1

פרידמן ברק עו"ד

" שיפוטית " ביקורת

הביקורת של הפעלתה בדרך השוואתית סקירה

מדינות במספר השיפוטית

(. )ארה"ב, קנדה, בריטניה

2

עניינים תוכן

נושא עמוד

מבוא3-4

מהי. - חוקה 1 פרק 5-15

? שיפוטית- מהי - ביקורת 2 פרק 16-20

תחיקתית-כיצד - היסטוריה 3 פרק 21-37

? החל זה

השיפוטית- הלכה הביקורת - 4 פרק 38-58

משווה. למעשה/ סקירה

האירופאי המשפט -בית 5 פרק 59-63

השיפוטית. בבקרה לצדק-חלקו

טבלה – שיפוטית - ביקורת 6 פרק 64-65

השוואתית.

3

.ה ביבליוגרפי66-71

. סיכום72-73

מבוא

הציבורית המדיניות על להשפיע יכולת לאזרחים יש בה ממשל שיטת הנה דמוקרטיה

במדינתם.

והשלטון, המשטר מבנה בדבר היסוד הוראות את לכלול מהגדרתה חייבת חוקה

בנושא גם עוסקות החוקות באלו. רוב וכיוצא השלטון בחירת , צורתחקיקהה סמכויות

להגדרת הכרחי אינו זה חלק המדינה; אך לתושבי המובטחות הבסיסיות האדם זכויות

ולרובחוקל מעל מעמד .לחוקה ככזו החוקה בסתירה העומד לחוק תוקף אין ,

השנים. במהלך שינויים נעשים בה גם כי יחסית, אם יציבה מטבעה לחוקה. החוקה

של בדרך כזה שינוי מאושר בחוקה, ולעתים שינוי לאישור מיוחד רוב נדרש כלל בדרך

המדינה, תושבי בין חברתית אמנהל החוקה נחשבת דמוקרטיות .במדינותעם משאל

שנקבעו האדם זכויות ידי על מוגבל זה שכוח מהעם, תוך כוחה את יונקת ממשלהוה

בחוקה.

הרשויות שתי של פעולתן על השופטת הרשות של ביקורת היא שיפוטית ביקורת

המחוקקת הרשות על . ביקורתהמבצעת הרשותו המחוקקת הרשותהאחרות,

4

בעל לחוק או חוקהל בסתירה עומד שהוא , בנימוקחוק של בפסילתו מתבטאת

בפסילת מתבטאת המבצעת הרשות על הנפסל. ביקורת החוק של מזה גבוה מעמד

פגמים (, עקבמשנה חקיקת של פסילה )כולל המבצעת הרשות של החלטה

חוק. ובין בינה סתירה זו, ובפרט בהחלטה

בזה. זה שלובים עצמם מוצאים השיפוטית והביקורת הדמוקרטיה, החוקה

הרשות של תפקידיה במרקם ומרכזי נכבד מקום תפס השיפוטית הביקורת הליך

את לחוק מעניקים ולולא חוק מול אל ניצבים עצמם מצאו המשפט השופטת.בתי

את מבארים המשפט בתי היו אחרים, לולא , ובמקרים הראויה ותכליתו פרשנותו

הייתה המבצעת, יכולה הרשות כי זאת, נדמה , לולא החוקה של אופייה לאור החוק

כזה אחר, ואף לחוק המנוגד חוק של לחקיקתו ולהביא חקיקה לכול דרור לתת

לחוקה. המנוגד

לקיומו נדרשו רבות מאליו. מדינות כמובן נמצא לא השיפוטית הביקורת הליך

המציאות. , מדרישות ההכרח מכורח רק ולהפעלתו

ובדרך , באופייה השיפוטית הביקורת בהליך השוואתית בדיקה תערוך זו עבודה

.ובריטניה קנדה, ארה"במדינות. שלוש בין השיפוטית הביקורת של ביצועה

מן אחת השנייה. בכול מן האחת בדרכה חוקה, שונה קיימת מדינות אותן בכול

שיפוטית. ביקורת של הליך קיים המדינות

המוצגות. המדינות מן אחת כול של התחיקתי ההיסטורי הרקע את תציג עבודתי

אחת בכול השיפוטית הביקורת של הפעלתה ודרך מהלכו את ואציג מכן, אבחן ולאחר

המדינות. מן

בית . מתי וברור מסודר הליך מחייב החוק של הסופי לפרשן המשפט בית של הפיכתו

המוסמך המשפט בית , מהו זאת לעשות עליו סמכותו, כיצד את יפעיל המשפט

זה. מעין מהלך לעשות

בעבודתי. לענות אנסה עליהן השאלות מן חלק אלו

של העליון המשפט בית את הביא אשר מרשל השופט של מדבריו להביא לנכון מצאתי

, הרשאית, ואוכל ביקורתית , לרשות פרשנית סמכות , לבעל , לראשונה ארה"ב

ככזה, ימצא ואם לחוקה בניגוד עומד האם , לבחון החוק את , לפרש חייבת לומר, אף

בוחן אבן היווה נ' מדיסון מרבורי בפס"ד הונח ,אשר זה לביטולו. מהלך להביא אף

רבות במדינות גם החוקה, בארה"ב, אך של ולכוחה לאופייה הדמוקרטיה של לחוזקה

אחרות.

5

לפני החוקה, עומדת את וגם כלשהו חוק ליישם אפשר מסוים במקרה "כאשר

לפסוק הברירה השופטים או מן ולהתעלם לחוק בהתאם הזאת: החוקה,

על-פי להחליט חייב המשפט בית. החוק מן ולהתעלם החוקה על-פי לפסוק

תמצית היא זו, שלפניו במקרה לפסוק האלה המנוגדים הכללים משני איזה

החוקה, והואיל בקביעות מתחשבים המשפט בתי המשפטית. לכן, אם חובתו

על-פי לפסוק המחוקקים, צריך בתי של רגיל חוק כל מעל עומדת והחוקה

ולא בכל רגיל חוק פי על החוקה, את ליישם אי-אפשר שבו מקרה כזה,

."שניהם

סמכות אף אלא שפיטה סמכות יותר אינו השתנתה, הוא המשפט בית של חובתו

פרשנית.

זו. בעבודתי , יוצגו השיפוטית הביקורת זו, של סמכות של הפעלתה דרך

6

1 פרק

? מהי חוקה

מאליה מובנת שגורה, נפוצה, ואף עצמה מצאה אשר מילה החוקה, כיום, הינה

הדמוקרטיות. המדינות במרבית

מהותה את לעומק בוחנים מאליה. וכאשר מובנת כה אינה במשמעה אולם, החוקה

המדינות במרבית לפחות כי נדמה כיום אשר מסגרת משמשת החוקה כי מבחינים

בלעדיה, אין. הדמוקרטיות

לגבש נועד "מכשיר" אשר תחיקתי, מעין כלי הינו החוקה?. החוקה מהי כך ואם

מאשר שונים יהיו שבה השינוי דרכי אשר חקיקה ותוכניים מבניים הסדרים באמצעות

להבחין "מכשיר" שנועד הינו חוקה אחרות רגילה. במילים בחקיקה מצויים אשר אלו

במישור החלטות קבלת הליכי לבין רגילה חקיקה באמצעות החלטות קבלת הליכי בין

עקרונות את קובעת למעשה , החוקה לכך מעבר חוקתי. ואף ייקרא אשר במבנה או

את כוללת שבה. החוקה הפוליטיות הנורמות את ואף ערכיה המדינה, את של היסוד

של ומיעוטים. תפקידה קבוצות של זכויות גם ופעמים והאזרח האדם זכויות של פירוט

בכוח לרעה שימוש השלטון, למנוע רשויות את ולרסן להגביל הינה דמוקרטית חוקה

האדם זכויות על להגן הינו החוקה של מתפקידה הרוב. עוד עריצות ולמנוע השלטון

במדינה. המיעוט זכויות ועל

אם הנו החוקה, המאפשר כלי כך, החלטות של קבלתם בין להבחין תחיקתי,

1חוקתי, עדיף. במישור החלטות קבלת לבין, הליכי רגילה חקיקה באמצעות

החקיקה שבין ההתאמה מתבצעת באמצעותו אשר הליך הנו השיפוטית הביקורת

השיפוטית הביקורת של ואחריותה חשיבותה את להסיק לחוקה. מכך, ניתן הרגילה

מכך, גם יותר שיפוטית, ואף ביקורת לקיים מוסמכים אשר הגורמים ומהם, מיהם

2אחרות. רשויות כלפי ומרותו סמכותו היקף זה. מהו גוף נבחר כאשר

(.1998 : תיאור מציאות או נבואה המגשימה את עצמה ? )ירושלים המהפכה החוקתית גביזון , רות, 1 )אתר האינטרנט של המכון(.2005" – המכון הישראלי לדמוקרטיה חוקה בהסכמה "2

7

הרוב של צמתווע על משמעותי רסן מהווה אינה החוקה שנוקשות הטוענים יש

עולה בפרלמנט הרוב של החקיקה אם יקבע אשר עצמאי גוף בהיעדר, בפרלמנט

חוקיו, יש של החוקתיות את הבוחן זה הוא הפרלמנט החוקה. אם עם אחד בקנה

לטובת שהוא סכנה לכן "יפסוק" סמכות ניתנת הדמוקרטיות מן ברבות, עצמו.

חוקים של חוקתיותם את לבחון חוקתי לטריבונל או משפט לבתי שיפוטית לביקורת

סיוג או ביטול מאפשר השיפוטית הביקורת המחוקק. מנגנון הגוף על-ידי שהועברו

לערוך המשפט בית של , זכותו.החוקה עם אחד בקנה עולה אינה זו אם חקיקה של

המשפט בית כי נקבע למשל יוון עצמה. בחוקת בחוקה מעוגנת שיפוטית ביקורת

אחרות זאת, בחוקות לחוקה. לעומת בסתירה עומד שתוכנם חוקים לפסול צריך

כזו. העיקרון סמכות אין המשפט שלבית במפורש ( נקבע120 הולנד, סעיף: כגון)

כמגן הפרלמנט של והאמנתו המשפט מבית שיפוטית לביקורת הסמכות שלילת של

אחראי להיות שצריך זה הוא נבחר גוף בהיותו שהפרלמנט התפיסה מן נובע החוקה

.ממונים ששופטיו המשפט בית ולא החוקה של המכונן למסמך

הדיפוזית השיטהשיפוטית: ביקורת להפעלת עיקריות שיטות שתי לזהות אפשר

ביקורת להפעיל רשאים המשפט בתי כלהדיפוזית, השיטה פי על. הריכוזית והשיטה

ובמדינות , ביוון, בהודובקנדה, בארה"ב וקיימת יותר השכיחה היא זו . שיטהשיפוטית

בתי בידי נתונה שיפוטית לביקורת הריכוזית, הזכות בשיטה, זאת נוספות. לעומת

באוסטריה, באיטליה, בבלגיה, יימתק זו שיטה. מיוחדים הרכבים או רגילים משפט

3.ובצרפת בגרמניה, בספרד, בפורטוגל

: הנ"ל השיטות שתי אודות אפרט להלן

אורגן ידי על הביקורת מופעלת הריכוזית, בה השיטה ביןכאמור, נהה ההבחנה

מספר בידי נתונה שיפוטית לביקורת הסמכות הדיפוזית, בה השיטה אחד, לבין

להלן. שאציג גופים. כפי

ביקורת לבצעו להפעיל אחד אורגןל סמכות ישנה שיטה פי על - ריכוזית שיטה

כערכאה חוקתי משפט בית או עליון משפט בית שיהא יכולזה, שיפוטית. אורגן

נפוצה זו שיפוטית. שיטה ביקורת להפעיל הבלעדית הסמכות לו אולםנפרדת,

.אירופה מדינותב בעיקר

מלחמת , באוסטריה, לאחר20ה- במאה לראשונה התעורר החוקה עליונות נושא

כחוק החוקה לקביעת הוביל המלחמה לאחר העולמי הראשונה. המשבר העולם

אוסטריה של חוקתי.בעקבותיה משפט בית של להקמתו עליון, ובהמשך נורמטיבי

החוקתי המשפט . בית וספרד גרמניה, איטליה נוספות, ביניהן אירופיות מדינות הלכו

באותן והחברתיות ההיסטוריות לנסיבות בהתאם למדינה ממדינה בהרכבו היה שונה

.1996שוקן, : , ירושלים ותל-אביבהמשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל רובינשטיין, אמנון, 3

8

בית הקמת כי הוא האחד משותפים: המרכיב מרכיבים למצוא זאת, ניתן מדינות. עם

הריכוזית, השיטה למדינות המשותף נוסף בחוקה. מרכיב קבועה החוקתי המשפט

ביקורת להפעיל שמוסמך אירופאית. הגוף משפטית מסורת עם מדינות היותן הוא

. במדינה עליון משפט כבית והן נפרדת כערכאה הן להתקיים יכול שיפוטית

שיפוטית’ ’פירמידה של החוקה. קיומה עליונות הוא השיטה מאחורי העומד הרציונל

פי שומר, על שיפוטית ביקורת להפעיל מוסמך אשר אחד גוף עומד בראשה אשר

חוקתי" . "צדק בענייני המכריעה יחידה סמכות ועל החוק וודאות זו, על תפיסה

ידי על נפסלה אם החוקה, אלא עם אחד בקנה כעולה נחשבת זו בשיטה חקיקה

עקרון את השיטה החוקה, משמרת עליונות לעקרון החוקתי. נוסף המשפט בית

שופט. לכל חוקים ביטול סמכות מהקניית ההימנעות על-ידי המחוקק, זאת עליונות

על שנחקק חוק ולבטל לבקר כשירים זו, יהיו למטרה שנבחרו בודדים שופטים רק

. הפרלמנט ידי

באופן חוקתית בסוגיה לדון הריכוזית, ניתן השיטה נהוגה בהן המדינות מן בחלק

בית ידי על הנפסקת המשפט. ההלכה בבית הנידון בסכסוך תלוי עצמאי, בלתי

עלמא. כולי כלפי ותקפה כללית היא החוקתי המשפט

גופים בידי נתונה שיפוטית ביקורת להפעלת הסמכות זו בשיטה - דיפוזית שיטה

ביותר הגבוהה בערכאה ערכאה, החל בכל להתבצע יכולה בלבד, והיא שיפוטיים

, ואומצהבארה"ב לראשונה הונהגה הדיפוזית הנמוכה. השיטה בערכאה וכלה

רבות, ביניהן: ארגנטינה, מקסיקו, יוון, אוסטרליה, הודו, יפן, מדינות ידי על בהמשך

. ודנמרק שוודיה, נורבגיה

העליונות הוא הדיפוזית השיטה מאחורי העומד הריכוזית, העיקרון לשיטה בדומה

סמכות יש שיפוטית ערכאה כל אחרים. לפיכך, בידי חוקים מול אל החוקה של

. לה בסתירה אחרת, העומדת חקיקה כל על גוברות החוקה הוראות כי לקבוע

וחסר בטל יהיה החוקה את הסותר חוק לפיו הכלל גם נגזר החוקה של מעליונותה

של היישום הדיפוזית, הוא בשיטה נוסף מרכיב (. Null and void ) חוקי תוקף

אפשרי יהיה חוק חוקתיות בשאלת בלבד. קרי, דיון אגבית בדרך שיפוטית ביקורת

כסוגיה לא המשפט, אך בבית הנידון לסכסוך רלוונטית סוגיה אותה אם רק

לסכסוך הצדדים ידי על תועלה החוקתית הסוגיה כי מחויב זה זאת, אין עצמאית. עם

הסוגיה את להעלות השופט זו, רשאי שיטה נהוגה בהן המדינות מן . בחלק

כללים קבועים אחרות רלוונטית. במדינות והיא ביוזמתו, במידה החוקתית

. האישית ביוזמתו חוקתית לסוגיה להתייחס שופט על האוסרים םפרוצדוראליי

הביקורת. בשיטה של אופייה על גם משפיעה אגבית השיפוטית הביקורת של היותה

9

בלבד, הנידון לסכסוך רלוונטית להיות יכולה החוקתית בסוגיה הדיפוזית, ההכרעה

עלמא. כולי כלפי השפעה בעלת בהכרח היא ואין

מערכת במסגרת להחלתה נוגעת הדיפוזית השיטה כנגד המרכזיות הביקורות אחת

בו מצב המחייב(. נוצר )התקדים Stare Deicesה- עקרון פי על הנוהגת משפט

תקדימיות להלכות בהתאם סכסוך בכל לפסוק מחויב נמוכה בערכאה שופט

חוקים, לפסול לסמכותו באשר העליון. ואולם, דווקא המשפט בית ידי על שנקבעו

של הרשויות, סמכותו שבין היחסים במישור לכת מרחיקות שהשלכותיה סמכות

לכך. העליונה בערכאה השופט של מזו מצומצמת אינה הנמוכה בערכאה השופט

, כלומר, שופטהמשפטית. המערכת ויציבות החוק וודאות על השפעה להיות עשויה

חוק. ולפסול דעתו שיקול פי על לפעול זו שיטה פי על יכול ערכאה בכול

היא שבה ובתכיפות באופן תלויה השפעתה ומידת השיפוטית הביקורת ע;צמת

השיפוטית הביקורת של עצמתה שיפוטי(. אקטיביזם) המשפט בתי על-ידי מופעלת

המשפט לדוגמה, ביתבקנדה. גם1982 ומאז בגרמניה, בהודו, בארה"ב רבה

-1990 השנים בין תהפדראלי החקיקה מכלל אחוזים חמישה פסל בגרמניה החוקתי

עידן של תחילתו את1982ב- והחירויות הזכויות אמנת אימוץ סימן . בקנדה1951

4.השיפוטי האקטיביזם

של שיפוטית ביקורת בניית של השיפוטי" בהליך "האקטיביזם של חשיבותו בשל

זה מונח של למשמעו מילים מספר בארה"ב. אקדיש החוקה, ובמיוחד החקיקה, על

יישומו. ולדרך

בתפקיד רק להצטמצם צריך אינו המשפט בית גישה, לפיה היא שיפוטי אקטיביזם

בהשלמת גם לעסוק מתפקידו , אלאחוקל פרשנות במתן למחוקק", כלומר "פה של

. שיפוטי ריסון הוא שיפוטי אקטיביזם של המשפט. היפוכו ובפיתוח חוקב החסר

בית של בפסיקותיו העוסקת בספרות הוא שיפוטי אקטיביזם המושג של מקורו

בשנת 5 שלזינגר ארתור היסטוריוןה אותו , וטבעהברית ארצות של העליון המשפט

1947.

לזה יותר, בהשוואה רחב תפקיד לעצמו נוטל שהוא ככל אקטיביסט נחשב משפט בית

שבה הדרך ובקביעת במדינה שישררו הערכים אחרים, בקביעת שלטון מוסדות של

השיפוטי האקטיביזם המדינה. בפרט, מתבטא לרשות העומדים המשאבים יוקצו

סותר שהוא , בנימוק המשפט ידי על חוק של פסילה- שיפוטית ביקורת של בהפעלתה

, ומצביעהמחוקקת הרשות שיצרה נורמה המשפט בית מבטל זה . בצעדחוקהה את

על-פניה. עדיפה נורמה על

4 Finer, S. E., V. Bogdanor and B. Rudden, Comparing Constitutions, Oxford: Clarendon Press, 1995 היסטוריון אמריקני שעסק בביקורת חברתית ופוליטית ובחן את הליברליזם של המנהיגים ארתור שלזינגר היה 5

.הפוליטיים האמריקנים

10

המשפטהמשפט. , כימי6"שיפוטית חקיקה" גם השיפוטי, הקרוי האקטיביזם של ימיו

, וכלפרלמנט ידי על שהתקבל חוק ללא סטטוטורי, דהיינו חוק ללא נוצר המקובל

, לעומתו, הקונטיננטלי המשפטשפיטה. באמצעות המשפט ופיתוח חוק יצירת כולו

מקום פחות מותיר הפרלמנט, וממילא ידי על שהתקבלה חקיקה על מתבסס

של הנורמות התבססו שבהן במדינות יותר רווח שיפוטי שיפוטית. אקטיביזם לחקיקה

.הבריטית האימפריה שלטון תחת שהיו מדינות , בעיקרהמקובל המשפט

הנושאים מהם , כלומר, השאלהשפיטותה בשאלת לעתים נקשר שיפוטי אקטיביזם

7לתחומו. מחוץ הנמצאים הנושאים בהם, ומהם לדון מוסמך המשפט ביתש

השיח מן חלק , והואומגוון נרחב לשימוש שיפוטי' זוכה 'אקטיביזם המונח

- ועדיין התקיים בנדון ביותר והרחב המקיף רבות. הדיון במדינות משפטי-הפוליטי

הציבורי בדיון חשוב פרק הוא שיפוטי באקטיביזם הברית. הדיון - בארצות מתקיים

של רובם , רובהאמריקנית. למעשה החוקתית המערכת אודות על והאקדמי

ואת העליון המשפט בית של עשייתו את לנתח פונים חוקתית הבתיאורי העוסקים

זיווג התקיים שיפוטי אקטיביזם של שונות תקופות במשךהחוקתי. במבנה מקומו

השיפוטית. כאשר ההכרעה תוכן ובין האקטיביזם כלפי שננקטה העמדה בין ברור

אלה היו , השמרניםכליברליים שנתפסו ערכים לקדם פעל העליון המשפט בית

התומכים , באוהמתרס של השני הצד , ומןאופן לאקטיביזם. באותו שהתנגדו

אחת גם השיפוטיות. זו ההכרעות מן נחת שרוו אלה מקרב בעיקר קטיביזםבא

שיפוטי' - 'אקטיביזם למונח קרובות לעתים שהוצמדה השלילית לקונוטציה הסיבות

,השיטה של החוקתי המערך 8ההחלטה. לתוכן שהתנגדו אלו ידי על כלל בדרך

מפני זכויות על הגנה גם שבה. כוללת הזכויות במגילת ובעיקר בחוקה המגולם

יותר מגלמת שדמוקרטיה למוסכמה אחד ביטוי רק היא שלו הרוב. הנוסחה עריצות

רוב: שלטון של פשוט מעיקרון

The constitutional theory on which our government rests is

not a simple majoritarian theory. The Constitution, and

particularly the Bill of Rights, is designed to protect

individual citizens and groups against certain decisions that

a majority of citizens might want to make, even when the

majority acts in what it takes to be the general or common

interest . 9

יג, תשמ"ג .משפטים", חקיקה שיפוטית, "אהרן ברק 6, באתר "דעת".אקטיביזם שיפוטי והדיון שאיננו אוולין גורדון, 7

8 Chemerinsky, 1984; Barnett, 2002; Easterbrook. 2002 .9 The American Constitution – 1787 .

11

האקטיביזם מול אל החוקה לחוקה, "מלווים" . האחד- עומדת כי כך, נמצא אם

שיפוטית, החקיקה. והשני- ביקורת להליכי כצד המשפט בית את מציג אשר השיפוטי

יפסל חוק בו למצב להגיע ואף חוק של בחוקיותו להתערב משפט בית לפיו, מוסמך

חקיקתה. ובהלך באופייה עומד אינו או לחוקה נוגד הנו אם

במדינה. החוקה של ומשמעה מעמדה את המתאר תרשים אציג להלן

, תרבותי. , ערכי מכך, הגנתי, חינוכי יותר חוקתי, אלא כערך רק לא מונחת החוקהרבדיה. כול , על החברה ערכי כול פני על פרושה , החוקה ולכן

12

את החוקה, בהגדירה כי לומר ומדינה. ניתן עם לכל סמלי הינו החוקה כתיבת תהליך

שהיא תוך הפוליטי הכוח את ביניהן, מתווה המקובלים והיחסים השונות הרשויות

היסוד. לזכויות בסיס המהווה הזכויות מגילת את בהגדירה ברורים גבולות תוחמת

המטריאלית החוקה בין להבחין נהוג בפרט המשפטית ובספרות בכלל בספרות

בעודהפורמלית לחוקה הסדרים ומכילה ומדינה מדינה בכל קיימת שהראשונה .

החוקה והמדרג השלטון למוסדות הנוגעים בסיסיים זו היא הפורמלית ביניהן,

ניתן חקיקתיים מסמכים באמצעות בכתב המעוגנת החוקה את להגדיר רשמיים.

מוגדר. אחד במסמך מרוכז לחוקה הנוגע הכתוב החומר כל כאשר רק אחידה חוקהכ

קיימות ( אךהברית ארצות חוקת דוגמת) כתובות חוקות הן החוקות של רובן רוב

(.ובריטניה ישראל דוגמת) כתובה בלתי הינה החוקה בהן מדינות

חוקים קודקס לבין והאחידה הכתובה החוקה בין משמעותי הבדל קיים לא לכאורה

הפרלמנט מצד יותר רב לכבוד זוכה האחידה החוקה כי שיאמרו יש חוקתיים, אך על

היסוד חוקי יסוד, דוגמת חוקי קודקס מכך שניתן, משינויה. יתרה כמה יימנע, עד ולכן

10למעמדם. בנוגע בלבול לעיתים ישראל, מהווה מדינת של

בכל רחבה הסכמה נדרשת הפוליטיים תפקידה את למלא תוכל שחוקה על-מנת

בבית מסוים רוב באמצעות שיבוצע יכול החוקה שינויה. אישור ו/או קבלתה תהליך

עם. למשאל פניה אפילו או עוקבים פרלמנט בתי בשני הנבחרים, רוב

לחוקה מעניקה אשר זו היא החוקה . עליונותנוקשותהוב ה עליונותב מתאפיינת חוקה

מקובל זו החקיקה. עליונות סולם בראש היררכית עומדת וככזו על-חוקתי מעמד

החוקה, הליך לשינוי מסוים הליך הדורש הנוקשות מאפיין עם יחס בצוותא שתבוא

מכללי מהחקיקה ויובדל יופרד אשר על ללמוד ניתן החוקה נוקשות הרגילה.

הוצאו ולמעשה הרגיל ההחלטות קבלת הליך מן נבדלים אשר השונים ההסדרים

יציבות, הגנה נדרשים אלו כללים יישום הרגילים. לשם להליכים מעבר אל החוצה

העלולים פוליטיים כוחות ומשחקי נתון מזמן המושפעות בלתי-סבירות החלטות מפני

מזדמן. רוב ליצור

חוקות לשינויה. ישנן הנדרש לרוב מתייחס החוקה נוקשות את המהווים היסודות אחד

וישנן רגיל רוב נדרש ותיקונם שינוים על-חוקתי( שלצורך מעמד בעלי יסוד חוקי )ו/או

הדמוקרטיות תיקון. רוב ן/או שינוי כל לשם מיוחד רוב דורשת חוקתן אשר מדינות

המקובל. הרגיל הרוב מאשר יותר וגדול מיוחד רוב דורשות

ב, תשנ"ה.משפט וממשל, "פגמים בחקיקת חוקי היסוד", אריאל בנדור 10

13

"תנאי את הממחישה הטבלה מוצגת החוקה של מעמדה אודות ההמחשה לשם

. בחוקה לשנות/להוסיף בכדי במדינות הסף" הנדרשים

המדינות הנדרש הרוב

ואיסלנד , ניו-זילנדבריטניהישראל, רגיל רוב

רגיל רוב בין

שלישים לשני

וונצואלה צרפת, איטליה, דנמרק, יוון, אירלנד

ספרד, אוסטריה, בלגיה, פינלנד, הודו, פורטוגל, שלישים שני

והולנד לוקסמבורג, נורווגיה

הגדול רוב

שלישים משני )בשני וגרמניה , אוסטרליהקנדה, שוויץ, יפן, ארה"ב

(11הבתים

נדרש ושיוניים תיקונם לשם אשר מסוימים סעיפים הכוללים יסוד חוקי ו/או חוקות ישנן

הצרפתית(. בחוקה סעיפים )דוגמת הסעיפים שאר ותיקון שינוי מאשר אחר רוב

למשאל פניה אי-קיומה( של )או בקיומה היא החוקה נוקשות על ללמוד כן, ניתן כמו

במרבית הרגיל/המיוחד הרוב לדרישת המתווסף בהליך מדובר המדינות עם.

למשאל שכזו דרישה של קיומה כי לומר התיקון. ניתן קבלת לשם ונחוץ בפרלמנט

יותר. נוקשה חוקה על מצביעה חוקתיים ותיקונים שינויים לאשר כדי וזאת עם

מעמדו את לחוק מעניקים קיומם בעצם אשר מאפיינים לחוקה כי ואומר עוד אקדים

. כחוקה העליון

? חוקה של הייחודיים המאפיינים מהם

)ניסוח- אבסטרקטי( תכנים.1

עליונות – מעמד.2

נוקשות.3

יצירה דרך.4

שיפוטית( )ביקורת אכיפה מנגנוני.5

11 Lijphart A., Patterns of Democracy, p. 226.

14

הנורמות: פירמידת

חוקה

ראשית חקיקה

12משנה חקיקת

יגבר, חוק איזה כללים ישנם רמה באותה חקיקות שתי בין התנגשויות יש כאשר

, עדיף מעמד בעל יהיה ספציפי הכרעה, ולפיהם, חוק כללי מכונים אלו כללים

אינם אשר חוקים בין התנגשות ישנה כאשר מתחדדת יגבר. השאלה מאוחר וחוק

. החוקה , להירארכיה למבנה משמעות , ישנה , ואז הבפירמיד רמה אותה מצויים

דברי שני בין התאמה אי נמצא כאשר גם יותר. כך גבוהה עליונות בדרגת תמצא

יגבר. ולכן, הראשי החקיקה , דבר אז והשני, ראשי, גם משני חקיקה, האחד

צריכים משנית וחקיקה ראשית חקיקה כי בכך מתבטאת החוקה של עליונותה

עליונותה מתבטאת ובכך החוקה של ופרשנותה תכליתה לאור בפרשנותם להימצא

החוקה. של

וישנם עליונות של רמות ישנן עליונה היותה אף עצמה, על לחוקה ואולם, גם

החוקה. את ,לשנות לפגוע שניתן פעמים

באלו המנחים כלים להניח , שמטרתםאכיפה" "מנגנוני מפעילות ולכן, מדינות

חוק, ואף ולשנות שיפוטית ביקורת לבצע הסמכות ישנה גופים ולאלו יותר מקרים

13חוקה.

הסמכות הקונטיננטלית"( בהם אירופה- "השיטה ביבשת )רובם מערכות ישנם

(.הריכוזי המודל) לכך מוסמך הוא ורק אחד גוף בידי היא שיפוטית ביקורת לבצע

במדינות המקובל–לעיל( שפורטו )כפי הביזורי המודלהשני, המודל וישנו

המקובל" ה"משפט

להעניק משפטי, מוסמך וגוף מוסד כל בה14 אנגליה(,– common law)ה-

. שיפוטית ביקורת " .ביקורת שיפוטית מתוך הרצאותיו של דר' גדעון ספיר. קורס " 12 .2007 , מאת , גדעון ספיר שלושה מודלים של חוקה 13

14 Common law refers to law and the corresponding legal system developed through decisions of courts and similar tribunals, rather than through legislative statutes or executive action .

15

(. בהמשך ארחיב שיפוטית ביקורת של לקיומם המודלים )על

חוקות? נולדות מתי

מדינה עוברת כאשר " , או מדינה "נולדת כאשר , או משבר בזמני לרוב

חדש, , שלטון מהפיכה

, משותף רצון ברורים, ישנו משחק כללי לקבוע לנו גורמות משבר וכד'. נסיבות

חדש, מחייב. משהו ליצור אחידות ישנה

ורחבה. אך כללית הסכמה חייבת קיומה לשם החוקה כי הנה נפוצה מחשבה

. מספיק יחסי רוב כך זה אין

חוקה? צריך מדוע

חיצוניים. )כפי גורמים ומפני עצמנו )חירויות(, מפני יסוד ערכי על הגנה לשם.1

החוקה(. חשיבות בדבר בתרשים שהצגתי

החברתיים הסטנדרטים המשחק, של כללי של יציבות על רבה חשיבות יש.2

המשטר. מבנה והפוליטיים, של

לחוקה נגד טיעוני

ואז, להשתנות יכולים תקופה באותה נקבעו אשר החוקה ערכי – עדכון מונעת.1

חוקה נקבעה ההווה. אם של הדמוקרטיה את מכתיבה בעבר שנקבעה החוקה

העכשווית.. למציאות אותה ולהתאים לשנותה מאוד קשה יהיה נוקשה

יכולים ערכים. ערכים של מסגרת קבעה - החוקה הערכים בשאלת הסכמה אי.2

אינם הערכים אירועים. ולכן, אם , של נסיבות , של זמן של משתנה להיות

העם. לצורכי המתאימים כאלו אף או חשובים הנם כי בטוח משתנים, לא

עקרונות, הכוח קובעת בהווה. החוקה המיעוט ע"י נשלטים – אכיפה מנגנון.3

המשפט. בית – אותה ומפרש אותה שאוכף זה בידי היא ממשי תוכן לחוקה לתת

16

סמכות בעלי קיבעון, הקפאה.כאשר יוצרת החוקה – מחשבתי קיבעון יוצרת.4

גם יציבה, אך , החוקה אותה לאכוף שמוסמך מי החוקה, ומנגד, יש את קבעו

בנושאים הציבורי השיחפרקטי, לערעור. ובאופן ניתנת בלתי וכמעט מקובעת

. וידעך ילך אלו

הדבר, כך תמיד לא עצמנו, בפועל מפני עלינו להגן אמורה חוקה – אפקטיביות.5

באזרחים. בארה"ב קשה פגיעה מאפשרת עצמה החוקה בהם פעמים וישנם

– לאסירים גטאות הקמת אישר העליון המשפט בית הראשונה העולם במלחמת

יסוד. ערכי על הגנה הייתה לא

לתוצאה לגרום עלולה וביציבותה בקשיחותה, כך, בקיבעונה אם החוקה

גם מסוגלת חוקה ערכים, אותה על לשמור שנועדה בה, החוקה מסוכנת

קשה. באופן בהם, ואף לפגוע

: אפשריים פתרונות מספר זה מסוכן למצב

פתרונות:15( מינימליזם) הביקורת היקף הגבלת

השיח דלדול בעיית עם להתמודד - רצה טייר ברדלי ג'יימס תפיסתא.

הקיבעון, יפחת את יוצרת החוקה בהיות אשר בעיה הציבורי, אותה

באותם רק ויתערב יפעל המשפט הציבורי. ולכן, בית השיח וידעך

המותקף. העניין לבין בחוקה האמור בין סתירה ישנה בהם מקרים

במקרים רק אלא מלהתערב , ימנע ככלל המשפט כלומר, בית

האיזון, את יעדיף המשפט החוקה. בית עם סתירה של מובהקים

החוקה. את יסתור שלא בכדי החוק ומתיחת הפרשנות

,אלא הערכים הגנת לא הנו המשפט בית של - תפקידו אילי תפיסתב.

להבטיח המשפט בית כשורה. על יתנהל הדמוקרטי שההליך להבטיח

להעניק המשפט בית . על הזדמנותו את שווה, ויקבל יהא אזרח כול כי

השלטון בכוח להיאבק בכוחם אין אשר חלשות, קטנות לקבוצות הגנה

חוקה,, התכנסה בפעם השלישית המועצה הציבורית בירושלים לדיון ב2001 במרץ 2–1 ב-ו'–ז' באדר תשס"א, 15 . הכינוס החל בדיון עקרוני בצורך בכינונה של חוקה לישראל והמשיך בחלוקה לקבוצותחוקי יסוד ומגילת זכויות

דיון, ובהן נדונה השאלה אם יש לפעול לכתיבת חוקה חדשה או לפעול להשלמת חוקי היסוד בהיותם בסיסלחוקה. במושב השני עסקו קבוצות הדיון בעבודה הנחוצה לקראת השלמת פרק הזכויות בטיוטת החוקה.

17

בהליך פגם ישנו כאשר רק הנה המשפט בית של . ולכן, התערבותו

, פרטיות(. ביטוי )שוויון, חופשי

אינם אך בחוקה הכתובים ערכים ישנם שכן בעייתית להיות עלולה זו גישה

, ערך כול חסרי להימצא עלולים אלו לדמוקרטיה. ואזי, ערכים קשורים

משפטית הגנה ללא

של בחירה מנגנוני יצירת – השיפוטי התוצר על שליטה מנגנוניג.

המבצעת, או המחוקקת הרשות ע"י נבחרים המדינות שופטים. ברוב

השופטים של כהונתם הדמוקרטיה. בנוסף, משך לכלל נציגות יש וכך

. החוקה עדכון בעיית ואזי, תיפתר יוגבל

הכבילה בעיות את פשוט. פותר לרוב יחסי מרוב– השריון רף הורדתד.

הקודם. הדור לערכי

.הנונ- אוריג'ינליסטים לבין האורג'ינליסטים בין מחלוקת – פרשנות תורות

פרשנות המחוקק. )צמצום של מקורית משמעות, כוונה – אוריג'ינלסטים

השופטים(.

ויש המקורית המשמעות או לכוונה רק כבולים לא – נונ-אוריג'ינלסיטים

נוספים. דברים לבדוק

לחוקה. הרוב הכרעת עקרון בין המתח בעיית לפתרון בנוגע היא המחלוקת

המקורית המשמעות את לבדוק באים האוריג'ינלסטית: כאשר בגישה הבעיה

משמעויות. מספר היו אף הייתה, ואולי היא מה לברר קשה רב זמן מלפני

את לעבר, ממשיך הערכים כבילת בעיית את פותר לא גם האוריג'ינליזם

16. שינוי מאפשר ולא הקיבעון

: ספיר דר' גדעון של גישתו

.2007 שלושה מודלים של חוקה, גדעון ספיר, 16

18

שביצירתיות הלגיטימיות בשאלת היא לעיל האסכולות2 בין העיקרית המחלוקת

תהייה שהפרשנות רוצים סובייקטיביות. האורג'ינליסטים , המערבתהשיפוטית

נגדהמקרים. בכל אפשרי זה אין החוקה אופי בשל אך האפשר ככל אובייקטיבית

ברורה אחת כוונה תמיד המקורית, אין המשמעות את להבין האורג'נליסטים:קשה

הן כי כלליות . חוקות1כי- משמעיות חד הוראות תמיד פשרה(, אין הייתה לטקסט)כי

יש בהם מקרים הרבה .יש3 נחזו שטרם חדשים מצבים שם .אין2 יסוד בחוקי עוסקות

אחידים. כללים ליצור קשה ולכן נוגדות חוקה הוראות בין לאזן

מנהלי, ולא במעשה ואם בחקיקה המדינה, אם פועלת שבו מקרה בכל-מינימליזם

חשש כשיש רק להתערב להתערב. עליו לביהמ"ש החוקה, אין את ברור באופן נוגד

דמוקרטיים. בעקרונות לפגיעה

חלופות:היא: המוצא - הנחת כדיאלוג: חוקה מודל

הסכמה שיש הראשון המודל )לעומת לגיטימית היא הסכמה, המחלוקת איןא.

ערכים( על

הסכמה אין בהם אלו בנושאים ציבורי לדיון רבה חשיבות ישנהב.

רציני. לדיון תמריצים מספקת לא הפוליטית המערכתג.

בשאלות רציני לדיון הזרז להית יכול המשפט ובית – לכך תמריץ צריכים

הערכיות.

התחלתיים. אבסטרקטית, ערכים מאוד תהיה יקרה? החוקה זה כיצד

אדום" או "כרטיס יתן המשפט לציבור, בית תינתן האחרונה המילה זכות

שלו. שונות צהוב" בהכרעות "כרטיס

המשפט, ואומרת בית ולבין הציבור בין למחלוקות לגיטימציה נותנת השיטה

הציבור. ידי על לפרשנות ניתנת שהחוקה

בלי ציבורי לדיון כזרז המשפט בית את הפסד. מרוויח מול בשיטה: רווח היתרון

הדמוקרטי. העיקרון על וויתור

19

יתעלם שהמחוקק אפשרות ישנה אחד לקיצניות: מצד מנטייה חשש: החשש

ציבורי. דיון ללא המשפט מבית

המחוקק של קו הפוליטית, יישור המערכת של לדביליטציה סכנה מנגד וישנה

ציבורי.ישנם דיון נוצר לא שלו, וכך החלטה כל ויאשר המשפט בית הכרעות עם

הליך סיום = לאחר א-פוסטיורית מופעלת שיפוטית ביקורת בהם מקרים

החקיקה

החקיקה. הליך סיום = לפני א-אפריורי מופעלת הביקורת בהם מקרים וישנם

הולמס(. )סטיבן – השתק ככלל חוקה מודל.1

ויכוח שהמשך מחלוקות של סוגים ישנם הציבורי, אך הדיון בערך מכיר המודל

קיימת בהם ועניינים עקרונות תועלת. ישנם לשום יביא ולא להפסד רק יגרום

המחלוקת. בהשתקת צורך ואף הגיון ולכן, ישנו חריפה מחלוקת

רצון מתוך אך פורמאליים אינם אלו הסמכה, כללים התק, כללי כללי מן נוצרים

בחוקה. או בחוק יקבעו

17מפורטים. ומאוד נוקשים מאוד להיות צריכים בחוקה שיהיו הסכם כללי

2 פרק

? מהי – שיפוטית ביקורתונוקשותה. החוקה, מעמדה של במהותה למעשה, דנתי כה עד

חשיבות מול אל עומדת החוקה גם כי ציינתי הפרק בפתח כבר הגוף ביקורת.

משקל. רב הנו החוקה את המבקר

הביקורת של ומטרתו מובנו ואת השיפוטית הביקורת של מהותה את אציג כעת

החוקה. מול אל הנעשית

מתוך הרצאותיו של דר' גדעון ספיר . סמינריון "ביקורת שיפוטית".17

20

בהעדר מושג הינה שיפוטית ביקורת עשויה הגדרה רחב. הביקורת מדויקת,

ותוך בדרך המחוקקת הרשות ידי על להתפרש השיפוטית הגבלת מצמצמת,

מרחיבה, כזו פרשנות לה תעניק השיפוטית המערכת חוקים, ואילו לביטול הסמכות

קם חוקה של כינונה כך, עם סוגיות. משום של רחב במגוון התערבות שתאפשר

מרכיב הביקורת תחומי את במדויק להגדיר הצורך בביקורת הכרחי השיפוטית.

משמעותה תעוקר האחרונה חוקים. אלמלא חוקתיות על ביקורת הוא השיפוטית

גם בהכרח כוללת אינה חוקים חוקתיות על השיפוטית. אולם, ביקורת הביקורת של

בחוקה לציין בחרו מסוימות -מדינות השיפוטית הביקורת תחומיחוקתית. פרשנות

מהווה, במידה עילות החוקתי. רשימת המשפט לבית לפנות ניתן בגינן העילות את

דרך ביתלדוגמא, השיפוטית. הביקורת תחומי להגדרת רבה, החוקתי המשפט

חוקיים, בלתי עם, בחירות, מהלכים משאלי כגון בסוגיות לדון האוסטרי, הוסמך

החוקתי המשפט בית ציבור. לעומתו, כשהוקם נבחרי והדחת פוליטיים הסכמים

סוגיות ובמספר חוקתיות בשאלות לדיון סמכותו הוגבלה בגרמניה ליאהפדר

גם והוחלה החוקתי המשפט בית של סמכותו הורחבה המאוחרת . בחוקהמנהליות

מפלגות לרשות המבצעת הרשות בין סכסוכים על בלתי פוליטיות המחוקקת,

נשיא. ופיטורי חוקתיות

יוזם, מגיב, ולא מוסד השיפוטית המערכת - בהיות שיפוטית ביקורת הפעלת חובת

בעניינים שיפוטית ביקורת להפעיל השיפוטית המערכת על לכפות ניתן שלא הרי

עם ניתן מסוימים. לבית מסוימות סוגיות להפנות שלטוניים גופים לחייב זאת,

טהורות חוקתיות בסוגיות מדובר כאשר שיפוטית. זאת לביקורת החוקתי המשפט

נשיא חוקתיות. בצרפת, לדוגמא, מחויב בסוגיות בעליל בפגיעה מדובר כאשר ו/או

היא חקיקתם, הכוונה טרם החוקתית "אורגניים" למועצה חוקים להפנות האסיפה

חובה שאין בלבד זו אחרים, לא לחוקים החוקה. באשר את המשלימים יסוד לחוקי

מסוימים, נשיא תפקידים בעלי שרק החוקתית, אלא המועצה לביקורת להפנותם

נציגי שיםיש והסנאט, או הלאומית האסיפה הממשלה, נשיאי הרפובליקה, ראש

למועצה. להפנותם מוסמכים סנאטורים או פרלמנט

הפעלתה השיפוטית הביקורת הפעלת מועד יכולה שיפוטית ביקורת של -

או לתוקף החוק כניסת טרם להתבצע ביקורת לאחר )א-פריורית( חקיקתו.

של חוקתיותו בשאלת דן המשפט אבסטרקטית. בית ביקורת בהכרח הינה מוקדמת

יישומו השפעת היפותטיים, בדבר וטיעונים הנחות בסיס עקרונית, על כשאלה החוק

בצרפת, נועדה החוקתית המועצה ידי על המתבצעת זו דוגמת . ביקורת החוק של

טרם של ההשלכות כלל את לבחון ולהעמידן החוק, החוקה. במבחן חקיקתו,

. לפרלמנט מייעצת דעת כחוות מבוצעת להיות יכולה זו ביקורת

21

לתוקף. וכניסתו החוק חקיקת לאחר המתבצעת ביקורת היא מאוחרת ביקורת

אבסטרקטיות. או קיימות, קונקרטיות בנסיבות החוק חוקתיות את בוחנת זו ביקורת

שהחוק אחרי שנים אחת לא מופעלת היא כי היא המאוחרת הביקורת כנגד טענה

לסרבול נוגעות המוקדמת הביקורת כנגד רבים. טענות במקרים ויושם הופעל כבר

לתוקף כניסתו קודם מוקדמת לבחינה החוק העברת החקיקה, באמצעות הליך

את החוק לסתור עלול בהם המקרים מגוון את מראש לצפות האפשרות ולחוסר

18החוקה.

ידי על שהתקבלו שיפוטית לביקורת הנוגעות החלטות על ערעור ת ערכאו

תערכאו גם בהכרח יהווה העליון המשפט הדיפוזית, בית - בשיטה אחרים פורומים

מתחייב . הדברנמוכות ערכאות של שיפוטית לביקורת הנוגעות החלטות על ערעור

הריכוזית, תחתונות. בשיטה לערכאות השיפוטית הביקורת סמכות הקניית מעצם

שיפוטית, ביקורת להפעיל המוסמכת היא בלבד אחת שערכאה זאת, מאחר לעומת

מצב זאת, אפשרי זה. עם בעניין ערעור תוערכא תהווה היא כי אפשרי זה שאין הרי

לדיון. במקרה חוקתית, הרלוונטית בסוגיה מקביעה התעלמה שיפוטית הכרעה בו

בה לראות יש אפשרית, ואם תהייה חוקתי משפט לבית הפנייה אם לשאול יש זה

הספציפית. בסוגיה המשפט בית הכרעת על ערעור

בדמוקרטיה הממשל להגבלת התורמים המנגנונים – חירום בעתות פעולה

המדינה מוסדות של יעיל תפקוד על ולהקשות מכשול להוות עשויים הליברלית

פגיעה לקבל הנכונות מדינה על קיומי איום או מלחמה של חירום. במצבים בעתות

הסמכות שאלת מכך, עולה יותר. כחלק גבוהה תהיה ובזכויותיהם האזרחים בחירויות

לחילופין, בעתות שיפוטית ביקורת להפעיל המוסמך הגוף בידי הנתונה חירום.

המבצעת. לרשות שייעץ בגוף צורך להוליד עשויה החירום מצב עם ההתמודדות

חירום. עצותיה בעתות לנשיא לייעץ החוקתית המועצה בצרפת, לדוגמא, מוסמכת

שני, בחוקה . מצד בחשבון נלקחות הן הנשיא, אולם את מחייבות אינן המועצה של

השיפוטית הביקורת סמכויות על הגבלה אין לפיה מפורשת הוראה נכללת הגרמנית

חירום. בעתות

בעל הינו חוקים של לחוקתיותם ביחס הדיונים מתקיימים שבמסגרתו ההליך אופי

ומדינה מדינה כל של השיפוטית במורשת קשורים הדיון רבה. מאפייני חשיבות

יחדיו. כרוכות המשפטיות-מהותיות והסוגיות הפרוצדורה כמה עד ומבהירים

עיקריים מודלים שלושה על להצביע - ניתן חוקתי אינו חוק כי ההחלטה משמעות

מודל19המוחלטת, הבטלות בטל: מודל חוק של המשפטי מעמדו עם המתמודדים

,2005, הוצאת שוקל, ירושלים ותל-אביב, המשפט החוקתי של מדינת ישראל אמנון רובינשטיין וברק מדינה, 18.250בעמ'

.154( 3, פ"ד מה) נ' יושב-ראש הכנסתNimrodi Land Development Ltd 975/89 בג"ץ 19

22

דבר כי קובע המוחלטת הבטלות מודל21. היחסית הבטלות ומודל20,הנפסדות

(, לאVoid) ומבוטל בטל הוא המשוריין היסוד חוק את או החוקה את נוגד חקיקה

להתחשב שלא חירות אדם מאליו. לפיכך, לכל בטל והוא תוקף מעולם לא היה

פועל זה במודל השיפוטי נורמטיבית. הביטול קיים אינו הוא חוקתי, שכן לא בחוק

המחוקק ידי על שחוקק חוק כי קובע הנפסדות . מודל החקיקה למפרע, מרגע

החוק את לבטל מוסמך המשפט המשפט. בית בית לקביעת ותקף, עד קיים לעולם

באותה החוקתיות הנורמות פי פרוספקטיבית, על או רטרוספקטיבית, אקטיבית

חוק שכל זה המחוקק, במובן של כוחו את מערער אינו זה . מודל משפט שיטת

לציית מחויב אחרת. הציבור יחליט המשפט שבית חוקתי, עד שהוא עליו קיים, חזקה

נותן החברתי, אך הסדר את מחזק חוקתי. הדבר שאינו הוא סבור אם לחוק, גם

במודל נוסף המבצעת. פגם לרשות למעשה המקבילה סמכות השופטת הרשות בידי

בלתי חוק כל חוקתיות, שכן אי של שונות רמות בין מבחין אינו שהוא בכך טמון

הוא החוק אם אף השופטת, וזאת הרשות של אחרת להכרעה עד תקף הוא חוקתי

להתחשב יש ביניים, לפיו מודל הוא היחסית הבטלות בעליל. מודל חוקתי בלתי

או יסוד חוק חזיתית נוגד פניו שעל העניין. חוק ובנסיבות החוקתיות אי של במהותה

שיפוטית, בהכרעה צורך ללא גם ומבוטל בטל יהיה חקיקה הליך כלל עבר שלא

התערבות במחלוקת, תידרש שנויה להיות עשויה הבטלות בהם אחרים במקרים

נתונה תהייה פרוספקטיבית או אקטיבית בטל הוא חוק כי . ההכרזה שיפוטית

המשפט. בית של דעתו לשיקול

על רק לא להשפיעה עשויה החוקתי המשפט בבית הדין סדרי - קביעת הדין סדרי

על להשפיע בכוחה השיפוטית. פרוצדורה התוצאה על גם השיפוט, אלא אופי

חוקים של חוקתיותם על חוקתית לביקורת סמכות בהפעלת המהות. לפיכך, הדיון

- האם הליכים הדין: עיכוב סדר של הבאים המרכיבים את בחשבון להביא חייבת

בבית לדיון קיים משפטי בסכסוך דיון במהלך שעלתה חוקתית סוגיה העברת

לאפשר יש שמא ערכאה, או באותה הליכים עיכוב החוקתי, מחייבת המשפט

"היררכיה מיצירת להימנע החוקתי, ובכך בעניין מההכרעה במנותק הכרעה

וייעול חסכון רבות פעמים מאפשרים אלו - הליכים מסמכים גילוי שיפוטית". הליכי

אלו? השמעת באמצעים לפעול לצדדים לאפשר יש - האם המשפטי ההליך של

עדויות ישמע השיפוטית הביקורת את המפעיל הגוף - האם דעת וחוות עדויות

הממצאים פי על רק ידון או נגדיות וחקירות חקירות ראשון, ויאפשר ממקור

עשויה לא חוק חוקתיות בחינת ערעור? האם תוערכא שעושה בפניו, כשם העומדים

.724, עמ' פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית אהרן ברק, 20.117( 3, פ"ד נב)האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים 6652/96 בג"ץ 21

23

נתונים הצגת )לשם הנוקשים הדין מסדרי חריגה תתאפשר לא אם להיפגע

הדיון, או פומביות עקרון על לעמוד יש חברתיים( האם או סטורייםימחקריים, ה

סגורות, הרחק בדלתיים דיונים לאפשר יש חברתית רגישות בעלי בנושאים שמא

.לפסיקותיו? הנמקה במתן החוקתי המשפט בית את לחייב יש הקהל? האם מעיני

בהן. לדון המשפט בית של שמתפקידו לסוגיות נוגעת השפיטות - שאלת שפיטות

אינן פוליטיים לעניינים הנוגעות שאלות כי לקבוע נטייה לדוגמא, יש בארה"ב

במערכת להיעשות יכול לא בהם הדיון (, ולפיכךNon Justifiable) שפיטות

קונקרטיים, יבחר צדדים בין מוחשי פוליטי סכסוך של זאת, במקרים המשפטית. עם

להתערב. המשפט בית

יוצרת חוק בטלות על - ההכרזה חוק השעיית או חוקתיות בטלות, אי על הכרזה

חוק. הסמכות ביטול בהכרח פירושה אין שיפוטית . אלא, שביקורת הקיים בדין חסר

להפעיל המוסמך הגוף בידי הנתון ביותר החריף הכלי חוקים, בהיותה לביטול

יכולה זו ביותר. הגבלה חריגים למקרים מוגבלת להיות שיפוטית, צריכה ביקורת

הדנה השופטת הרשות של הדעת שיקול פי על המחוקק, או ידי על להיעשות

הצהרת בין אבחנה גרמניה, לדוגמא, פיתח של החוקתי המשפט בית22בדבר.

אחריה גוררת ( שאינהunvereinbar) התיישבות אי הצהרת ( לביןnichtig) בטלות

חוק, לבטל האופציות: באפשרותו מן אחת בכל לנקוט מוסמך המשפט . בית בטלות

החוק התיישבות אי על להכריז יכול הוא לחילופין רטרואקטיבית, או יפעל והביטול

פעולה לנקיטת החוק. עד את לשנות החובה המחוקק על מוטלת החוקה. אז עם

עושה הגרמני המשפט בתוקפו. בית נשאר חוקתי הבלתי המחוקק, החוק ידי על

נקבעו אשר חוק הוראות מאות כארבע זו. מתוך שיפוטית בטכניקה נרחב שימוש

בלתי חוק הוראות כשליש , הוכרזו1987 - 1951 השנים חוקתיות, בין כבלתי

. בטלותן שנקבעה חוקתיות, בלא

תלי אינצידנט הכרעה על מבוססת הדיפוזית - השיטה ותחולתו הדין פסק תוקף

לגבי מצומצמת תחולה בעלת מטבעה, הינה זו החוק. הכרעה חוקתיות בשאלת

המשפט ערעור, לבית של שתגיע, בדרך שאלה בלבד. רק הנדון לסכסוך הצדדים

המחייב. בשיטה התקדים עקרון מכוח כללי תוקף בעלת להיות העליון, תוכל

של" ישירה תקיפה" נפרדת, ננקטת כערכאה חוקתי משפט בית קיים הריכוזית, בה

כל עבור ומחייב כללי תוקף בעלת היא המשפט בית הכרעת החוק, ולפיכך חוקתיות

23הפרט. את וגם הרשויות

?" משפטים כ"חהדרך לביקורת שיפוטית של חוקים- הסמכות להכריז על אי חוקתיות חקיקה- למי ז' סגל "22.239)תשנ"ז(

.1996שוקן, : , ירושלים ותל-אביבהמשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל רובינשטיין, אמנון, 23

24

ההליך: תוצאות

החלטת על לערעור הנוגעים היבטים הן בחשבון להביא צריך ההליך בתוצאות הדיון

בטלות על ההכרזה של המשמעות את והן השיפוטית הביקורת את המפעיל הגוף

החיים. לצרכיי נותן שהוא והמענה החוקים ספר מבחינת חוק

לשיטה. אינהרנטי ערעור זכות של הדיפוזית, קיומה - בשיטה ערעור זכות קיום

הדין לסדרי חוקתי, בהתאם לעניין הנוגעת הכרעה על לערער יהיה לפיכך, ניתן

ערכאה החוקתי המשפט בית של הריכוזית, בהיותו ערכאה.בשיטה באותה החלים

חריגות נסיבות על לחשוב זאת, ניתן אחרת. עם לערכאה ערעור זכות ייחודית, אין

מתן בין להבחין זה, יש יותר. במקרה רחב בהרכב נוסף לדיון אפשרות תינתן בהן

או בפרלמנט מסוים )רוב מסוימים גופים רק בו מצב עותר, ובין לכל לפנייה זכות

נוספת החוקתי.אפשרות המשפט לבית לפנות רשאים מסוימים( יהיו תפקידים בעלי

מיוחדים מטעמים החוקתי המשפט בית בהכרעת עליונה ערכאה של התערבות היא

. ערכאה אותה דעת לשיקול נתונים יהיו או בחקיקה שיוגדרו

תיוותר כי המחוקק עליונות - ככלל, מחייבת החוקתי המשפט בית הכרעת שינוי

לפסיקה בתגובה חדשים חוקים לחוקק או חוק הוראות לשנות הסמכות בידיו

זו סמכות הגבלת לשקול זאת, יש תפיסתו. עם עם אחד בקנה עולה חוקתית, שאינה

המשפטית. במערכת ניגוח כלי בידיו תהווה לא שהאחרונה מנת על המחוקק של

עצמו. החוקתי המשפט בית ידי על להיעשות יכולה הכרעה לשינוי נוספת אפשרות

לסייגן. או מהחלטותיו בו לחזור יכול הלה

משפט, בין בית ידי על חוקתי שאינו חוק לביטול הסמכות - מתן לקונה היווצרות

חסר ייווצר בו למצב להביא ריכוזית, עלול בשיטה אם ובין דיפוזית בשיטה אם

כי להניח חוקתי. יש הבלתי החוק נוגע בה סוגיה אותה לגבי הקיים ( בדיןלקונה)

לאותה גם מענה חוק, ייתן אותו לחקיקת קודם קיים שהיה הדין רבים במקרים

במטרה נחקק שהוא עניין, או באותו דין כלל קיים היה לא כי אפשר סוגיה. אולם

בית בידי לתת יש האם השאלה עולה זה הקיים. במקרה בדין שהיה עיוות לתקן

אחרות, עיניו. במילים ראות המשפטי, על-פי החלל את למלא היכולת את המשפט

חדשה הלכה לקבוע הסמכות את גם בחובה כוללת חוקים לבטל הסמכות האם

24הבטל. החוק במקום

יכולה איננה לבדה החוקה שנוקשות הטענה על מבוסס השיפוטית הביקורת הליך

עצמאי גוף בנמצא אין בפרלמנט. אם הרוב של עוצמתו על משמעותי רסן להוות

עם אחד בקנה עולה הפרלמנט של המסוימת החקיקה האם ויחליט יקבע אשר

אם החוקה חוקתיות את בוחן אשר זה הוא עצמו שהפרלמנט נאמר הקיימת.

., המכון הישראלי לדמוקרטיה, נייר רקע-ביקורת שיפוטית סופר ארנון, גבריאלה פיסמן 24

25

קיים ידיו פרי החוקים במרבית תהיה שהחלטתו הסיכוי שלו, לכן, לטובתו.

כאלו )בערכאות המשפט לבתי שיפוטית לביקורת הסמכות מוענקת הדמוקרטיות

של זה המחוקק. מנגנון הגוף על-ידי שהועברו החוקים חוקתיות את ואחרות( לבחון

בקנה עולה איננה אם חקיקה של סיווג או ביטול, שינוי מאפשר שיפוטית ביקורת

החוקה. עם אחד

ממשית, נראה עוצמה השיפוטית לביקורת אין הדמוקרטיות במרבית כי העובדה חרף

בעולם השיפוטית הביקורת של השפעתה וגוברת הולכת בה מגמה ישנה כי

את בחוקתן כללו החדשות הדמוקרטיות של רובן רוב כי הברורה הדמוקרטי. העובדה

25זו. מגמה של התחזקות על מלמדת שיפוטית ביקורת של להליך האפשרות

.1998, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, המהפכה החוקתית גביזון, רות, 25

26

3 פרק

החל זה / כיצד תחיקתית היסטוריה

לביקורת ההליכים ואת החוקתית ההיסטוריה החוקתי, את המבנה את יסקור זה פרק

קנדה- , השנייהארצות-הברית- מדינות: האחת3 בין השוואתית בסקירה שיפוטית

במודל השוני את להציג בכדי אלו מדינות נבחרו כי . אצייןבריטניה- והשלישית

מדינות. אותן בין החוקתי

השיטה תוצג ולאחריו ומדינה מדינה כל של ההיסטורי ההליך את יסקור זה פרק

בכל שיפוטית לביקורת ההליך את אפרוש נפרד זו. בפרק במדינה הקיימת החוקתית

המוצגות. המדינות מן אחת

ארצות-הבריתUnited) אמריקה של ארצות-הברית States of Americaורפובליקה פדרציה ( היא

על-ידי נוסדה פדרליים. ארצות-הברית וממחוזות מדינות מחמישים המורכבת חוקתית

מושבות13 ביולי4ב- עצמאותן על הכריזו אשר בריטיים לאחר1776 של ניצחונן

הברית. ארצות של העצמאות מלחמת במסגרת בריטניה על המושבות

אז1607 בשנת החלה אמריקאית הצפון ביבשת הבריטית ההתיישבות נוסדה

החלה1614 משנת בוירג'יניה. החל ג'יימסטאון המושבה היא גם להקים הולנד

כבשו1674 לשנת מנהטן(. עד באי ניו-אמסטרדם )דוגמת ביבשת יישובים הכוחות

הכיבוש הליך סיום הולנד-אנגליה(. לאחר )מלחמת ההולנדיים המושבות את האנגלים

נפרדה הצפונית קרוליינה1729 לניו-יורק. בשנת ההולנדית המושבה של שמה שונה

בשנת יושבה ג'ורג'יה המושבה כן כמו נפרדת למושבה והפכה הדרומית מקרוליינה

אמריקה. צפון של המזרחי בחוף הבריטיות המושבות עשרה שלושה נוסדו וכך1732

האנגלי. המלך על-ידי מונה אשר מושל ובאשו עצמי שלטון בעלת הייתה מושבה כל

לצבא למיסוי, גיוס הקשורים בנושאים אך השלטון על-ידי ברובן התקבלו ההחלטות

להליך שותפים היו המתיישבים והן ופקידיו המושל מסוימים, הן משפטיים ועניינים

ההחלטות. קבלת

27

לא לכך מעבר אך הבריטיים לשלטונות מיסים לתשלום כפופים היו המושבות תושבי

) זו בתקופה מספרם אלו, אשר הבריטי. מתיישבים הנבחרים בבית כלשהי לנציגות זכו

הגיע1770 מיליון3לכ- ( עצמאיים כאמריקאיים עצמם לראות בהדרגה החלו

על הבריטי לפיקוח בוז קריאות אחריו גרר זה הבריטית. תהליך מהריבונות ונפרדים

אשר השנים שבע מלחמת בעקבות במיוחד רופף היה ככה שגם המושבות, פיקוח

26בריטניה. את העסיקה

ייצוגם אי חרף המושבות תושבי על מיסים הבריטי השלטון הטיל18ה- המאה באמצע

70ה- ובשנות המתיישבים אצל רבה לתסיסה גרם זה בבריטניה. דבר הנאות הפוליטי

בוסטון( הגיע של התה ומסיבת בוסטון )טבח בבוסטון האירועים עם18ה- המאה של

והצבא1774) הקונגרס והוקמו לשיאו המצב הקונטיננטאל1775) ( על-ידי י(

נפתחה וכך ג'ורג' וושינגטון את המתיישבים העמידו במושבות. בראשם המתיישבים

ארצות-הברית של עצמאותה הוכרזה במהלכה אשר האמריקאית העצמאות מלחמת

.1776 בשנת

היה המושבות של עצמאית, ואיחודן בצורה מושבה כל נוהלה העצמאות הכרזת עם

ככזה קונפדרציה מאשר יותר לא של למדיי חלקי תקנון פי על נוהל רופפת.

שינוי המושבות/מדינות. עשרה שלוש כל של אישור חייב בתקנון הקונפדרציה.

וקבלת האיחוד שלאחר היחידי השלטון כלי למעשה היה הקונפדרציוני הקונגרס

אל להוציא ממשית דרך הייתה בצידו, לא אמיתית מבצעת רשות העצמאות, ובהעדר

מיסים גביית לאפשרות הנוגע בתקנון הסמכות העדר כן החלטותיו. כמו את הפועל

27מוחלט. במימון מחוסר השלטון סבל

המדינתית הניהול צורת כי למסקנה ההחלטות מקבלי את הובילו ואחרות אלו בעיות

כונסה1787 בשנת וכך בעתיד להמשיך יכולה איננה הזו הוועידה בפילדלפיה

מוחלטת בסודיות נוהלו הוועדה חוקה. דיוני גיבוש – הברורה מטרה מתוך החוקתית

ואחרים. ב- כאלו גופים של אינטרסים תוך אל וכניסה מלחצים להימנע על-מנת וזאת

בספטמבר17 חדש, אשר מסמך הוצג הוועדה של עבודתה סיום עם שנה באותה

הוקמה המקורי( ובעקבותיו כבתקנון כולן )ולא מהמדינות תשע של אישורן את דרש

מרבית על-ידי אושררה אשר הברית ארצות חוקת וחוקקה חדשה מרכזית ממשלה

ונכנסה1788 בשנת המדינות של הראשון . נשיאה1789 בשנת הרשמי לתוקפה

ג'ורג' וושינגטון. היה החדשה החוקה את שחרת הברית ארצות

. תל אביב, משרד הביטחון, האוניברסיטה1861ממושבות למלחמת אזרחים: היסטוריה אמריקנית עד 26.1986המשודרת, תשמ"ו

. בעריכת ארנון גוטפלד. תל אביב, ביה"סהחוויה האמריקנית: פרקים בהיסטוריה של ארצות הברית ובתרבותה 27.1986להיסטוריה ע"ש ארן, אוניברסיטת תל אביב, זמורה ביתן, תשמ"ו

28

של לייסודו היתר בין במספר( הנוגעים )שבעה שונים פרקים כוללת החדשה החוקה

איסור ובית סנאט לכלול שעתיד האמריקאי הקונגרס חקיקה על נבחרים,

הרשות בראשה, סמכויות אשר והנשיא המבצעת הרשות רטרואקטיבית, סמכויות

החוקה עליונות לחוקה(, הבטחת החמישי בפרק )נדון החוקה שינוי השופטת, אופן

28וכיו"ב.

הדרישה )למעט הפרט בזכויות כלל נגעה פרקיה, לא שבעת בראשיתה, על החוקה

מגילת של הוספה בארצות-הברית רבות מדינות תושבי דרשו כן משפטי( ועל לצו

מכן לאחר שנים החוקה. ואכן, מספר אישור לשם הכרחי כתנאי וזאת פרטיות זכויות

מגילת את מהווים אשר לחוק ראשונים תיקונים עשרה ואושררו נוסחו, התקבלו

הזכויות מגילת יועדה בתחילה כי (. אציין(The Bill pf Rights) האמריקאית הזכויות

לכלל הורחבה זו תחולה אך אדם לזכויות הנוגע בכל הפדראלי השלטון של לתפקודו

.1868 בשנת לחוקה14ה- התיקון של קבלתו עם עצמן המדינות

בסיסיות אזרחיות זכויות מקנה הראשונים התיקונים בעשרת הטמונה הזכויות מגילת

והיקפן. דוגמת לתחולתן בנוגע רבים ויכוחים היום עד ומעוררות עוררו אשר רבות

יועד )במקורו נשק לנשיאת הדתי, הזכות הפולחן והעיתונות, חופש הדיבור חופש

וכוללנית חופשית זכות מהווה כיום אך החדשה המדינה על ולהגן לסייע על-מנת

צו ובהעדר הסביר מן החורגים הפרט בזכות ועיקולים חיפושים מפני למדיי(, הגנה

וכד'. משפטי

תיקונים27 התבצעו היום עד הראשונים התיקונים עשרת את )הכוללים לחוקה

)דוגמת ומגוונים רבים בנושאים נוגעים אלו הזכויות(. תיקונים מגילת את המהווים

הגבלת בחירה זכות העבדות, הענקת ביטול הנשיא, של כהונתו תקופת לנשים,

וכמו18ל- ההצבעה גיל הורדת וכד'( מבטל21ה- התיקון כן 18ה- התיקון את

חריפים. משקאות של ומכירה ייצור, תובלה איסור–היובש" ב"חוק העוסק

וכך מערבה ההתיישבות התפשטה חדשים וחוקה שלטון וכינון העצמאות קבלת עם

והן שלום בדרכי )הן נכבשו או נקנו אשר בשטחים חדשות טריטוריות ויושבו נוצרו

בעקבות בין הפנימי העימות גבר יוהדמוגראפ יהגיאוגרפ הגידול באלימות(.

ובהן בתעשייה היה תעסוקתם עיקר אשר הצפון העבדות. מדינות בשאלת המתיישבים

ביסוס לשם עבדות והתירו בחקלאות עסקו אשר הדרום ומדינות העבדות נאסרה

בעמדותיהן. מנוגדות היו כלכלתן ושגשוג

ו-1820 )בשנים הפשרה ניסיונות חרף בין האיזון על לשמור דאגו ( אשר1850

מדינות של קבלתן )במסגרת עבדות התירו אשר למדינות החופשיות המדינות

בעריכת ארנון גוטפלד..1763-1776הדרך למהפכה ולעצמאות האמריקנית: ההתפתחות של הרעיון החוקתי 28. 1987תל אביב, הדר, בשיתוך עם ביה"ס להיסטוריה באוניברסיטת תל אביב,

29

חוקים לבטל דאגו הדרום מדינות וכך המחנות שני בין הקונפליקט חדשות(, הידרדר

והוקמה לעבדות התנגדות תנועות הוקמו ובצפון לדעותיהם מנוגדים היו אשר

הרפובליקנית. המפלגה

הרפובליקנית המפלגה של מטעמה לנשיאות לינקולן אברהם של היבחרו עם

אמריקה, של המדינות קונפדרציית והקמת הדרום מדינות של פרישתן כך ובעקבות

ניצחונן עם המלחמה (. בתום1861-1865) האמריקאית האזרחים מלחמת נפתחה

לחוקה. חרף13ה- התיקון באמצעות העבדות בוטל הצפון מדינות של יחסם זאת

שבהם הלבנים התושבים ובעיקר והמובסות הפורשות הדרום מדינות תושבי של העוין

ממצב הרבה שינה לא בחוקה המשוחררים, התיקון העבדים ובהם הצפון תושבי כלפי

בחוקה. העבדות ביטול בטרם למצבם בהשוואה וזאת האפרו-אמריקנים העבדים

נודעה אשר ההפרדה מדיניות של קיומה עם20ה- המאה לאמצע עד נמשך זה מצב

נפרד". אך "שווה בביטוי

החל1955 בשנת ושילובם זכויותיהם למען האפרו-אמריקאיים של מאבקם

(,1957 )בשנת ללבנים תיכון ספר בבית ללמוד החלו שחורים באוכלוסייה: תלמידים

באוטובוס לבן לגבר לקום סירובה עם לשיאו שהגיע פארקס רוזה של הידוע מאבקה

זאת עם נפרד" הסתיימה. יחד אבל ה"שווה שמדיניות לכך גרמו ונוספים רבים ומקרים

ההפליה העבדות ביטול שלאחר למציאות ובדומה עד נמשכה הגזעית בחוקה,

מרבע למעלה השתתפו הבירה, בה לוושינגטון המונית צעדה אורגנה1963 שבשנת

את נאם אשר קינג לותר מרטין גם ובהם שחורים היו ברובם אשר אדם בני מיליון

יחד. גם ולבנים רבים, שחורים של רגשותיהם את חלום" ועורר לי "יש הידוע נאומו

לחוקה בהתאם ומתנהלת פדראלית נשיאותית דמוקרטיה הינה ארצות-הברית

הנשיא1789 בשנת שהתקבלה האמריקאית כלליות בבחירות נבחר האמריקאי .

המדינה לנציגי מצביעים ומדינה מדינה כל אזרחי בו למדי מורכב בהליך נעשות אשר

הרשות בחבר בקונגרס ביטוי לידי באה בארצות-הברית המחוקקת האלקטורים.

אישיות. בבחירות נבחרים בהם היושבים אשר בתים משני מורכב אשר האמריקאי

הסנאט ומנגד לאוכלוסייתה בהתאם יחסי ייצוג ישנו ומדינה מדינה לכל הנבחרים בבית

הנקראים נציגים לשני זוכה מדינה כל תושביה( בו ומספר גודלה )באשר מדינה לכל בו

29סנטורים.

הפוליטי שהכוח לכך גורמות האישיות הבחירות ושיטת האמריקאית הבחירות מערכת

שתי האחרונות השנים גדולות. במאה מפלגות שתי של בידיהן לחלוטין כמעט מצוי

ומזוהה יותר וליברלית לשמאלית הנחשבת – הדמוקרטית המפלגה הן הללו המפלגות

29 American Exeptionalism: The Effects of Plenty on the American Experience. Brighton, UK and Portland, OR, Sussex Academic Press, 2002.

30

פתיחות לשוויון מאבקה עם והמפלגה העולם כלפי זכויות, – הרפובליקנית וכד.

להפלות, תמיכה דתית, התנגדות שמרנות עם בעיקר מזוהה אשר והשמרנית הימנית

וכיו"ב. גדולים בעסקים

ועד היבחרו מרגע אשר למדיי נרחבות סמכויות לנשיא מקנה האמריקאית החוקה

אשר מסוים הליך מלבד )וזאת הקונגרס מצד כלשהו לאמון זקוק אינו כהונתו לסוף

בא שלא חמורים. הליך פשעים או בגידה, שוחר באשמת נשיא של לדין להעמדה נוגע

המבצעת, אשר הרצות של לתחומה הן נוגעות הנשיא מעולם(. סמכויות ביטוי לידי

הדנים שרים ומספר מוגדרות ממשלות קיימות בהם העולם מדינות למרבית בניגוד

מחלקות ממזכירי ברובו מורכב הקבינט יחיד, בארצות-הברית כגוף החלטות ומקבלים

הפדראלי. הממשל

בית ובראשן שונות שיפוטיות מערכאות מורכבת האמריקאית השופטת הרשות

שיפוטית ביקורת הליך לבצע יכולת לו אשר הברית ארצות של העליון המשפט

דרך עוברת השיפוטית חוקתיים. ההיררכיה עקרונות הנוגדים חוקים לבטל ובמסגרתו

ומדינה מדינה פדראליים. לכל מחוזיים משפט ובתי לערעורים םפדראליי משפט בתי

אדגיש בהתאם משלהן משפט מערכות רבות כמו בארצות-הברית כי לגודלן.

30המקובל. המשפט שיטת נהוגה הבריטית בממלכה שמקורן העולם מדמוקרטיות

אלא כתוב חוק באמצעות רק לא השלטון על פיקוח מיישמת האמריקאית החוקה

רשויות בין ובלמים איזונים של מערכת כלומר המדינה כוח" בתוך "מאזני של בקיומם

משניה. על אחת קבוצה של כוח ועדיפות הדדי פיקוח ליצור בכדי במדינה השלטון

איזונים. מערכות של רכיבים שלושה מכילה האמריקאית החוקה

בה הדמוקרטי: השלטון א. האמריקאיות השלטון רשויות כל תלויות

הרשויות. על פיקוח היוצר בבחירות, דבר

במובנה זו תיאוריה מיושמת בארצות-הברית השלטון: רשויות הפרדת ב.

הרשות המלא וכך בתים לשני מחולקת עצמה המחוקקת ביותר.

עצמן. הרשויות במבנה אף הינם הרשויות בין והבלמים האיזונים

בארצות-הברית הפדרלי: המבנה ג. של אזרח הינו אמריקאי אזרח כל

ארצות-הברית ואזרח שייך הוא לה למדינה אזרח מדינות" כלומר "שתי

השלטון המרכזי השלטון מפני הקטנה המדינה מגינה וכך ולהפך,

הקטנה. במדינה האזרח על המרכזי, הפדרלי, מגן

. 2006. תל אביב, רמות - אוניברסיטת תל אביב, תשס"ו שערים לחוויה האמריקנית 30

31

זו, חוקים". סמכות כ"מבקר תפקידו את המשפט בית תופס האמריקאית בחוקה

בית עצמו מצא בגינן המבצעת. הסיבות הרשות ועל המחוקקת הרשות על מקובלת

על שיפוטית וביקורת שיפוטי פיקוח לבצע סמכות כבעל בארצות-הברית המשפט

הינם: חוקים

מן כחלק האמריקאית בתרבות המשפט ובתי המשפט של המרכזי מיקומןא.

סמכות המשפט בית מקבל המדינה של ומגודלה האנגלו-סקסית המסורת

והסדר. החוק להשלטת מרכזית

החברה את מפנה – חקיקתם על ציבורית וביקורת הפרלמנט בתי שחיתותב.

המשפט. בבתי פתרונותיה את למצוא

במדינות המשפט בתי של המדינות. יכולתם בתוך חקיקה פסילת של תקדימיםג.

ככזו השופטת הרשות של בסמכותה להכיר האוכלוסייה את הוביל חוק לפסול

השלטון. רשויות את לבקר יכולה אשר

דיו האמריקאי העליון המשפט בית יכל אלו מסיבות בסמכותו כי להודיע "אמיץ"

הקבועה האחריות מן חלק הינה זו וסמכותו השלטון רשויות את לבקר שופטת כרשות

.Marbury v דין פסק הינו זו בביקורת והמוביל הידוע הדין פסק הצדק לשמירת בחוקה

Madison,31בפברואר24ב- התקבל אשר זה דין פסק את למעשה קבע1803

לעלות חייב בקונגרס מתקבל אשר חוק כל לפיו והדרישה השיפוטית הביקורת עיקרון

הרשאי כמוסד העליון המשפט בית את קבע אף זה דין החוקה. פסק עם אחד בקנה

השופט של אמירתו את להזכיר לחוקה. יפה פרשנותו בסיס על פדרליים חוקים לבקר

בארצות שיפוטית ביקורת של להחלה המשפטית האמירה את היווה אשר מרשל

החוק, מהו לקבוע השופטת הרשות של וחובתה זכותה"דבריו: היו ואילו הברית

לפסיקה לפניהם הבאים למקרים המשפטי הכלל את ליישם השופטים תפקיד

מתנגשים חוקים שני עצמו. כאשר הכלל את ולפרש לבאר תפקידם ממילא ולכן

חוק כאשר הדין והוא ליישם משניהם מי את להכריע המשפט בית חייב בזה זה

וגם כלשהו חוק ליישם אפשר מסוים במקרה החוקה. כאשר את סותר כלשהו

עומדת את לפסוק הברירה השופטים לפני החוקה, לחוק בהתאם הזאת.

המשפט החוק. בית מן ולהתעלם החוקה פי על לפסוק או מהחוקה ולהתעלם

במקרה לפסוק האלה המנוגדים הכללים משני איזה פי על להחליט חייב

אם חובתו תמצית זוהי שלפניו לכן, מתחשבים המשפט בתי המשפטית.

31 Marbury v. Madison, 5 U.S. )1 Cranch( 137 )1803(

32

והואיל בקביעות בתי של רגיל חוק כל מעל עומדת והחוקה החוקה,

מקרה כזה, בכל רגיל חוק פי על החוקה, ולא פי על לפסוק המחוקקים, צריך

32."שניהם את ליישם אפשר אי שבו

הפדרלי הקונגרס חוקי ארצות-הברית, של חוקת של סופית פרשנות מהווה זו אמירה

משמעות המחוקקים בתי ושל העליון המשפט שבית הינה הדבר המדינתיים.

ה"אפוטרופוס" הוא כיMarbury v. Madison דין בפסק עצמו על הכריז האמריקאי

חוקי של החוקית כשרותם בעניין להכריע בסמכותו וככזה החוקה על הבלעדי

ארצות-הברית.

שנה 50 מ- למעלה חלפו מרשל השופט של זו מהפכנית הכרזה למרות כי לציין מעניין

השתמש1857 ובשנת לבטל בכדי מרשל של הפסיקתו העליון המשפט בית שוב

סופית אושר . ובו Dred Scott v. Sandford 33 דין בפסק וזאת תפדראלי חקיקה

המשפט בית התערב לא לדוגמא בארצות-הברית. כך השיפוטית הביקורת עיקרון

מחליט1953 בשנת ורק בדרום העבדות בעניין את לבטל העליון המשפט בית

שווה. אבל נפרד הכלל את ומבטל ספר בבתי גזעית הפרדה

פדרליסטי. פוליטי מהלך למעשה הינוMarbury v. Madison דין פסק כי לציין חשוב

וההליך העליון המשפט בבית תקופה באותה שלטו אשר פדרליים שופטים אלה היו

של דינו לפסק להם. מעבר קסם לא הדברים מטבע הרפובליקנים-דמוקרטים של

של פסיקתה כל לאורך השיפוטית הביקורת של הדוקטרינה ממשיכה מרשל השופט

בארצות-הברית למעשה פוליטי. כך גם אלא משפטי רק אינו ומשמעה ארצות-הברית

החוק. השני, הוא מתקבל בו הנבחרים הינו: בית חקיקה, האחד גורמי שלושה ישנם

יכול זה חוק גם דבר של בסופו החוק(, אך על חותם )הנשיא החוק עובר בו הסנאט

תקן" חוקתי "תו לו להקנות בסמכותו יכול אשר העליון המשפט בית בידי להיפסק

לבדיקת יזומה זכות אין העליון המשפט לבית כי לציין רק תוקף. חשוב בר להיות בכדי

זכות לו קיימת מהחוק נפגע עצמו הרואה ואזרח במידה רק אלא חוק של תקינותו

של חוקיותו בבחינת לפעולה המשפט בית ייכנס אז ורק המשפט בית בפני העמידה

.34החוק

32 Federal Judicial History, The Judiciary Act of 1801— Historical Note 2 Stat.89.33 Dred Scott v. Sandford, [1] 60 U.S. )19 How.( 393 )1857(.

.ISBN 965-05-0865-1", אייל נווה, האתוס הליברלי בחברה האמריקנית "34

33

קנדה מורכבת קנדה. החוקה של העליון החוק ( היאConstitution of Canada) קנדה חוקת

המשפט של מקורות ספר מתוך חוקים מספרמ וכן הקנדי הפרלמנט של חוקיםמ

החוקה המקובל בית יותהרשו של ההתנהלות דרכי את קובעת הקנדי. בקנדה:

את השופטת( וכן )הרשות הקנדיים המשפט המחוקקת(, בתי )הרשות המחוקקים

המבצעת(. )הרשות קנדה ממשלת התנהלות דרכי

אשר1763 של המלכותית ההצהרה הייתה קנדה של הראשונה החוקה כי קבעה

המדינה גבולות את קוויבק", וקבעה של "הפרובינציה תהיה הפרובינציה של שמה

עד וזאת המדינה חוקת את למעשה הלכה היוותה זו בה. הצהרה השלטון סדרי ואת

שנים17. 1774 בשנת קוויבק חוק חקיקת נחקק1791 בשנתיותר, מאוחר חוק

עד בתוקפו נשאר זה חוקבקנדה. הממשל הרכב את קבע אשר1791 של החוקה

הבריטי הפרלמנט על-ידי ( שנחקק1867) החוקה בחוק הוחלף אז או1867 לשנת

חוק35(.British North America Act )הבריטית" אמריקה צפון "חוק במקורו ומכונה

35 Hogg, Peter W. Constitutional Law of Canada. 2003 Student Ed. )Scarborough, Ontario: Thomson Canada Limited, 2003(, p. 686.

34

של סקוטיה( לדומיניון ונובה ברנוויק )הקנדית, ניו פרובינציות שלוש למעשה איחד זה

של הממשל מבנה את וקבע נוספות פרובינציות של עתידי צירוף אפשר קנדה. החוק

האזרחים ממלחמת לקחים הפקת של תהליך תוך הקנדי הפדרליזם ואת קנדה

לכן. קודם ימים שנתיים שהסתיימה האמריקאית

חוק הקנדי. על-פי והסנאט קנדה של הנבחרים בית הוקמו זה חוק חקיקת בעקבות

)בית תחתון )הסנאט( ובתי עליון גופים: מונרך, בית שלושה הקנדי הפרלמנט כולל זה

נקראת לכך ואי הבריטי הפרלמנט של המבנה על התבססה זו הנבחרים(. שיטה

הבריטי. אציין הפרלמנט ממקום בו וסטמינסטר ארמון של שמו על וסטמינסטר שיטת

לבתי נתונות וחלקן מוגבלות הפרלמנט סמכויות הבריטית מהשיטה בשונה כי

השונות. הפרובינציות של המחוקקים

נחקק1931 בשנת ה1931,36 וסטמינסטר חוק לקנדה, כללית עצמאות מקנה

הפרלמנט של החקיקתית סמכותם תחת נותרו אשר החוקתיים הנושאים מלבד וזאת

וזאת בריטיים חוקים לתקן או לדחות הקנדי לפרלמנט הותר זו משנה הבריטי. החל

זו. אדגיש בתקופה גם נאסר שינויו אשר הבריטית אמריקה צפון חוק של שינוי מלבד

וכאשר הקנדי הפרלמנט על דעותיו ו/או עצמו כפה הבריטי שהפרלמנט נראה לא כי

בעד הבריטי הפרלמנט קנדה, הצביע בחוקת שינויים לערוך הקנדי הפרלמנט ביקש

המבוקשים. השינויים

,37 1982 קנדה חוק הבריטי בפרלמנט נחקק אז1982 בשנת השתנה זה מצב

הסמכות את זה ובכלל הקנדי לפרלמנט החקיקה סמכויות מלוא את העביר אשר

הקנדי לפרלמנט בלעדי באופן זו סמכות מקנה זה חוק.הקנדית החוקה את לשנות

בשנההבריטי. הפרלמנט מידי הקנדית החוקה של והתיקון השינוי אפשרות את ושולל

אשר לזכויות כתובה חוקתית הגנה העניק אשר הקנדי והחירויות הזכויות כתב ניתן זו

כתובה. בלתי חוקה ידי על מוגנות היו לכן קודם

שונה1982 בשנת החוקה " ל"חוק1867 הבריטית אמריקה צפון "חוק של שמו

השנייה, אליזבת של הסכמתה קבלת לאחר המחודש לתוקפו נכנס זה חוק38".1867

של לתמיכה זכה זו בשנה נחקק אשר החוקה . חוק1982 באפריל17ב- קנדה מלכת

הקנדי לפרלמנט בפועל קוויבק( והעביר ממשלת )מלבד הפרובינציות ממשלות כל

הבריטי. כמו הפרלמנט בידי נותרו חקיקתו שעד החקיקה בתחומי החקיקה זכויות את

לחוק החוקה שינוי אופן את החוק קבע כן הזכויות כתב צורף החוקה בעתיד.

36 Statute of Westminster 1931 )c.4( ..1982חוק החוקה, ( של 2 )52 הרכב החוקה הקנדית מוגדר בסעיף 37 British" )1867 ונקרא במקורו "חוק צפון אמריקה הבריטית הפרלמנט הבריטי נחקק על ידי 1867 חוק החוקה, 38

North America Act 1867.)

35

ומעניק החוקה הל הראשון הפרק את הקנדי( המהווה )הצ'רטר הקנדי והחירויות

39והתנועה. הביטוי, הדת חופש דוגמת בולטות אזרחיות לזכויות מפורשת הגנה

זה הליך לחקיקתו החוקה. עד תיקון הליך היתר, את שינתה, בין החוקה חוק חקיקת

לפרלמנט אלו סמכויות עברו הבריטי. כאשר הפרלמנט של הבלעדית בסמכותו היה

של5 בפרק המפורטים לתנאים בהתאם החוקה תיקון מתאפשר הקנדי "חוק

לסמכויות הנוגעים תיקונים )למשל תיקון אפשרויות מספר " הקובע1982החוקה,

40וכיו"ב(. יהפדראל הממשל הקנדית, סמכויות המלוכה

תיקונים לבצע החוקה, על-מנת חוק חקיקת ובעקבות כיום המצב על-פי כי אדגיש

נדרשת ובנוסף הקנדי הנבחרים ובית הסנאט של הסכמה נדרשת קנדה בחוקת

רוב את המהוות קנדה מפרובינציות שלישים שני של הנבחרים בתי של הסכמתם

ישנם המושל בסמכויות העוסקים תיקונים )ובהם מסוימים תיקונים האוכלוסייה.

כלל הסכמת נדרשת אישורם לשם וכיו"ב( אשר המלוכה בית קנדה, מעמד של הכללי

הפרובינציות.

Parliament: אנגלית)ב הקנדי הפרלמנט of Canadaצרפתית, ב :Parlement du

Canadaהפרלמנטקנדה של המחוקקת הרשות הוא קנדה של הפרלמנט ( או .

ב של תהפדראלי בבירה ממוקם .בהתאםאונטריו פרובינצייתשב אוטווההמדינה,

של17 לסעיף לבית1867החוקה, חוק המלוכהחלקים: שלושה הנבחרים ,

קנדה שמלכת .מאחרהנבחרים( )בית התחתון הבית ו)הסנאט( העליון הבית, הקנדית

המלכה. את מייצג קנדה של הכללי המושלבקנדה, לרוב נמצאת אינה

חברי105 308. קנדה ממשלת ראש בעצת המלכה ידי על נבחרים העליון הבית

את מייצג מהחברים אחד כל ישירות, כאשר בחירותב נבחרים התחתון הבית חברי

קנדה. של הבחירה מחוזותמ אחד

: הקנדי המודל : הזכויות מגילת

1982 בשנת התקבלה .

בקנדה. היסוד זכויות של עליונותן את חרות בחוק קובעת

את מכך יוצא רגילים, וכפועל חוקים על החוקה עליונות את במפורש קובעת

הסותר חוק של בטלותו על הדרגים( להצהיר )בכל המשפט בית של סמכותו

החוקה. את

דרכים: בשתי בה שנקבעו הזכויות את מסייגת הזכויות מגילת

39 Canadian Charter of Rights and Freedoms, Section 33.40 The constitution act,

36

(1 )פסקה ההגבלה פסקת.

האדם יסוד: כבוד לחוק8 שבסעיף ההגבלה לפסקת דומה ההגבלה פסקת

צריך הזכויות במגילת הקבועות ובחירויות בזכויות בישראל. פגיעה וחירותו

חופשית במדינה להצדקה שניתן חוק הסביר, באמצעות בגבולות שתיעשה

של מבחנים כוללת ההגבלה שפסקת פורש הקנדית ודמוקרטית. בפסיקה

ומידתיות. ראויה תכלית

(33 )פסקה ההתגברות פסקת;

למחוקק או יהפדראל לפרלמנט סמכות מעניקה הקנדית ההתגברות פסקת

הנוגע הזכויות, בכל מגילת על שמתגבר חוק לחוקק בקנדה פרובינציה של

החשובות ובחירויות בזכויות דווקא שבה. מדובר והזכויות החירויות לרוב

הוגן, לשוויון, לחופש לחיים, לחירות, לביטחון, להליך הזכות ביותר, כגון

מהותיים, אלא תנאים למלא נדרש מתגבר' אינו והמצפון. 'חוק הביטוי, הדת

למרות יפעל שהחוק אזכור להיות צריך בחוק – אחד יפרוצדוראל תנאי רק

מיוחס לרוב דרישה אין בקנדה כי לציין הזכויות. יש במגילת מסוים סעיף

ההתגברות. בפסקת שמשתמש בחוק כלשהו

הזמניות הוראת

כניסתו מיום שנים חמש לאחר תוקפו את מאבד ההתגברות בפסקת השימוש

ושוב. שוב מחדש לחוקקו אפשר זאת . עםלתוקף

: חקיקתית היסטוריה

ראש בין פשרה במסגרת הקנדית הזכויות במגילת נכללה ההתגברות פסקת

להביא ניסה הוא שנים שבמשך הפרובינציות, לאחר לראשי41 טרודו פייר הממשלה

בקנדה. כתובה זכויות מגילת לחקיקת

בעניינה והפסיקה ההתגברות בפסקת השימוש של היסטוריה

ההתגברות בפסקת בקנדה המחוקקים הגופים של השימוש כללי באופן

השתמש לא מעולם יהפדראל הקנדי . הפרלמנטונדיר נקודתי היה

הפרובינציאליים, ההתגברות, והמחוקקים בפסקת לו שנקבעה בסמכות

ביותר. מועט שימוש בה קוויבק, עשו מלבד

1980-1984, ו-1968-1979 בין השנים קנדה(, מדינאי קנדי, ראש ממשלת 1919-2000 )פייר אליוט טרודו 41מטעם המפלגה הליברלית.

37

גורף: תשעה באופן ההתגברות בפסקת השתמשה קוויבק זאת לעומת

בקוויבק התקבל לתוקף הזכויות מגילת של כניסתה לאחר בלבד שבועות

חקיקתו לתאריך נכון קוויבק של חוקיה כל כי בפשטות שקבע חוק

למרות ויחולו ההתגברות פסקת את כוללים מחדש, הם מחוקקים

בביקורת עמד זה עליהם. חוק להתגבר שאפשר הזכויות במגילת הסעיפים

הגורף. אופיו אף הקנדי, על העליון המשפט בית של חוקתית

הכרח מעורבת: אין דוגמה הקנדי בניסיון לראות אפשר ביקורתית בראייה

לרעה. החוק לשימוש פוטנציאל בה יש נרחב, ומנגד שימוש בה שייעשה

בפסקת הגלומות לסכנות וקיצונית מידית דוגמה הוא קוויבק של הגורף

ההתגברות.

: פילוסופית הצדקה – הקנדי המודל החוקה גיסא מחדמובנית: סתירה ישנה התגברות פסקת הכוללת חוקה כשיש

החוקה, את הסותרים חוקים לבטל הסמכות את המשפט לבית מעניקה

בית פסיקת על להתגבר סמכות המחוקק בידי מותירה היא גיסא ומאידך

:? זו סתירה של משמעה מה. המשפט

על מתגבר אינו המחוקק – מתקנו והמחוקק בפסיקתו טעה המשפט בית

ההגבלה. פסקת בתנאי עומד פרשנותו שלפי חוק מחוקק החוקה, אלא

לתקן מסוגל אכן שהמחוקק להניח סיבה שום שאין היא זה בטיעון הבעיה

מניח שיפוטית ביקורת של הרעיון . כלהמשפט בית של טעויות בהצלחה

חוקתיים, את בנושאים המחוקקים לעומת השופטים של מומחיותם את

פוליטיים. בשיקולים תלויה מקצועיותם, שאינה ואת תלויים בלתי היותם

את תואם שאינו באופן- החוקה מן מהותית חריגה חורג המתגבר החוק

המשפט: שיקולים בבית להישקל יכולים שאינם ההגבלה, משיקולים פסקת

היא השני בטיעון תועלת. הבעיה פוליטיים( ושיקולי )מג'וריטריאניים רובניים

מוגנות יהיו שהן הוא הזכויות ורעיון חוקה כינון של הישירה המטרהש

רובנית. מה או תועלתנית ראייה על , המתבססיםבדיוק אלו שיקולים מפני

הרוב'? 'זכויות של משיקולים עליה להתגבר שאפשר בחוקה הטעם

ההתגברות פסקת של וחסרונות ביקורתית: יתרונות בחינה

: ההתגברות פסקת של יתרונות

38

הרוב של ולפרשנותו הרוב לרצון רב משקל מעניקה ההתגברות פסקת.1

חוקתיות. לזכויות

החוקה, האחרונה' בנושא 'המילה את למחוקק מעניקה ההתגברות פסקת.2

באופן חוקתית ביקורת של הלגיטימציה את לחזק כדי בה יש ולפיכך

הביקורת כי לטעון אפשר התגברות פסקת של בהיעדרה ואילוכללי,

טובה. הצדקה חסרת נותרת החוקתית

. פסקתהמחוקקת לרשות השופטת הרשות בין הפעולה שיתוף קידום.3

לרשות השופטת הרשות בין קונסטרוקטיביים יחסים יוצרת ההתגברות

אחרות, הרשויות. במילים משתי לאחת אבסולוטי כוח אין המחוקקת, שכן

עוד מתחזק זה הרשויות. טיעון שתי בין דעות ושיתוף שותפות, דיאלוג נוצרים

בה, ולכן 'המתגבר' פוגע שהחוק בזכות המתחייבת המפורשת הפגיעה עקב

החוק את ושוב שוב לחוקק כן, הצורך זו. כמו בפגיעה מפורש דיון מתנהל

הציבורי, היום סדר על האדם זכויות נושא את משאיר שנים כמה בכל

מחדש. פעם בכל להינתן צריכה בהן הפגיעה והצדקת

: ההתגברות פסקת של חסרונות

שמנויות וחירויות זכויות על ההגנה את מחלישה ההתגברות פסקת.1

על לגבור המחוקק יוכל התגברות, תמיד פסקת בו שקיימת . במצבבחוקה

בזכויות. ולפגוע החוקה

מיעוט המיעוט, ובפרט זכויות את במיוחד מסכנת ההתגברות פסקת.2

זה שוויון(. עניין )כגון המיעוט בזכויות לפגוע לרוב מאפשרת היא , שכןקבוע

מפני המיעוט זכויות על הגנה – החוקה של העיקרית לתכליתה בניגוד עומד

הרוב.

את מאוד מערערת ההתגברות . פסקתהחוקה של החינוכי במסר פגיעה.3

של הוא שעולה מיעוטים. המסר וזכויות אדם זכויות על שמירה של המסר

המיעוט. בזכויות הפגיעה לגיטימיות ושל הרוב אדנות

של חקיקה לבטל יכול המשפט בית שבו מצב מאפשרת ההתגברות פסקת.4

זה המשפט; ומצב בית של פסיקתו בביטול להגיב יכולה הכנסת, והכנסת

ביותר החיוניים המוסדות שני בין חזיתי לעימות להביא עלול

שניהם. של במעמד פיחות ליצור מכך יוצא , וכפועללדמוקרטיה

39

יש מדוע לתהות קנדה. יש מלבד דוגמה אין ההתגברות למנגנון כי לזכור יש.5

, והניסיוןייחודי הסדר משקף המשווה, אשר המשפט מן הסדר לאמץ

42.קשה במחלוקת לעיל, שנוי שהוצג בו, כפי מהשימוש

בריטניה אי)ב ויילס, סקוטלנד, אנגליה את הכוללת ריבונית מדינה היא המאוחדת הממלכה

של המלא שטחו את הממלכה שטח . בעבר, כללאירלנד צפון ( ואתהגדולה בריטניה

הצ'רטר הקנדי כולל הוראה של "פסקת הגבלה". פסקת ההתגברות מאפשרת למחוקק לאמץ הסדרים42 המגבילים או מבטלים זכויות או חירויות מבלי שאלה מחויבים לעמוד בהצדקות ובתנאים של מידתיות שבפסקת

]. Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada )2001, Student edition( 776ההגבלה [.Hogg, ibid at 779-78

40

על ההכרזה עד שנים כמאה נמשך האירי האי על הבריטי . השלטוןאירלנד האי

לאחר להתגבש החל המדינה של הנוכחי .המבנה1921ב- אירלנד של עצמאותה

הפרלמנט עם האנגלי הפרלמנט את , שאיחדהראשון האיחוד חוק של העברתו

זה חוק . לאחרהגדולה בריטניה ממלכת בשם אחת מדינית ישות , ויצרהסקוטי

הגדולה בריטניה ממלכת את , שאיחד1800 של האיחוד חוק בשם נוסף חוק התקבל

הגדולה בריטניה של המאוחדת הממלכה את אירלנד, ויצר ממלכת ואת

43.ואירלנד

הבריטי: המודל

הדמוקרטי המודל את מהווה בריטניה יציבה, למעשה ייצוגית דמוקרטיה היא בריטניה

היסטוריות. והתפתחויות מאפיינים מספר לכך האידיאלי. סייעו

ראשונה: נקודה

רצופה הייתה האחרונות השנים במאות בריטניה של הפוליטית ההיסטוריה

ולא רפורמות הרציפות את הקוטעות אלימות מהפכות בה היו הדרגתיות,

מרי אחר או כזה בשלב לצרפת, ספרד, גרמניה, שעברו בניגוד . זאתההיסטורית

אחרת, הצליחה מדינה מכל המרכזי. בריטניה, יותר השלטון נגד אלימה והתקוממות

משתנות. לנסיבות שלה הפוליטיים המבנים את להתאים

מתוך מודרניות דמוקרטיות לפתח שהצליחו היחידות המדינות )ושוודיה( הן בריטניה

על כוח מאבקי כדי תוך בהדרגה נקבעה הדמוקרטית הפיאודלית. השיטה המורשת

בעלי בין הפוליטית העוצמה פיזור האצולה, הכנסייה, בינוניים, קרקעות המלך,

והעם. סוחרים

היסטוריים: דרך ציוני

והסוחרים. האצולה של זכויות לכבד חייב שהמלך נקבע כרטא במגנה1215

)נעשתה44(,1689המהוללת" ) "במהפכה עליונותו דמים( נקבעה שפיכות ללא

1689 בדצמבר בפרלמנט שאושרה הזכויות הבריטי. במגילת הפרלמנט של החוקתית

חופשיים. ודיונים חופשיות בחירות הפרלמנט, קיום של שנתי כינוס חובת נקבעה

המלך, מתמיכת שנהנה ממשלה ראש לראשונה הפרלמנט הדיח1830 בשנת

לשלטון. הליבור מפלגת עליית עם ג'ורג' החמישי המלך השלים1924 בשנת

שנייה נקודה

בריטניהגיאוגראפי: בידוד שקשה לארץ נחשבה איים, והיא של משורה מורכבת

לאנגליה פלש זר שכובש האחרונה )הפעם חופיה על להגן יחסית אליה, ושקל לפלוש

43 Vernon Bogdanor: The British constitution in the twentieth century, )Oxford : Oxford University Press 2005( .

מרי, לטובת בתו ג'יימס השני קתולי האנגלי( הינה הדחתו של המלך ה1689 - 1688 )המהפכה המהוללת 44 . לאירוע זה מתייחסים לעתיםהפרוטסטנטים )לבית אוראנז'(, ויליאם השלישי, ובעלה )השליט לצדה( השנייה

כ"מהפכה ללא שפיכות דמים .

41

איפשר אירופה משאר בריטניה של הגיאוגראפי הריחוק. (1066ב- הנורמנים היו

או )ליבראליות, נאציות רדיקליות אידיאולוגיות של מהשפעתן להתרחק לבריטניה

זה רחבי בשאר קומוניסטיות( שצמחו מוסדות לאמץ הבריטים על הקל אירופה.

התושבים. של החיים ואורח למנהגים שהתאימו פוליטיים

שלישית: נקודה

יבשתית, שליטי פלישה של סכנה : בהעדר יבשתי צבא חשבון על חזק ימי צי פיתוח

באופן קטן היה היבשתי הסדיר הצבא חזק, ואילו ימי צי פיתוח על דגש שמו בריטניה

שלה הימי הצי בעזרת להפוך הצליחה הימים, והיא מלכת הייתה אכן יחסי. בריטניה

הצפונית(. הודו, אוסטרליה, אמריקה עד )הגיעה מובילה קולוניאלית למדינה

ומפוזרות( מלכי קטנות יחידות מהבית, מספר רחוק )שירות ימי צי של מאפיינים בגלל

מוחלט. ריכוזי שלטון להשליט או אזרח זכויות לדכא כדי בו להשתמש יכלו לא בריטניה

רביעית: נקודה

לאומי. קונסנזוס והשגת השונים החברתיים הכוחות בין פעולה שיתוף

כוח בעלי עם לפשרה להגיע לנסות המלוכה את חייבו יעילים דיכוי וכלי ריכוזיות העדר

השכבות דבר של ובסופו – נמוכה, סוחרים, כנסייה גבוהה, אצולה נוספים: אצולה

בזכות פוליטי קונסנזוס והשיגו ביניהם פעולה שיתפו השונות זה קונסנזוס רחב.

שפיתוח כמו עוצמה ובעלת ריכוזית מלכותית בירוקרטיה להקים הצטרכה לא בריטניה

ופרוסיה. רוסיה שליטי בצרפת, או14ה- בספרד, ולואי השני פיליפ

חמישית: נקודה

הסכמה להיווצרות סייע בבריטניה ולאומיים גזעיים הבדלים של היחסי מיעוטם

. לאומית

אנגלים, וולשים, סקוטיםעיקריות: לאומיות קבוצות מארבע מורכבים הבריטיים

גם והם80% מהווים האנגלים בסקוטלנד( ואירים. נמצאים הגדולים הנפט )מאגרי

ווילס העשירה האוכלוסייה ואילו1536ב- לאנגליה סופחה ביותר, סקוטלנד על ,

. 1707ב- שהסתיים בשלבים איחוד נכפה

נפרד, ב. מרבית אי היא : א. אירלנד מתוחה יחסים מערכת יש לאירלנד אנגליה בין

ישנן לכנסיה שייכים שהאנגלים בשעה קתולים האירים מתיחויות האנגליקאנית.

למדינות זאת, יחסית בדלניות(. למרות מפלגות )הקמת וסקוטלנד בווילס גם לאומיות

)שפה המפריד על המשותף ורב הומוגנית הבריטית האוכלוסייה באירופה אחרות

בלגיה כמו ממדינות קלות ביתר לאומי קונסנזוס השגת מאפשר משותפת, למשל(. זה

42

אין עתה יותר(. כראייה, עד גדולות האתניות, דתיות, לשוניות המתיחויות )שם וספרד

לאוטונומיה. וסקוטלנד בווילס עממית תמיכה

שישית: נקודה

פוליטי. מעמדי קיטוב והעדר חברתית ניעות

שולט, עדיין הגבוהה היום. המעמד עד מאוד, למעשה מעמדית חברה היא בריטניה

מתבסס מחוץ בסיסו פיננסים מוסדות על ושליטה קרקעיים נכסים על לעיר,

דומיננטיות המינהל במוסדות וכלכליים, החינוך הממשלה, המעמד של והצבא.

)איטון(. לחניכיהם מעולה חינוך המעניקים פרטיים ספר נפרד: בתי הגבוהה

ניעות קיימת פוליטי. הוכח, כי קיטוב באנגליה, אין חברתית דמוקרטיה העדר למרות

סגורים בבריטניה הגבוהים המעמדות המעמדות, ואין בין גבוהה ופוליטית חברתית

אחרים. ממעמדות מוצלחים לאנשים

כי1838ב- כתב כבר 45 טוקוויל דה אלכסיס חרוצה היא האנגלית האריסטוקרטיה

זכויותיו של בהגנה יוזמה הציבור, נוקטת בענייני מעורבת היא ומתמיד וזריזה, ומאז

המוביליות חירות על לדבר והרבתה ותחושת החברתית וחופש. האחריות הזו,

את לסכן היה פוליטי, שעלול מעמדי קיטוב מנעו הבריטית האצולה של הלאומית

בבריטניה. ההדרגתית הדמוקרטיזציה תהליך

. רובנית אוניטרית דמוקרטיה גם היא בריטניהב.

וסמכויות במרכז(, )הריבונות המקומי על המרכזי לשלטון עליונות המדינה: אחדות

הוא בפרלמנט. הפרלמנט שהתקבלו חוקים ידי על ניתנו המקומי השלטון מוסדות של

שהוא. מקומי שלטוני גוף כל פני על עליונה סמכות העליון, ובעל המחוקק הגוף

וגופים המנהל של בכוח עלייה יש האחרונות בשנים בווילס שלטוניים המקומי,

אך ושינויים במרכז הריבונות עדיין וסקוטלנד, באישור כרוכים במחוזות נשמרת,

ווסטמינסטר(. של באישור צורך יש בווילס שינוי לבצע )כדי הריבוני המרכז

אין המדיניות ברוב )כמו בבריטניה החוקהכתובה חוקה הרובניות( איננה .

חוקים, של מאוסף מורכבת היא יסוד, אלא חוקי כוללת ואינה אחד במסמך מקובצת

מסדירות רבה, והן חשיבות הנורמטיבית מקובלות. למערכת ונורמות דין, נוהגים פסקי

לשנה אחת לפחות להתכנס צריך הפוליטית: למשל, הפרלמנט הפעולה עיקרי את

הנבחרים בית תמיכת את שאיבדו הממשלה, שרים בישיבות משתתף אינו והשליט

ל"כללי מודעים הפרלמנט אחרות, חברי להתפטר. במילים צריכים חשוב מדיני בנושא

כתובה. חוקה ללא יציבות מאפשר דורות. זה במשך המשחק" שהתפתחו

הוגה דעות(, 1859 באפריל16 - 1805 ביוליAlexis de Tocqueville ;29: צרפתית )באלכסיס דה טוקוויל 45.צרפתי היסטוריוןו

43

ניתן גם היא הבריטית החוקה של רגילה חקיקה ידי על חוקים לשנות גמישה:

הפרלמנט.

מוסדות את המחייבת אדם לזכויות האירופית האמנה על חתומה ועוד, בריטניה זאת

חושב הוא אם אדם לזכויות האירופי הדין לבית לפנות יכול בריטי שאזרח הממשל, כך

כן, שהדמוקרטיה אם לומר הממשל. ניתן את תחייב הדין בית זכויותיו. פסיקת שהופרו

46האירופי(. באיחוד )חברות כתובה לא חוקה ידי על מוגבלת הבריטית הרובנית

מובהקת. פרלמנטארית דמוקרטיה

אין. הריבון הוא הפרלמנט בבריטניה משפט בית חוקתיות, ולשום הגבלות עליו

במרבית של והחלטות חוקים לפסול סמכות אין בריטי המשטרים הפרלמנט.

רשאי היא בפרלמנט, אם שאושרה חקיקה לבטל חוקתי דין בית הפרלמנטרים,

ככל לעשות יכול העיקרון ברמת בחוקה. הפרלמנט סעיפים או עקרונות סותרת

ממשל. סדר שינוי רוחו, כולל על העולה

קיימת איננה זו . דרישהפרלמנט חברי להיות חייבים שריו וכל הממשלה ראש

כולם( נדרשים לא )אך השרים ורוב הפרלמנטרים. בישראל, ר"מ המשטרים ברוב

מומחים(. להכנסת אפשרות )יש כנסת חברי להיות

השרים נורבגיה כמו – אחרות פרלמנטאריות דמוקרטיות חברי אינם והולנד,

לשרים(. בהתמנותם מהפרלמנט מתפטרים )הם פרלמנט

ונורבגיה הפרלמנט. )בשוויץ את לפזר יכול הוא שווים, בבריטניה בין ראשון הוא ר"מ

אישור(. אין

ממשלה כלל בדרך חזקה, מורכבת בריטניה, ממשלה – יציב פרלמנטארי משטר

ללא ויוזמות שלטוניות פעולות לבצע לה בפרלמנט, המאפשר מרוב חזקה, הנהנית

ומשרדי הממשלה ביוזמת מקורם בפרלמנט המתקבלים החוקים כל קושי. כמעט

לממשלה(. רב )כוח הממשלה

הפרלמנט פיזור ידי על האחוריים הספסלים יושבי של מרד עם להתמודד יכול ר"מ

הבריטית בלבד(. השיטה סמלי טכס זהו למעשה לפזר, אך למלכה ממליץ )הוא

אחת פעם בראשו. ואכן, רק עומד שהוא הקבינט ואת הממשלה ראש את מחזקת

לקרוא אפשר )לכן אמון אי בהצבעת בריטניה ממשלת נפלה האחרונות שנים במאה

(קבינט ממשל הבריטי לממשל

לעצמו בוחר נשיאותי. הוא במשטר לנשיא כמו לר"מ רבה סמכות קבינט בממשל

לקבינט בעיצוב לו שמסייע צוות תפקידים3 המדיניות. עיצוב מדיניות, עיקריים:

עומד הממשלתיים. ר"מ המשרדים של פעולותיהם ותיאום הציבורי המינהל על פיקוח

46 Vernon Bogdanor: The British constitution in the twentieth century, )Oxford : Oxford University Press 2005.

44

ומנהיג ביותר החזקה המפלגה מנהיג גם רב. הוא כוח בידו מרכז והוא הקבינט בראש

המחוקקת. ברשות החזק האיש גם הוא בפועל כי הפרלמנטארית, נראה סיעתה

ביתיים. בריטניה חד משטרים אוניטארים במשטרים כלל בדרך – ביתי דו פרלמנט

הביתבתים שני קיימיםדופן. יוצאת והבית )בית העליון : התחתון הלורדים(

)הפרלמנט(.

חברים, שכל635מ- העיקרית. מורכב המחוקקת הרשות – הנבחרים בית אחד

שנים. חלק חמש כל נערכים לפרלמנט מוגדר. בחירות גיאוגרפי בחירות מחוז מייצג

מגמה קיימת האחרונים נכסים, בעשורים ובעלי האצולה מקרב הם מהנבחרים גדול

מאגפיו באחד נמצא הפרלמנט לפרלמנט. אולם עסקים בעלי של בכניסתם עלייה של

אגפים. לשני אותו מחלק ארוך מלבני, ושולחן הוא וסטמיניסטר. האולם ארמון של

מפלגת אנשי מבין , שנבחר(Mr Speaker) הנבחרים בית ראש יושב השולחן בראש

ארוכים ספסלים מצויים השולחן של צדדיו מלהצביע. משני מנוע הוא הרוב, אך

השלטון מפלגת אנשי יושבים המקובל הנוהג פי הפרלמנט. על חברי יושבים שעליהם

לשמאלו. האופוזיציה הראש, ומפלגת יושב של לימינו ותומכיה

יושבים לשמאלו הקדמי הספסל הממשלה, ועל שרי יושבים ראש היושב של לימינו

47האופוזיציה. מפלגות מנהיגי

במהלך נגזלו שלו החקיקה זכויות – מוגבלת מחוקקת רשות הוא הלורדים בית

זכותו שנחקקו חוקים על ווטו להטיל יכול אינו והוא השנים הבלעדית בפרלמנט.

חייבים התחתון בבית שהתקבלו שנה. חוקים למשך חוק הצעות להשעות היא כמעט

בייעוץ הוא הלורדים בית של העיקרי תפקידו הלורדים, אולם בית של אישור אמנם

מעשיות. חקיקה פונקציות שום כמעט לו בלבד, ואין

ימים לפני האצולה. רק כוח של שריד שלו. משמש מהעוצמה איבד הלורדים בית

יבחרו הלורדים בית חברי שרוב המאשר חוק התקבל שבאנגליה התפרסם ספורים

האחרון המעוז חיסול את מסמל נבחרים. זה גורמים של כניסה יאפשר בבחירות. זה

באנגליה. האצולה של כמעט

הפרדה אין – לערעורים גבוהה דין בית וגם מחוקקת רשות גם הוא הלורדים בית

של השוטפת בפעולתו מתערב הפרלמנט זאת, אין עם הרשויות. יחד בין קלאסית

מינוי מערכת וגם מלחצים מוגן שופטים המשפט. המדינה שירות אנשי פוליטיים.

שמונו )מכרזים(. לאחר קפדנים תחרות כללי על תלויה בלתי וועדה ידי על נבחרים

הממונה. לשר ישירות כפופים הם

47 Frank Welsh The Four nations: a history of the United Kingdom )Yale, 2003( .

45

מפלגות2- מפלגתית דו דמוקרטיה מהמושבים80% על שולטות בלבד בבית

מפלגתית חד כלל בדרך היא הליבור. הממשלה ומפלגת השמרנים הנבחרים: מפלגת

. הפרלמנט של היציבות על מאוד מקל בפרלמנט. זה מוחלט לרוב זוכה היא –

המייצגים פוליטיקאים למעשה הם הנבחריםאזורית-אישית: היא הבחירות שיטת

המשמעת לתכתיב בהתאם המפלגתי, ופועלים המנגנון ידי על המפלגות, ממונים את

מהנבחרים שרבים הזו, קורה לשיטה עצמאיים(. בהתאם מעומדים )אין המפלגתית

זה, הבחירה. באופן באזור המצביעים כל מסך ביותר הרב הקולות במספר זוכים אינם

המפלגה ארצי שבחישוב להיות יכול תיאורטית ומבחינה מתבזבזים קולות הרבה

הממשלה. את תרכיב לא שניצחה

48 חוקתית מונרכיה

מובהקת דוגמא אירלנד( היא וצפון )אנגליה, סקוטלנד, ויילס המאוחדת הממלכה

היסטוריים: הם הזה לסדר ופרלמנטרית. השורשים חוקתית למונרכיה

וסמל הרשמית הבחינה מן המדינה ראש הוא המלך האומה. לאחדות והטקסית,

מסוים, פוליטי קו או מפלגה עם מזוהה משלו, ואינו מדיניות מנהל המלך שאין מקובל

בפומבי, אלא עמדות נוקט כן, אינו נבחרים. כמו ושרים הממשלה ראש בעצת פועל

מפלגתי(. הלא מעמדו על )שומר וסגורות פרטיות בהתייעצויות רק

שהמלך הדעת על עולה לא זה שרים, אך ולפטר פרלמנט לפזר רשמית סמכות לו יש

פרלמנטרי(. שיתוק )כמו נדירים במקרים זאת, אלא יעשה

והוא במינוי דעת שיקול אין למלך הציבור הכרעת את מקבל למעשה ר"מ,

הממשלה ראש ברוב, או זכתה לא מפלגה קיצוניים, ששום והפרלמנט. במקרים

ראש1957)ב- סמכותו את המלך הפעיל התפטר או נפטר אידן אנתוני הממשלה

והמלכה הרולד במועמד בוחרת השניה אליזבת מתפטר, בכל משלה, מקמילן(.

הפרלמנט. חברי מבין אחד לבחור חייבים היו המלכה או מקרה, המלך

במוסדות ורק אך ייבחר לר"מ שהמועמד שקבע חדש נוהג השמרנים הנהיגו1965ב-

שמרגרט לאחר1990המלכה. ב- של הפוליטי כוחה בשארית נגס זה המפלגה. נוהל

הייתה לא ליורשה, ולמלכה מיג'ור ג'ון את המפלגה מוסדות בחרו התפטרה ת'אצר

דומה. תהליך התרחש בליבור הבחירה. גם על השפעה

רשמית(. בסמכות מעוגנת )איננה הקלעים מאחורי למונרך יש חשובה השפעה

ומייעץ. שומע, משמיע הוא הממשלה, ובה ראש עם שבועית פגישה מקיים המונרך

לה יש וניסיון מלוכה שנות מחמישים יותר לאחר היום הבריטית שהמלכה להניח סביר

ובהיות המונרךמונרכיה שמכירה במוסד החוקתית היא צורת שלטון המתבססת על מערכת מונרכיה חוקתית 48.ראש המדינה

46

בשעות מאחורי מסוימת השפעה יש משבר הקלעים. רבה משמעות שלטוניות,

49המונרך. עם להתייעצויות

לחץ: קבוצות

והופעתן אזרחית חברה היא הבריטית הדמוקרטיה של נוסף מאפיין של חזקה,

שני הממשל. יש מדיניות עיצוב על רבה השפעה להן רבות, שיש אזרחיות לחץ קבוצות

זיקות בעלות וקבוצות פוליטית מבחינה תוניטרליו לחץ: עצמאיות קבוצות של סוגים

הפוליטיות. למפלגות

אידיאולוגיות. לחץ )אינטרסנטיות( וקבוצות כלכליות לחץ הקשר: קבוצות באותו

אינטרסנטיות( )קבוצות דתיות האיגודים, כנסיות את למנות אפשר הלחץ קבוצות בין

בעלי להגנת אגודות או גרעינית באנרגיה השימוש למען הנלחמות לחץ קבוצות ועד

אידיאולוגיות(. )קבוצות רבים צדקה וארגוני חיים

לשינוי הממשלתיים הגופים על לחץ ומפעילות קהל דעת לגייס מנסות הללו קבוצות

מוגדרים. בנושאים מדיניותם

49 Monarchy.net.עוסק במונרכיה החוקתית האנגלית ומספק נימוקים בעדה

47

4 פרק

למעשה הלכה שיפוטית ביקורת

יבחן זה הסמינריון.פרק של ליבו למעשה, לב הנו זה פרק

הביקורת את בעבודתי המוצגת מדינה כול מפעילה כיצד

;שלה מאפייניה פי השיפוטית, על

בארה"ב השיפוטית הביקורת

ואף החקיקה הליך על שיפוטית ביקורת להעביר מוסמך בארה"ב העליון בית-המשפט

האקדמית בכתיבה .בחוקה הקבועים החקיקה לכללי בניגוד שהתקבל חוק לבטל

רשאי בית-המשפט שעל-פיה,הנאות" החקיקה "הליך גישתב רב עיסוק יש בארה"ב

פגם בו נמצא לא אם גם חקיקה הליך ה"נאותות" של על שיפוטית ביקורת להעביר

לזהות שאפשר טוענים בארה"ב משפט חוקריבחוקה, הקבועים ההליכים את שנוגד

מסוימים בתחומים להפעיל גוברת נטייה האחרון בעשור העליון בית-המשפט בפסיקת

של מסוימות דרישות אימוץבחוק, ה ןתוכ על ביקורת לצד החקיקה הליך על ביקורת

בהליך "הליך הטענההחקיקה. נאות" הכרה ניכרת אחרונות בפסיקות כי היא

ההחלטות קבלת הליך של איכותו את לשפר המחוקק את לחייב השופטים בסמכות

קיימות50לחקיקה. שקדם ובהן דוגמאות כמה בית-המשפט שבהם מקרים לכך,

זו בחקיקה כשהייתה בקונגרס החקיקה הליך של איכותו ואת מהותו את בחן העליון

50 V. Goldfeld, “Legislative Due Process and Simple Interest Group Politics: Ensuring Minimal Deliberation through Judicial Review of Congressional Processes”, New York University Law Review, 79 NYU L.R. 367, April 2004.

48

מקרה51מדינה; של בסמכויות התערבות חוק הוראת ביטל בית-המשפט שבו

בלי נעשתה שההבחנה אלמנות, בנימוק של שונים סוגים בין הבחנה בה שנעשתה

בו, אחד אחר "(; מקרהreasoned judgment)" שקולה החלטה בקונגרס שנתקבלה

רשאי בית-המשפט יסוד בערכי מדובר כאשר כי פסק העליון בית-המשפט משופטי

אם בעניינו, גם נאותה התדיינות התקיימה שלא משום חוקתי אינו שחוק לקבוע

"הליך גישת על מעטה לא ביקורת זאת, ישנה עם52החקיקה. כללי על שמר הקונגרס

ועל החקיקה בשנים העליון בית-המשפט בפסיקת המסתמנת המגמה הנאות"

אשר קיצונית גישה זו כי נטען האמורה הגישה נגד המועלות הטענות בין53האחרונות.

שבין האיזון את ומפירה הרשויות הפרדת בעקרון קודמים, פוגעת תקדימים סותרת

אפשר חקיקה לעומת התדיינות) הפרלמנט תפקידי ראוי אם שגם לטעון (.

לכללים החקיקה הליך התאמת על שיפוטית ביקורת יפעילו שבתי-המשפט

לאיכות אשר כזאת לביקורת מקום בתקנון, אין או בחוק הקבועים םהפרוצדוראליי

הליך איכות את תשפר זו גישה נקיטת כי הטוענים יש הפרלמנטרים. מנגד ההתדיינות

קטנות אינטרס קבוצות של היכולת בצמצום ותסייע בפרלמנט ההחלטות קבלת

54החקיקה. הליך על להשפיע

בארה"ב. אציג השיפוטית הביקורת הליך את להמחיש בכדי

דרכה את למעשה התוו אשר מרכזיים דין מס' פסקי להלן

המשפט ומאפשר, לבית בארה"ב השיפוטית הביקורת של

החוקה. את הנוגד חוק לבטל העליון

; 55 ( . 1803 ) נ' מדיסון מרבורי

51 Philip P. Frickey and Steven S. Smith, “Judicial Review, The Congressional Process, and The Federalism Cases: An Interdisciplinary Critique”, Yale Law Journal, 111 YLJ 1707, May 2002. 52 V. Goldfeld, “Legislative Due Process and Simple Interest Group Politics: Ensuring Minimal Deliberation through Judicial Review of Congressional Processes”, New York University Law Review, 79 NYU L.R. 367, April 2004. A. Christopher Bryant, Timothy J. Simeone, “Remanding to Congress: The Supreme Court’s :לדוגמה 53New ‘on the record’ Constitutional Review of Federal Statutes, Cornell Law Review, 86 Cornell L. Rev. 328, January 2001.54 V. Goldfeld, “Legislative Due Process and Simple Interest Group Politics: Ensuring Minimal Deliberation through Judicial Review of Congressional Processes”, New York University Law Review, 79 NYU L.R. 367, April 2004.55 Marbury v. Madison, 5 U.S. )1 Cranch( 137 )1803(.

49

הנוגדים חוקים לבטל סמכות לו יש כי בפסה"ד הכריז האמריקאי העליון ביהמ"ש

החוקה. את

מינויו. בקולומביה המחוזי ש"בביהמ לשופט מרבורי את מינה אדמס דאז הנשיא

אלה למינויים התייחס פרסון'ג תומס. אדמס של לכהונתו האחרון ביום אושר

,מרשל במקום. היום לסוף עד נשלחו לא השופטים מינוי צווי שטכנית כיוון, כבטלים

הוראה שקיבל, מדיסון מונה( עליון שופט כ"ואח) המינוי בעת המדינה מזכיר שהיה

. מרבורי של מינויו את להעביר לא פרסון'מג

פנייה המאפשר האמריקני הקונגרס של כלשהו חוק סמך על עתירתו הגיש מרבורי

והחוק לביהמ"ש ישירה לשמש העליון לביהמ"ש המתירה לחוקה מנוגד העליון,

. בלבד ערעור תכערכאו

ומבלי תעלול כך, ע"י לאשר רצו )שלא הקונגרס ואת הממשל את להרגיז חכם,

בפדרציה( לפסול והן במדינות )הן ביהמ"ש סמכות את מרשל השופט המנוי(, קבע

מן אחת כל של כוחן את להגביל הצורך לכך, וביניהם נימוקים5 מונה חוקים. מרשל

הרשויות.

המשפט בבית אז הפדרליסטים, ששלטו של מבריק פוליטי מהלך היווה הדין פסק

על ג'פרסון, הורו הרפובליקני-דמוקרטי, תומאס הנשיא של מגירה העליון. תוכניות

כנגד ויפסוק מרשל, במידה המשפט, ג'ון בית נשיא של להדחתו מהלכים פתיחת

את מרשל הספציפי, השיג במקרה הנשיא בעד בפסיקתו מרבורי ובעד הממשל

שהרפובליקנים-דמוקרטים מרכזי תקדים כולה, שקבעה בפסיקה הממשל תמיכת

המדינות בסמכות הפוך, לפיו בעקרון דגלו לו. הרפובליקנים-דמוקרטים התנגדו

שסמכות בתקדים קבע לחוקה. מרשל פרשנותן פי על הפדרציה חוקי את לבטל

הברית ארצות בלבד. חוקת העליון המשפט לבית נתונה פרשנות סמך על הביטול

ברובו נשען הברית בארצות העליון המשפט בית של הכביר וכוחו למדי תמציתית הנה

הסופי הפרשן של התפקיד את לעצמה השופטת הרשות זה, בנטילת עקרון סמך על

זה, ועוד עקרון להטעים הצליח מרשל המשפט בית שנשיא החוקה. העובדה של

מרשל של גאוניותיו על כג'פרסון, מוועידה מובהק אנטי-פדרליסט נשיא של בתקופתו

הראשונים, כוח בימיו העליון המשפט בית של כוחו את שעיצב הגדול כמשפטן

ימינו. עד שנשתמר

גם אלא משפטית רק שאינה סמכות מעניקה שיפוטית ביקורת של הדוקטרינה

נוסף. חוק חקיקה גורם העליון המשפט בית נעשה זו סמכות פוליטית. באמצעות

להיפסל עלול , עדייןנשיאה בידי , והנחתםסנאטב , העוברהנבחרים ביתב המתקבל

50

זקוק משפטי, הוא לדיון מגיע חוק מקרה, כאשר העליון. ובכל המשפט בית ידי על

תוקף. בר להיות תקן" חוקתי, כדי "תו חיובי, מעין לאישור

56 ( ; 1858 ) נ' סאנפורד סקוט דרד

בביהמ"ש טיעוניו דחיית לאחר הפדראלי העליון לביהמ"ש פנה ממיזורי שחור עבד

בארה"ב, ביניהן שונות במדינות בעליו עם נדד מיזורי. טענתו: הוא מדינת של העליון

– עבדות אין תפדראליו ובטריטוריות שבאילינוי לפדרציה. כיוון אילינוי, השייכת מדינת

בדרום(. הייתה )העבדות לשחררו יש

שהחוק טענותיו את דחה העליון ביהמ"ש בטריטוריות לפיו יהפדראל בנימוק,

של הקניין בזכות פוגע הוא בטל. מדוע? כי חוקתי, ולפיכך עבדות, אינו אין תפדראליו

של נוספות זכויות עם מאוחדת לקניין )עבד=חפץ(. הזכות מהדרום העבדים בעלי

לחוקה. 5ה- תיקוןב ומעוגנת הפרט

האזרחים ולמלחמת בארה"ב העבדות בנושא לסכסוך העילות אחת את היווה פסה"ד

העבדות. לחוקה, בוטלה57 13ה- תיקוןיותר, ב (. מאוחר1861-1865 )שנים

בלתי החוק כי בקביעה הקונגרס של חוק המשפט בית ביטל סקוט בעניין בהחלטתו

שבה הברית ארצות בתולדות בלבד השנייה הפעם זו החוקה. הייתה את וסותר חוקתי

שנים54 אירעה הקודמת חוק. הפעם וביטל שיפוטית ביקורת הפעיל המשפט בית

.מדיסון נגד מרבורי דין פסקב לכן קודם

של הטריטוריות לכל העבדות הרחבת הייתה מיזורי פשרת של ביטולה משמעות

הפוליטית המחלוקת את תסיים ההחלטה כי האמין 58טייני הברית. השופט ארצות

העוינות הפוכה: התגברות לתוצאה הביא הדין פסק למעשה העבדות, אולם בנושא

הרפובליקנית המפלגה , הקמתהדמוקרטית המפלגה של העבדות, פיצולה למוסד

העבדות, שבחירתו , מתנגדלינקולן של לשלטון לעלייתו ובהמשך הברית ארצות של

.הברית ארצות של האזרחים מלחמת לפרוץ הביאה

יקבע העליון המשפט בית בפני נוסף מקרה ויגיע שבמקרה חששו העבדות מתנגדי

בתחומם, הינם עבדות בצפון, האוסרים החופשיות המדינות חוקי גם כי טייני השופט

56 Dred Scott v. Sandford, [1] 60 U.S. )19 How.( 393 )1857( . בכלעבדות הוא התיקון אשר ביטל בזמנו ואוסר על קיומה של החוקת ארצות הבריתהתיקון השלושה-עשר ל 57

.ארצות הבריתתחומה של .רוג'ר ב. טייני פסק הדין של בית המשפט העליון נכתב על ידי נשיא בית המשפט, 58

51

במסגרת זו לסוגיה התייחס לינקולן אברהםהחוקה. לאור ובטלים חוקתיים בלתי

1858:59 ביוני17, ב-ספרינגפילדב לינקולן-דאגלס עימות נאומי

60 ( ; 1954 ) בראון פס"ד

הנהיגו ארה"ב בדרום ספר. מדינות בבתי גזעי רקע על הפרדה בעניין הידוע פסה"ד

לאותן יזכו ולבנים קרי, שחורים61 (separate but equalנפרד", ) אבל "שווה של מדיניות

שבתו כך על לביהמ"ש עתר מקנזס שחורה נערה של פיסית. אביה יופרדו אך זכויות

רק מביה"ס נמוכה וברמה מביתה המרוחק בי"ס לפקוד נאלצת בשל הקרוב,

בפסה"ד. אוחדו הנ"ל דוגמת נוספים הגזעים. מקרים בין הפרדה שיש העובדה

אבל "שווה של הנוהל כי הקובעת החלטה אחד פה מקבל האמריקאי העליון ביהמ"ש

שנוגד נוהל נפרד" הוא אזרחי לכלל שוויון , המבטיח14ה- תיקוןה את פסול,

פסה"ד לבטלם. לאחר חוקתיים, ויש אינם אותו יצרו אשר המדינות המדינות. חוקי

ארה"ב. מדינות בכל יחד ללמוד ולבנים שחורים תלמידים הורשו

ארצות לחוקת14ה- התיקון וחקיקת הברית ארצות של האזרחים מלחמת תום מאז

בארצות גזעים בין הפרדה למעשה גזעי, בוצעה רקע על אפליה על האוסר הברית

זה יחס נפרד. משמעות אם שווה, גם יחס השחור הגזע לבני ניתן כי הברית, בטענה

בין והרפואה החינוך, התחבורה, השירותים במערכות מוחלטת הפרדה הייתה

הברית ארצות של העליון בית-המשפט ידי על אושרה זאת ללבנים. מדיניות השחורים

בתי שבהם דין פסקי של בסדרה הידוע הינו בראון דין . פסק19ה- המאה בשלהי

.שיפוטי אקטיביזם באמצעות זו הפרדה על אסרו המשפט

סטיבן ורפובליקני האברהם לינקולן עימותים בין 7, היו שורה של 1858 שהתקיימו ב-עימותי לינקולן-דאגלס 59.ארצות הברית באילינוי בבחירות לרשות המחוקקת של מדינת דמוקרטי הדאגלס

60 Brown v. Board of Education of Topeka( )1954( 347 U.S. 483. ( שהייתה קיימת בארצות הבריתseparate but equal" )נפרד אבל שווה פסק דין זה ביטל את דוקטרינת "61

שנה,80למעלה מ־

52

של דרכה ותחילת נ' מדיסון מרבורי דין פסק בארה"ב. השיפוטית הביקורת

; משפטית מבחינה

החוקה - תרגוםConstitutional Law החוקתי המשפט את ועיצב ייסד מרשל

בית-המשפט. של משקל ובעלות יום-יומיות בהחלטות המעשי ויישומה ומשמעותה

Judicial Review - השיפוטית' 'הביקורת כמובן הוא זה יןיבענ ביותר החשוב העיקרון

איננו זהו הרחבות, אבל ( והשלכותיו1803) מדיסון נגד מרבורי במשפט שקבע כפי

גם אלא המחוקקים פעולת של רק לא תוצאה היה מרשל עבור היחיד. החוק העיקרון

( והגישהCommon Law) האנגלי במשפט נהוג שהיה השופטים, כפי פסיקות של

הבאים לדורות הנחיל שבהנהגתו. הוא בית-המשפט את הנחתה הזו הפוזיטיביסטית

הלגיטימי הסמכות כבסיס החוקה שבמרכזם המשפטיים עקרונות של סדורה מורשת

והסופי.

; מוסדית מבחינה

מעמד או מיוקרה זה מוסד נהנה לא לידיו העליון בית-המשפט את מרשל כשקיבל

כנשיא כהונתו ימי זאת, בתום אחרים. לעומת שלטון למוסדות ביחס במיוחד גבוהים

שמתאר במעמדו, כפי המוחלט לשינוי הסיבה הוא העליון, מרשל בית-המשפט

כל ידי על "מוכרתבארצות-הברית: בית-המשפט : סמכות1835-62ב דה-טוקוויל

תגר". עליה לקרוא שימצא כלשהו יחיד לו ואפילו מפלגה הרשויות, ואין

ועשה החוקה של המוסמך כפרשן העליון בית-המשפט של תפקידו את קבע מרשל

העניק האמריקנית. בכך לאומה המשפטיים היסודות להנחת זה בתפקיד שימוש

להשליט כדי נזקק לה והסמכות הבכיר הגדולה, המעמד היוקרה את לבית-המשפט

מרותו. את

פורסם ב- הצרפתי אלקסיס דה-טוקוויל בספרו הנודע "דמוקרטיה באמריקה" על מסעו בארצות-הברית אשר621835.

53

בית-המשפט של ויוקרתו מעמדו את להעלאות בכדי נקט בהן הנוספות הדרכים בין

פסיקותיהם את קורא היו בדין השופטים כל לפיו הנוהג את לבטל היה הציבור בעיני

בעצמו מקריא השופטים צוות ראש לפיו הנוהל את זאת, הנהיג זה. במקום אחר זה

. התוצאה:Opinions of the Courtבית-המשפט' של 'דעותיו בתור הפסיקה את ולבדו

בפסיקות להצהרתיות תוקף משנה ניתן אחד. כך כקול מעתה דיבר בית-המשפט

עומדים השופטים כל כאילו שהצטייר כיוון מהן שעלו ולעקרונות בית-המשפט

למשפטנים גם הובן פסיקותיו בניסוח מרשל של המיוחד כן, סגנונו אחריהם. כמו

סמכותו ולקבלת תלפופולאריו תרם הפשוט. בכך לאדם פנה גם אך ולפוליטיקאים

האוכלוסייה. שכבות כל על העליון בית-המשפט של

להשקפה בהתאם אחידה חזית העליון בית-המשפט הציג מרשל כהונת תקופת ברוב

הפדרליסטית. להשקפה השופטים בקרב רוב היה כשלא גם נכון היה נשיאו. הדבר של

את ולהעריך לחזות ויכולתו שלו האישית המנהיגות כישורי באמצעות זאת השיג מרשל

לשכות בתוך הפוטנציאלים מתנגדיו אחרוני המתפתחת. גם האומה של צרכי

פסיקותיהם. ברוח אחריו לבסוף נהו העליון בית-המשפט

כעצמאיים השופטים של מעמדם על בשמירה העצומה החשיבות את הבין מרשל

וחתר וציבורית אישית יוקרה וכבעלי מלחצים אחרות, משוחררים שלטון ממערכות

המוחלט הכישלון בידו העליון. סייע בית-המשפט כנשיא כהונתו במהלך עליהם להגן

עמדו מאחוריו , אשר63 -1805( בChase) צ'ייס השופט של הפוליטי ההדחה בניסיון

העליון בית-המשפט לשופטי אפשר צ'ייס של המוחלט צרים. זיכויו מפלגתיים שיקולים

בבואם כלשהם מפחדים או פוליטיים מלחצים חופשיים עצמם לחוש מרשל תחת

לא היום ועד הממשל. מאז גופי של החוקתיות לסמכויות הנוגעות בסוגיות לפסוק

פוליטי. רקע על שופט להדיח נוסף דומה ניסיון נעשה

; לאומית מבחינה

הברית של קיומה המשך לטובת מכריעות חוקתיות שאלות מרשל יישב בפסיקותיו

המייסדים הפדרלי, שחזו המבנה את העליון בית-המשפט הפך הנהגתו וביצורה. תחת

אזרחים. במלחמת גם לעמוד מספיק חזקה החוקה, לאומה כותבי

הוא פסיקה אחר פדרליסטית-המילטונית: פסיקה היא מרשל את שהנחתה התפישה

והמבצעת(, )השיפוטית, המחוקקת זרועותיו כל על המרכזי הממשל מוסדות את חיזק

בסיס את וקובע המרכזי השלטון למרות המדינתיים המוסדות את מכפיף שהוא תוך

יותר רחב פירוש מלתת נרתע לא גם מהחוקה. הוא ישירות הנובעת בסמכות כוחם

לפני הסנט על-פי למן היווסדה של ארצות-הברית נעשה רק ניסיון אחד שבו נפתח נגד שופט עליון הליך הדחה63 תפקיד רם זה של שופט עליון, השופט הנוהל שנקבע לחוקה; השופט שהועמד לדין היה אחד הראשונים שמילא

(,Chase )צ'ייס

54

לתפקודו חיוניים ועוצמה, שהיו כוח יהפדראל לממשל לתת בכדי החוקתיות לסמכויות

במהירות. וגדלה המתפתחת הברית של הראשונות בשנותיה והישרדותו

אזרח היחיד, על על ההגנה לבין החוקה בין ישירות מרשל קשר פעם שני, לא מצד

את בפועל מממש שהוא )תאגידים(, תוך אזרחים של גופים על וגם ארצות-הברית

בבסיס החוקה את העמיד זו והאזרח. בדרך האדם זכויות בתחום החוקה הצהרות

החוקה והפוליטי. הצגת המשפטי בתחום רק ולא האמריקנית האומה של החברתי

בכל השלטון עריצות נגד העליון בית-המשפט בראשות המשפט בתי דרך כמתערבת

וממשל המדינות זכויות של -רפובליקנית64הג'פרסונית התפישה עם הרמות, מתיישבת

העם. ידי על המוגבל

שלה השלטון אושיות ואת האמריקנית האומה את לבסס תהיהי מרשל של מטרתו

מרשל: של אזרחיה. במילותיו ועם עצמה עם ויחסיה כוחה מגבלות את ולהגדיר

to- הפועל בסיס עלConstitutionחוקה מבארים שאנו לשכוח לנו אסור"

constituteלקרוא וממשלה. כך, שיש לארה"ב מכוון שהוא : לכונן, ליצור", תוך

65מוגבל". ובלתי מוגדר הבלתי לעתיד שנועדה ממשל של כ"תוכנית החוקה את

בדחייה. אך אפילו חריפה בהתנגדות מרשל של פסיקותיו נתקלו אחת לא

ארצות-הברית של היסודית המשפט לתורת תרומתו נתבררה השנים במהלך

החוקה מרכיבי ובעיצוב חברתית האמריקנית האומה בבניית המכריע ומשקלו

האמריקאית.

נוספים מרכיבים מרשל, ישנם השופט של ותרומתו הדין לפסק מעבר אך

: בארה"ב השיפוטית הביקורת של ויישומה לביצועה המסייעים

הכתוב, אלא החוק באמצעות רק לא השלטון על פיקוח מיישמת האמריקאית החוקה

החברה, יש על המפקחת בנורמה די שאין המדינה. כיוון כוח' בתוך 'מאזני ביצירת אף

ביניהן רשייווצ מנת במדינה, על השולטות השונות הקבוצות ובלמים' בין 'איזונים ליצור

מאזני לרעה. אמנם, רעיון ולנצלו רב כוח להשיג אחת מקבוצה הדדי, שימנע פיקוח

לכל משרה נושאי שני נבחרו ברומא )אף ביסודו מודרני או אמריקאי רעיון אינו הכוח

זו(. למטרה אחראים ריבוי וכן תפקיד

איזון: מרכיבי שלושה מכילה האמריקאית החוקה

בבחירות, יוצר האמריקאיות השלטון רשויות כל של התלות: הדמוקרטי השלטוןא.

הרשויות. על פיקוח

ארצות הברית השלישי של נשיא( - ה1826 ביולי4 – 1743 באפרילThomas Jefferson( )13 )תומאס ג'פרסון 64.הכרזת העצמאות של ארצות הבריתומהאבות המייסדים של האומה האמריקנית. חיבר את

.ISBN 965-05-0865-1, אייל נווה ", האתוס הליברלי בחברה האמריקנית " 65

55

בהפרדת עוסקות 67ומונטסקיה 66לוק ג'ון של התיאוריות: השלטון רשויות הפרדתב.

כדי למספר השלטון רשויות הברית ואיזון. ארצות פיקוח ביניהן ליצור תחומים,

השלטון רשויות בין והבלמים ביותר. האיזונים הנרחב באופן זו תיאוריה מיישמת

בתים לשני המחוקקת הרשות שמחולקת עצמן, כפי הרשויות למבנה אף נוגעת

הרשויות, בין הרבה להפרדה נוגעת כיום האמריקאי השלטון על הביקורות אחת

תפקודן. על המקשה

החוקה. זאת, ויסוד הברית ארצות איחוד להעברת הדרכים אחת: הפדרלי המבנהג.

- המדינה שתי של 'אזרח אמריקאי אזרח כל של היותו בשל הקטנה מדינות'

באופן וארצות מגנה הברית. ואף המרכזי השלטון מפני הקטנה המדינה זה,

הקטנה. המדינה אזרח על להגן יכולה תהפדראלי המדינה

: האמריקאית החוקה . יצירתג

מלך עול את מדינות, הפורקות13 של כקונפדרציה בתחילה הוקמה הברית ארצות

)דבר יעיל באופן הקונפדרציה מתפקדת שלא הטענה הזמן, עולה אנגליה. במשך

לאיחוד להביא המדינות מן חלק כן, לוחצות בעייתיים(. על חוץ ביחסי ביטוי לידי הבא

המדינות, והיא13 בין בקונגרס האמריקאית החוקה , מתגבשת1787 יותר. בשנת רב

המדינות. מבין תשע בידי אשרורה לאחר לתוקף נכנסת

מנת על פוליטיות פשרות המדינה, נצרכו 'היוצר' את המסמך החוקה מהיות כחלק

החוקה: קבלת בתהליך התעוררו מרכזיות בעיות לקבלה. שתי

כלכלתהעבדות: מעמדא. עבדות על נרחב באופן התבססה הברית ארצות דרום

בחוקה. מקום העבדות לשאלת אין כן הברית(, ועל ארצות בדרום )בעיקר

מדי רב כוח מיצירת חששו הפשוט האזרח וכן הקטנות המדינותחזק: ריכוזי שלטוןב.

בהן. לפגיעה המדינה, שיביא בידי

לחלוקת העשירי( וכן בתיקון )בעיקר הפדרציה של כוחה להגבלת הביאו אלו בעיות

פי )על לאוכלוסיה יחסי באופן - הנבחר הנבחרים ביתלשניים: המחוקקת הרשות

רצון )מתוך נציגים שני ומדינה מדינה כל שולחת - אליו והסנאטאוכלוסין( מפקד

הראשונים התיקונים עשרת כן, נוספו הקטנות(. כמו המדינות של דעתן את להפיס

68האדם'. זכויות 'מגילת כ לחוקה, המשמשים

,מטאפיזיקה, עסק באנגלי פילוסוף( 1704 באוקטובר28 - 1632 באוגוסטJohn Locke( )29: אנגלית )בג'ון לוק 66 .פילוסופיה פוליטית ובאפיסטמולוגיהב

Charles-Louis de Secondat, baron de La: צרפתית )בשארל לואי דה סקונדה, ברון לה ברד ומונטסקייה 67Brède et de Montesquieuפילוסוף( היה 1755 בפברואר10 - 1689 בינואר18 )מונטסקייה( הידוע בעיקר כ

" שלו.הפרדת הרשויות. נודע בעיקר בזכות תורת "צרפתי

.1982, תרגום מאנגלית: אריה חשביה, הוצאת זמורה ביתן, החוקה האמריקאית הרמן-פריצ'ט צ'ארלס, 68

56

הברית: בארצות השיפוטי ד. הפיקוח

כיוצרת החוקה הציגה האמריקאית, החוקתי' 'מבנה ה את אף לעולם המדינה,

זה, ממבנה לטעות(. כחלק יכולה העליונה, שאינה הסמכות הפרלמנט להיות )בניגוד

זו, החוקתית. סמכות הביקורת תפקיד את המערבית בחברה המשפט בית תופס

לכך למנות ניתן הברית . בארצות המבצעת והרשות המחוקקת הרשות על מקובלת

סיבות: שלוש

כחלקהאמריקאית: בתרבות המשפט ובתי המשפט של המרכזי מקומםא. מן

את המשפט בית - מקבל המדינה של העצום האנגלוסקסית, ומגודלה המסורת

עצמו להתאים היכולת מתוך )אף והסדר החוק להשלטת המרכזית הסמכות

המרכזי(. המחוקק מעיני החברתיים, הרחוקים לשינויים

הדברחקיקתם: על ציבורית וביקורת הפרלמנט בתי שחיתותב. את מוביל

המשפט. לבתי לפנות החברה

לפסול במדינות המשפט בתי יכולתהמדינות: בתוך חקיקה פסילת של תקדימיםג.

שפסל בניו המשפט בית )כתקדימי חוק תומכי של רכושם הפקעת את יורק,

הרשות בסמכות להכיר האוכלוסייה את האזרחים( הוביל מקרב האנגלי השלטון

69האחרות. השלטון רשויות את לבקר השופטת

חוקי שביטלו העשרים המאה של הראשון הרבע מן פסיקות סדרת לכך, בדומה

שפסלה חוק של מדינת ניו יורק1905 )פסיקה משנת 70 לוכנר נ' ניו יורק עבודה, דוגמת

שבו נקבעה תקרה של שעות עבודה לאופים(, הביאה לביקורת ציבורית נרחבת על

מערכת המשפט, והפכה את האקטיביזם של בית המשפט העליון לנושא למאבקה של

התנועה הפרוגרסיבית האמריקנית.

במהלך עשרים וחמש השנים האחרונות תפס האקטיביזם השיפוטי בארצות-הברית

ייד, ו& נ' רו)או דין שנוי 71את תשומת הלב הציבורית, במידה רבה בגלל פרשת פסק

, שקבע כי לנשים זכות חוקתית לבצע1973במחלוקת של בית המשפט העליון משנת

הפלה אף כי הדבר אינו נאמר במפורש בחוקה. אמריקנים רבים זעמו לא רק על תוכן

הפסיקה אלא גם על מה שנראה בעיניהם כחוסר הלגיטימיות המשפטית שלה: בית

כמעט מדינה כל של בחוקיה ביטוי לידי שבא כפי העם רצון את ביטל המשפט

בארצות-הברית - חוקים המסדירים ביצוע הפלות או אוסרים אותן - וזאת בשם "הזכות

לפני כמאה שנה: Hughes היטיב לתאר זאת שופט ביהמ"ש העליון 69

“ We are under the Constitution, but the Constitution is what the judges say it is "

70 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 )1905( .71 Roe v. Wade, quoted in Robert Bork, The Tempting of America )New York: The Free press,1990( , p. 11.

57

מאז. לפרטיות", זכות "שהחוקה אינה מזכירה במפורש", כהודאת בית המשפט עצמו

פסיקה זו נמשך בארצות-הברית הוויכוח, בעיקר בשל שורת הכרעות משפטיות נוספות

בעניין, פרי הניסיונות של המתנגדים להפלות להביא לביטול הפסיקה או לצמצום

להרחיב את בחוקיות ההפלות ניסיונם של המצדדים ופרי גיסא, השלכותיה מחד

לאחרונה לובה הדיון בדבר התערבות משפטיתדך גיסא. תחום החלת הפסיקה מאי

בתי משפט דין של שני פסקי בעקבות ערכיים שהרחיבו אתםפדראלייבנושאים

דוקטרינת הזכות לפרטיות, כפי שהוגדרה בפסק דין רואו, לכדי זכות רחבה לאוטונומיה

אישית, ועל בסיס זה אסרו על המדינות להוציא אל מחוץ לחוק התאבדות בסיוע רופא.

"היהירות המתנשאת שבקביעות משפטיות אלה מדגישה את הסכנה הטמונה במתן

לקבוע מדיניות חברתית, כשהם מתעלמים מבתי מחוקקים לבתי משפט הרשאה

וממשאלי עם, על סמך האינטואיציות הפילוסופיות שלהם עצמם, כתבו הסנטור אורן

ייד, יושב ראש ועדת המשפט של בית האץ', יושב ראש ועדת הסנאט למשפט, הנרי ה.

הנבחרים, וצ'רלס קנאדי, יושב ראש ועדת המשנה לחוקה של בית הנבחרים, בסיכום

שהוגש לבית המשפט העליון לפני שנה במסגרת הערעור על פסקי הדין הללו.

עשרות כבר בארצות-הברית במחלוקת שנוי נושא היה המשפט בתי של תפקידם

1973 משנת נ' וייד רואו הדין פסק מאז במיוחד התלהט הדיון שנים, אולם של רבות

במחלוקת. שנויות ערכיות בסוגיות המשפט מערכת של והולכת הגדלה והתערבותה

המשפט בית למשל, ביטל 72נ' איבנס, רומר בעניין1996 בשנת שניתן דין בפסק

להעניק זו במדינה מקומיות רשויות על שאסר וקולוראד מדינת של חוק העליון

אין קומפשן מיעוט. בעניין קבוצת בתור מיוחדות וזכויות הגנות להומוסקסואלים

לאסור רשאית אינה וושינגטון שמדינת יפדראל משפט בית פסק73נ' וושינגטון, דאיינג

האדם של זכותו הוא החירות לב-ש להתאבד, מאחר לחולים לסייע רופאים על

האדם. של חיו ותעלומת וםהיק הקיום, המשמעות, לגבי שלו תפיסותיו את להגדיר

מטעמים האמריקני בציבור רחבים חלקים מצד נזעמת תגובה עוררו אלה פסיקות

המוסריות המסקנות את דחו המהותי, רבים יחד. במישור גם םופרוצדוראליי מהותיים

שבית מהרושם זאת, נבעה , לעומתתהפרוצדוראלי המשפט. ההתנגדות בית של

ל"זכויות" חוקתי לפניו, מעמד אחרים ובמקרים זה העניק, במקרה העליון המשפט

נ' וייד, למשל, רואו בחוקה. מקרה למעשה מופיעות אינן שלו, ואשר יצירתו פרי שהן

זוכה הדת, אינה וחופש הביטוי לחופש לפרטיות", שבניגוד "הזכות בסיס על הוכרע

לאחר עצמו, שימשו המשפט בבית אלה, שהולדתן בחוקה. זכויות מפורשת להגנה

במחלוקת, כגון שנויות מוסריות סוגיות בשורת לפסוק כדי המשפט מערכת את מכן72 Romer v. Evans, 517 U.S. 620 )1996(, .73 Compassion In Dying v. State of Washington, 850 F.Supp. 1454, 1456 n.2 )W.D. Wash. 1994(. .

58

מוטב יסט אקטיביהאנטי- המחנה שלדעת רופא, שאלות בסיוע התאבדות או הפלות

החברה ערכי את לשקף יכולתן המחוקקות, מתוקף הרשויות להכרעת להשאירן

יותר. רחבה בנאמנות

במחנה הזעם תחושת האחרונות, הגיעה ההתפתחויות , בעקבות1996 בשלהי

"סוף בשם מאמרים קובץ בפרסום התבטאה לשיא: האווירה האנטי-אקטיביסטי

בגיליון , שהופיע הפוליטיקה" על המשפטית המערכת הדמוקרטיה? השתלטות

הוקדש המאמרים קובץ74דתי. שמרני תינגס, ירחון פירסט של1996 נובמבר

מדמוקרטיה ארצות-הברית את המשפטי האימפריאליזם הפך האם לשאלה במפורש

נויהאוס, "הגענו ג'ון ריצ'ארד הראשי העורך של בפועל, והאם, במילותיו לאוליגרכיה

את לתת עוד יכולים אינם מצפון בעלי אזרחים שבה - לנקודה מתקרבים אנחנו - או

לקובץ, בהקדמה נויהאוס ושוב", כתב הקיים". "שוב למשטר המוסרית הסכמתם

באופן מוצגות המשפטי, ואף למישור מוסטות פוליטיות הדברים מטבע שהן "שאלות

חוקתיות". כשאלות מטעה

שולט אינו כבר בארצות-הברית זו: הממשל היא הבאים במאמרים הנבחנת הטענה

האמריקני, לעם הצהירה, בנוגע למעשה השופטת הנשלטים. הרשות בהסכמת

המשותפים חיינו את להסדיר עלינו שבו האופן לגבי ביותר החשובות שהשאלות

עצמם, את ריסנו לא המשפט להם...". בתי הידועים "הדברים לתחום מחוץ נמצאות

יעילים בלמים בנמצא אין הנוכחי המשטר שבמסגרת לכך, וייתכן מסוגלים אינם ואולי

הדמוקרטיה. בסוף חוזים הדבר, הרינו כך אחרים. אם

ולשינויים נגד למתקפת המאמרים כותבי השונים, קראו פתרונותיהם את בהציעם

על משפט בתי של דין פסקי לבטל אפשרות שתינתן לדוגמה, הציע75יסודיים. בורק,

המשפט בתי סמכות את לבטל פשוט הקונגרס, או בתי שני של רוב הצבעת ידי

שיפוטית: בביקורת לעסוק

הדמוקרטיים שהמוסדות אמונה מתוך פעלו תינגס בפירסט שהופיע האוסף מבקרי

בדיון לעמוד כדי דיים עצמו, חזקים העליון המשפט בית ארצות-הברית, ובכללם של

על לדיון הפיכתה את או השתקתה את להרשות מכדי חשובה עצמה הסוגיה כזה, וכי

רטוריקה.74 FIRST THINGS: A Journal of Religion, Culture, and Public Life .

הידוע בהשקפותיואמריקני משפטן( 1927 במרץ1; נולד ב-Robert Bork: אנגלית - )ברוברט ארון בורק 75 .בית המשפט העליון של ארצות הברית לשופט רונלד רייגן נשיא מינה אותו ה1987השמרניות הרדיקליות. ב-

, שפירושו לסכלמטבע לשון" לBork לאשר את המינוי בתום מאבק מר ונוקב, הפך את המילה "סנאטסירוב ה בצמצום, אך ורק על פיחוקהמינויו של שופט עליון. בורק גיבש לעצמו מוניטין של שמרן קיצוני, המפרש את ה

, דהיינו תפיסה מרחיבה שלה, על פי בורק, אינו אלאאקטיביזם שיפוטיהאופן המקורי שבו הובנה בעת חקיקתה. .בזיון שלטון החוק וכפיית דעותיו של השופט על הציבור

59

בקנדה השיפוטית הביקורת .קנדה של העליון חוקה ( היאConstitution of Canada: אנגלית)ב קנדה חוקת

המשפט של מקורות מספר וכן הקנדי הפרלמנט של חוקים מספר כוללת החוקה

בית) המחוקקת הרשות של ההתנהלות דרכי את קובעת הקנדי. החוקה המקובל

קנדה. ( שלממשלה) המבצעת( והמשפט בתי) השופטת(, המחוקקים

לסעיף . בהתאם1982החוקה, חוק ( של2 )52 בסעיף מוגדר הקנדית החוקה הרכב

המשפט בית. 1867החוקה, חוק ואת1982קנדה, חוק את כוללת החוקה זה

מספר כוללת החוקה ממצה, וכי אינה זה בסעיף הרשימה כי קבע קנדה של העליון

של ההיסטורית בסקירה76.החוקתי המקובל המשפט של כתובות בלתי דוקטרינות

ולכן, בפרק הקנדית החוקה של ומהותה אופייה את בהרחבה הצגתי הקנדית החוקה

החקיקה. וזאת על שיפוטית ביקורת לבצע המשפט בתי של יכולתם עיקר את אציג זה

בהמשך. יפורט ההתגברות" אשר "פסקת הליך ידי על

76 New Brunswick Broadcasting Co. v. Nova Scotia )Speaker of the House of Assembly, 1 - 1993משנת S.C.R. 319 . פסק הדין בעניין ( (

60

את חרות בחוק )צ'רטר(, הקובעת זכויות מגילת בקנדה התקבלה1982 בשנת

The במסגרת התקבלה הזכויות בקנדה. מגילת היסוד זכויות של עליונותן

Constitution Act – 1982על החוקה של עליונותה את במפורש קובע , אשר

הדרגים( )בכל המשפט בית של סמכותו את מכך יוצא רגילים, וכפועל חוקים

החוקה: את הסותר חוק של בטלותו על להצהיר

52)1( – The Constitution of Canada is the supreme law of

Canada, and any law that is inconsistent with the provisions

of the Constitution is, to the extent of the inconsistency, of

no force or effect77

דרכים: פסקת בשתי בה המנויות הזכויות עליונות את מסייגת הזכויות מגילת זאת עם

. ההתגברות ופסקת ההגבלה

ההגבלה פסקת

The Canadian Charter of Rights and Freedoms

guarantees the rights and freedoms set out in it

subject only to such reasonable limits prescribed by

law as can be demonstrably justified in a free and

democratic society.78

הזכויות במגילת המנויות הזכויות את להגביל העיקרית הדרך את קובעת1 פסקה

הזכויות במגילת הקבועות ובחירויות בזכויות פגיעה כי זו, קובעת בהן. פסקה ולפגוע

חופשית במדינה להצדקה שניתן חוק פי הסביר, על בגבולות שתיעשה צריך

ודמוקרטית.

בתנאי עמידה לשם קריטריונים ארבעה כוללת 1 פסקה כי פורש בפסיקה

79: ההגבלה פסקת

ראויה(. )תכלית מספיק חשובה תכלית לקדם מבקש החוק.1

לקדם. אמור שהוא למטרה הגיוני קשר קשור להיות אמור החוק.2

האפשרי. פוגעני הפחות באמצעי בזכות לפגוע אמור החוק.3

עולה אינה דהיינו – מידתית להיות אמורה בזכות המידתיות: הפגיעה מבחן.4

הנדרש. על77 The Constitution Act, 1982.

.1 שם, פסקה 7879 )1986(. R v. Oakes 1 S.C.R. 103, 139–183.

61

: ההתגברות פסקת

כדלקמן: קובעת33 פסקה

    )1( Parliament or the legislature of a province may expressly declare     in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be,     that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a     provision included in section 2 or sections 7 to 15 of this Charter.     )2( An Act or a provision of an Act in respect of which a declaration     made under this section is in effect shall have such operation as it     would have but for the provision of this Charter referred to in the     declaration.

     )3( A declaration made under subsection shall cease to have effect     five years after it comes into force or on such earlier date as may be     specified in the declaration.    Parliament or the legislature of a province may re-enact a     declaration made under subsection.     )5( Subsection )3( applies in respect of a re-enactment made under     subsection.

למחוקק או יהפדראל לפרלמנט סמכות מעניקה הקנדית ההתגברות פסקת

הנוגע הזכויות, בכל מגילת על מתגבר מקצתו או שכולו חוק לחוקק המדינתי

אינה הזכויות. הפסקה במגילת15–7, 2 בפסקות המפורטות וזכויות לחירויות

צריך בחוק – יפרוצדוראל תנאי ורק אך מהותיים, אלא או תוכניים תנאים כוללת

להדגיש יש כן הזכויות. כמו במגילת מסוים סעיף למרות יפעל שהחוק אזכור להיות

ההתגברות. בפסקת שמשתמש בחוק כלשהו מיוחס לרוב דרישה אין כי

ההתגברות פסקת. הקנדי לצ'רטר ייחודי מוסד ההתגברות" הינו "פסקת מוסד

חוק לחוקק המדינתי למחוקק או יהפדראל לפרלמנט סמכות מעניקה הקנדית

המפורטות וזכויות לחירויות הנוגע הזכויות, בכל מגילת על מתגבר מקצתו או שכולו

או תוכניים תנאים כוללת אינה הזכויות. הפסקה במגילת15–7, 2 בפסקות

יפעל שהחוק אזכור להיות צריך בחוק – יפרוצדוראל תנאי ורק אך מהותיים, אלא

מיוחס לרוב דרישה אין כי להדגיש יש כן הזכויות. כמו במגילת מסוים סעיף למרות

ההתגברות. בפסקת שמשתמש בחוק כלשהו

62

פסקת של מתנאיה ליהנות המבקש חוק של לחוקתיותו העיקריים התנאים

כדלקמן: הינם הקנדי הצ'רטר פי על התגברות

i.בתוקף יהיו החקיקה של שהתכנים בחוק במפורש לקבוע חייב המחוקק

במדויק לציין צריכה המפורשת כן, ההצהרה הצ'רטר. כמו הוראות למרות

.80להתגבר מבקש החקיקה דבר שעליהן החוקתיות הזכויות את

ii.במועד או לתוקף החוק מכניסת שנים לחמש מוגבל הקביעה תוקף

את מחדש לחוקק יכול עצמו. המחוקק בחוק שנקבע כפי יותר מוקדם

שנים. חמש לאחר תפוג זו קביעה וגם האמורה הקביעה

iii.אינה החוקתית בקנדה, הקביעה העליון המשפט בית של הפרשנות לפי

. 81אימוצה מיום רק הוא תוקפה – רטרוספקטיבית, כלומר להיות יכולה

iv.מאומצת להיות יכולה התגברות שחקיקת הוא בקנדה המשפטי המצב

אי בשל חוק המבטל העליון המשפט בית של פסיקה לפני או אחרי

.82חוקתיותו

ידי על הופעל לא . הסעיף33 בסעיף בשימוש מרבית זהירות מפגין בקנדה המחוקק

הוא כלל הפדראלי המחוקק מחוקקים ידי על בודדים במקרים הופעל וכלל.

הצרפתית בשפה הבלעדי השימוש בעניין בקוויבק המחוקק ידי על במדינות, כגון

.83שביתה נגד ריתוק צווי שהוציא בחוק ססקצ'ואן מדינת ידי ועל ציבוריים במקומות

אזרחיות לזכויות לאמנה האופציונאלי לפרוטוקול צד הינה קנדה כי לציין הראוי מן

שלהם זכויות-האדם את הפרה קנדה כי הטוענים פרטיים לאנשים ומדיניות, המאפשר

כן, כוחו האו"ם. על של זכויות-האדם ועדת בפני קנדה נגד בהליך לפתוח האמנה לפי

זמנית חסינות לחוק מעניק שהוא התגברות, הגם פסקת לקבוע בקנדה המחוקק של

. 84הנ"ל הבינלאומית לביקורת בית-המשפט, כפוף של חוקתית פסילה מפני

80 Hogg, ibid at 779-780. 81 Ibid at 780-781.82: Paul C. Weiler, "Rights and Judges in a Democracy: A New Canadian Version" 18 U. Mich. J LReform )1984-1985( 51; Peter H. Russell, "Standing Up for Notwithstanding" 29 Alta. L. Rev. )1991( 293.83 Hogg, supra note at 776-778.84 Kent Roach, "Constitutional, Remedial, and International Dialogues About Rights: The Canadian Experience" 40 Tex. Int'l L. J. )2005( 537, 556-558.

63

ההתגברות פסקת של בפועל יישומה את להציג מעניין

:הקנדית

נקודתי היה ההתגברות בפסקת בקנדה המחוקקים הגופים של השימוש כללי באופן

זו, פסקה פי על בסמכותו השתמש לא מעולם יהפדראל הקנדי ונדיר. הפרלמנט

קוויבק זאת ביותר. לעומת מועט בו הפרובינציאליים המחוקקים של והשימוש

גורף. באופן ההתגברות בפסקת השתמשה

. בקוויבק הגורף החוק

תשעה – קוויבק של המחוקק היה ההתגברות בפסקת להשתמש שמיהר הראשון

, אשרהפרובינציה העבירה לתוקף הזכויות מגילת של כניסתה לאחר שבועות

An' הציני לכינוי שזכה חוק85בכללותה, הזכויות מגילת על מחאה להביע ביקשה

Act Respecting the Constitution Act, 1982 '.כל כי בפשטות קבע זה חוק

פסקת את מחדש, כוללים מחוקקים חקיקתו לתאריך נכון קוויבק של חוקיה

להתגבר שאפשר הזכויות במגילת הסעיפים למרות יחולו ההתגברות, והם

ההתגברות פסקת הוכללה1985 בשנת בקוויבק הממשלה להחלפת עדעליהם.

להיות הפסיק הגורף שהחוק לציין יש זאת חדש. עם חוק בכל אוטומטי באופן

בכל ההתגברות פסקת של התוקף חודש שלא משום1987 בשנת אפקטיבי

חקיקתה. יום לאחר שנים , חמש1982 בשנת אליהם הוכנסה שהיא החוקים

Ford דין פסק

Ford דין בפסק הקנדי העליון המשפט בבית לביקורת עמד קוויבק של הגורף החוק שלטי לכתוב עסקים בעלי שחייב חוק היה לביקורת שהועמד המסוים חוק86

את פסל בקוויבק לערעורים המשפט בית בלבד. דווקא בצרפתית פרסומת

בפסקת שהשימוש קביעה בסיס חוקתי, על לא שהוא בטענה החוק

בנימוק ,מעניקה הזכויות למגילת33 שפסקה מהסמכות חורג ההתגברות

הסעיפים את רק אלא שייפגעו והזכויות החירויות את פירט לא הגורף שהחוק

קביעתו את ביסס לערעורים המשפט עליהם. בית להתגבר שאפשר הזכויות במגילת

של הלב תשומת הפניית את הדורשת – הסעיף תכליתית, שמטרת פרשנות על

כאשר מושגת אינה –  המתגבר בחוק הנפגעות ולזכויות לחירויות והציבור הפרלמנט

והחירויות הזכויות את ולא בהן פוגע שהוא הפסקות מספרי את רק מציין החוק

עצמן.

תקף, מתוך שהחוק קבע ליאהפדר הקנדי העליון המשפט בית זאת לעומת

שעל , דהיינוההתגברות בפסקת בשימוש בלבד תהפורמאלי לדרישה היצמדות

85 Barbara Billingsley, The Charter's Sleeping Giant, 21 windsor Y.B. Access Just 331, 339 )2002(. 86 Ford v. Quebec, 2 S.C.R. 712 )1988(.

64

להתגבר מבקש שהוא הזכויות במגילת הפסקות מספרי את בפירוש לציין החוק

כי העליון המשפט בית פ;סק זו, ולכן בדרישה עמד קוויבק של הגורף עליהן. החוק

תקף. הוא

של הגורף שאופיו הטענה את העליון המשפט בית דחה הערעור במהלך

קוויבק, מפקיע מדינת חוקי לכל ההתגברות פסקת את הוסיף החוק, אשר

שהן , והכריע33 פסקה של תהפורמאליו לדרישות נצמד הוא , ושובתוקפו את

שלמרות הגורף, והוא החוק את המשפט בית צמצם אחד זאת, בעניין עם התמלאו.

רטרואקטיבי, והיא תוקף ההתגברות לפסקת להעניק מסרב המשפט ניסוחו, בית

87הגורף. החוק חקיקת מיום רק תקפה

: בקוויבק חוקים עוד

השתמשה ההתגברות בפסקת אוטומטי שימוש בה שהיה התקופה לאחר גם

חשש )כשהיה לפנסיה הנוגעים חוקים בחמישה ההתגברות בפסקת קוויבק ממשלת

לחינוך הנוגעים חוקים בשוויון(, בשישה פוגעת לנשים גברים בין בחוק שההבחנה

לחקלאות הקשור בשוויון( וחוק פוגעים לדת הקשורים שעניינים חשש )כשהיה

33 בפסקה השימושים בשוויון(. כל פוגעות לגיל הקשורות שהגבלות חשש )כשהיה

הגורף. החוק כמו תקשורתית בהתעניינות לוו לא אלו חוקים בחקיקת

. אחרות בפרובינציות 33 בפסקה שימוש

על קרקעות תכנון לוועדות המינויים בהקשר33 פסקה את הכולל חוק חוקק ביוקון

במגילת לשוויון הזכות עקרון את מפר שהוא יוקון, מחשש של האינדיאנים מועצת ידי

88רשמי. באופן לתוקף נכנס לא מעולם החוק זאת הזכויות. עם

עם להתמודדות הקשור , בחוק1986 בשנת33 בפסקה שימוש היה ססקצ'ואןב

תקווה והיעדר בפרובינציה הממשל עובדי איגוד של שביתות סדרת שביתות. לאחר

את כולל החוק89חקיקה. ידי על הUסדר לאכוף ססקצ'ואן מושל החליט לפשרה

על העליון המשפט בבית ערעור ועומד תלוי שהיה בשעה נחקק , והוא33 פסקה

הזכויות במגילת כלולה לשבות שהזכות הזכויות, בטענה מגילת לעומת החוק חוקיות

מגילת את מפר אינו שהחוק המשפט בית קבע ממילא ההתאגדות(. בדיעבד )בזכות

מיותר. היה33 בפסקה השימוש ולכן הזכויות

.39 שם, בעמ' 8788 Barbara Billingsle . 340 , בעמ' 85 לעיל ה"ש .89 Nicholas Stephanopoulos, The Case for Legislative Override, Yale L. S. Student Scholarship Series, 4, 7 )2005 .

65

בשנת היה ציבורית בהתנגדות שנתקל33 בפסקה להשתמש ניסיון של ידוע מקרה

שיינתן הממשלתי הפיצוי גובה את בחוק להגביל ניסו , שםאלברטה ב1998

חריפה, ציבורית לביקורת זכה זה בכפייה. מהלך שעוקרו מוגבלויות עם לאנשים

כי עד חזקה כה הייתה החוק הצעת על מהצעתה. הביקורת בה חזרה והממשלה

ניסיון שבכל ולקבוע אלברטה חוקת את לתקן הצעה עלתה הפרשה בעקבות

עם. במשאל צורך יהיה הזכויות למגילת33 בפסקה שימוש בו שיש חוק לחוקק

90התקבלה. לא זו הצעה דבר של בסופו

השפיטה מערכת ארגון את ישיר באופן מסדירה אינה הקנדית החוקה

בית-משפט לעת מעת להקים הפרלמנט את מסמיכה . עם-זאת, החוקההפדראלית

91בקנדה. החוק של יותר טוב ניהול אחר, לשם בית-משפט כל או לערעורים כללי

בית-המשפט בית-המשפט את כוללת הפדראלית בתי-המשפט מערכת העליון,

ממונים ושופטיהם הפרלמנט על-ידי הוקמו למסים, שלושתם ובית-המשפט הפדראלי

הממשלה. על-ידי

את שמבטיחה הוראה הקנדית בחוקה , ישהשפיטה עצמאות עקרון מבחינת

(. בנוסף, צ'רטרsuperior courts" ) הגבוהים בתי-המשפט" של השופטים עצמאות

זכות פלילית בעבירה המואשם אזרח לכל המעניקה הוראה מכיל הקנדי הזכויות

independent and impartial.) פניות וחסר עצמאי טריבונל על-ידי שינוהל הוגן למשפט

tribunal).92בית-משפט" . אך "טריבונל" ולא במונח שימוש נעשה בצ'רטר יודגש, כי"

)שאינם אזרחיים טריבונלים של עצמאותם לעקרון התייחסות בחוקה אין בכל-זאת

עקרון את שואבים אזרחיים טריבונלים כי הגבוהים(. נראה מבתי-המשפט חלק

90 Barbara Billingsley. 134, בעמ' 85 לעיל ה"ש . בחוקת קנדה.101 סעיף 91( בצ'רטר.d)11 בחוקה וסעיף 99 סעיף 92

66

בבריטניה החוקתי לנוהג מהחוקה, בדומה , ולאהחוקתי מהנוהג עצמאותם

93לחוקה. המבוא להוראות ובהתאם

הוקמו בנוסף ) "טריבונלים בקנדה לבתי-המשפט, Administrativeמנהליים"

Tribunals )טריבונלים94המחוזית. וברמה תהפדראלי שונים, ברמה חוקים מכוח

בין שיפוט סמכויות השנים לאורך קיבלו אלה בגופים הצורך בשל היתר רבות,

או הליכים ליזום סמכות הרגילים, כגון מבתי-המשפט שונות סמכויות בעלי מקצועיים

95.םפורמאליי פחות והליכים חקירה

אך לעתים דומים אלה טריבונלים באופן שייכים אינם הם לבתי-משפט,

עליהם פיקוח סמכות יש . עם-זאת, לבתי-המשפטבתי-המשפט למערכת יפורמאל

בנוגע96לבתי-המשפט. שאלות להפנות רשאים וחבריהם מהטריבונלים לחלק

מוגבל בתי-המשפט של עבודה, הפיקוח ביחסי העוסקים טריבונלים המנהליים, כגון

97סופית. היא חוק של בשאלות אלה טריבונלים מסמכות, והכרעת לחריגה ורק אך

ורק אך עוסקים 98ובמשכורתם שופטים ובחירת במינוי העוסקים החוקה סעיפי

ואינם בבתי-המשפט כי הטוענים . ישםהפדראליי בתי-המשפט על חלים במחוזות,

סמכות להענקת בנוגע חוקתיות מגבלות הפרלמנט על אין כי היא הדבר משמעות

אשר שיפוט סמכויות לקבל יכולים כאלה פדרליים. גופים מנהליים לטריבונלים שיפוט

מוקמים האמורים הטריבונליםבתי-משפט. בפועל, על-ידי מופעלות כלל בדרך

םפורמאליי פחות בהם ההליכים ולרוב הפרלמנט של ספציפית חקיקה מכוח

החוק99.בבתי-המשפט מאשר את בדרך-כלל שמסדיר הוא הטריבונל את המקים

100ועוד. הטריבונל בפני כהונם, ההליכים השופטים, תקופת מינוי דרך

: לטריבונלים דוגמאות

-הCompetition Tribunalה- מכוח מוקם זה : טריבונלCompetition Tribunal Act.

(judicial members) השופטת הרשות שופטים, חברי שישה מעד מורכב הטריבונל

הדיוטות. משמונה יותר ולא

חברי בטריבונל, מתוך השופטים את גם ממנהGovernor in Councilה-

שר בהמלצת החברים יתר המשפטים, ואת שר ובהמלצת יהפדראל בית-המשפט

93 Hogg Peter W., Constitutional Law of Canada, Carswell, Toronto 2002, p. 191.כגון: 94 Canada Industrial Relations Board; Canadian Human Rights Commission; Canadian

International Trade Tribunal; Canadian Transportation Agencyועוד ;בנוגע לטריבונלים מחוזיים )ולא 95 (, בתי-המשפט הרגילים מפעילים ביקורת שיפוטית על החוקיםםפדראליי

המקימים את הטריבונלים. חוק המעניק לטריבונל סמכות שיפוט שאמורה להיות בבית-משפט ייחשב כחוק בלתיחוקתי )אלא אם הטריבונל הוקם על-פי התנאים הקבועים בחוקה לגבי בתי-משפט, לרבות דרך מינוי השופטים(.

.http://www.justice.gc.ca/en מידע מאתר האינטרנט של משרד המשפטים הקנדי, 9697 Saint Louis University School, “Legal System of Canada”, Saint Louis University Law Journal 40, 1996, p. 1343.

בחוקת קנדה.100 ו-96-98 סעיפים 98.Error: Reference source not found ראה הערה 99

יצוין, כי לעתים טריבונל פועל מכוח הוראות במספר חוקים נפרדים ולא מכוח חוק מקים אחד. 100

67

בכלכלה, חשבונאות, שיווק שלהם מהרקע המופגנת המומחיות ועל-פי התעשייה

שבע עד של לתקופה מתמנים הטריבונל אחרים. חברי רלוונטיים ותחומים

101שנים.

The Canadian Artists and Producers Professional Relations Tribunalמדובר :

בין המקצועיים היחסים משטר ניהול לשם 102חוק על-פי שהוקם בטריבונל

נוספים חברים לארבעה שניים ובין יו"ר מיו"ר, סגן מורכב האומנים. הטריבונל

ה- על-ידי מתמנים הטריבונל החוק, חברי חלקית(. על-פי או מלאה )במשרה

governor in Councilבהמלצת והוא103הקנדית, למורשת השר , המוסמך

את קובע בנוסף, החוק104להתנהגותם. הנוגעת סיבה בשל מתפקידם להעבירם

לא הטריבונל חברי כי ומבטיח הטריבונל חברי של המכסימלית הכהונה תקופת

זמנם כל את יקדישו מלאה במשרה בו המכהנים אלה וכי עניינים ניגוד תוך יפעלו

משולמת ומשכורתם ציבור כמשרתי נחשבים הטריבונל בלבד. חברי זו לעבודה

בטריבונל, וקובע, להליכים גם מתייחס החוקgovernor in Council.105ה- על-ידי

הניתן )על-פי םפורמאליי ולא מהירים שיותר כמה יהיו אלה הליכים היתר, כי בין

106הראיות. לכללי מחויבות כל בנסיבות(, ללא

בבריטניה השיפוטית הביקורת

.http://www.ct-tc.gc.ca/english/tribunal.html אתר האינטרנט של הטריבונל, 101102 Status of the Artist Act.103 “… on the recommendation of the Minister in consultation with the Minister of Canadian Heritage…”.

.Status of Artist Act ב-10 סעיף 104.Status of Artist Act ב-11-12 סעיפים 105.Status of Artist Act ב-19 סעיף 106

68

Jeth) בראון יתרו של מאמרוColumbia Law Review 107ב- הופיעה1905 בשנת

ro Brownאת לבטל הכותב הציע ובו המודרנית בבריטניה מנהגי בחוק ( שעסק

ונכון אז חקיקה. עד של עצמאי כוח לשופטים ולתת חוקי כמקור המנהג של מעמדו

כך אותו של כתיבתו ליום השופטים הסביר מאמר, הם אין כי טענו הכותב,

חוקים, אך האנגלית החוקית למסגרת מוסיפים אמנם הם כי טענו מחוקקים. הם

commonה- במסגרת כן עושים הם lawהם לדבריהם, של כללים מאמצים .

וידועים. בראון קבועים כללים לפי עושים הם זה קיימים. אימוץ עממיים מנהגים

פסיקה של בצורה השופטים יבצעו ידו על המוצע המהפך את כי במאמרו הציע

חוק יחוקק הבריטי הפרלמנט כי הציע לא ידם. הוא מתחת יוציאו שהם תקדימית

אותו. ומאשר הזה המהפך על המכריז

דבקים שם ליישום. השופטים בראון של זו הצעתו זכתה היום, באנגליה, לא עד

שהם המקובל( מה )המשפטcommon lawל- מוסיפים הם לפיה בתיאוריה

( הינוCommon law) המקובל המשפטבחברה, ולמקובל העממי למנהג מייחסים

רבות, ארצות של ובעקבותיה אנגליה של ממשפטה ניכר חלק המהווה משפטית שיטה

,בריטניה של שלטונה תחת בעבר שהיו או הבריטי העמים חברל השייכות אלו במיוחד

רבים עקרונות בתוכו כולל המקובל . המשפטישראל מדינתהראשונים, ובהן, בימיה

החשוב . הרעיוןפרלמנט ידי על נתקבל שלא חוק סטטוטורי, דהיינו לא חוק המהווים

עקרון על השופטים פסיקות את רבה במידה מבסס המקובל במשפט הקשור ביותר

שנוצר זה כמו מידה "חוק" באותה מהוות השופטת הרשות ; פסיקותהמחייב תקדיםה

מחוקקים. בארה"ב, אינם שהם בדעה לדבוק וממשיכים108המחוקקת. הרשות ידי על

לו שיש כדבר במנהג מדובר המקובל, אין המשפט שיטת חלה בהן אשרstatesב-

לכך האמריקנים. הסיבותcommon lawה- לכללי מקור שהוא או חוק של מעמד

ארה"ב ריבונית. בהיות כישות ארה"ב של וקיומה הקמתה נסיבות מתוך מובנות

והמיוחסים בה הקיימים מקומיים מנהגים האמריקנית לחברה חדשה, אין מדינה

את השופטים, הרוקמים שם באנגליה. לכן, יוצאים זכורים, כפי בלתי נושנים לעידנים

common lawה- כללי למארג שיאומצו נורמות , לחפשcommon lawה- מערכת

state שבאותה האמריקנית בחברה המקובלים והערכים הנורמות, האידיאות מתוך

מדובר. שבה

מוסמכים עצמם רואים השופטים בהמשך, אין שיפורט מארה"ב, וכפי באנגליה, יותר

האחרות. השלטון רשויות חשבון ועל פני על השלטוניים וסמכותם כוחם את להגדיל

107 The Columbia Law Review, one of the world's leading publications of legal scholarship. Founded in .

הקודיפיקציה של המשפט האזרחי: הערכה ביקורתית של הצעת חוק דיני הרצאה בכנס ", מני מאוטנר108 .2004 בנובמבר 24", הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, ממונות

69

דעתם שיקול את יפעילו הם כי השופטים על מקובל באנגליה והן בארה"ב הן

מוצא השופט אין בהם קשים ברירה, במקרים בלית רק הנורמטיבי בשטח היצירתי

הכוללים החוק של במקורות תשובה את בבית החקיקה את - המחוקקים,

או והעקרונות המוסכמות ואת המשפטיים התקדימים את החברתיים)בארה"ב(

)באנגליה(. כמחייב בציבור והמקובל המושרש המקומי המנהג

בראון של תיאורו לפי השופטים שטענו כפי לטעון ממשיכים באנגליה, השופטים

חוק, וכי של כוח למנהג וכי הפרלמנט של חוק הוא העליון החוק , כי1905 בשנת

בין שההבדל הדעה באנגליה ומקובלת נשמעת חקיקה. אף של סמכות אין לשופטים

והמנהגcommon lawה- הואcommon lawה- במסגרת אושר שטרם הבדל

מידת בנושא הבדל בעיקרו בלתי-כתוב. זהו לחוק כתוב חוק שבין ההבדל כדוגמת

זו את תאכוף שהמדינה כדי הנחוצה ההוכחה למעשה, אחת מערכת הכלל.

ההוכחה ומידת גישה של יותר אלא מהותיים אינם אגפיה שני בין שההבדלים

הדרושה

כוחם את להגדיל מוכנים היו לא1960ה- שנות למחצית בבריטניה, עד השופטים

בשלושה השלטון. בבריטניה, מדובר רשויות שאר כנגד שלהם עצמית החלטה לפי

- ב באנגליה שלטון. מדובר אגפי רשויות, או של סוגים

המחוקקת, ( רשות1)

החוקים( ביצוע )אגף המחוקקת הרשות חוקי מכוח המבצעת ( הרשות2)

109(. הפררוגטיבי )האגף המלכותית הפררוגטיבה מכוח המבצעת הרשות ( אותה3)

לברר מבקשים שהשופטים זה במובן היא הזו השיפוטית הביקורת דבר של בעיקרו

סוג הזו. זהו הסמכות לגדר מחוץ או שבחוק הסמכות בגדר הופעלה הסמכות אם

בחשבון באים הזה. במסגרתה המושג של הרחב במובן הסמכות גבולות בדיקת של

על לעולם עובר אינו עצמו המחוקק. המחוקק כוונת את כמפרשים הטבע חוקי

וזו חוקי לא זאת מוחלטת הנחה לסתירה. בעקבות ניתנת שאינה הנחה הטבע.

של חוק שופט יבטל לא לעולםעצמם. החוקים על שיפוטית ביקורת מתקיימת

הפרלמנט.

גישתם מוגנת, לפי היא סמכות, ולכן של כתובים גבולות אין המלכותית לפררוגטיבה

אין כי אומרים השופטים מצדם. באנגליה שיפוטית התערבות כל השופטים, מפני של

בפרט. סמכותם ולחוקק בכלל טבועה'( לפעול )'סמכות עצמם מכוח סמכות להם

109 W. Jethro Brown, “Customary Law In Modern England", in Columbia Law Review 5, pp. 561-583 .

70

commonה- כללי מכוח להם ניתנה זו לחוקק, וסמכות לשפוט, לא ורק אך היא

law110המושרש. ההסכם מתוך באים , אשר

משטרי עקרון הוא("parliamentary supremacy)" הפרלמנט עליונות בבריטניה, עקרון

הממשל, לרבות רשויות יתר על מעליונות נהנה זה, הפרלמנט עקרון לפי111מרכזי.

ודין הבין-לאומי המשפט ועקרונות כתובה חוקה בבריטניה בתי-המשפט. כידוע, אין

גורע אינו הבין-לאומי עליונה. עם-זאת, המשפט חשיבות בעלי הם האירופית הקהילה

לבטל סמכות אין בבריטניה לבתי-המשפט לכן, 112הפרלמנט. עליונות מעקרון

חתומה עליה אמנה עם או הבין-לאומי המשפט עם אחד בקנה עומד שאינו חוק

. בריטניה

בדין עיגונן לצורך בין-לאומיות, אך באמנות להתקשר רשאית הבריטית הממשלה

עוגנו מסוימת אמנה והוראות בחוק. במידה שלהן אימוץ או אישור הלאומי, נדרש

אז סתירה. אולם, גם של במקרה אחר חוק של הוראותיו על גוברות הן כאמור בחוק

מוסמכים ואינם בהתאם ולפסוק הסותר החוק את לבחון רק מוסמכים בתי-המשפט

113לבטלו.

אשרHuman Rights Act,114האדם, זכויות חוק בבריטניה , חוקק1998 בשנת

ומחייב115)להלן: "האמנה"( אדם לזכויות האירופית האמנה את הבריטי בחוק מעגן

לאמנה. בהתאם סמכותם את להפעיל הציבור משרתי את

להצהיר לבית-המשפט מפורשת סמכות מעניק והוא ל"מהפכני", מאחר נחשב החוק

באמנה. הקבועות הזכויות מכלול את תואמים בלתי הם הפרלמנט של חוקים כי

חקיקת לפני שנחקקו אלה בבריטניה, לרבות החוקים מכלול על חלה זו סמכות

116 החוק.

את התואמת אפשרי, בדרך שהדבר חקיקה, ככל וליישם לקרוא יש כי קובע החוק

אותה של תוקפה על להשפיע בכדי בכך אין כי במפורש קובע האמנה, אך הוראות

מסוים חוק האם לבחון הגבוהים בתי-המשפט את מסמיך החוק 117חקיקה.

במידהאי-התאמה" "הצהרת ולהצהיר באמנה הקבועות הזכויות את תואם

110 H.W.R. Wade, "The Basis of Legal Sovereignty", The Cambridge Law Journal 13 )1955( pp. 172,174,192111 Bendor and Segal, “Constitutionalism and Trust in Britain: An Ancient Constitutional Culture, A New Judicial Review Model”, in: American University International Law Review, Washington College of Law, 2002.112 Ewing & Bradley, Constitutional and Administrative Law. Thirteenth Edition, 2003.113 Christina M. Kitterman, “Note and Comment: The United Kingdom’s Human Rights Act of 1998: Will the Parliament Relinquish its Sovereignty to Ensure Human Rights Protection in Domestic Courts?”, in: ILSA Journal of International & Comparative Law, 2001.114 Human Rights Act 1998.115 Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Nov. 4, 1950.

,משפט וממשל", הפעלת נשק יום הדין בביקורת חוקתית - הרהורים בעקבות המודל הבריטי(, "2003 סגל זאב )116.337-341(, עמ' 3)6

לחוק.3 סעיף 117

71

נמוכה, שאיננה מנגד, ערכאה 118"(.declaration of incompatibility)" כזו ונמצאה

ולא הבריטי החוק על-פי לפסוק כאמור, אמורה אי-התאמה על להצהיר מוסמכת

האמנה. על-פי

הקלאסי", אלא ב"מובנה שיפוטית לביקורת סמכות איננה החוק שמעניק הסמכות

של תוקפו על משפיעה לא אי-התאמה הצהרתחקיקה. על ביקורת של חדש מודל

מוגשת אי-התאמה הצהרת119ניתנה. בו להליך הצדדים את מחייבת אינה והיא החוק

עד בתוקפו לעמוד ה"בלתי-חוקתי" ימשיך והחוק רלוונטי מידע בצירוף לפרלמנט

הפרלמנט. על-ידי ישונה אשר

בית-המשפט מצד כאמור הצהרה כי ההנחה עומדת לעיל המתוארת הסמכות מאחורי

זו הנחה120בית-המשפט. של הנחיותיו ברוח החוק את לתקן הפרלמנט את תניע

מהפרלמנט מצפים בבריטניה, על-פיה המשפטית-חוקתית התרבות את תואמת

הצהרת מטרת כי לומר בית-המשפט. ניתן מצד כזו להצהרה ראש בכובד להתייחס

החוק. נראה לשינוי לחץ ולהפעיל היום לסדר הנושא את להעלות היא אי-ההתאמה

החוק הוראות את לפרש יותר ונוטים זו סמכות מהפעלת לרוב נמנעים בתי-המשפט כי

121לאמנה. בהתאם

רשאית ( אינהpublic authority) ציבורית רשות כי קובע לעיל, החוק לאמור מעבר

מסוימים(. ואולם, )בחריגים האמנה זכויות את תואמת שאינה בדרך לפעול

הפרלמנט את כולל לא זה מונחציבורית" בחוק, ל"רשות הרחבה ההגדרה על-אף

בפרלמנט, להליכים בקשר הפועל אדם השיפוטי( או בתפקידו הלורדים בית )למעט

122כרצונו. לחוקק רשאי עדיין שהפרלמנט כך

האפשרות גם עומדת האמנה על-פי זכותו נפגעה כי חש אשר בריטי אזרח בפני

של רחב מגוון להעניק מוסמך , אשראדם לזכויות האירופי לבית-הדין לפנות

חקיקה דבר כי לקבוע מוסמך אינו האמנה, אך הוראות את לאכוף שמטרתם סעדים

.תקף אינו

לחוק. בדומה, מוסמכים בתי-המשפט הגבוהים להכריז על אי-התאמתה של חקיקת משנה לזכות4 סעיף 118 המעוגנת באמנה, במידה והשתכנעו כי קיימת אי-התאמה כאמור וכי החוק אשר העניק את הסמכות להוציא את

חקיקת המשנה אינו מאפשר לתקן את אי-ההתאמה. שם. 119 (,3)6 משפט וממשל", הפעלת נשק יום הדין בביקורת חוקתית - הרהורים בעקבות המודל הבריטי סגל זאב, " 120

.337-341, עמ' 2003 שם. 121 לחוק.6 סעיף 122

72

5 פרק

לצדק האירופאי המשפט בית לצדק. אולם, מפאת האירופאי המשפט בית של במהותו עוסקת אינה עבודתי

הקהילייה על השיפוטית, לפחות הביקורת בהליכי מעורבותו ובשל חשיבותו

הביקורת הפעלת ודרך מטרתו את בקצרה ולו להציג לנכון , מצאתי האירופאית

מבקר ואף , משפיע כן, יכול על ואף מדינתי משפטי, שאינו טריבונאל של השיפוטית

באירופה. מדינות של משפט הליכי על

... החל זה כיצד

מסטריכט" "אמנת האירופית( היא האירופי" )הקהילה "האיחוד את שייסדה האמנה

)אמנה1992 בפברואר7ב- שנחתמה 123"(,האיחוד אמנת)" שלוש את איחדה זו

124 מדינות.15 באיחוד חברות אז(. כיום עד קיימות שהיו האירופיות הישויות

125: האירופי האיחוד מוסדות. 1.1

. ( The European Parliament ) האירופי הפרלמנט

סמכויות שלוש האירופאי . לפרלמנט מוכרים לפרלמנטים דומה באירופי הפרלמנט

תקצוב, , סמכות באירופה הקהילה של פעילותה )על הפיקוח : סמכות מרכזיות

הקהילה. אזרחי ידי על ישיר באופן נבחר האירופאי חקיקה. הפרלמנט וסמכות

. ( The Council of the European Union ) האירופי האיחוד מועצת

של המחוקק הגוף את האירופי, מהווה הפרלמנט עם האירופי, יחד האיחוד מועצת

מכל שרים, שר15 מונה המדינות. היא של האינטרסים את ומייצגת האירופי האיחוד

נקבעת במועצה השרים בבריסל. זהות באיחוד, ומתכנסת החברות מהמדינות אחת

זה בדבר. גוף הנוגע השר את שולחת מדינה שכל הפרק, כך על העומד הנושא על-פי

". השרים מועצת" גם מכונה

. ( The European Council ) האירופית המועצה

וקובעת האירופי האיחוד של הכלליים המדיניות קווי את קובעת האירופית המועצה

המדינות מראשי מורכבת זו התפתחותו. מועצה להמשך הדרושים הצעדים את

בשנה. פעמיים הנפגשים הנציבות ומנשיא החברות

. ( European Commission ) האירופי האיחוד נציבות

כפופה והיא האיחוד של המרכזיים המוסדות אחד היא האירופי האיחוד נציבות

123 Treaty on European Union )Maastricht Treaty(, together with the complete text of the Treaty establishing the European Community )Rome Treaty(.

אוסטריה, איטליה, אירלנד, בלגיה, בריטניה, גרמניה, דנמרק, הולנד, יוון, לוקסמבורג, ספרד, פורטוגל, פינלנד,124צרפת ושבדיה.

, 37-99, עמ' 1994, הוצאת בורסי תל-אביב, משפט הקהילה האירופית ערן א. לב, 125

73

לפרלמנט חוק הצעות הם: הגשת העיקריים תפקידיה האירופי. ארבעת לפרלמנט

עליה, אכיפת ופיקוח האירופית הקהילה מדיניות האירופית, יישום ולמועצה האירופי

וניהול האירופי בית-המשפט עם פעולה )בשיתוף האירופי המשפט מו"מ לצדק(

מדינות נגד תביעות ליזום רשאית להלן, הנציבות שיפורט בין-לאומיים. כפי להסכמים

תביעות או זו אמנה של הוראותיה קיימו שלא חברות מנוהלות אשר אחרת,

126. לצדק האירופאי המשפטבבית-

. ( The European Court of Justice ) לצדק האירופאי בית-המשפט

בלוקסמבורג. מושבו ומקום האירופי האיחוד של המשפט בית הינו זה בית-משפט

והוראותיהם אמנות ויישום פרשנות מתן האירופי, לרבות המשפט את לאכוף תפקידו

לדון מוסמך תפקידו, בית-המשפט מילוי המוסמכים. לשם האיחוד מוסדות של

זה במסמך שיפורט מקדמיות, כפי החלטות מתן שונים, לרבות מסוגים בתביעות

להלן.

המתקיימים להליכים צד להיות יכולה אינה האירופי באיחוד חברה אינה אשר מדינה

חברות שאינן במדינות בנעשה לדון סמכות לבית-המשפט אין זה, וככלל משפט בבית

127..אדם לזכויות האירופי הדין מבית נפרד גוף הינו זה משפט בית האירופי. באיחוד

: החברות במדינות האירופית הקהילה משפט תחולת. 1.2

הפנימי. בנוסף, משפטן פני על הקהילה משפט בעליונות הכירו האיחוד מדינות

משפט למעמד באשר משפטיות דוקטרינות שתי לצדק האירופי בית-המשפט פיתח

128החברות: במדינות האירופית הקהילה

129 . הישירה התחולה דוקטרינת

הפנימי מהמשפט יאינטגראל חלק מהווה האירופית הקהילה משפט זו דוקטרינה לפי

נורמת מהמדינות אחת בכל נוצרה האיחוד אמנת אשרור החברות. בעצם במדינות

לקהילה הריבוניים מכוחותיהן חלק המדינות העבירו חדשה, שעל-פיה בסיס

האירופאית.

. הישירה ההשפעה דוקטרינת

לאכיפה הניתנות ולחברות, זכויות מעניק, ליחידים הקהילה משפט זו דוקטרינה לפי

מצד כלשהי בפעולה צורך החברות, ללא המדינות של הלאומיים בתי-המשפט על-ידי .http://europa.eu.int/index_en.htm, אתר האיחוד האירופי126

127 McCormick J Understanding the European Union )3rd edn Palgrave Houndmills 2005( .

.69, עמ' 1994, הוצאת בורסי תל-אביב, תשנ"ה- משפט הקהילה האירופית ערן א. לב, 128 - יבואן הולנדי של מוצרים כימיים מייבא מגרמניהדוקטרינת התחולה הישירה נקבעה בפס"ד וואן כן אנד לוס 129

עפ"י חוק הולנדי.8% מוצרים והוטל עליו מכס בשיעור 1960להולנד בשנת

74

באמנת מוזכרת אינה זו עצמה. דוקטרינה החברה המדינה של החקיקה מוסדות

האירופי. בית-המשפט פסיקת על-ידי בלעדי באופן כמעט נעשה ופיתוחה כלל האיחוד

75

: האירופים בתי-המשפט

130: לצדק האירופי בית-המשפט. 1.3

האירופי, ותפקידו האיחוד של בית-המשפט הוא לצדק האירופי כאמור, בית-המשפט

הינם: זה בבית-משפט לפתוח ניתן בהם מקוים. ההליכים הקהילה משפט כי לוודא

את מילאה חברה מדינה האם בוחן בית-המשפט : התחייבות אי-מילוי בגין הליכים.1

תביעה משפט על-פי התחייבויותיה על-ידי מוגשת להיות יכולה כזו הקהילה.

בית-המשפט מצא אם ישירה(. )תקיפה אחרת חברה מדינה על-ידי הנציבות, או

הדין. לפסק בהתאם לפעול התחייבויותיה, עליה את הפרה המדינה כי

מדינה (: annulment ) לביטול הליכים.2 האירופית, המועצה האיחוד חברה, נציבות

בבקשה לבית-המשפט לפנות הפרלמנט, רשאים מסוימות בנסיבות או האירופית

אדם של חקיקה דבר לביטול בנוסף, בבקשה לפנות רשאי פרטי הקהילה.

בית-המשפט באופן עליו המשפיעים משפטיים צעדים לביטול את יבחן ישיר.

ובמידה מוסדות של הפעולות חוקיות הבקשה, הפעולות והתקבלה הקהילה,

(.void) כבטלות יוכרזו הרלוונטיות

failure ) מחדל בגין הליכים.3 to act ) : בית-המשפט של חוקיות גם לבחון מוסמך

כך. בשל עונשים הקהילה, ולהטיל מוסדות )אי-פעולה( מצד מחדל

דן חברה מדינה של בית-משפט : כאשר ( preliminary rulings ) מקדמיים הליכים.4

של בשאלה או פרשנית בשאלה ונתקל הקהילה למשפט נדרש הוא בו בתיק

הוא תקפות ובמקרים החוק, לפנות131חייב, מסוימים רשאי, לבית-המשפט

אזרחי זה, יכולים הליך מקדמית. באמצעות החלטה קבלת לצדק, לשם האירופי

להם. הנוגעים בנושאים הקהילה למשפט באשר הבהרות לקבל האיחוד

ומפרשו, ובית-המשפט הרלוונטי הקהילה חוק מהו קובע האירופי בית-המשפט

על-ידי שפורש כפי בדיוק האמור החוק את שבפניו במקרה ליישם חייב המדינתי

האירופי. בית-המשפט

מוסדות על-ידי שנגרמו נזקים בגין פיצויים בתביעות דן : בית-המשפט לפיצויים תביעה.5

נציגים. או מוסדות אותם של לא-חוזיות להתחייבויות נציגיהם, בנוגע או הקהילה

האירופי האיחוד של הראשונה הערכאה על בערעורים פוסק : בית-המשפט ערעורים.6

(The court of first instance.)

.http://curia.eu.int/en/instit/presentationfr/index.htm אתר בית-המשפט האירופי לצדק, 130 אם התיק נדון בבית-המשפט העליון של המדינה חלה עליו חובה להעביר את שאלת הפרשנות לבית-המשפט131

האירופי לצדק. בנוסף, בית המשפט האירופי עיגן בפסיקה מקרים אחרים בהם יש חובה להעביר אליו שאלותמסוימות.

76

מדינתית חקיקה על שיפוטית ביקורת

האירופים בבתי-המשפט

: לצדק האירופי בית-המשפט

)חקיקה האיחוד מדינות של פנימית חקיקה בוחן לצדק האירופי בית-המשפט

והליכים 132התחייבות אי-מילוי בגין בפניו: הליכים הנידונים הליכים סוגי מדינתית( בשני

.133מקדמיים

התחייבויותיה אי-מילוי גיןבמדינה, כנגד שהוגשה בתביעה דן בית-המשפט כאשר

החקיקה את ההליך כדי הצורך, תוך יבחן, במידת , הוא הקהילה משפט על-פי

כחלק המדינתית החקיקה את בוחן בית-המשפט כי להדגיש המדינתית. עם-זאת, יש

המדינה האם לשאלה חשיבות אין זה שלעניין המקרה, כך של העובדות ממכלול

134אחרת. דרך בכל או מנהלית בחוק, בפעולה התחייבויותיה את הפרה

בלבד הצהרתית היא האמורים בהליכים האירופי בית-המשפט פסיקת להדגיש, כי יש

הפרה באמצעותם אשר החוקים או המפרות ביצועי. הפעולות כוח בעלת ואינה

ההתנהגות לכללי בטלים. בהתאם אינם הקהילה דין על-פי התחייבויותיה את מדינה

135ההפרה. את ולתקן הדין לפסק בהתאם לפעול אמורות האירופאים, המדינות

לצדק האירופי לבית-המשפט מפנה המדינתי , בית-המשפט מקדמיים בהליכים

האירופי , בית-המשפטתפורמאלי הקהילה. מבחינה למשפט בנוגע פרשנית שאלה

התאמת בשאלת מכריעים המדינתיים ובתי-המשפט הקהילה משפט את רק מפרש

האירופי. בפועל, גבול בית-המשפט על-ידי שפורש הקהילה, כפי לדין הפנימי החוק

שהובא הספציפי במקרה בפרשנות מתמקד האירופי בית-המשפט מטשטש, שכן זה

לבתי-המשפט דעת שיקול משאירה שאינה בדרך להכריע עשוי כך ואגב בפניו

ההתאמה. בשאלת המדינתיים

האחרונות בשנים פסק האירופי , בית-המשפט אדם לזכויות הקשורים בנושאים

של הקהילה, בסמכותו בדין המוסדר תחום בגדר נופל מדינתי חוק כאשר כי במפורש

לזכויות האמנה עקרונות את תואם הוא האם ולקבוע זה חוק לפרש בית-המשפט

136אדם.

לאמנת האיחוד.226 הליכים בהתאם לסעיף 132 לאמנת האיחוד.234 הליכים בהתאם לסעיף 133

134 Piet Eeckhout, “The European Court of Justice and the Legislature”, Oxford University Press. http://www.oup.co.uk/pdf/0-19-829879-X.pdf.135 Brown & Jacobs, The Court of Justice of the European Communities, fifth edition, 2000.136 Ken Collinson, ”A Charter of Fundamental Rights of the European Union: Unified Human Rights Protection in Europe”, Boston University, European Union Law )Student Paper Series(, Professor Daniela Caruso, 2002. http://www.bu.edu/lawlibrary/research/int/caruso/Human%20Rights.doc.

77

התאמתו בשאלת פוסק לצדק האירופי בית-המשפט בפועל כי לראות זאת, ניתן לאור

ליישום באשר המדינתיים בתי-המשפט את מנחה הקהילה, ובכך לדין מדינתי חוק של

to" הוא חקיקה יישום לאי ההנחיה במסגרת שימוש נעשה בו )המונח המדינתי החוק

set aside .)"

78

האיחוד מוסדות עם מתמשכת מהתנגשות נמנעות החברות המדינות כי הוכיח הניסיון

הקהילה, דיני את הפרה מדינה כי קובע האירופי בית-המשפט שכאשר האירופי, כך

בידי משאיר לצדק האירופי בית-המשפט כי נראה137ההפרה. לתיקון פועלות המדינות

דין את תואם שאינו חוק של ביטול או )תיקון לפסיקתו בהתאם לפעול המדינות

אירופי התנהגות קוד בשל כן עושות אחרים(, והמדינות בצעדים נקיטה או הקהילה

פסיקת בעקבות חקיקה דברי שינו מדינות בהם מקרים כתוב. כך, היו בלתי

לצדק. האירופי בית-המשפט

מדינות על כספיים עונשים להטיל מוסמך לצדק האירופי בית-המשפט לציין, כי יש

המשפט הסופי, בית הדין לפסק ההמתנה כן, בעת פסיקתו. כמו על-פי פועלות שאינן

פעילות ממנה שימנעו זמניים צעדים ינקטו המפרה המדינה נגד כי לקבוע רשאי

138מסוימת.

.1994 ערן א. לב, משפט הקהילה האירופית, הוצאת בורסי תל-אביב, תשנ"ה- 137138 Nugent N The Government and Politics of the European Union )6th edn Palgrave Macmillan Houndmills 2006( .

79

6 פרק

משווה- טבלה

השיפוטית הביקורת הפעלת בדרך השוואה

המדינ

ה

ביקורת

שיפוטית

עצמאות

השופטי

ם

סמכות

ביטול

חוק

מקור

הסמכות

ארה"

ב

)חוקה

כתובה

)

"הליך גישתב

הנאות" החקיקה

או

חוקתי אינו שחוק

שלא משום

"התקיימה

נאותה התדיינות

" . בעניינו

בית-המשפט

העליון

בארה"ב

מוסמך

להעביר

ביקורת

על שיפוטית

החקיקה הליך

חוק לבטל ואף

שהתקבל

לכללי בניגוד

החקיקה

הקבועים

.בחוקה

קיימת

הסמכות

חוק לביטול

פס"ד-מרבורי

) נ' מדיסון

1803 )

פסקת קיימת בחוקה יש הזכויות מגילתקנדה

80

)חוקה

כתובה

-מגיל

ת

זכויות(

.

חרות בחוק קובעת

של עליונותן את

היסוד זכויות

בקנדה.

במפורש קובעת

החוקה עליונות את

רגילים, חוקים על

מכך יוצא וכפועל

בית של סמכותו את

)בכל המשפט

הדרגים( להצהיר

חוק של בטלותו על

החוקה. את הסותר

הקנדית

הוראה

את שמבטיחה

עצמאות

של השופטים

בתי-המשפט"

" )הגבוהים

superior

courts.)

בנוסף, צ'רטר

הקנדי הזכויות

הוראה מכיל

לכל המעניקה

המואשם אזרח

בעבירה

זכות פלילית

הוגן למשפט

על-ידי שינוהל

טריבונל

וחסר עצמאי

.פניות

הסמכות

חוק לבטל

ההתגברות

הקנדית

בריטני

ה

)אין

חוקה

כתובה

.)

המקובל המשפט

רבה במידה מבסס

פסיקות את

עקרון על השופטים

;המחייב תקדיםה

הרשות פסיקות

מהוות השופטת

מידה "חוק" באותה

על שנוצר זה כמו

הרשות ידי

המחוקקת.

מוגבלת- אינה

מוחלטת

לחלוטין.

לבתי-המשפט

אין בבריטניה

לבטל סמכות

שאינו חוק

בקנה עומד

עם אחד

המשפט

או הבין-לאומי

המחוקק

אינו עצמו

לעולם עובר

חוקי על

הטבע. וזו

שאינה הנחה

ניתנת

לסתירה.

בעקבות

הנחה

זאת מוחלטת

מתקיימת לא

, 1998 בשנת

חוקק

חוק בבריטניה

האדם, זכויות

Human Rights

Act .

81

אמנה עם

חתומה עליה

בריטניה.

ביקורת

על שיפוטית

החוקים

לעולםעצמם.

יבטל לא

של חוק שופט

הפרלמנט.

ביבליוגרפיה

82

ספרות;

: תיאור מציאות או נבואה המגשימה את עצמה ?המהפכה החוקתיתגביזון , רות, .1

(.1998-)ירושלים

.1998, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, המהפכה החוקתיתגביזון, רות, .2

)אתר האינטרנט של המכון(.2005" – המכון הישראלי לדמוקרטיה חוקה בהסכמה".3

שוקן,: , ירושלים ותל-אביבהמשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראלרובינשטיין, אמנון, .4

1996.

היסטוריון אמריקני שעסק בביקורת חברתית ופוליטית ובחן את ארתור שלזינגר היה.5

.הפוליטיים האמריקנים הליברליזם של המנהיגים

יג, תשמ"ג .משפטים", חקיקה שיפוטית, "אהרן ברק.6

, באתר "דעת".אקטיביזם שיפוטי והדיון שאיננואוולין גורדון, .7

ב, תשנ"ה.משפט וממשל, "פגמים בחקיקת חוקי היסוד", אריאל בנדור.8

.1994ערן א. לב, משפט הקהילה האירופית, הוצאת בורסי תל-אביב, תשנ"ה- .9

" .ביקורת שיפוטיתמתוך הרצאותיו של דר' גדעון ספיר. קורס " .10

.2007 , מאת , גדעון ספיר שלושה מודלים של חוקה.11

מתוך הרצאותיו של דר' גדעון ספיר . סמינריון "ביקורת שיפוטית".12

, הוצאת שוקל, ירושליםהמשפט החוקתי של מדינת ישראלאמנון רובינשטיין וברק מדינה, .13

.250, בעמ' 2005ותל-אביב,

.724, עמ' פרשנות במשפט: פרשנות חוקתיתהרן ברק, א.14

הדרך לביקורת שיפוטית של חוקים- הסמכות להכריז על אי חוקתיות חקיקה-ז' סגל ".15

.239?" משפטים כ"ח )תשנ"ז( למי

הפעלת נשק יום הדין בביקורת חוקתית - הרהורים בעקבות המודל(, "2003סגל זאב ).16

.337-341(, עמ' 3)6, משפט וממשל", הבריטי

שוקן,: , ירושלים ותל-אביבהמשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראלרובינשטיין, אמנון, .17

1996 .

, המכון הישראלי לדמוקרטיה, נייר רקע-ביקורת שיפוטית, סופר ארנון, גבריאלה פיסמן.18

. תל אביב, משרד הביטחון,1861ממושבות למלחמת אזרחים: היסטוריה אמריקנית עד .19

.1986האוניברסיטה המשודרת, תשמ"ו

83

. בעריכת ארנוןהחוויה האמריקנית: פרקים בהיסטוריה של ארצות הברית ובתרבותה.20

גוטפלד. תל אביב, ביה"ס להיסטוריה ע"ש ארן, אוניברסיטת תל אביב, זמורה ביתן, תשמ"ו

1986.

.1763-1776הדרך למהפכה ולעצמאות האמריקנית: ההתפתחות של הרעיון החוקתי .21

בעריכת ארנון גוטפלד. תל אביב, הדר, בשיתוך עם ביה"ס להיסטוריה באוניברסיטת תל

. 1987אביב,

.ISBN 965-05-0865-1, אייל נווה ", האתוס הליברלי בחברה האמריקנית" .22

. 2006. תל אביב, רמות - אוניברסיטת תל אביב, תשס"ו שערים לחוויה האמריקנית.23

.23", עמ' האוליגרכיה המשפטית שלנובורק, ".24

, תרגום מאנגלית: אריה חשביה, הוצאת זמורההחוקה האמריקאיתהרמן-פריצ'ט צ'ארלס, .25

.1982ביתן,

.37-99, עמ' 1994, הוצאת בורסי תל-אביב, משפט הקהילה האירופיתערן א. לב, .26

מני מאוטנר הרצאה בכנס "הקודיפיקציה של המשפט האזרחי: הערכה ביקורתית של.27

בנובמבר24הצעת חוק דיני ממונות", הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית,

2004.

אינטרנט;

.http://www.justice.gc.ca/enאתר האינטרנט של משרד המשפטים הקנדי, .1

.http://www.ct-tc.gc.ca/english/tribunal.htmlאתר האינטרנט של הטריבונל, .2

3.Monarchy. net .על המונרכיה ומשמעה .

4.http://www.gpoaccess.gov/constitution/index.html.על החוקה בארה"ב -

בישראל; פסיקה

.117( 3, פ"ד נב)האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים 6652/96בג"ץ .1

.154( 3, פ"ד מה) נ' יושב-ראש הכנסתNimrodi Land Development Ltd 975/89בג"ץ .2

84

זרה ופסיקה ספרות

1. Lijphart A., Patterns of Democracy, p. 226.

2. American Exeptionalism: The Effects of Plenty on the American

Experience. Brighton, UK and Portland, OR, Sussex Academic Press, 2002.

3. Hogg, Peter W. Constitutional Law of Canada. 2003 Student Ed.

)Scarborough, Ontario: Thomson

4. Canada Limited, 2003(, p. 686.

5. Statute of Westminster 1931 )c.4( .

6. Federal Judicial History, The Judiciary Act of 1801— Historical Note 2

Stat.89.

7. Marbury v. Madison, 5 U.S. )1 Cranch( 137 )1803( .

8. Dred Scott v. Sandford, [1] 60 U.S. )19 How.( 393 )1857(.

9. Vernon Bogdanor: The British constitution in the twentieth century, )Oxford :

Oxford University Press 2005( .

10. Vernon Bogdanor: The British constitution in the twentieth century, )Oxford :

Oxford University Press 2005.

11. Frank Welsh The Four nations: a history of the United Kingdom )Yale, 2003(.

12. V. Goldfeld, “Legislative Due Process and Simple Interest Group Politics:

Ensuring Minimal Deliberation through Judicial Review of Congressional

Processes”, New York University Law Review, 79 NYU L.R. 367, April

2004.

85

13. Philip P. Frickey and Steven S. Smith, “Judicial Review, The Congressional

Process, and The Federalism Cases: An Interdisciplinary Critique”, Yale Law

Journal, 111 YLJ 1707, May 2002.

14. V. Goldfeld, “Legislative Due Process and Simple Interest Group Politics:

Ensuring Minimal Deliberation through Judicial Review of Congressional

Processes”, New York University Law Review, 79 NYU L.R. 367, April

2004.

15. A. Christopher Bryant, Timothy J. Simeone, “Remanding to Congress: The

Supreme Court’s New ‘on the record’ Constitutional Review of Federal

Statutes, Cornell Law Review, 86 Cornell L. Rev. 328, January 2001.

16. V. Goldfeld, “Legislative Due Process and Simple Interest Group Politics:

Ensuring Minimal Deliberation through Judicial Review of Congressional

Processes”, New York University Law Review, 79 NYU L.R. 367, April

2004.

17. Marbury v. Madison, 5 U.S. )1 Cranch( 137 )1803(.

18. Dred Scott v. Sandford, [1] 60 U.S. )19 How.( 393 )1857( .

19. Brown v. Board of Education of Topeka( )1954( 347 U.S. 483.

20. Lochner v. New York, 198 U.S. 45 )1905( .

21. Roe v. Wade, quoted in Robert Bork, The Tempting of America

22. )New York: The Free press,1990( , p. 11.

23. Romer v. Evans, 517 U.S. 620 )1996(.

24. Compassion In Dying v. State of Washington, 850 F.Supp. 1454, 1456 n.2

)W.D. Wash. 1994(. .

25. FIRST THINGS : A Journal of Religion, Culture, and Public Life .

26. New Brunswick Broadcasting Co. v. Nova Scotia )Speaker of the House of

Assembly(, 1 - 1993משנת S.C.R. 319 .

27. The Constitution Act, 1982.

86

28. )1986(. R v. Oakes 1 S.C.R. 103, 139–183.

29. Hogg, ibid at 779-780.

30. Ibid at 780-781.

31. Paul C. Weiler, "Rights and Judges in a Democracy: A New Canadian

Version" 18 U. Mich. J LReform )1984-1985( 51; Peter H. Russell, "Standing

Up for Notwithstanding" 29 Alta. L. Rev. )1991( 293.

32. Hogg, supra note at 776-778.

33. Kent Roach, "Constitutional, Remedial, and International Dialogues About

Rights: The Canadian Experience" 40 Tex. Int'l L. J. )2005( 537, 556-558.

34. Barbara Billingsley, The Charter's Sleeping Giant, 21 windsor Y.B. Access

Just 331, 339 )2002(. 

35. Bill 62. An Act Respecting the Constitution Act, 1982, R.S.Q. c. L-4.2. 

36. Ford v. Quebec, 2 S.C.R. 712 )1988( .

37. Nicholas Stephanopoulos, The Case for Legislative Override, Yale L. S.

Student Scholarship Series, 4, 7 )2005 .

38. Hogg Peter W., Constitutional Law of Canada, Carswell, Toronto 2002, p.

191.

39. Saint Louis University School, “Legal System of Canada”, Saint Louis

University Law Journal 40, 1996, p. 1343.

40. The Columbia Law Review, one of the world's leading publications of legal

scholarship. Founded in .

41. W. Jethro Brown, “Customary Law In Modern England", in Columbia Law

Review 5, pp. 561-583 .

42. H.W.R. Wade, "The Basis of Legal Sovereignty", The Cambridge Law

Journal 13 )1955( pp. 172,174,192

43. Bendor and Segal, “Constitutionalism and Trust in Britain: An Ancient

Constitutional Culture, A New Judicial Review Model”, in: American

University International Law Review, Washington College of Law, 2002.

44. Ewing & Bradley, Constitutional and Administrative Law. Thirteenth

Edition, 2003.

87

45. Christina M. Kitterman, “Note and Comment: The United Kingdom’s Human

Rights Act of 1998: Will the Parliament Relinquish its Sovereignty to Ensure

Human Rights Protection in Domestic Courts?”, in: ILSA Journal of

International & Comparative Law, 2001.

46. Human Rights Act 1998.

47. Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms,

Nov. 4, 1950.

48. Treaty on European Union )Maastricht Treaty(, together with the complete

text of the Treaty establishing the European Community )Rome Treaty(.

49. McCormick J Understanding the European Union )3rd edn Palgrave

Houndmills 2005( .

50. Piet Eeckhout, “The European Court of Justice and the Legislature”, Oxford

University Press. http://www.oup.co.uk/pdf/0-19-829879-X.pdf.

51. Brown & Jacobs, The Court of Justice of the European Communities, fifth

edition, 2000.

52. Ken Collinson, ”A Charter of Fundamental Rights of the European Union:

Unified Human Rights Protection in Europe”, Boston University, European

Union Law )Student Paper Series(, Professor Daniela Caruso, 2002.

http://www.bu.edu/lawlibrary/research/int/caruso/Human%20Rights.doc.

53. Nugent N The Government and Politics of the European Union )6th edn

Palgrave Macmillan Houndmills 2006( .

54. Finer, S. E., V. Bogdanor and B. Rudden, Comparing Constitutions, Oxford:

Clarendon Press, 1995 .

88

סיכום

נשלם. ולא תם

החוקה מול אל למדינה צורך הנה החוקה חוקים מערכת רק אינה אזרחיה.

רגיל. חוק משל יותר גבוה ומעמד משקל חוקה בהיותה המקבלת

תרבותית. ואף חברתית, חינוכית, ערכית לאזרח, מסגרת מסגרת משמשת החוקה

של ובקיומה בכינונה הצורך כי להבחין ניתן בעבודתי ערכתי אותה המשווה בסקירה

לכול בדרכה מדינה בכול עצמו מצא חוקה ההיסטוריה נמצאה מדינה שלה.

החוקה. את הציבה אשר הייחודית

, המשפט לאזרח, למערכת והרמטי אידיאלי פתרון אינה החוקה כי ואולם, נמצא

ויכול עצמו למצוא כוחות או אינטרסים של טעמים מתוך חוק, המונע למדינה.

בחוקיותו.ואליה ומוצק הוראותיו את המשפט, קובע במערכת דרכו "מפלס" את

, יסודותיה, עקרונותיה, וחשוב ערכיה עם אחד בקנה עולה אינו חוק בה, ואותו וקוץ

כמגן השיפוטית הביקורת עצמה מצאה מדינה. ואזי, לולא אותה חוקת עם מכול

בחוקה עטופה היותה אף על כולה המדינה הייתה עלולה האזרח, ואף היה עלול

עצמה. על , להגן תושביה על להגן ביכולתה מתוכן ריקה

בעולם. מרכזיות מדינות שלשו בין משווה סקירה בעבודתי להציג לנכון מצאתי

לדמוקרטיה. כדוגמא רבים עבור ומסמלת - המייצגתארה"ב

.תפרלמנטארי , ויציבות , חוק תרבות של שנים רבת מסורת על - הנשענתבריטניה

הבריטי העמים מחבר חלק היוותה יחסי לאחרונה, באופן עד אשר - מדינהקנדה

הישראלי. למנגנון להפליא הדומה מיוחד חוקתי מנגנון לעצמה ויצרה

דמוקרטיות. מדינות בין אף הקיים הרב השוני את המחישה המדינות בין ההשוואה

הדמוקרטית, חוקתה את כולו העולם פני מול אל רבה בגאווה הניפה ארה"ב, אשר

את תואמים , אינם החוקה את נוגדים רבים חוקים כי רב, להודות ובעמל נאלצה

שנים ארכה לפועל האמירה מן זו בטלים. עשייה להיות עליהם כן ועל המדינה רוח

89

להשיג בכדי מתמרן עצמו למצוא נאלץ האמריקאי העליון המשפט ובית רבות

זו. תוצאה

הייתה עליו המחייב המנה של המונח מן , נפרדת בדרכה עצמה בריטניה, מצאה

סמכות ליתן וצריך יש לשופטים כי נהגה, והקריאה פיו רבות, על שנים מושתתת

אפשרי. בלתי ואף צורם בתחילה נשמע עצמאית החלטה וכוח שיפוט

העבודה מטאפורת את הבריטי, היווה(Common law) המקובל המשפטה- של דרכו

וקובעים פועלים אלא מחוקקים אינם הם כי לומר שופטים יכלו ובו המשפט לבית

ביקורת בעשייתם מפעלים למעשה, הנם הלכה ה אך וידועות מקובלות שיטות פי על

שיפוטית.

של עליונותן את חרות בחוק )צ'רטר(, הקובעת זכויות מגילת את קיבלהקנדה,

– The Constitution Act במסגרת התקבלה הזכויות בקנדה. מגילת היסוד זכויות

רגילים, וכפועל חוקים על החוקה של עליונותה את במפורש קובע , אשר1982

חוק של בטלותו על הדרגים( להצהיר )בכל המשפט בית של סמכותו את מכך יוצא

כיצד להלכה המציג קנדי ייחודי מנגנון הנו ההתבגרות , פסקתהחוקה את הסותר

שיפוטית. לביקורת בפועלו המשפט בית פועל

המחוקקת הרשות של בטעותה להכיר השופטת הרשות של ביכולתה המכירה מדינה

זכויותיה. ועל אזרחיה על להגן מדינה של היכולת בפרישת נוסף מארג הנון

של והתחיקתי ההיסטורי מעמדה ביסודה, את החוקה את בהרחבה סקרה זו עבודה

כול של הפעלתה דרך את מכן, פרשתי ולאחר סקרתי אותם המדינות מן אחת כול

שיפוטית". "ביקורת של נכונה שלה, להפעלה ביכולתה, בדרכה ומדינה מדינה

חלוצה מרשל ג'ון השופט של באמירתו לסיים לנכון מצאתי הביקורת שדל ,

של וחובתה זכותה": נ' מדיסון המפורסם, מרבורי הדין פסק מתוך השיפוטית

הכלל את ליישם השופטים החוק. תפקיד הוא מה לקבוע השופטת הרשות

גם תפקידם ממילא לפסיקה, ולכן לפניהם הבאים הפרטיים למקרים המשפטי

בית בזה, חייב זה מתנגשים חוקים שני עצמו. כאשר הכלל את ולפרש לבאר

את סותר כלשהו חוק כאשר הדין ליישם. והוא משניהם מי את להכריע המשפט

".החוקה

ואף מתפקידו כן ועל ומקרה מקרה כול של הפרטי הפוסק הנו המשפט בית אכן

ישנה כי נמצא וכאשר הכלל פי על לנתחו לפניו המונח המקרה את להניח מחובתו

בית נוכח , כאשר וחומר יגבר, קל מהם מי להכריע עליו לחוק חוק בין סתירה

. חוקה סותר חוק כי המשפט

90

זו הביקורת של ליבו לב זהו דרכי את הסמינריון, להציג של מטרתו השיפוטית,

את , לבחון ובריטניה במדינות, ארה"ב, קנדה השיפוטית הביקורת של הפעלתה

דמוקרטית. מדינה של בקיומה נחיצותם את ובמיוחד השפעתם מידת

מתוך להביא לנכון ראיתי אך הישראלי במשפט עסקה לא עבודתי , אמנם לבסוף

כאשר , גם המשפט בתי של וחיוניותו תפקידו את הממחישה אמירה העברי המשפט

, אף נידרש ולפרשו, ואם , לבארו החוק את לבחון המשפט בית , על החוק קיים

צדק. משפט יהא לא משפטו כן לא , שאם בטלותו על להכריז

; יח פסוק טז פרק דברים " פרשת-שופטים"

ך rן ל sיך נת tלה uה א vהו rר י tש yיך א tר vע rל ש vכ rך ב rן ל tת ים ושוטרים ת| ט| rשפ ק: tד tט צ פ{ rש ם מ| vע vת ה tטו א rפ vש rיך ו tט vב rש ל|