eDiscovery의 발전과

전망 법적 관점( )

법무법인�민후�김경환�변호사

목 차

이디스커버리의 개념○ 이디스커버리의 중요성○ 이디스커버리의 대상 : ESI○ 이디스커버리의 프로토콜 : EDRM○ 이디스커버리의 절차 : FRCP○ 세도나 회의 세부적인 가이드라인이나 모범실무례: ○ 이디스커버리 기술산업의 동향○ 이디스커버리의 발전 : EDBP○ 이디스커버리 제도의 문제점○

이디스커버리의 개념

디스커버리(Discovery)○

소송이 시작되기 이전에 소송당사자가 상대당사자 또는 제 자로부터 - 3소송과 관련된 증거자료를 수집하는 절차로서 소송 시작 이전 당사, 자 사이의 정보공개제도 종이문서에 대한 증거개시제도( )

년에 도입 - 1938

이디스커버리(eDiscovery)○

전자문서에 대한 증거개시제도 - 년도에 도입 - 2006

이디스커버리의 중요성

년 콸컴 사건 2008○

재판이 종결될 무렵에 퀄컴의 변호사가 부존재한다고 진술한 이메일 - 의 존재 사실이 법원에 알려지게 되면서 퀄컴 및 변호사는 법원에 의하여 전례 없는 제재 를 받게 됨(sanction)분노한 법원은 퀄컴의 비디오 관련 특허에 대하여 무효선언을 하였 - 고 소송비용으로 약 만달러 한화 약 억원 를 지불하게 하였으, 850 ( 90 )며 캘리포니아 변호사협회에게 퀄컴 변호사에 대한 징계처분을 권고,

년 코롱 사건 2011○

미국에서 듀폰 과 영업비밀소송을 진행한 한국의 코오롱산업 - (DuPont)은 증거가 될 수 있는 이메일을 고의적으로 폐기한 다음 제출하지 않았다는 이유로 약 억 천만달러 한화 약 조 억원 에 달하는 천9 2 ( 1 445 )문학적인 배상금 제재를 부담

년 삼성 사건 2006○

램버스 가 소제기한 가격담합 재판 과정에서 일부 중요한 - (Rambus)전자문서를 고의적으로 누락했다는 이유로 제재를 당하였던 적이 있음 나중에 삼성은 애플 과의 특허소송을 진행하던 년에. , (Apple) 2012도 이메일에 관한 이디스커버리 때문에 곤혹을 치른 적이 있음

이디스커버리의 대상 : ESI

ESI(electronical Stored Information)○

전자적 자료란 디지털 형태로 생성 가공 전송 저장 또는 이용되는 - , , , , 정보로서 컴퓨터나 디지털 기기 또는 소프트웨어에 사용되는 자료를 , 의미

정보의 형태에 따른 분류○

원본데이터 응용프로그램을 통하여 생성된 문서나 파 - (Native data) : 일 그 자체의 형태

- 메타데이터 데이터에 관한 정보를 담고 있는 시스템 데이터(Meta data) : - 이미지데이터 전자문서를 이미지 형태로 변환한 데이터(Image data) :

정보의 성질에 따른 분류○

데이터 자료 문서 스프레드시트 등 작성자의 정보생성 과정에서 발 - : , 생하는 전자적 자료

활성자료 데이터를 생성한 응용프로그램에서 곧바로 접근할 수 (Active data) : ▷ 있는 저장매체 위에 존재하는 데이터

▷ 복사자료 컴퓨터 시스템에서 사용자가 생성하는 문서를 정기적(Replicant data) : 으로 저장하여 정전 컴퓨터오동작 등의 사태에 대응하기 위해서 생성되는 자료, 백업자료 저장매체 또는 데이터 손실을 방지하기 위해서 별도 (Backup data) : ▷ 의 매체에 아카이빙 또는 보관하는 자료잔존자료 삭제된 자료 중에서 재생이 가능한 자료 (Residual data) : ▷

▷ 전 자를 합리적으로 접근가능한 자료 후 자를 합리적으로 접근할 수 없는 자료2 , 2

전자통신 자료 이메일 등 정보전달 과정에서 생성되는 전자적 자료 - :

이디스커버리의 프로토콜 : EDRM

○ EDRM(Electronic Discovery Reference Model) 전자적 자료 의 무 : (ESI)결성을 보장하기 위하여 개발된 전자증거개시 표준 프로토콜 총 단계, 9

출처 < : http://www.globallegal.com/what-is-the-edrm/>

정보관리단계(Information Management) ○

평상시 기업에서 이루어지는 정보 관리를 의미 - 전자적 자료의 효율적인 관리 및 보존을 통해서 신속 정확한 전자적 - , 자료의 산출을 목적으로 함

식별단계(Identification) ○

보존의무가 있는 전자적 자료의 소재를 파악하고 사건 및 전자증거개 - 시의 목적에 비추어 활용할 수 있는 의미있는 자료를 골라내는 작업누가 관리하는 자료를 어디에서 언제적의 자료까지 볼 것인가를 구 - , , 별짓는 범위결정의 문제

보존 및 수집단계(Preservation and Collection)○

식별단계를 거치면서 증거개시에 필요한 전자적 자료를 골라낸 다음 - , 이렇게 모은 전자적 자료가 삭제 또는 변경 훼손되지 않도록 유지하ㆍ는 작업이 보존단계에서 이루어짐 보존된 전자적 자료를 본격적으로 취합하는 단계를 수집단계라 하며 - , 주로 포렌식 이미징 복제나 활성 파일 복사의 형태로 이루어짐( )

처리 검토 및 분석단계, (Processing, Review and Analysis)○

처리란 처리방법의 평가 데이터의 추출 또는 색인작성 데이터 분석 - , , 및 변호사가 법적으로 검토할 데이터의 추출 샘플 데이터의 출력의 , 연속적인 절차를 의미검토란 외부에 개시할 증거와 그렇지 않은 증거 면책증거 특권증거 - ( , 내지 기밀증거 를 변호사 등의 법률가들이 실질적으로 구별해내는 작)업을 의미분석이란 수집된 데이터에 대한 법률적 분석 또는 차트나 그래프의 - 생성 데이터의 주제나 패턴의 실질적인 분석을 통하여 검토작업에서, 의 효율성을 향상시키는 작업을 의미

산출단계 및 공개단계(Production) (Presentation)○

산출이란 전자적 자료를 사용가능한 포맷으로 생성하는 작업 예컨 - (대 원본 데이터 또는 이미지 데이터 등, )공개란 검토와 분석이 끝난 전자적 자료를 일정한 형식의 포맷으로 - 산출한 다음 최종적으로 증거로서 제출하는 절차를 의미

이디스커버리의 절차 : FRCP

란FRCP(Federal Rules of Civil procedure) ?○

년 발효된 미국연방민사소송규칙을 의미함 - 2006판례 이디스커버리 제도 도입의 계기가 된 판결 이 때 - Zubulake : ,

법원은 종이문서 뿐만 아니라 전자적 자료도 문서의 범위에 포함하는 데이터 편집물 에 해당하는 것으로 판단하여 증거(Data Compilation)개시의 대상이 된다고 판시

현재 영국 캐나다 온타리오 주 등에 도입되어 있음, , ※

의 내용FRCP○

사전준비회합 양 당사자 - (Conference of the Parties, FRCP §26(f)) : 는 원칙적으로 소송계속 이후 최대한 빠른 시일 내에 사전준비회합

을 가지며 사전준비회합 단계에서는 공격과 방어의 근(Conference) , , 거 분쟁의 조속한 해결방법 및 증거개시에 관한 전반적인 사항 등을 , 검토함증거개시의 의무 당사자는 - (Required Disclosures, FRCP §26(a)) : 증거개시의무가 면제되거나 또는 법원의 명령이 존재하지 않는 한 증거개시요청을 기다리지 말고 상대당사자에게 증거를 개시하여야 함 이때 제출하지 아니한 증거자료는 실기되어 법정에서 증거로 사. 용할 수 없음

증거개시의 범위 및 제한 - (Discovery Scope and Limits, FRCP 증거개시의 대상은 당사자의 공격과 방어의 관련성이 있§26(b)) :

는 모든 자료 다만 변호사와 의뢰인 사이에서 생성된 의견 결론. , , 법이론 등 특권면책사유가 존재하는 경우 증거개시의무는 면제됨

합리적으로 접근할 수 없는 전자적 자료에 대한 증거개시 - (FRCP 증거개시 과정에서 과도한 부담과 비용이 들어가는 전자§26(b)) :

적 자료를 의미하며 예컨대 백업자료와 잔존자료가 여기에 해당됨, . 합리적으로 접근할 수 없는 전자적 자료에 대한 증거개시의무는 원칙적으로 존재하지 않는 것으로 추정하며 다만 증거제출을 요구받은 , 당사자는 합리적으로 접근할 수 없음을 스스로 소명하여야만 이러한 추정을 받을 수 있음

증거개시의 방법 전자적 자료의 제출 형태 - (Producing, FRCP §34) : 에 대해서는 사전준비회합에서 미리 협의할 수 있음

전자적 자료 보존의무 위반에 대한 제재 당 - (Sanctions, FRCP §37) : 사자가 증거보존의무를 위반하여 증거개시의 이행에 실패하는 경우, 상대당사자는 법원에 증거개시명령을 신청할 수 있고 법원의 심리 , 결과 내린 증거개시명령을 이행하지 못한 당사자는 법원으로부터 비난가능성의 정도에 상응하는 제재를 받을 수 있음 이때 법원이 내릴 (수 있는 제재로는 상대당사자의 주장 사실을 입증간주 증거제, , ① ② 출의 거부 원고에 대한 소각하 또는 피고에 대한 무변론패소판결, , ③

법정모욕죄의 적용에 따른 구금이나 벌금부과 변호사비용 또, ④ ⑤ 는 소송비용의 부담이 있음)

세도나 회의 세부적인 가이드라인이나 모범실무례:

Sedona Conference ○

변호사 법학자 등을 중심으로 모인 법률연구 및 정책개발을 주로 하 - ㆍ는 비영리기구로서개의 실무작업반 중 은 전자적 자료의 관리 및 보존 관련 가이 - 7 WG1 ,

드라인 제정에 주력하고 있고 는 모범실무례 개발에 주력함, WG6

세도나 원칙(Sedona Principles) ○

제 원칙 증거개시 의무 및 전자적 자료의 보존의무 - 1 : 제 원칙 증거개시결정에 있어 비례의 원칙 적용 - 2 : (proportionality) 제 원칙 증거개시에 관한 당사자 합의 선행- 3 : 제 원칙 명확한 증거개시요청 필요- 4 : 제 원칙 합리적이고 선의에 의한 보존의 노력- 5 : 제 원칙 상대방 당사자의 전자적 자료에 대한 최상지위 고려- 6 : 제 원칙 상대방 당사자의 부적절 보존에 대한 신청당사자의 입증- 7 : 부담제 원칙 우선적으로 활성데이터 증거개시 고려 백업데이터 등에 - 8 : , 대하여는 신청당사자가 개시의무 있음을 입증

제 원칙 상대방당사자의 삭제 잔존 등의 데이터에 대한 신청당사- 9 : ㆍ자의 요구는 특별한 필요성이 있는 경우로 제한제 원칙 상대방 당사자의 특권과 이의제기 인정- 10 : 제 원칙 데이터 샘플링 검색 등의 활용을 통한 증거개시 인정- 11 : , 제 원칙 통상적인 관리 또는 합리적인 이용이 가능한 형태로의 - 12 : 증거공개 의무 및 양 당사자에게 동일한 수준이 유지되는 메타데이터의 접근 검색 공개ㆍ ㆍ제 원칙 증거개시비용의 상대방당사자 부담 원칙 및 합리적으로 - 13 : 이용가능하지 않은 증거 개시비용에 대한 신청당사자로의 이전 가능제 원칙 실질적인 악영향이 있는 경우에만 법원의 제재를 고려- 14 :

세도나 가이드라인(Sedona Guideline)○

증거개시 여부를 결정하는 비례성 판단에 관한 가이드라인 - (Commentary on Proportionality)소셜미디어 이디스커버리에 관한 가이드라인- (Primer on Social Media)법관을 위한 이디스커버리 가이드라인- (Cooperation Proclamation: Resources for the Judiciary)데이터베이스에 관한 이디스커버리 가이드라인- (Database Principles Addressing the Preservation and Production of Databases and Database Information in Civil Litigation)의뢰인 및 상대방 접촉 방법에 관한 이디스커버리 가이드라인-

(Jumpstart Outline)사내변호사를 위한 이디스커버리 가이드라인- (Cooperation Guidance for Litigators &In-House Counsel)

메타데이터에 관한 가이드라인 - (Commentary on Ethics & Metadata)

이메일 관리에 관한 이디스커버리 가이드라인 - (Commentary on Email Management)

아카이빙에 관한 가이드라인 - (Commentary on Achieving Quality in the E-Discovery Process)합리적으로 접근할 수 없는 증거에 관한 가이드라인 - (Commentary on Preservation, Management and Identification of Sources of Information that are Not Reasonably Accessible)

이디스커버리 기술산업의 동향

가트너 조사자료에 의하면 이디스커버리 기술에 대한 수요는 (Gartner) 〇 일반적인 소프트웨어 성장률보다 두 배 정도 많은 매년 정도의 꾸15% 준한 성장률을 기록하고 있는 것으로 나타남

년도 전세계 시장은 약 억달러 한화 약 조 천억원 규모의 매2012 14 ( 1 6 ) 〇 출을 가지며 년에는 약 억달러 한화 약 조 천억원 규모의 , 2017 29 ( 3 3 ) 매출을 가질 것으로 예상함

이디스커버리의 발전 : EDBP

란EDBP(Electronic Discovery Best Practice) ?○

종래의 기술적인 관점보다는 법률적인 관점에서 이디스커버리 프로토 - 콜을 정립하자는 시도

는 에서 제시하고 있는 가지 절차를 준용하되 디지털포 - EDBP EDRM 9 , 렌식 정보관리 및 처리 등의 기술적인 관점을 최대한 배제하고 법률, , 적인 내용에 근거하여 이디스커버리 절차를 정리함

출처 < : http://www.edbp.com/wp-content/uploads/2012/09/EDBP_detail1.png>

최초의 소송준비단계(Pre-suit Activities, Litigation Readiness)○ 소송 : ① 개시를 위한 정책 수립 정보보존을 위(Policies for Hold Triggers), ② 한 정책 수립 이메일 보존 정책 (Policies for Hold Implementation), ③ 수립 정보관리정책의 수립(e-Mail Retention Policies), (Information ④

전자적 자료의 위치 파악Governance), (Maps of ESI with FRCP ⑤ 합법적인 정보 파기 에 26(b)(2)(B)), (Certified 37(e) Destruction)⑥

대한 조치

단계인 보존단계2 (Preservative Activities)○ 정보보유자 및 관리자 : IT ① 에 대한 통지 있어야 할 곳에서의 보존(Notify Custodians & IT), ②

정보보유자의 수집 를 (Preserve in Place), (Self Collection), IT③ ④ 이용한 대량 수집 관련자에 대한 인터뷰(Bulk Collection by IT), ⑤

정보의 국외이전 이슈 해결(Witness Interviews), (Cross-Border ⑥ 의 조치Issues)

단계인 상대방 및 판사와의 협조 단계3 (Cooperative Dialogues with ○

Opposing Counsel & Judges) 사전준비회합의 개최 : (Conference), ① 비례의 원칙에 따른 개시증거 결정 증거와 사(Proportionality), ② ③

건 관련성 검토 판사의 심문(Relevancy Dialogues), (Hearings), ④ ⑤ 명확한 증거제출 요청 증거산출의 형태 (Requests for Production), ⑥ 결정 협력거부의 처리(Form of Production), (Document ⑦

이의제기 의 조치Non-cooperation), (Early Motion Practice)⑧

단계인 검색 및 검토단계4 (Search & Review)○ 변호사 기준에 의한 대 : ① 량 선별 소프트웨어(Bulk Culling by attorney designated criteria), ② 툴을 이용한 컴퓨터의 검토 컴퓨(Computer Assisted Review, CAR), ③ 터와 인간지능의 혼합 검토 인공지능을 이용한 (Hybrid Multimodal), ④ 검토 예산을 고려한 검토(Predictive Coding), (Bottom Line Driven ⑤

품질을 고려한 검토Proportional Review), (Review Quality ⑥ 프라이버시의 보호 특권기록Controls), (Protections of Privacy), ⑦ ⑧

과 명령의 보호 등의 조치(Privilege Logs and Orders)

단계인 산출단계5 (Multiple Productions)○ 어떤 순서로 증거를 개시할 것 : 인지 누가 보유한 증거를 먼저 개시할 것인지 검토,

단계인 공개단계6 (Evidence)○ 절차와 소송목적을 고려한 공개이어야 하 : 고 증거훼손 제재에 대한 공격 및 방어 등이 고려,

이디스커버리 제도의 문제점

비전문성○ 이디스커버리 절차를 이용하고 운영하는 사람들의 비전문성이 : 제도 정착에 장애 요소가 됨

비효율성 ○ 소송수단에 불과함에도 소송목적이 되어 소송지연의 중대한 : 원인이 되고 있음

고비용○ 전자적 자료의 보관에서부터 검토 공개의 과정에서 들어가는 : , 천문학적인 법률비용 비용의 문제가 발생 회 소송에만 약 만 달, IT (1 15러의 이디스커버리 비용이 들어간다고 함)

감사합니다.

hi@minwho.kr

출처 한국지식재산보호협회 김경환 변호사< : ,

이디스커버리 제도의 현황과 향후 전망 년, 2013 >