FORHANDLING – MED ELLER UDEN FORUDGÅENDE BEKENDTGØRELSE

Andreas Christensen, advokat og partner

22. juni 2016

side 2

UDBUD MED FORHANDLING EFTER FORUDGÅENDE UDBUDSBEKENDTGØRELSE

side 3

UDBUD MED FORHANDLING EFTER FORUDGÅENDE UDBUDSBEKENDTGØRELSE

Bekendtgørelse Ansøgningsfrist Prækvalifikation Tilbudsfrist Tildelingsbeslutning

Mulighed for forhandling Standstill

− De interesserede økonomiske aktører tilkendegiver deres interesse ved en ansøgning om prækvalifikation

− Ordregiver kan begrænse antallet af virksomheder, der får mulighed for at afgive tilbud

− Der gennemføres forhandlinger med tilbudsgiverne

side 4

• En af grundstenene i den nye udbudslov: Udvidede muligheder for at benytte udbudsformen ”udbud med forhandling".

• Fortsat åben proces, der indledes med prækvalifikation som ved et begrænset udbud.

• Betingelserne for at benytte udbud med forhandling anført i lovens § 61.

UDBUD MED FORHANDLING – UDBUDSLOVEN

side 5UDBUD MED FORHANDLING

Udbud med forhandling ”kan bruges til alle indkøb – bortset fra hyldevarer”

Agnete Gersing (IBC konference 2015)

side 6

Udbudslovens § 61:

− ”En ordregiver kan anvende udbud med forhandling i følgende tilfælde:

− 1) Ved bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der opfylder et eller flere af følgende kriterier:

− a) Ordregiverens behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger,

− b) kontrakten omfatter design eller innovative løsninger,

− c) kontrakten kan på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke tildeles uden forudgående forhandling, eller

− d) ordregiveren kan ikke fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkelig præcist med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference, jf. punkt 2-5 i bilag VII til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EU-Tidende 2014, nr. L 94, side 65)»

UDBUD MED FORHANDLING

side 7

− Forarbejderne:

− ”Proceduren kan f.eks. anvendes, når der kræves en tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, jf. § 24, nr. 2, designindsats eller i forbindelse med komplekse indkøb såsom avancerede produkter, intellektuelle tjenesteydelser, f.eks. visse former for konsulent-, arkitekt- eller ingeniørvirksomhed, eller it-projekter.”

− ”Det kan f.eks. omfatte it-løsninger, der skal tilpasses ordregiverens tekniske platforme, konvertering af data, integration med øvrige it-systemer m.v. Det kan også omfatte avanceret teknisk udstyr og medicinsk udstyr, der skal tilpasses ordregiverens behov for uddannelse af personale samt driftsrelaterede logistiske ydelser.”

UDBUD MED FORHANDLING

side 8

− Endvidere mulighed for udbud med forhandling (Udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2):

− ”Når der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud kun afgives ikke-forskriftsmæssige eller uacceptable tilbud, jf. stk. 2 og 3.”

− Ikke-forskriftsmæssige tilbud (Udbudslovens § 61, stk. 2):

1) tilbuddet lever ikke op til kravene i udbudsmaterialet,

2) tilbuddet er modtaget for sent,

3) der foreligger bevis for ulovlig samordning eller bestikkelse, eller

4) ordregiveren har konstateret, at tilbuddet er unormalt lavt.

UDBUD MED FORHANDLING

side 9

Uacceptable tilbud (Udbudslovens § 61, stk. 3):

1) er indgivet af tilbudsgivere, som ikke lever op til de fastsatte minimumskrav til egnethed, eller

2) overstiger det af ordregiveren på forhånd fastsatte budget.

Forarbejderne:

− ”Budgettet skal være fastsat, inden udbudsproceduren indledes, og kan eventuelt fremgå af udbudsmaterialet. Det er ordregiveren, der har bevisbyrden for, at et budget er fastsat klart, præcist og før offentliggørelsen af en udbudsbekendtgørelse.”

− Ændring af Klagenævnets praksis.

UDBUD MED FORHANDLING

side 10

Udbudsbekendtgørelse skal indeholde oplysninger om:

− Om ordregiveren vil forbeholde sig ret til at tildele en kontrakt på grundlag af det indledende tilbud,

− Hvordan forhandlingsforløbet forventes at forløbe, herunder om forhandlingerne vil være opdelt i faser

− Om ordregiveren vil yde vederlag til deltagerne i forhandlingerne

Husk også: udbuddets genstand og mindstekrav og kriterierne for tildelingen skal fremgå af udbudsmaterialet

Det giver tilbudsgiverne en idé om, hvad der kan forhandles om.

UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

side 11

Udbudslovens § 66:

− ”Stk. 1. En ordregiver skal forhandle med tilbudsgiverne om de indledende og alle efterfølgende tilbud, medmindre ordregiveren har forbeholdt sig ret til at tildele kontrakten på grundlag af det indledende tilbud.

− Stk. 2. Det indledende tilbud skal danne grundlag for den efterfølgende forhandling. Der kan ikke forhandles om de endelig tilbud og grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og kriterier for tildeling.

− Stk. 3. Forhandlingen kan finde sted i flere successive faser med henblik på at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles. Begrænsningen skal ske på grundlag af de kriterier for tildeling, der er fastlagt i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale.

UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

side 12

Forarbejderne:

− ”Ordregiveren kan indlede forhandlinger med tilbudsgivere, der har afgivet tilbud med forbehold over for mindstekrav medmindre andet fremgår af udbudsmaterialet. Forhandlingerne må dog ikke medføre ændringer i mindstekravet, og tilbudsgiveren skal, i det endelige tilbud, have frafaldet ethvert forbehold over for mindstekrav.”

Udbudsdirektivet (2014/24) artikel 29, stk. 3, andet afsnit:

− ”Minimumskravene og tildelingskriterierne er ikke genstand for forhandling.”

− I overensstemmelse med udbudsdirektivet?

UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

side 13

Anbefaling:

− Få udarbejdet paradigme for gennemførelse af udbud med forhandling.

− Sørg derfor at have beskrevet grundlaget for forhandlingerne klart i udbudsbetingelserne og spar ikke tid på at dokumentere forhandlingsforløbet.

− Indkald til forhandlingsmøderne i god tid!

− Meld ud hvilke personer hos ordregiver der forventes at deltage i forhandlinger – så kan tilbudsgiver afstemme sine ressourcer herefter!

− Vær opmærksom på, om der er forhold/spørgsmål under forhandlingerne, som kræver præciseringer af udbudsgrundlaget - under iagttagelse af ligebehandlingsprincippet!

UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

side 14

UDBUD MED FORHANDLING UDEN FORUDGÅENDE UDBUDSBEKENDTGØRELSE

side 15

UDBUD MED FORHANDLING UDEN FORUDGÅENDE BEKENDTGØRELSE

Kontakt med tilbudsgiver (e) Tildelingsbeslutning

Mulighed for forhandling

side 16

Udbudslovens § 80:

− ”En ordregiver kan anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, når der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud af bygge- og anlægskontrakter, vareindkøbskontrakter og tjenesteydelseskontrakter

− 1) ikke er modtaget nogen ansøgninger eller tilbud, eller

− 2) kun er modtaget ansøgninger eller tilbud, der er irrelevante i forhold til kontrakten.

− Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at der ikke foretages ændringer i grundlæggende elementer i det oprindelige udbudsmateriale, og at der sendes en rapport til Europa-Kommissionen, hvis denne anmoder herom.”

UDBUD MED FORHANDLING – UDEN OFFENTLIGGØRELSE

side 17

”Stk. 3. En ordregiver kan også anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, når bygge- og anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne kun kan leveres af en bestemt økonomisk aktør på grund af,

1) at udbuddet har til formål at skabe eller erhverve et unikt kunstværk eller en unik kunstnerisk optræden,

2) 2) på grund af manglende konkurrence af tekniske årsager eller

3) 3) på grund af beskyttelse af eksklusive rettigheder, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder.

Stk. 4. Stk. 3, nr. 2 og 3, gælder kun, når der ikke findes et rimeligt alternativ eller erstatning og den manglende konkurrence ikke er et resultat af en kunstig indskrænkning af udbudsvilkårene.

Stk. 5. En ordregiver kan også anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, som ordregiveren ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne for offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling.”

− Tung bevisbyrde - husk profylaksebekendtgørelse!

UDBUD MED FORHANDLING UDEN OFFENTLIGGØRELSE

side 18

− Tillige ved varer og tjenesteydelser (§81):

− Forskning mv.

− Supplerende leveringer

− Varer på varebørs

− Særlig fordelagtige vilkår

− I forlængelse af projektkonkurrence (§82)

− Gentagelsesarbejder (§83)

UDBUD MED FORHANDLING – UDEN OFFENTLIGGØRELSE

side 19

FORHANDLING

side 20

Forberedelse:

− Prioriter forberedelse til forhandlingsmøder

− Hvad er egne interesser?

− Hvad er den anden parts interesser?

− Hvor kan der skabes en ”win-win situation”

− Lav dagsorden for forhandlingsmødet

− Husk ligebehandlingsprincippet

Efter forhandlingsmødet:

− Skriv grundigt referat

FORHANDLING

side 21

Andreas Christensen er specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat. Andreas har betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige virksomheder og har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer.

Andreas Christensen

Partner

SpecialerKonkurrenceretUdbudsretStatsstøtteOffentlige private samarbejderEU-ret ＆ menneskerettighederErhvervsstrafferetRetssager

Dir: +4533344226Mob: +4552344226E-mail: ac@horten.dk

KarriereCertificeret som projektleder (PRINCE2 Practitioner), 2012Møderet for Højesteret, 2011Møderet for landsret, 2005Partner (equity), Horten, 2005Advokatbeskikkelse, 2002Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun Dragsted, 2001-2005Justitsministeriet, 1998-2000:

PROFIL | ANDREAS CHRISTENSEN

UddannelseCand.jur., Københavns Universitet 1998