Direito do Trabalho - Apostila Acadêmica

Brígido. Direito do Trabalho I – Belém (Pará) - 2014

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DIREITO DO TRABALHO

INTRODUÇÃO


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Agradecimento especial ao Prof.

Augusto Cesar Costa Ferreira

pelo conhecimento e por

despertar interesse na área de

Direito do Trabalho.


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DIREITO DO TRABALHO

CONCEITO

Complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia

de trabalho e dentre os trabalhadores e tomadores de serviços, realizada autonomamente

ou através das respectivas associações coletivas.

1) CRITÉRIOS/DEFINIÇÕES:

Subjetivistas: consideram os sujeitos ou pessoas a que se aplica e que figuram

nas relações jurídicas que pertencem ao âmbito de sua disciplina normativa;

Objetivistas: consideram o objeto, a matéria disciplinada pelo direito do

trabalho. Tratam, portanto, do âmbito material do direito do trabalho;

Mistos: abrangem as pessoas e o objeto do direito do trabalho em uma unidade

considerada necessária para melhor explicar o conteúdo desse ramo do direito.

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

1 - Princípio da Proteção

2 - Princípio da Primazia da Realidade

3 - Princípio da continuidade da relação do empregador

4 - Princípio da irrenunciabilidade, indisponibilidade, inderrogabilidade dos direitos

5 - Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

6 - Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas

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1 - Princípio da Proteção O objetivo é de proteger o empregado, parte mais frágil da relação de emprego.

A partir desse princípio, surgem outros três princípios:

- da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador

- da condição mais benéfica ao trabalhador

- e o in dubio pro operario.

a) Princípio da Norma Mais Favorável

O operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao

obreiro em três situações ou dimensões distintas: no instante da elaboração da regra; no

contexto de confronto entre regras concorrentes (hierarquia); e no contexto de

interpretação das regras jurídicas. Como consequência tem-se a superioridade

hierárquica das normas mais benéficas ao trabalhador em relação às mais prejudiciais.

Art. 620 – As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis,

prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. (CLT)

b) Princípio da Condição (ou cláusula) mais Benéfica

Semelhante ao anterior, com a diferença que é aplicado às cláusulas

contratuais, enquanto o anterior dirige-se às leis. As normas (contratuais) que protegem

o trabalhador devem ser entendidas como direito adquirido, ou seja, caso tais normas

venham a sofrer alterações em prejuízo ao trabalhador, uma vez revogadas ou alteradas,

só alcançarão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração.

Não envolve conflito de regras, mas somente de cláusulas contratuais (tácitas ou

expressas; oriundas do próprio pacto ou de regulamento de empresa).

Súmula nº 51 do TST As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas

anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração

do regulamento.

c) Princípio “in dubio pro operario”

Cabe ao juiz, quando se deparar com a pluriexistência de sentidos da norma,

interpretar a norma em favor da parte mais fraca na relação jurídica trabalhista, isto é, o

empregado.

Foi abarcado pelo princípio da norma mais favorável. É semelhante ao “in dubio

pro reo” do Direito Penal e significa que, havendo dúvida, o aplicador da lei deverá

aplicá-la da maneira mais benéfica ao trabalhador.

2 - Princípio da Primazia da Realidade A realidade de fato (fática, presenciada somente em virtude dos fatos da vida

real) deve ter prioridade sobre as cláusulas pactuadas entre seus signatários, pois é

comum que as partes compactuem de uma forma e ao revés de cumprirem o estipulado,

a prática demonstra outra realidade. Em caso de desacordo entre a realidade e o que está

documentado, deverá prevalecer a realidade.


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A força dos documentos escritos é relativa e estes sucumbem às evidências que o

contrariem, que demonstrem que a realidade foi diferente do que estava no papel. A

relação jurídica definida pelos fatos define a verdadeira relação jurídica. Isto significa

que as relações jurídicas trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma

como se realizou a prestação de serviços.

Ex.: contrato no qual as partes estabelecem que uma intermediará vendas para a

outra em uma relação de representação comercial, regida por lei específica, sendo o

representante registrado perante o competente órgão de classe dos representantes

comerciais. O contrato é firmado e, por anos a fio, as partes cumprem-no à risca, até que

o representado resolve rescindir o contrato nos termos da lei aplicável a esta modalidade

de relação jurídica. Se o representante, sentindo-se lesado, resolver propor ação

trabalhista contra o representado, alegando relação de emprego e o juiz do trabalho

concordar sobre a presença de elementos dessa relação de emprego, condenará o

representado a pagar ao representante as verbas de natureza trabalhista aplicáveis,

desconsiderando os termos do contrato.

3 - Princípio da Continuidade da Relação de Emprego ou da Subsistência do

Contrato Os contratos de trabalho são válidos por tempo indeterminado como mais uma

garantia que o trabalhador tem em relação ao emprego com amparo tanto Constitucional

quanto do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Informa que é de interesse do Direito

do Trabalho a permanência do vínculo de emprego, com a integração do trabalhador na

estrutura e dinâmica empresariais. Há o preceito constitucional do direito adquirido na

Constituição Federal (CF/88) e no Decreto-Lei nº 5.452/1943 – Consolidação das Leis

de Trabalho (CLT) - art. 10 e 448..

Constituição Federal de 1988 Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à

melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos

termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros

direitos;

Embora a Constituição Federal de 1988 não tenha assegurado a estabilidade

absoluta do trabalhador, a interpretação das normas referentes às indenizações devidas,

quando da dispensa do empregado sem justa causa, sugere a presunção da duração do

contrato de trabalho por tempo indeterminado.

O contrato por prazo determinado (obra certa, escopo limitado no tempo etc) é

uma exceção, por isso tem restrições na legislação trabalhista, como o limite máximo de

dois anos e a possibilidade de uma única renovação (art. 445, CLT). O contrato de

experiência é o mais usual dos contratos por tempo determinado e tem duração limitada

de 90 dias (art.445, parágrafo único), após o qual terá início o contrato por prazo

indeterminado.


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4 - Princípio da Irrenunciabilidade, Indisponibilidade ou Inderrogabilidade dos

Direitos Trabalhistas O empregado não poderá despojar-se de seus direitos trabalhistas, não pode

renunciar aos mesmos, nem que assine documentos. Não se admite que o empregado

renuncie quaisquer dos direitos assegurados pelo sistema jurídico trabalhista, cujas

normas são, na maioria, de ordem pública, dotadas de natureza cogente.

O empregado é impossibilitado de renunciar, voluntariamente, vantagens que lhe

são garantidas pela lei trabalhista protegendo-o contra possíveis pressões que os

empregadores possam vir a exercer, através de ameaças, como a rescisão do contrato.

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas

condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou

indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente

desta garantia (CLT).

A renúncia de direitos somente será possível se feita de forma expressa e dentro

das situações previstas em lei, inexistindo, no Direito do Trabalho, o que ocorre nos

demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possibilidade de renúncia tácita. O direito

ao aviso prévio, por exemplo, é irrenunciável pelo empregado (Enunciado nº 276 do

TST).

Somente o juiz pode homologar acordos de renúncia total ou parcial.

Ex.: férias, o aviso prévio e o salário mínimo – o empregado tem o direito nos

limites estabelecidos, pois as normas de direito público (como é a CLT) são cogentes, e

ninguém pode se abster de cumpri-las.

Não trata apenas da renúncia de direitos, mas também da intransigibilidade. Os

Direitos do Trabalho possuem: (i) conteúdo imperativo, cujo alcance é geral; (ii)

natureza imperativa, decorrente, por exemplo, do contrato de trabalho; e (iii) são

dispositivos ou supletivos. Os dois primeiros não podem ser objeto de transação. Ex.: O

empregado não pode optar em anotar na CTPS para não sofrer descontos de INSS

mesmo em acordo com o empregador, pois é norma cogente, com observância

obrigatória.

5 - Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva O contrato só será válido, quando alterado, se houver acordo mútuo e desde que não

haja prejuízo material ou moral ao empregado. O objetivo é de proteger os trabalhadores

contra alterações no contrato de trabalho, feitas pelo empregador, que possam suprimir

ou reduzir os direitos e vantagens do empregado. As cláusulas dos contratos de trabalho

estão cada vez mais objeto de discussão com entidades representativas dos empregados.

Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das

partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao

trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das

autoridades competentes. (CLT)


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Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas

condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou

indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente

desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do

empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente

ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (CLT)

É nula, sem qualquer qualidade de gerar efeitos jurídicos, qualquer disposição

contratual sem a prévia concordância das partes envolvidas.

6 - Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas Impossibilidade de, nos contratos de trabalho, sejam pactuadas cláusulas que

violem as normas de Direito do Trabalho. As normas trabalhistas devem prevalecer nas

relações de emprego, sendo vedada, em regra, a declaração bilateral de vontade, por

parte do empregado e empregador, que tenha objetivo de afastar as partes das normas

trabalhistas. Ex.: o salário não pode ser inferior ao salário mínimo vigente; a jornada

não pode ser superior a 8 horas, salvo em acordos.

h) Princípio da Intangibilidade Salarial Como consequência do princípio da inalterabilidade contratual lesiva, o presente

princípio visa proteger o salário do trabalhador, que, por não ter a possibilidade de

receber os grandes lucros advindos de trabalho, não deve depender da economia, mesmo

que indiretamente, para receber o salário. Outro fator que justifica a existência desse

princípio é a dependência do salário para a sobrevivência do trabalhador.

A irredutibilidade do salário não é absoluta, podendo ocorrer a redução por

convenção ou acordo coletivo.

CONCEITOS NO DIREITO DO TRABALHO

Empregador: Art. 2º da CLT. É a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os

riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Ainda, complementa a norma celetista, que se equiparam ao empregador, para os efeitos

exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de

beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que

admitem trabalhadores como empregados.

Empregado Rural: Art. 3º da Lei 5.889/73. É a pessoa física ou jurídica, proprietária

ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário,

diretamente ou por meios de prepostos e com auxílio de empregados. Incluí-se a

exploração industrial em estabelecimento agrário, situada nesta atividade econômica,

desde que não compreendida no âmbito da CLT. Também é a pessoa física que,

habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de

natureza agrária mediante utilização de trabalho de outrem (art. 4º da Lei 5.889/73).


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Empregado Doméstico. É aquele que presta serviços de natureza contínua e de

finalidade não-lucrativa à pessoa e/ou à família no âmbito residencial das mesmas. A

não-lucratividade diz respeito à atividade exercida perante o empregador, não pode ter

finalidade lucrativa para o empregador (Ex. empregada que passa a vender marmita para

o empregador ganhar dinheiro). Tem que ser no âmbito da família, aquela concebida no

direito de família (lavadeira, cozinheira, babá, motorista exclusivo da família,

jardineiro).

Grupo de Empresas. Art 2º, §2º - CLT - sempre que uma ou mais empresas, embora

com personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração

de outra, constituindo-se grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade

econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a

empresa principal e cada uma das subordinadas. Para a teoria da solidariedade passiva o

grupo econômico não é empregador único, embora reconheça a existência da

responsabilidade comum entre as empresas. A teoria da solidariedade ativa entende que

o empregador é o grupo como um todo. Em ambos reconhece-se a solidariedade entre as

empresas do grupo, em relação às obrigações para com os empregados.

Empregador por Equiparação. São os profissionais autônomos, as instituições de

beneficiência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, os

sindicatos, as cooperativas, os condomínios, desde que contratem empregados para

trabalharem para si. Embora não sejam literalmente empresas, esses empregadores

devem assumir obrigações e encargos trabalhistas, previdenciários e tributários.

Empregado. Art. 3º da CLT. Toda pessoa física que prestar serviços de natureza não

eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. São requisitos

essenciais: pessoa física, não eventualidade na prestação dos serviços, dependência,

pagamento de salário e prestação pessoal de serviços. Ressalta-se que o parágrafo único

do art. 442 da CLT, com a nova redação dada pela Lei 8.949/94, define que não existe

relação empregatícia entre o cooperado e a sociedade cooperativa, nem entre aqueles e

os tomadores de serviço desta.

Empregado em domicílio. É aquele que presta serviços na residência ou em oficina de

família, por conta do empregador que o remunere (art. 83 da CLT).

Empregado Aprendiz. O Parágrafo único do art. 80 da CLT define aprendiz como “o

menor de 12 a 18 anos sujeito a formação profissional metódica do ofício em que exerça

o seu trabalho”. O menor aprendiz possui todos os direitos do trabalhador comum. “É

proibido o trabalho do menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, limitando para

a idade de 14 anos” (CF, art. 7º, XXXIII e Emenda Constitucional nº 20). O inciso XXX

do art. 7º da CF define que não é permitida qualquer discriminação de salários por

motivo de idade, por isso não se admite que o empregado aprendiz receba menos que

um salário mínimo legal. Caracteriza-se tal contrato de trabalho pelo caráter discente.


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Empregado Público. O empregado público é o funcionário da União, dos Estados, do

Distrito Federal ou dos Municípios, suas autarquias e fundações, que seja regido pela

CLT. Possuem os mesmos direitos do empregado comum.

Trabalhador Autônomo. O trabalhador autônomo é aquele que presta serviços

habitualmente por conta própria a uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas, assumindo

os riscos da atividade econômica. Não existe qualquer subordinação jurídica entre o

prestador e o tomador de serviços, inaplicando-se a CLT para o primeiro.

Trabalhador Eventual. O conceito deste está na alínea “a” do inciso IV, art. 12 da Lei

8.212/91: “trabalhador eventual é aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural

em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego”.

Trabalhador Avulso (inciso VI do art. 12 da Lei 8.212/91): “é quem presta, a diversas

empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no

regulamento”. Pode ser sindicalizado ou não, mas a execução dos seus serviços será

feita com a intermediação obrigatória do sindicato da categoria.

O trabalhador avulso possui todos os direitos previstos na legislação trabalhista;

presta serviço em uma atividade permanente. O eventual só tem direito ao preço

avençado no contrato e a multa pelo inadimplemento do pacto, quando pactuada entre as

partes; a atividade do eventual é esporádica, ocasional no âmbito da empresa.

Empregados exercendo cargo de confiança

Elementos: poder de gestão e a existência de remuneração diferenciada que deve ser, no

mínimo, 40% superior ao salário efetivo.

Trabalhador autônomo contribuinte individual

A principal diferença entre o trabalhador autônomo e o empregado é que o

autônomo não é subordinado àquele que contrata a prestação de serviços, não estando

sujeito ao poder diretivo do empregador, podendo exercer livremente a atividade de

acordo com sua conveniência. Além disso, o autônomo trabalha por conta própria e não

alheia: possui riscos do negócio.

A contratação de serviços ligados diretamente à atividade de uma empresa

através de trabalhadores autônomos geralmente implica em riscos para a empresa

contratante. Na realidade, o trabalho autônomo é comum e não traz riscos quando

desenvolvido eventualmente. São claramente autônomos, por exemplo, técnicos em

informática que vão a empresas de pequeno porte, quando solicitados para resolver

problemas além de uma ou duas vezes por mês para manutenção. Esses trabalhadores

geralmente gozam de total autonomia na prestação de seus serviços. Se passam a estar

na empresa com maior frequência, a seguir normas da instituição, a respeitar horário e,

especialmente, a se reportar a alguém na empresa, deixam de ser autônomos e passam à

categoria de empregados.

A subordinação é característica do contrato de trabalho. Configura-se o

vínculo de emprego quando o prestador de serviços estiver sujeito ao cumprimento de

(a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador e (b) ordens emanadas

do empregador, relacionadas tanto aos aspectos técnicos quanto disciplinares.


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Empregado urbano e rural

Empregado rural: é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico,

presta serviços de natureza não-eventual a empregador rural, sob dependência deste e

mediante salário. A Convenção n.º 141 da Organização Internacional do Trabalho (OIT)

define como toda pessoa que se dedica, em região rural, a tarefas de natureza agrícola

ou artesanais, compreendendo os assalariados, arrendatários, parceiros e pequenos

proprietários de terra.

Empregado urbano: aquele que se dedica a atividades exercidas no ambiente urbano.

A Lei 5.889/73 é a legislação mais específica, predominando, portanto, sobre quaisquer

disposições contrárias da CLT. Estabelece o artigo 7º que o trabalho noturno do

empregado rural será das 21 às 05 horas e o adicional noturno será de 25% (para o

trabalhador urbano é considerado a partir das 22 horas e 20%, respectivamente).

Grupo Econômico

Dispõe o parágrafo 2o do art. 2

o da CLT: “sempre que uma ou mais empresas, embora

tendo, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,

controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de

qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,

solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

(“solidariedade passiva”). A solidariedade faz com que o empregado promova

reclamação para qualquer empresa.

Ex.: Yamada, Líder, Votorantim, Grupo Ideal. São solidariamente responsáveis pelos

empregados. Ver Súmula 129.

Sucessão Trabalhista (artigos 10 e 448 da CLT):

“Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos

adquiridos por seus empregados.

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará

os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”

A esse fenômeno dá-se o nome de sucessão trabalhista ou alteração subjetiva do

contrato de trabalho.

Ex.: Grupo Santander que comprou o Banco Real; Estácio que comprou o IESAM.

PARTES DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Empregado (art 30 CLT): Toda pessoa física que prestar serviços de natureza não

eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. São requisitos

essenciais: pessoa física, não eventualidade na prestação dos serviços, dependência,

pagamento de salário e prestação pessoal de serviços.

Empregador (art 20 CLT): É a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os

riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

A expressão “empresa” é o conjunto do patrimônio do empregador, o qual garante

economicamente os direitos dos empregados. São os profissionais liberais, as

instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins

lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados.


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Alterações (Efeitos):

- a empresa sucessora assume todos os débitos e os encargos da empresa sucedida.

- intangibilidade dos contratos de trabalho;

- não eficácia de cláusula exoneradora de responsabilidade.

Poder Hierárquico (Poder Empregatício)

Conjunto das prerrogativas inerentes à direção, regulamentação, fiscalização e

disciplinamento da economia interna da empresa que correspondente prestação de

serviços. Arts. 2o, caput; 469, 468, parágrafo único; e 474 da CLT.

EFEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Ao Empregado: colaborar; “vestir a camisa”; dever de obediência.

Ao Empregador: remuneração pelos serviços; proporcionar trabalho; dever de respeito e

dignidade.

CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

Comutativo: as prestações são conhecidas desde o início da contratação.

Bilateral: envolve obrigações tanto do Empregador quanto do empregado, tendo

reciprocidade no conjunto de prestações. (Sinalagmático)

Consensual: depende da manifestação de vontade (expressa ou tácita), não exigindo

formalidade ou solenidade para manifestação da vontade. Livre consentimento entre

Empregador e empregado.

Oneroso: pela prestação do empregado, corresponde uma remuneração paga pelo

Empregador.

Trato sucessivo: é a continuidade no tempo, de forma que não é instantâneo, ainda que

por prazo determinado.

Personal: intuito personae - possui caráter pessoal com relação ao empregado, somente

determinado empregado pode prestar a prestação de serviços. Para o Empregador não se

exige o caráter da pessoalidade.

Informal: não requer forma, podendo ser verbal ou até mesmo tácito.

ELEMENTOS CARACTERIZADORES

Se dada relação de trabalho não enquadrar tais elementos não será vinculo de

emprego e sim de trabalho ou de outra relação. Sem documento formal que fora

verbalizado é necessário os elementos a seguir para saber se há vinculo de emprego.

Pessoa física: vincula a pessoa do empregado, logo deve ser pessoa física, natural.

Somente uma pessoa natural pode ser empregado de uma outra pessoa (física ou

jurídica)

Pessoalidade: consiste no caráter “intuitu-personae”, que é a infungibilidade em

relação a pessoa do trabalhador, logo se se contrata uma pessoa, esta não pode ser

substituída por outra pessoa. Ex. empresa x contrata João e na hora aparece a Maria.

Existe a necessidade de que os serviços sejam sempre prestados pessoalmente pelo

empregado. Nesse caso, o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa.

http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1493056/quais-sao-as-caracteristicas-do-contrato-de-trabalho-katy-brianezi


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Não-eventualidade: o empregado deve prestar seu trabalho para o empregador de

forma constante, não-eventual, duradoura. Caráter permanente não significa estar

somente todo dia na empresa, como ex. o professor que dá aula só dois dias na semana,

não significa que ele não tem caráter permanente.

A prestação de serviços deve se dar, ainda, de modo contínuo para o

empregador. A não-eventualidade talvez seja o mais polêmico dos requisitos do artigo

3º da CLT, uma vez que possui um elemento subjetivo, que é a percepção do conceito

de eventualidade, ou, como alguns doutrinadores preferem chamar, habitualidade. A

discussão refere-se à frequência com que determinado serviço deve ser prestado para

que seja considerado não-eventual, habitual. A prestação de serviços é na maioria das

vezes feita diariamente, embora pudesse ser feita de outra forma. Poderia o empregado

trabalhar uma ou duas vezes por semana, mas sempre no mesmo dia e horário para que

ficasse caracterizada a continuidade da prestação de serviços.

Onerosidade: consiste na contraprestação que cabe ao empregador de remunerar os

serviços prestados. Ex. empregado que não tem CTPS assinada, busca-se encontrar

meios que provem a remuneração, como o recibo.

É a retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os

serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vínculo de emprego.

Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se

voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente.

Nesse sentido, a Lei 9.608/98, em seu artigo 1º, estabelece que o serviço voluntário não

gera vínculo empregatício, uma vez que se trata de atividade não-remunerada.

Alteridade: o empregado presta serviços por conta alheia. É o trabalho sem assunção de

qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa,

mas não dos prejuízos enquanto que o trabalhador autônomo presta serviço por conta

própria e assume os riscos de sua atividade.

Subordinação: trata-se do elemento mais característico da relação de emprego. A

subordinação consiste, basicamente, na sujeição do empregado ao poder de direção e

comando exercido pelo empregador de determinar as condições de utilização da força

de trabalho do empregado. Por se tratar de um conceito vago, determinar a presença do

elemento em uma relação de trabalho nem sempre é tarefa fácil.

TEORIAS PARA O DIREITO DO TRABALHO.

-> Teorias acerca da subordinação

1ª- Teoria da submissão técnica o empregador domina a técnica de produção e o

empregado desenvolve trabalho a partir das técnicas do empregador. Não é absoluta,

pois em certas circunstâncias o empregado desenvolve seu trabalho sem a técnica do

empregador, logo, não pode ser utilizada.


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2ª- Teoria da subordinação econômica o empregado tem situação econômica inferior

à do empregador, logo seria uma subordinação econômica, pois o empregado se

subordina a esta hierarquia em razão do salário para se manter. Não é absoluta, pois o

trabalhador pode ser economicamente mais forte do que o empregador. Ex.: um aluno

da faculdade ter mais dinheiro que o dono do local.

3ª Teoria da subordinação jurídica (a correta) relação de direitos e deveres recíprocos

e prestações comutativas, ou seja, equivalentes. Há direito por parte do empregador e

deveres do empregado e vice e versa. A hierarquia vai estabelecer e possibilitar a

subordinação jurídica. (Teoria aceita no Direito do Trabalho.) Empregado se submete ao

empregador por questão de hierarquia. ABSOLUTA.

Alteridade: consiste nos riscos da atividade (econômica, os fins sociais que este

desenvolve) estarem por conta exclusiva do empregador. Empregado não pode suportar

qualquer prejuízo, pois compete ao empregador. Não pode o empregado não receber

porque não deu lucros, ou por motivo de doença. O fato de o empregado vir a participar

nos lucros da empresa é um programa regulado por lei próprio em que as empresas

grandes com certos números de empregados podem fazer uso.

CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO

Conceito: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,

correspondente à relação de emprego.” (CLT art. 442).

Conceito da doutrina: é o acordo de vontades tácito ou expresso pelo qual uma

pessoa física denominado empregado, compromete-se mediante o pagamento de uma

contraprestação salarial, a prestar trabalho não eventual e subordinado a uma outra

pessoa física ou jurídica denominada empregador.

Sujeitos: empregado e empregador.

Natureza Jurídica: Contratualista.

1ª Teoria anti-contratualista/ acontratualista: nega a vontade como elemento formador

do contrato de trabalho, ou seja, por essa corrente a vontade é inexistente logo, não

existe um contrato. Desconsidera a vontade, pois diz que é da própria natureza humana

trabalhar para sobreviver, logo não se tem vontade. Não foi adiante.

2ª Teoria institucional: a pessoa tem que trabalhar por necessidade, mas não

desconsidera a vontade, pois alguém necessita e não trabalha. Defende que o trabalho é

um instituto, como a família, pois a sociedade faz cobrança ao indivíduo, pois o mesmo

tem que se integrar a este sistema. Não foi adiante também por desconsiderar a vontade

como elemento formador fundamental. E pode-se trabalhar por conta própria.

3ª Teoria neo-contratualista/contratualista: Teoria predominante, mais aceita pela

doutrina. Tem-se a vontade como elemento fundamental para a formação do contrato de

trabalho. Importado do Código Civil. Garante a eficácia e validade do contrato de

trabalho.


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4- Do Empregado – Art. 3º da CLT “Considera-se empregado toda pessoa física que

prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e

mediante salário.” Tiram-se quatro elementos dos seis que perfazem a relação de

emprego: subordinação, onerosidade, pessoa física e não eventual. A CF por sua vez,

em razão deste conceito não aceita a proibição abaixo.

4.1- Proibição de distinção entre trabalho manual, técnico ou intelectual.

Princípio da isonomia: previsto na CF art. 7º, XXXII – que proíbe a distinção entre os

trabalhadores para tentar desconsiderar o vínculo de emprego.

ELEMENTOS JURÍDICOS NO DIREITO DO TRABALHO

Requisitos de validade e eficácia do contrato de trabalho: art. 104 CC

a) agente capaz – a capacidade absoluta é a partir da maioridade (18 anos) desde que

não seja a ele incidente alguma situação que venha tirar a sua capacidade. No direito do

trabalho Agente capaz civilmente. Exceções: menor pode ser sujeito do contrato de

trabalho Art. 7, XXXIII CF. Quem recebe é o representante legal. Art. 439 CLT

b) manifestação livre da vontade

c) forma. Não há forma especial, pode ser tácita ou verbal. Em regra é inexistente, mas

há exceção como o contrato temporário de trabalho que obrigatoriamente é escrito e o

contrato de aprendizagem também.

d) objeto lícito- para que um contrato de trabalho seja considerado valido o seu objeto

(que é a relação do empregador com o empregado) deve ser licito.

Se não for lícito gera duas modalidades:

- trabalho proibido: contrato na qual o objeto não é em si ilícito, o que proibi são as suas

circunstâncias. Por exemplo: o serviço de segurança privada, trabalho do menor em

trabalho noturno ou em condições insalubres ou perigosos. A lei proibe (a principio é

negativa total destes) então nesses casos a doutrina e a jurisprudência constroem a teoria

de que reconhece-se o vínculo com todos os seus direitos trabalhistas, mas impõe a

extinção do contrato. Efeitos ex nunc (extingue a partir da data, mas reconhece os

efeitos do contrato anterior). Consolida a súmula 386 do TST. Outros exemplos: art.

390 CLT, súmula 363 TST.

Reconhece a nulidade, mas aproveita o que ocorreu. Diz respeito à figura do agente.

Ex.: serviço de segurança privada. O militar não pode exercer serviço de segurança

privada, pois já é agente público de segurança, entretanto a função NÃO É ILÍCITA. O

objeto é lícito, mas o agente não pode exercer a atividade.

- trabalho ilícito: o núcleo do trabalho em si é ilícito. Ex. trafico de drogas. Sua própria

essencial é nula, não se reconhecendo vinculo de emprego nestas situações. Ex. jogo do

bicho. Do ponto de vista legal e jurisprudencial é nulo. Efeito Ex-tunc.

- efeitos da extinção do trabalho proibido/ ilícito: Ex-nunc e Ex-tunc respectivamente.


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Classificação dos contratos de trabalho: Art. 443 CLT.

a) contrato tácito – quando o trabalhador tem aceitação dos serviços prestados por parte

do empregador. Ele começa a trabalhar e o empregador não nega seu trabalho. Acaba

desempenhando sua atividade sem o empregador se opor. Não houve convenção acerca

das clausulas contratuais, ele simplesmente aceita tal situação. Não houve a celebração

do contrato então o que se tem é uma pratica, ele exerce e passivamente o empregador

aceita, não define salário, jornada de trabalho.

b) contrato expresso – Haverá a celebração do contrato de trabalho. Haverá uma

manifestação determinada e precisa com relação a sua formação. Pode ser verbal ou

escrito.

b.1) contrato escrito

b.2) contrato verbal – não significa que não houve a convenção acerca das clausulas

contratuais. Houve a formalização do contrato ainda que verbalizado está claramente

definido.

c) contrato por prazo indeterminado – é a regra geral dos contratos de trabalho em razão

do principio da continuidade de emprego que faz presumir que todos os contratos

trabalhistas vigoram sem determinação de tempo salvo prova expressa em contrário.

Cabe ao empregador o ônus da prova de que o emprego era de tempo determinado.

Sumula 212 TST.

d) contrato por prazo determinado ou a termo – exceção. É celebrado por tempo certo

ou com a previsão aproximada do seu encerramento. Só pode ser celebrado nas

hipóteses permitidas por lei. Ex. contrato de safra – contrata para trabalhar em uma

colheita.

e) contrato de equipe – construção doutrinaria e jurisprudencial, equipe de trabalhadores

são contratos para desenvolver uma determinada atividade. Ex. contrato com uma banda

é com a equipe e não individualmente.

PESSOALIDADE E SUBORDINAÇÃO

O empregador que é ajudado por parentes não desconfigura o vínculo de trabalho. A

subordinação está vinculada às tarefas.

Não confundir o empregado que trabalha na residência com o empregado doméstico.

Ex.: costureira.

Exercente de cargo de confiança: é necessário ter:

- Cargo de Confiança;

- Remuneração diferenciada – acima de 40% do salário.

Um dos efeitos da reversão de confiança é não estar enquadrado na fiscalização de

jornada de trabalho.


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Obs: No Brasil é vedada a figura do REBAIXAMENTO.

Na gratificação de função, se tiver 10 anos ou mais, incorpora ao salário base.

Ao empregador é vedado transferir empregado sem a anuência do mesmo para outra

localidade com mudança de domicílio, excetuando-se os cargos de confiança.

ELEMENTOS NATURAIS DO CONTRATO DE TRABALHO

- Salário

- Jornada de trabalho

- Função

ELEMENTOS ACIDENTAIS DO CONTRATO DE TRABALHO

- Termo: se não tiver será indeterminado. Em regra, o contrato é indeterminado.

Contrato de experiência – não pode ser superior a 90 dias.

- Condição: cláusula de subordinação ao cumprimento de determinado efeito,

acontecimento para que seja assegurado um direito.

Pode ser:

SUSPENSIVA - prevista, mas só vai ocorrer por determinação do empregador. Ex.:

promoção.

RESOLUTIVA – encerra o contrato (art. 475, § 2º CLT). Ex.: aposentadoria, óbito.

DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

CONTRATO DE TRABALHO INDETERMINADO

- Indeterminado: PRINCÍPIO DA MANUTENÇÃO, DA CONTINUIDADE DA

RELAÇÃO DE TRABALHO, PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA.

- Determinado (Art 443, § 1º e § 2º CLT :

Condições:

- Termo pré-fixado (ex.: Dia das Mães), contratos de experiência.

- Execução de serviços especificados (ex.: fazer uma obra)

- Realização de acontecimentos susceptível de previsão aproximada (tarefa com idéia de

data de término). Ex.: safra.

CONTRATO DE TRABALHO DETERMINADO – Lei 9.601/98 – Art 443 CLT

Hipóteses - Art.443, § 1º:

Condições - Cabimento – só é cabível (válido) - Art.443, § 2º:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.


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Causas impeditivas suspensivas e ininterruptas de prescrição

- incapacidade

- serviço militar obrigatório

- ajuizamento da reclamação trabalhista

- Comissão de Conciliação Prévia: órgão criado na empresa para conciliar a demanda

empregado versus empregador.

Formas de instituição da Comissão:

- no âmbito da empresa;

- no sindicato.

Termo Inicial de Contagem da Prescrição

Até dois dias para pagar as férias. Ex.: Se um empregado sai de férias no dia 31.08

deverá receber as férias em 28.08. Se o empregador não pagar tem a penalidade de

pagar em dobro.

Tipos de prazos prescricionais

BIENAL – sobre ação judicial.

Para o empregado cessa o direito de ação em dois anos para propor ação trabalhista.

QUINQUENAL – sobre os direitos trabalhistas.

O empregado tem até cinco anos (retroativo) para a busca dos direitos

trabalhistas. Se houve trabalho por dez anos irá reivindicar somente cinco anos, pois os

outros anos anteriores estão prescritos. Se o empregado ingressar em 30.06. 2016 e tiver

trabalhado por dez anos só poderá reivindicar os três anos.

TRINTENÁRIA

Apenas o FGTS tem prescrição de 30 anos. Súmula 362 do TST.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Prescrição: acarreta a extinção do direito potestativo. É somente de direitos subjetivos

patrimoniais e relativos, ou seja, nem todo direito subjetivo prescreve. Não prescrevem

os direitos subjetivos extrapatrimoniais e absolutos.

- a prescrição é um instituto de interesse privado;

- é renunciável, tácita ou expressamente;

- os prazos prescricionais não podem ser modificados pela vontade das partes;

- pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita;

- admissibilidade de suspensão e interrupção do prazo prescricional;

- pode ser conhecida pelo juiz de ofício.


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Decadência

É a perda do direito em si por não ter sido exercido num período de tempo razoável.

Toda decadência é um direito potestativo, mas nem todo direito potestativo submete-se

à decadência, porque aqueles que não possuem prazo prescrito em lei não podem decair.

- é de interesse público;

- não admite renúncia;

- pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição;

- os prazos decadenciais não admitem suspensão e interrupção;

- o juiz deve conhecer de oficio.

Tanto a prescrição quanto a decadência buscam reprimir a inércia dos titulares dos

direitos, e assim, fixam prazos razoáveis para que estes direitos sejam exercidos. Uma

vez operada a prescrição ou a decadência, a consequência jurídica, via de regra, será a

mesma, qual seja, a impossibilidade de exercitar de um direito.

A prescrição atinge a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; já

a decadência atinge o direito e por via oblíqua, extingue a ação. A prescrição pode ser

interrompida ou suspensa, e é renunciável. A prescrição resulta somente de disposição

legal; a decadência resulta da lei, do contrato e do testamento.

FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO

Conceito: A terceirização nas relações de trabalho consiste é a contratação de serviços

por uma empresa tomadora (destes serviços, que não poderão estar ligados às suas

atividades-fim) a uma pessoa física ou jurídica que os prestará por meio de seus

empregados ou trabalhadores, de quem receberão as ordens e o pagamento dos salários.

Na terceirização ocorre a desvinculação entre a relação econômica e a relação de

trabalho. O trabalhador irá se inserir no processo produtivo do tomador de serviços sem

manter vínculo trabalhista que é mantido com a empresa intermediadora.

Ex.: serviço de limpeza nas unidades de saúde de Belém, alimentação de funcionários

em empresa privada ou pública, serviço de vigilância em shopping.

Relações jurídicas na terceirização:

a- O trabalhador prestador dos serviços realiza atividades junto à empresa tomadora de

serviços;

b- A empresa terceirizante contrata o trabalhador mantendo o contrato de trabalho com

base na CLT;

c- A empresa tomadora de serviços recebe a prestação dos serviços do trabalhador, mas

sem assumir a posição de empregadora em relação ao mesmo.

A terceirização não pode ser vista como uma maneira de se reduzirem as contratações

de empregados e os custos. A finalidade é de permitir captação de trabalho das

atividades-meio por um Intermediário para melhorar a qualidade e concentração da

atividade-fim. Exceção: contrato temporário para atividade fim.


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Essência da terceirização:

- não quebrar a Pessoalidade e Subordinação.

Pessoalidade – requisitos próprios do indivíduo.

Subordinação – o empregado tem o dever de receber ordens.

Na terceirização ocorre a SOLIDARIEDADE e SUBSIDIARIEDADE

SOLIDARIEDADE - A solidariedade no contrato de trabalho, significa que a empresa

tomadora dos serviços ou produtos terceirizados (a empresa cliente e a empresa

fornecedora) são igualmente responsáveis pelas obrigações resultantes da relação

empregatícia. O vínculo jurídico existe entre ambas as empresas, responsabilizando-as

por qualquer pagamento não realizado, dentro da legislação trabalhista. Uma única

condenação trabalhista atinge duas empresas. É necessário que a TOMADORA tenha

litisconsórcio passiva.

SUBSIDIARIEDADE - A subsidiariedade no contrato de terceirização ocorre quando a

empresa prestadora de serviços ou fornecedora de produtos não cumpre suas obrigações,

ficando a empresa tomadora, ou seja, a empresa contratante, responsável pelos débitos

não cumpridos pela prestadora. Neste caso, a empresa tomadora somente se

responsabilizará pelas obrigações se estas não forem cumpridas pela empresa

prestadora.

Diferenças:

SOLIDARIEDADE: a responsabilidade das duas empresas é igual.

SUBSIDIARIEDADE: se a empresa de serviços não cumprir suas obrigações, a outra

será notificada a pagar o débito.

SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

INTERRUPÇÃO: ocorre quando o empregado, embora sem prestar serviço, deva ser

remunerado e o período interrompido contabilizado para efeito de tempo de serviço.

Condições: não trabalha, recebe pelo que não trabalhou e o período é contabilizado

como tempo de serviço para fins previdenciários. Ex. férias.

Exemplos:

Encargos públicos de curta duração (audiências);

Afastamento por doença até o 15o dia;

Descansos trabalhistas remunerados (férias, feriados, repousos remunerados);

Afastamento por aborto (2 semanas – 395, CLT);

Licença remunerada concedida pelo empregador;

Interrupção dos serviços na empresa resultante de causas acidentais ou de força maior;

Todas as hipóteses do art. 473 da CLT.


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SUSPENSÃO: ocorre suspensão quando o empregado fica afastado, não recebendo

salários, e sem que o período do afastamento seja contado para efeitos de tempo de

serviço. Não pode exceder 30 dias, porque pode caracterizar rescisão indireta do

contrato de trabalho Ex. suspensão por falta disciplinar. É suspenso do serviço por

cometimento de falta grave, não o demite, mas o suspende por prazo determinado.

Exemplos:

Afastamento previdenciário após o 15o dia;

Aposentadoria por invalidez;

Prestação de serviço militar;

Greve (regra geral);

Licença não remunerada por motivos pessoais do empregado;

Suspensão negociada do contrato;

Suspensão disciplinar;

Suspensão para inquérito judicial para a apuração de falta grave;

Exceção: licença decorrente de doença: nos quinze primeiros dias quem paga é o

trabalhador. Em caso de interrupção, a partir do décimo sexto dia não recebe mais o

salário e entra de beneficio. OINSS paga enquanto for necessário (Art. 471 CLT).

Diferenciação: Suspensão Interrupção

Trabalho NÃO NÃO

Salário NÃO SIM

Tempo de serviço NÃO SIM

Na suspensão há ausência de trabalho, salário e tempo de serviço.

Na interrupção há ausência de trabalho e manutenção do pagamento de salário e

contagem de tempo de serviço.

RESCISÃO DO CONTRATO (Art 479, 480, 481 CLT)

Em tempo de 6 meses ocorre rescisão sem justa causa. O FGTS (8%) é proporcional ao

que deixou de trabalhar, assim como as férias e projeção de 13º salário. Se a rescisão de

um contrato for COM justa causa o empregado só recebe os dias trabalhados.

Cláusula assecuratória de rescisão antecipada do Contrato de Trabalho (489-480) – se

prevista há uma atitude sem reincidência.

Flexibilização do contrato

Lei 6019/74, § 2º – duração de três meses, no máximo. Cria empresas de trabalho

temporário para contratação e alocação como prestadora de serviços. É DIFERENTE

de Terceirização.

Art 455 CLT – Empreitada

Responsabilidade subsidiária – pressupõe que haja responsabilidade PRINCIPAL.

Complementa a obrigação do principal.

Empresador tomadora de Serviços (ETS) – responsável somente como subsidiária.


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BIBLIOGRAFIA

DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS

DO TRABALHO. Brasília. 1943.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2010.

SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2010.

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEL%205.452-1943?OpenDocument

Law

Direito do Trabalho - Apostila Acadêmica