделаны.

— Насколько я понимаю, в докладе ОЭСР был преду-

смотрен целый ряд мер, не только самые популяр-

ные CFC-rules, которые рекомендовалось внедрить

в национальные законодательства. Какой эффект от

их применения? Вы структурируете сделки по все-

му миру, видите, что происходит в других с транах.

Можно ли сказать, что та или иная юрисдикция доби-

лась существенных успехов в деле деофшоризации

с учетом этих рекомендаций?

— Это российская специфика — сводить все к деоф-

шоризации, потому что достаточно большой процент

нашей экономики был связан с офшорными структу-

рами. Мне представляется, в западных странах так

вопрос не стоит, там речь скорее идет о справедливо-

сти распределения налоговой базы. То есть никто не

говорит: не ведите бизнес в офшорах или переводите

компании сюда. Зато говорят о справедливости рас-Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


12



пределения налоговой базы между странами. И в свя-

зи с этим принимаются соответствующие меры.

Например, мы все знаем европейскую Директиву по

материнским и дочерним компаниям3, когда внутри Ев-

росоюза не облагаются налогом дивиденды и устраня-

ется двойное налогообложение на уровне материнской

компании. Однако практика применения этой Директи-

вы меняется: в январе 2015 г. были внесены изменения,

обязывающие страны ЕС отказывать в применении на-

логовых освобождений холдинговым компаниям, кото-

рые, хотя и зарегистрированы в ЕС, не ведут реальной

экономической деятельности. Сейчас все больший

упор делается не просто на факте существования юри-

дического лица, а на том, какие риски несет эта компа-

ния, какие функции выполняет ее персонал. Если мы

видим соответствие ее деятельности наличию персона-

ла и рискам, которые она несет, — все хорошо. Но если

компания, условно говоря, бумажная, документы на нее

существуют, но персонала нет или он минимален, т.е.

налицо явное несоответствие персонала тем функци-

ям, которые проистекают из заключаемых компанией

договоров, тогда она не сможет применить Директиву.

Второй пример: уже сейчас в ряде стран происходит

автоматический обмен информацией. По сведениям

ОЭСР, эффективность такого обмена чрезвычайно вы-

сока: например, в Дании в результате полученной ин-

формации были проведены проверки и доначислены

налоги в 40% случаев, в Норвегии — в 39%. Интересно,

что, по данным ОЭСР, опубликованным в 2012 г., Рос-

сия никому не предоставляла информацию в автомати-

ческом режиме, но при этом получила данные из более

чем 10 стран. Также мы наблюдаем появление спонтан-

ного обмена информацией. Например, налоговый орган

выдал сертификат компании о том, что эта компания

(заимодавец) является налоговым резидентом Нидер-

ландов. А потом они проверяют эту компанию и видят,

что есть только номинальный директор и секретарь и

никакой деятельности не ведется. Далее голландские

налоговые органы направляют извещение иностранно-

му налоговому органу (по месту регистрации заемщи-

ка) о том, что применение в отношении такой компании

соглашения об избежании двойного налогообложения

неправомерно, на основании чего иностранный нало-

3 Council Directive № 2011/96/EU of 30 November 2011 on the common system of taxation applicable in the case of parent companies and subsidiaries of different Member States.

говый орган доначисляет налог, который ранее не был

уплачен в силу действующего соглашения.

Так что некоторые практические меры уже предпри-

нимаются.

— Тем не менее Вы отметили, что одной из боль-

ных точек в использовании правил CFC, в частно-

сти в России, будет именно обмен налоговой ин-

формацией. Почему? Из-за еще не устоявшихся

договоренностей?

— Как правило, с теми странами, с которыми у нас есть

соглашение об избежании двойного налого обложения,

на сегодняшний день предусмотрена возможность

обмена информацией между налоговыми органами.

Я говорил, что вопрос номер один — это получение

информации на систематической основе, потому что

иначе правоприменение по деофшоризационным за-

конам будет носить избирательный характер. Скажем,

если кто-то попал в поле зрения налогового органа, то,

в принципе, налоговый орган уже сейчас в состоянии

получить эту информацию в индивидуальном порядке.

Но это же неправильно, если закон будет действовать

избирательно. Поэтому должна работать система, ко-

торая всему спектру налогоплательщиков не позволит

уклоняться от его исполнения. И такая система реально

будет работать тогда и только тогда, когда обмен ин-

формацией начнет происходить в автоматическом ре-

жиме. Сколько запросов в год могут вручную обрабо-

тать налоговые органы? Не знаю. Но если у них будет

автоматическая система контроля, автоматическая си-

стема оценки рисков, это уже другое дело. Это будет не

селективное правоприменение, а работающий закон.

На сегодняшний день я бы, наверное, сказал,

что есть проблемные зоны с текстом закона, но

проблема номер один — организовать автома-

тический обмен информацией.

— Офшоры использовались очень часто именно

при агрессивном планировании. Вы говорили о

том, что в 1990–2000-х гг. крупные компании при

налоговом структурировании сделок не связыва-

лись с такими юрисдикциями. Почему же такое

количество наших крупных игроков погорело на

кипрском кризисе? Есть какие-то иные преимуще-

ства, помимо привлекательного налогообложения,

которые притягивают деньги в офшоры?Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


ИНТЕРВЬЮ

НОМЕРА

13

— Думаю, здесь было несколько причин. Первая —

это, безусловно, некое сокрытие в 1990-х гг. инфор-

мации о бенефициарах, о том, кто реальный владелец

бизнеса. Это достигалось путем включения иностран-

ных компаний, в том числе и офшорных, в корпоратив-

ную структуру.

Далее, когда пошли сделки с привлечением иностран-

ных инвесторов либо стали создаваться совместные

предприятия, появилась необходимость в акционерных

соглашениях, которые исторически подчиняются ан-

глийскому праву. Вот второй мотив для применения оф-

шоров — возможность использовать английское право.

— Английское право можно использовать и в его

родной юрисдикции.

— Да. Но в чем заключалась красота, например, Ки-

пра? Во-первых, с Кипром есть соглашение об из-

бежании двойного налогообложения. И во-вторых, у

Кипра нет налога у источника при дальнейшем рас-

пределении дивидендов (или иных доходов). Получа-

лась такая структура: офшор (который позволял, по

крайней мере раньше, скрывать, кто является соб-

ственником бизнеса), Кипр, Россия. Соответственно,

для операционных российских компаний мы могли

использовать соглашение и выплачивать дивиденды

с минимальным налогообложением, а дальше этот до-

ход без какого-либо дополнительного налогообложе-

ния оказывался уже в финальной компании, которая

принадлежала физическому лицу. И оно принимало

решение о реинвестировании этого дохода.

Я не говорю, что в 100% случаев имела место неза-

конная минимизация налогообложения. Нет, эти ин-

струменты могли иметь и неналоговую мотивацию,

но налоги были одной из ее составляющих. Условно

говоря, можно было создать совместное предприятие

в Германии, Нидерландах или на Кипре. Все три юрис-

дикции предоставляют разный налоговый режим.

Но Германию, как правило, никто не выбирал, выбира-

ли Кипр, Люксембург или Нидерланды — юрисдикции,

которые имеют специальные режимы, способствую-

щие созданию либо финансовых компаний, либо ком-

паний по управлению интеллектуальной собственно-

стью, либо холдинговых компаний.

— То есть экономическая выгода все-таки играет

не последнюю роль?

— Я бы не сказал, что она стоит на первом месте, но,

конечно, имеет большое значение. В этом нет н ичего

противозаконного или несправедливого. Прежде

в сего мне необходимо понимать, в чем моя коммер-

ческая задача, а дальше я пытаюсь реализовать эту

коммерческую задачу наиболее оптимальным для

меня налоговым образом. В самой постановке такого

вопроса проблемы нет. Главное, чтобы оптимизация

не была единственным фактором, который вы учиты-

ваете при структурировании.

— Можно ли сказать, что меры по борьбе с вы-

водом налоговой базы из-под российской юрис-

дикции, которые предпринимались до введения

в законодательство терминов «бенефициарный

собственник», «контролируемая иностранная ком-

пания», были достаточно опасны с точки зрения

появления необоснованных правовых рисков для

инвесторов? Вспомним составление Минфином

России тех же черных списков или же известное

дело Высшего Арбитражного Суда по «Северному

Кузбассу», когда он признал, что национальная

юрисдикция может в ряде случаев иметь приори-

тет над соглашением об избежании двойного на-

логообложения4. Уйдет ли все это сейчас, с появ-

лением в законодательстве новых мер борьбы с

уводом налоговой базы за рубеж?

— На уровне закона не было положений, которые бо-

ролись бы с офшорами в налоговом контексте. И если

говорить о каких-то тенденциях, можно упомянуть две

значимые, реперные точки. Это, прежде всего, Поста-

новление № 53 Пленума Высшего Арбитражного Суда

РФ, в котором сформулирована концепция необосно-

ванной налоговой выгоды5. Это была первая здравая

попытка отграничить случаи, где сделка вроде бы укла-

дывается в рамки закона, но с точки зрения на логового

права неправомерна и, соответственно, должна порож-

дать негативные налоговые последствия.

Вторая точка — знаменитое дело по правилам тон-

кой капитализации, которое Вы упомянули. На самом

деле ничего концептуально нового ФНС не сказала,

4 Постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 № 8654/11.

5 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


14



она тоже ссылалась на международную практику, на

комментарии ОЭСР. Интересно, кстати, что Россия не

является членом ОЭСР, но Высший Арбитражный Суд

воспринял практику, рекомендательные материалы,

методические документы ОЭСР и ссылался на них.

Был еще ряд налоговых дел, которые эти «серые»

зоны истолковывали с точки зрения справедливого

распределения налогового бремени.

— В последнее время появился ряд симптоматич-

ных дел, по которым юристы с большой опаской

следят за применением таких оценочных понятий

в подходах судов. Например, не так давно разре-

шенное дело о «Королевских водах» о взыскании

в субсидиарном порядке долгов компании-банкро-

та с организации, имеющей аналогичное название

и использующей в деятельности тот же товарный

знак6. Суду не было представлено установленное

российским законом доказательство аффилиро-

ванности, однако суд с учетом всех обстоятельств

принял «справедливое» решение…

— С его точки зрения.

— Многие соглашаются с тем, что это решение

было справедливо. Внешне оно выглядит таким.

Но также есть мнения, что оно на позитивном пра-

ве мало основано, и это тревожно, что суд опери-

рует такими понятиями и отходит от формальных

признаков. Как Вы считаете?

— Будучи юристом, я должен был бы с Вами согла-

ситься, так как п. 2 ст. 45 НК РФ (возможность взы-

скания недоимки с иных лиц) применяется при пере-

числении выручки за реализованные товары лицу,

взаимозависимому с налогоплательщиком (и взыски-

вается только в этом объеме), чего, судя по тексту су-

дебных решений, не было, так как договоры поставки

были расторгнуты и заключены с иным юридическим

лицом. Но поскольку у меня есть и экономический

базис, для меня очевидно, что в данном деле компа-

нии были зависимы и целью создания новой компа-

нии было уклонение от уплаты недоимки (по крайней

мере, вероятно, ответчик не смог доказать деловую

цель начала ведения бизнеса, полностью идентичного

6 Постановление АС Московского округа от 31.10.2014 по делу № А40-28598/13.

тому, что вел налогоплательщик, за которым числится

недоимка). При таком подходе решение суда нельзя

назвать несправедливым. Наверное, мы можем допу-

стить некую дискрецию суда решать именно по спра-

ведливости. Если суд считает, что ему достаточно на-

бора фактов, не формализованных в законе или не

основанных исключительно на законе, но позволяю-

щих сделать определенный вывод, истолковать ту или

иную сделку, которую совершил налогоплательщик,

квалифицировать ее, то мне кажется, такая дискре-

ция суда не всегда отрицательна. Вопрос в культуре

правосудия, в готовности наших судей и судов к этой

дискреции. Но мне кажется важным, чтобы правосу-

дие носило своевременный характер, отвечающий по-

требностям сегодняшнего дня.

— Потребности сегодняшнего дня связаны больше

с государственными интересами?

— С реагированием на развитие практики и стабиль-

ностью в том числе в налоговой сфере.

— Но стабильность-то как раз может быть подо-

рвана.

— Стабильность подрывается в других случаях: ког-

да практика в течение десяти лет была, никто на нее

не обращал внимания, а потом — раз! — в законе ни-

чего не поменялось, а налоговый орган, а за ним и суд

вдруг говорят: нет, это должно быть по-другому.

— Если говорить о стабильности, не только Рос-

сия отличается резко меняющимся регулировани-

ем. Яркий пример: то, что в сентябре произошло в

США с ужесточением правил для транснациональ-

ных компаний. Пока что сильного возмущения там,

по-моему, не было. У нас правила КИК вводятся

поэтапно, что дает повод говорить о достаточно

щадящем режиме. Хотя некоторые эксперты уже

и на наших страницах тоже выражали сомнение в

том, что эти правила не будут применяться ретро-

спективно.

— В отношении России я бы не сказал, что режим ща-

дящий. Если только рассматривать его как щадящий

из-за отсроченного эффекта. По сути дела, мы говорим

о платежах в 2017 г.: прибыль 2015 г. будет включена

в налогооблагаемую базу налогоплательщика 2016 г.,

платежи по которой будут в 2017 г. С этой точки зрения, Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


ИНТЕРВЬЮ

НОМЕРА

15

наверное, он щадящий. Со всех других точек зрения —

по-моему, нет. Например, порог признания иностран-

ной компанией КИК установлен на уровне 25%. Есть

переходное положение, тем не менее в ряде стран этот

порог составляет 50%. У нас — 25%, причем существу-

ет норма, что если российских налоговых резидентов

больше 50%, то порог с 25% снижается до 10%. Также в

Законе достаточно жестко, но четко прописаны ограни-

чения использования фондов, трастовых структур для

уклонения от налого обложения.

— Много компаний попадут под такую гребенку,

если так можно сказать?

— Вопрос не в том, сколько компаний попадут, а в том,

сколько компаний захотят раскрыть эту информацию,

и еще в том, насколько у налогового органа будет спо-

собность оперативно получать информацию по тем

компаниям и физическим лицам, которые решили не

раскрываться.

— Не захотят раскрыть — значит пойдут на риски

уплаты штрафов?

— Да. На самом деле штрафы не такие уж большие,

50–100 тыс. руб. за каждую компанию. Ощутимые

финансовые последствия будут, если там реально

формируется налоговая база, и вы действительно за-

нижаете налог. А если у вас множество холдинговых

компаний, структурированных под каждый проект, вы

не выплачиваете и в ближайшее время не планируете

выплачивать дивиденды из операционных компаний,

т.е. не занижаете налоговую базу, но должны раскрыть

эти компании и предоставить по ним отчетность. Это

существенные затраты даже с точки зрения использо-

вания трудовых ресурсов. Я о таких случаях не знаю,

но не исключаю, что, может быть, кто-то примет ре-

шение не раскрываться и, если это будет обнаружено,

просто заплатить 50–100 тыс. руб. штрафа. Конечно,

если вы занижаете базу, недоплачиваете налоги в

России — это другой уровень риска. Здесь, наверное,

уже каждый будет взвешивать степень рисков.

Но я не вижу риска ретроспективного применения

этого Закона. Обсуждалось, не подпадает ли под него

нераспределенная прибыль. В моем понимании — нет,

та нераспределенная прибыль, которая была сформиро-

вана до 2015 г., под него не подпадает. И, насколько мне

известно, Минфин придерживается такого же подхода.

— А в чем Вы видите основные риски?

— Концептуально риск в двойном налогообложении.

Допустим, у вас есть контролируемая иностранная ком-

пания и она сформировала прибыль, которая не была в

текущем или следующем году выплачена в виде диви-

дендов. Соответственно, физическое лицо платит с этой

прибыли налог по ставке 13%. Через несколько лет вы

решили все-таки распределить эти деньги бенефициа-

ру — физическому лицу. У физического лица такие диви-

денды второй раз подпадут под налогообложение 13%. То

есть та прибыль, которая не распределена в этот год или

в следующий, а будет распределяться потом, один раз бу-

дет облагаться как КИК, а второй раз — у того же с амого

физического лица — как доход от дивидендов. Получится

не 13%, а, по сути дела, 26%. Но вот здесь вопрос: если

законодатель это понимал и осмысленно это делал, сти-

мулируя распределять всю прибыль, то, наверное, это не

совсем справедливо и эффективно, потому что в дей-

ствительности дивиденды реинвестируются, вкладыва-

ются в новые бизнесы, и в России, и за границей? И на-

казывать бенефициарного собственника за то, что он не

распределил дивиденды сейчас, наверное, неоправданно

с экономической точки зрения.

— Насколько я помню, когда этот Закон принимали

в форсированном режиме, то председатель Коми-

тета Госдумы по бюджету и налогам А.М. Макаров

сказал, что есть шероховатости, которые не устра-

нены и будут устраняться по ходу его применения.

— То же самое мы слышали и про Закон о трансферт-

ном ценообразовании, однако он действует с 1 января

2012 г., а поправок к нему мы так и не дождались.

— Нет ничего такого постоянного…

— Как временное, да. Поэтому будем надеяться, что

эти поправки появятся, но предсказать, когда это слу-

чится, сложно.

— А Минфин может как-то смягчить эти шерохо-

ватости своими разъяснениями? Это же ненор-

мальная ситуация, когда уже при принятии закона

говорят о его несовершенстве.

— В отношении ситуации двойного налогообложе-

ния — нет, Минфин не в состоянии решить эту проб-

лему своими письмами. Или вот вторая очень важная Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


16



проблема — аудиторские заключения. Закон разре-

шает использовать сумму прибыли КИК по данным

финансовой отчетности только в случае, если личным

законом этого налогоплательщика предусмотрено

аудиторское заключение, иначе вы обязаны заново

определить сумму прибыли по правилам НК РФ на

основании всех первичных документов. Законодатель

доверяет работе аудиторов только в тех странах, где

аудит требуется по закону, а если компания самостоя-

тельно решила провести аудит, то у законодателя нет

доверия к такому аудиту.

Перерасчет прибыли КИК — существенное, на

мой взгляд, и чрезмерное требование закона,

возлагающее дополнительную административ-

ную нагрузку на бизнес.

Но опять-таки это требует внесения изменений в За-

кон. Вряд ли здесь Минфин своим письмом может раз-

решить использовать любое аудиторское заключение,

если закон подразумевает иное. Какие-то нюансы

Минфин наверняка отрегулирует своими письмами,

но концептуальные и принципиальные моменты, есте-

ственно, он поменять не может.

— Но такие изменения как раз могут иметь ретро-

спективное действие…

— Да.

— Вы ожидаете, что в ближайший год они будут

приняты?

— Надеюсь. Во времена экономического кризиса

определенность и ясность закона и минимальная

административная нагрузка по исполнению норм за-

кона добросовестными налогоплательщиками нужны

как никогда.

— А консультанты как-то пытаются минимизиро-

вать связанные с этим риски?

— Этот Закон нельзя рассматривать только как допол-

нительное налоговое бремя. На самом деле, если чи-

тать его внимательно, в нем есть и положения в пользу

российских налогоплательщиков. Например, одно из

положений, касающееся бенефициарного собственни-

ка дохода. Бенефициарного собственника не в юриди-

ческом смысле (как физического лица — владельца

бизнеса), а в экономическом смысле, т.е. той компа-

нии, которая может принимать экономическое решение

о судьбе того или иного дохода, что не исключает воз-

можности, что бенефициарные собственники в юри-

дическом и экономическом смысле могут совпадать

в некоторых случаях. Возьмем, например, структуру,

когда есть Россия, Кипр, физическое лицо — россий-

ский налоговый резидент. Идет выплата дивидендов

по соглашению с Кипром — там минимальная ставка

5%. Тут есть два варианта: либо вы налоговому органу

доказываете, что кипрская компания и есть бенефици-

арный собственник дохода, и тогда он может применять

соглашение и ставка составит 5%. Либо вы честно го-

ворите: нет, эта компания не определяет экономиче-

скую судьбу этого дохода, ее определяет бенефициар.

Бенефициар — налоговый резидент Российской Феде-

рации? Да. Соответственно, в этой ситуации платеж из

РФ в адрес кипрской компании не приводит к какому-

либо налогообложению в Российской Федерации, пока

бенефициар физически не получит этот дивидендный

платеж. Поэтому это стимулирует субъектов, которые

принимают решение о судьбе дохода, к тому, чтобы на-

ходиться в России и быть ее налоговыми резидентами.

Такая структура не снимает вопроса о применении пра-

вил КИК, но в случае необходимости (например, для

урегулирования акционерных отношений), возникшей

у иностранной компании, полностью распределяющей

дивиденды акционерам, новый Закон существенно

снижает уровень налоговой нагрузки.

Второй пример можно привести для тех случаев, когда

у вас есть иностранные активы. Вы создаете там хол-

динговую компанию, потому что у вас есть партнеры,

вам нужно применять английское право. Пожалуйста.

Но давайте тогда вы скажете, что эта компания — на-

логовый резидент Российской Федерации, потому

что директора, люди, которые принимают решения,

находятся в Российской Федерации. А если она на-

логовый резидент, то на нее будут распространяться

все преимущества российского юрлица — российской

холдинговой компании. Это, например, получение

дивидендов без налогов (при доле владения более

50%). А теперь, если эта иностранная компания по-

лучает дивиденды со своих иностранных активов, не

распределяет их дальше, а, например, реинвестирует

их? В обычной ситуации она была бы признана КИК и

возник бы налог в России, но так как эта компания яв-

ляется российским налоговым резидентом, никакого

налогообложения в России происходить не будет. Так-Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


ИНТЕРВЬЮ

НОМЕРА

17

же через это можно структурировать и продажи ино-

странных активов, с таким же налоговым эффектом.

Думаю, законодатель сделал это осмысленно. Я рас-

сматриваю это решение не как пробел в Законе, а как

стремление законодателя привести как можно боль-

ше компаний к налоговому резидентству в России, вне

зависимости от того, где на самом деле компания за-

регистрирована. И в этом я вижу плюс для налогопла-

тельщиков. По сути, законодатель говорит: я не про-

сто хочу получить налог, я понимаю, что у вас могут

быть экономические, юридические, какие-то иные со-

ображения для использования иностранных компаний,

но тогда вы и управляйте этими компаниями с терри-

тории Российской Федерации. В общем, мне кажется,

есть и достаточно положительные новеллы в Законе.

— Тем не менее говорят, что в нем заложен ряд

моментов, которые могут стимулировать отток

управляющих компаний из российской юрисдик-

ции. В частности, распространили льготы по пред-

ложению на все страны — участницы ЕврАзЭС. И с

учетом того, что, например, в России могут быть

какие-то шероховатости с применением этого

Закона, наши резиденты могут перейти в друже-

ственную страну. В Вашей практике были такие

случаи?

— Не было. Я, честно говоря, с трудом представляю

себе ситуацию, когда из-за этих, как Вы говорите, ше-

роховатостей российская компания сменит юрисдик-

цию и начнет вести бизнес в Казахстане. Мне такие

случаи неизвестны. Я их не исключаю, но в конечном

итоге тут нет ничего плохого.

Если мы действительно хотим развивать евразийское

экономическое пространство и рассматриваем себя

как единое пространство, то, наверное, следует оста-

ваться логичными: если мы едины, какая тогда разни-

ца, где компания находится? Но с практической точки

зрения, мне кажется, проблема не в ЕврАзЭС, а в том,

что косвенно этот Закон подталкивает бенефициар-

ных собственников к миграции за пределы РФ.

Можно ли как-то эту проблему решить? Не знаю.

То, что Закон стимулирует людей рассматри-

вать возможность смены налогового резидент-

ства, — это, наверное, его негативный фактор.

И мы видим случаи, когда компании принимают ре-

шение о смене российского налогового резидентства

и переводят головной офис за границу. Или бенефи-

циар, который все время был налоговым резидентом

РФ, сейчас задумывается, не сменить ли ему на-

логовое резидентство и не платить ли налоги в другой

юрисдикции.

— По Вашим собственным ощущениям, Закон о

контролируемых иностранных компаниях будет

иметь для бизнеса больше положительный эф-

фект или же отрицательный? И еще: в чем может

быть залог успеха его правил?

— Залог успеха только в одном — в последовательной

позиции государства, без попыток селективного при-

менения этого Закона. Потому что как только деловое

сообщество поймет, что Закон применяется к кому-то

по какой-то конкретной причине, а не потому, что он не

уплачивает налоги, это окажет чрезвычайно негатив-

ный эффект на инвестиционный климат и отношение к

этому Закону в деловой среде. А вот если все поймут,

что Закон един и един для всех, то будет больше дове-

рия к нему и больше структурирования операций с его

учетом. Не для того, чтобы уклониться от его испол-

нения, а, напротив, чтобы его исполнять и принимать

во внимание при своей хозяйственной деятельности

эффект от него.

— Говоря о селективном подходе, на ум сразу же

приходит то, что в Законе о КИК масса оценочных

понятий. Отойдя от количественных критериев, кри-

териев порога контроля, есть еще одна группа кри-

териев, в которой заложена огромная дискреция для

правоприменителя. С другой стороны, уже нарабо-

тана определенная практика выявления взаимозави-

симости в налоговом праве. Как Вы считаете, будет

ли эта практика полезной при применении тех меха-

низмов, которые заложены в новом Законе? И на-

сколько эффективно с правовой точки зрения по-

лагаться на судебное усмотрение в этих вопросах?

— Здесь возникает такой теоретический вопрос:

а нужна ли унификация? У нас есть правила по опре-

делению взаимозависимости для целей трансферт-

ного ценообразования. Должны ли они быть идентич-

ны для целей КИК? Не уверен. Этот Закон хорош в

том плане, что достаточно широко описывает, что та-

кое контроль, и по максимуму закрывает все возмож-Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


18



ные уловки для уклонения от налога. И если с позиции

зрения юридических лиц все более или менее просто,

то когда мы посмотрим на структуру без образова-

ния юридического лица (трасты, фонды и т.д.), стоит

вспомнить, что Закон достаточно всеобъемлющ и рас-

сматривает всех — и учредителей трастов, и бене-

фициаров трастов, и управляющего траста — с точки

зрения того, резидентом какой страны они являются и

какова их роль в хозяйственной деятельности того или

иного субъекта, пускай и без образования юридиче-

ского лица. Здесь Закон максимально широк. И навер-

ное, это правильно, иначе он потеряет смысл и все бу-

дут искать лазейки и применять подобные структуры

для уклонения от налога. Можно ли уйти от оценочных

категорий? Это очень сложно. Прямо указать в Законе

все возможные варианты, мне кажется, нереально.

— А не из-за этого ли большинство стран, кото-

рые вводят такие правила, не вводят правила о

контролируемости не-организаций? Когда может

быть признан контролируемым траст, например.

Я встречал информацию, что такие правила кроме

России еще в Испании приняты. В большинстве же

стран такого нет.

— Там действуют другие положения. Если мы говорим

о налогообложении физических лиц, эти вопросы ре-

шаются не с точки зрения правил КИК, а с точки зре-

ния, например, того, что эти структуры игнорируются

для целей подоходного налогообложения. Если у вас

есть какой-то траст, в котором сформировался доход,

то, даже если он физически не был выплачен, ряд

юрисдикций рассматривают его как доход физиче-

ского лица. Поэтому просто используются другие ин-

струменты, но концептуально суть одна и та же — об-

ложить налогом доход, который сформирован в иной

юрисдикции.

— Возвращаясь к вопросу об оценочности, Вас не

пугает, что это останется на усмотрение суда? Или

все-таки желательно, чтобы здесь регулятор выра-

ботал некие рамки? Как консультанты планируют

уходить от рисков неопределенности? Путем за-

просов к регулятору?

— Нет, я в принципе не сторонник запросов к регулятору.

— Почему? Следование официальной позиции ос-

вобождает от налоговой ответственности.

— К сожалению, да, только от налоговой ответствен-

ности, и это лишь 20% от суммы недоимки, если мне-

ние регулятора разойдется с мнением налогового ин-

спектора и суда.

В ряде иностранных юрисдикций так называ-

емые налоговые рулинги освобождают вас не

только от ответственности, но и от того, что на-

логовый орган вообще может иным образом ис-

толковать вашу операцию. В России такого нет,

поэтому для меня письма Минфина интересны,

но не являются предопределяющими.

Я редко советую клиентам получить какое-то разъ-

яснение в Министерстве финансов. Собственно гово-

ря, они будут толковать Закон точно так же, как мы.

Если клиента действительно устраивает устранение

рисков в части штрафа и он согласен жить с риском

в части налога, тогда да, получить разъяснение, есте-

ственно, имеет смысл. В других случаях это интерес-

но, но для практики не столь существенно, на мой

взгляд.

Возвращаясь к вопросу ухода от рисков, скажу, что

есть тесты, выработанные в том числе и западной су-

дебной практикой, которые мы используем при работе

с клиентами. И это не только формальные вопросы,

такие как, например, кто входит в совет директоров,

где они собираются, как готовятся решения, эти ли

физические лица реально принимают решения и пр.,

но и вопросы соответствия активов компании ее де-

ятельности, штатного расписания — функциям, ри-

сков — размеру вознаграждения и т.д.

Можно привести интересный пример7. Английский

налоговый орган пытался доказать, что компания,

зарегистрированная в Нидерландах (управляющим

директором которой была независимая компания так-

же в Нидерландах), является налоговым резидентом

Великобритании, так как все решения в отношении

нее принимались владельцами (физическими лица-

ми) — налоговыми резидентами Великобритании. Суд

отказал в апелляционной жалобе налогового органа,

указав, что компания не вела никакой деятельности,

кроме покупки и последующей продажи акций, и что

решения в отношении данных сделок принимались

управляющим директором — трастовой компанией.

7 Wood v. HMRC (the Тax Аuthorities). [2006].Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


ИНТЕРВЬЮ

НОМЕРА

19

Соответственно, иная деятельность по управлению

данной компанией не требовалась и владельцами

не осуществлялась. Суд также указал, что решение

управляющего директора (который несет юридиче-

скую ответственность за свои решения) остается при-

нятым решением управляющего директора в неза-

висимости от того, насколько полной информацией о

сделке он обладал и на чье мнение полагался при его

принятии.

Было еще одно знаковое решение в английской судеб-

ной практике также в отношении компании, зарегистри-

рованной в Нидерландах8. Суд согласился с позицией

налогового органа, что в случае, если директор самосто-

ятельно ведет переговоры (несмотря на наличие иных

директоров), при ведении деятельности (коммерческих

переговоров) находится на территории Великобритании,

не информирует второго директора (находящегося в Ни-

дерландах) о заключаемых им сделках, то такая деятель-

ность по управлению ведет к признанию компании, заре-

гистрированной в Нидерландах, налоговым резидентом

Великобритании. Уроки этого судебного процесса:

(a) необходимость наличия доказательств вовлеченно-

сти всех директоров в процесс принятия решений, доста-

точности информации и ее своевременного представ-

ления директорам, а также того, что эта информация

действительно обсуждалась директорами (что должно

фиксироваться в протоколах); (б) переговоры могут

вестись на территории Великобритании, но директора

должны быть информированы о них, а окончательное

решение должно приниматься вне Великобритании.

То есть концептуально противоречий между делами

нет, но интересно, какие факторы суды принимали во

внимание.

— Да. Но у нас-то судьи другие. И регулятор тоже.

— Все равно можно сказать, что есть плюсы в нашем

Законе. Например, в нем четко сказано, что подготов-

ка к собранию акционеров, вопросы бюджетирования,

стратегические вопросы могут решаться в России. Это

не означает, что управление деятельностью иностран-

ных компаний ведется с территории России. То есть

Закон содержит положительные оговорки, защища-

ет налогоплательщиков от волюнтаризма налоговых

органов.

— Когда вводились правила трансфертного цено-

образования, налоговые органы особое внимание

обращали на обратную связь и пытались ввести

соглашение о трансфертном ценообразовании.

— Это реально работающие соглашения, они есть.

— Есть ли кроме подобных соглашений механиз-

мы, чтобы проверить, как это будет интерпретиро-

вать регулятор? Есть ли похожие механизмы при

структурировании сделок, за исключением транс-

фертного образования, и какая-то отдача, обрат-

ный эффект?

— На сегодняшний день, к сожалению, нет. Вы, ко-

нечно, можете обратиться в Министерство финансов,

но, скорее всего, оно не более чем прокомментирует

и изложит мнение в отношении толкования закона, но

откажется рассматривать вашу конкретную ситуацию.

Можно обратиться в Федеральную налоговую служ-

бу, которая тоже может высказать свою позицию, но

опять-таки проблема в том, что она не является окон-

чательной. У вас все равно нет никакой гарантии, что

инспектор, который будет вас проверять, или руко-

водитель регионального налогового органа, который

будет выносить решение по результатам выездной

налоговой проверки, примет это письмо во внимание.

— Что тогда может помочь? Какое-то похожее со-

глашение, наподобие соглашения о консолидиро-

ванной группе налогоплательщиков? Такой аль-

тернативный инструмент?

— Сейчас предпринимаются определенные усилия, и

EY играет здесь активную роль во взаимодействии с

Федеральной налоговой службой — по созданию си-

стемы так называемого горизонтального мониторин-

га. Суть ее в том, чтобы уменьшить роль выездных

налоговых проверок и создать постоянный обмен дан-

ными, тоже, как правило, в автоматическом режиме,

между налогоплательщиком и налоговым органом,

чтобы последний постоянно был в курсе того, что про-

исходит в компании. В ответ на эту открытость нало-

гоплательщика предлагается ввести систему правил.

Если вы, например, раскрываете конкретную сделку

налоговому органу, предоставляете ему все факты, и

он формирует свою позицию, то далее позиция уже не

может быть пересмотрена. Это, наверное, первый шаг 8 Laerstate BV v. HMRC (the Tax Authorities). [2009].Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


20



в направлении устойчивости и стабильности примене-

ния налоговых правил.

— Какие еще возможны шаги для того, чтобы обе-

спечить для простого налогоплательщика боль-

шую правовую определенность со стороны регу-

лятора?

— Если не ошибаюсь, то, например, в Соединенных

Штатах такую роль выполняют консультанты. И они же

несут ответственность. То есть если консультант сде-

лал заключение в отношении налоговых последствий

сделки и оказался неправ, а компания последовала

его совету, то ответственность наступит для него, а

не для компании. С другой стороны, у налоговых кон-

сультантов в России нет достаточных ресурсов, чтобы

компенсировать все возможные потери бюджета. Тем

не менее это пример одной из моделей.

Второе решение, как мне кажется, кроется в стабиль-

ности самой налоговой системы. Ясно, что это живой

механизм, который не может существовать без изме-

нений, но все же ежегодные существенные изменения

налоговой системы, наверное, не приводят к тому,

чтобы рядовые налогоплательщики, некрупные ком-

пании постоянно отслеживали, что происходит, как

меняется практика. Это тоже достаточно серьезный

административный барьер. Крупные компании имеют

в штате риск-отделы, людей, которые отслеживают

практику и изменения законодательства. Но для мел-

ких и средних фирм это дополнительное бремя, кото-

рое может быть минимизировано путем повышения

стабильности налоговой системы.

— Вы пару раз упомянули о проблемах с приме-

нением законодательства о трансфертном цено-

образовании. А как с ним сейчас обстоят дела?

— Просто отсутствует какая-либо практика. Да, за-

ключен ряд соглашений, они работают, с ними все

более или менее в порядке. Уже идут проверки, но

мне неизвестно о завершенных выездных налоговых

проверках по трансфертному ценообразованию. Пока

что нет публичного понимания того, какой подход ис-

пользуется налоговой службой к применению того или

иного метода трансфертного ценообразования или к

каким-то другим нюансам. У каждой компании есть

своя практика, и никто не видит практику иных компа-

ний. Впрочем, это вопрос времени.

— Сейчас, на этапе проверок, есть ли понимание

того, насколько велики риски?

— Я надеюсь на взвешенный подход налоговой служ-

бы. У меня сложилось впечатление, что пока она не

хочет делать каких-то резких телодвижений, накапли-

вает информацию. Налогоплательщик не видит, что

делают его конкуренты, а у Федеральной налоговой

службы есть возможность посмотреть: сделки вроде у

налогоплательщиков одинаковые, но один налогопла-

тельщик один метод применяет, второй налогопла-

тельщик — другой, у третьего рыночный диапазон цен

от 0 до 10, если говорить условно, а у четвертого — от

5 до 15. Почему так? Когда вы видите весь спектр ин-

формации, вы уже можете понимать, где риск есть, а

где его нет. Пока, мне кажется, они находятся в про-

цессе такого аккумулирования информации.

— Но это аккумулирование может окончиться сра-

зу предъявлением претензий со стороны налого-

вых органов.

— Если мы посмотрим на западную арбитражную прак-

тику, там больше 80% налоговых дел, которые доходят

до судов, — это не вопросы права. Если в нашей совре-

менной системе, наверное, 95% дел — вопросы права,

там более 80% дел относятся к вопросам применения

трансфертного ценообразования (вопросы экономи-

ческого анализа). И если мы посмотрим на срез этих

дел, то там, как правило, меньше дел с оспариванием

метода. Но в большинстве случаев они соглашаются.

И дальше идет уже экономический анализ, который

до какой-то степени тоже субъективен. Потому что для

установления рыночного диапазона вы должны посмо-

треть не менее чем на четыре компании-аналога. А это

уже искусство — выбрать компании из большого диа-

пазона. И на Западе то же самое. Налоговая приходит

и заявляет: «Вы выбрали компании 1, 2, 3, 4, 5. С ком-

паниями 1, 2, 3, 4 мы согласились. А насчет компании

5 мы считаем, что вы неправильно ее приняли, вы про-

игнорировали еще две такие компании». Соответствен-

но, они учитывают эти две компании, и рыночный диа-

пазон смещается в другую область.

Так что там в судах часто фигурирует даже не вопрос

права, а вопрос выявления этого рыночного диапазо-

на. И в суды предоставляются экспертные заключения

экономического плана. Я думаю, с течением времени

этот тренд проявится и в России и, может быть, не 80% Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


ИНТЕРВЬЮ

НОМЕРА

21

дел, но существенный их процент будет по трансферт-

ному ценообразованию.

— В налоговой службе создано специальное

управление по трансфертному ценообразованию.

Но учитывая то, насколько сложными предполага-

ются соответствующие дела, можно понять: суды

пока что ограничиваются старой структурой, т.е.

это налоговые составы. Считаете ли Вы, что по

таким сложным делам необходима и более узкая

специализация суда?

— Мне кажется, она постепенно будет вырабатываться.

С учетом того, что выездную налоговую проверку может

инициировать и проводить только Федеральная налого-

вая служба, соответственно, все дела об оспаривании

решений ФНС будут проходить в Москве. Вероятно, по-

явится какая-то специализация внутри московских арби-

тражных судов. Думаю, это правильно, потому что слож-

но представить, что судьи по административным делам

в каждом регионе будут специалистами в области транс-

фертного ценообразования. С этой точки зрения верным

было решение о централизации проверок по трансферт-

ному ценообразованию. Но есть ли смысл создавать на-

логовые суды, как это сделано в ряде юрисдикций? Мне

кажется, пока в этом нет острой необходимости.

— Нет ли наблюдений о том, что как-то меняются

позиции судов, больше удовлетворяются требова-

ния налогового органа?

— Это очень субъективно, но определенные тенден-

ции можно заметить. Я не скажу, что есть задача по

увеличению сбора государственного бюджета от на-

логов, надеюсь, такой задачи перед судами не ста-

вится, но то, что в пограничных ситуациях суды чаще

принимают решения в пользу налоговых органов, мне

кажется, очевидно.

— То есть сейчас практика налогового планирова-

ния используется более осторожно?

— Скажем так, процесс налогового планирования услож-

няется, потому что все большее количество факторов не-

обходимо принимать во внимание. Это во-первых. А во-

вторых, у всех уже есть понимание того, что невозможно

планировать на десять лет вперед. Это постоянная погоня

налогового планирования за тем, чтобы законно миними-

зировать налоговые платежи. Но когда те или иные опе-

рации на практике становятся известны законодателю, то

законодательство корректируется таким образом, чтобы

предотвратить возможность этих операций.

Можно привести недавний пример, который носит не-

гативный характер. Было очень хорошее инвестици-

онно-направленное изменение в налоговом законо-

дательстве: движимое имущество, приобретаемое с

2013 г., не облагается налогом на имущество. По сути

это изменение способствовало реновации основных

производственных фондов и т.д. Но, видимо, налого-

вые органы заметили тренд, что компании, дабы вос-

пользоваться этой льготой по старому оборудованию,

которое было приобретено и работало до 2013 г., ста-

ли продавать его внутри своей группы или проводить

реорганизацию, чтобы юридически создавать момент

приобретения. Хотя с экономической точки зрения

ничего не поменялось: как это оборудование стояло

в том же самом цеху, так, собственно говоря, оно и

продолжало там стоять. И сейчас появилась норма о

том, что это правило не распространяется на случай

реорганизации и при покупке у аффилированных лиц.

Решив одну проблему, породили новую. Если я в

2014 г. купил оборудование и оно налогом не облага-

ется, но в этом году мне действительно надо прове-

сти реорганизацию, потому что я хочу присоединить

другое предприятие или к нему присоединиться, то

теперь по действующей норме НК РФ это имуще-

ство будет облагаться налогом на имущество. 2,2%

от остаточной стоимости — это материальная сумма.

Как видите, иногда законодатель говорит одно, а по-

том изменяет собственную положительную позицию.

— В целом Вы можете назвать судебную практи-

ку по налоговым спорам в России достаточно ста-

бильной и предсказуемой?

— Пока, наверное, мы не можем назвать определен-

ной позицию Верховного Суда по налоговым делам

в силу малого количества этих дел. Но мы понимали

логику решений Высшего Арбитражного Суда, в по-

следнее время она была достаточно последователь-

на. Будем надеяться, что с течением времени такая же

последовательная и устойчивая позиция появится на

уровне Верховного Суда. Мы видим, что Верховный

Суд в тех делах по налогам, которые он рассматрива-

ет, уже ссылается в том числе на решения Высшего

Арбитражного Суда. Думаю, это хорошая тенденция.Loaded: 27-03-2015 PMt 13:43:39


Law

Статья Д. Бабинера "Во времена экономического кризиса как никогда нужна определенность и ясность закона"