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Instrumentos legales y constitucionales
para enfrentar la problemática minera en
Madre de Dios
Víctor Raúl Solorio Neira
Madre de Dios - Perú
1
ÍNDICE GENERAL
Primera Parte
Problemática de la minería aurífera en Madre de Dios
1. La minería aurífera en Madre de Dios..................................................................1
1.1. Concesiones mineras........................................................................................2
1.1.1. Provincia de Tambopata.................................................................................5
1.1.2. Provincia de Tahuamanu................................................................................7
1.1.3. Provincia de Manu..........................................................................................8
1.2. Proceso minero................................................................................................10
1.2.1. Exploración...................................................................................................11
1.2.2. Explotación...................................................................................................11
1.2.3. Beneficio.......................................................................................................14
1.3. Desarrollo de la actividad minera y ordenamiento territorial...........................21
1.3.1. Superposición de la actividad minera con otros derechos
y usos territoriales...................................................................................................21
1.3.2. Ordenamiento territorial................................................................................25
1.3.3. ZEE de Madre de Dios.................................................................................27
1.4. Minería artesanal y pequeña minería..............................................................29
1.4.1. Extensión territorial.......................................................................................29
1.4.2. Real dimensión de las empresas mineras....................................................30
1.5. Adecuación legal de la minería........................................................................31
1.5.1. Situación de la actividad minera...................................................................31
1.5.2. Precisiones sobre la minería informal e ilegal..............................................33
1.5.3. Problemática de la minería artesanal y pequeña minería............................37
1
2. Efectos de la minería aurífera en Madre de Dios...............................................39
2.1. Impactos ambientales......................................................................................39
2.1.1. Irresponsabilidad ambiental..........................................................................39
2.1.2. Contaminación por mercurio.........................................................................44
2.1.3. Daños ocasionados por el uso de dragas....................................................47
2.2. Impactos sociales............................................................................................49
2.2.1. Incremento de la presión migratoria sobre la región....................................49
2.2.2. Trata de personas con fines de explotación laboral y prostitución...............51
2.2.3. Desgobierno: población en conflicto y poder de facto..................................52
2.3. Impactos económicos......................................................................................59
2.3.1. Evasión de impuestos...................................................................................59
2.3.2. Interferencia directa sobre otras actividades económicas...........................60
Segunda Parte
Instrumentos constitucionales para enfrentar la problemática de la minería
aurífera en Madre de Dios
3. Normas constitucionales para enfrentar la problemática de la minería aurífera en
Madre de Dios.........................................................................................................62
3.1. Los recursos naturales en la Constitución de 1979........................................62
3.1.1. Los recursos naturales y las concesiones....................................................62
3.1.2. Racional aprovechamiento de los recursos naturales..................................63
3.1.3. Promoción y protección de la actividad minera. Rol activo del Estado........64
3.1.4. Derecho ambiental. Prevención y control
de la contaminación ambiental...............................................................................64
3.2. Los recursos naturales en la Constitución de 1993........................................65
3.2.1. Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado..........................................65
3.2.2. Los recursos naturales y las concesiones....................................................67
3.2.2.1. Los recursos naturales son patrimonio de la Nación................................69
3.2.2.2. El Estado es soberano en el aprovechamiento
de los recursos naturales........................................................................................69
1
3.2.2.3. Las concesiones........................................................................................72
3.2.3. Uso sostenible de los recursos naturales.....................................................75
3.2.3.1. Política nacional del ambiente...................................................................76
3.2.3.2. Política de promoción del uso sostenible de los recursos naturales........77
4. Jurisprudencia constitucional para enfrentar la problemática de la minería
aurífera en Madre de Dios......................................................................................78
4.1. Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado.............................................78
4.1.1. Definición de medio ambiente......................................................................78
4.1.2. Contenido del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado...................78
4.1.3. Dimensiones del derecho al ambiente equilibrado y adecuado...................81
4.1.4. Relación con los derechos a la vida y a la salud..........................................84
4.2. Constitución Ecológica.....................................................................................87
4.2.1. Política nacional del ambiente......................................................................88
4.2.2. Los recursos naturales.................................................................................88
4.2.3. Desarrollo sostenible o sustentable..............................................................91
4.2.4. Prevención de daños al ambiente................................................................93
4.2.5. Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa.............................94
5. Solución constitucional al problema de la minería aurífera
en Madre de Dios....................................................................................................99
5.1. Coexistencia conflictiva de la actividad minera con los diferentes derechos y
usos territoriales......................................................................................................99
5.2. La minería informal e ilegal...........................................................................101
5.3. Irresponsabilidad ambiental de los empresarios mineros.............................103
5.4. La contaminación por mercurio amenaza la vida y
la salud de la población........................................................................................105
5.5. Necesaria proscripción de actividades extractivas contaminantes...............110
5.6. Propensión por la actividad minera aurífera..................................................112
5.7. La trata de personas......................................................................................113
5.8. Situación de desgobierno..............................................................................114
Tercera Parte
1
Instrumentos legales para enfrentar la problemática de la minería aurífera en
Madre de Dios
6. Derecho ambiental............................................................................................117
6.1. Derecho y deber fundamental en materia ambiental....................................117
6.2. Efectividad y cumplimiento del derecho y deber fundamental en materia
ambiental..............................................................................................................118
6.3. Principios de equidad y de sostenibilidad.....................................................119
6.4. Carácter de orden público de las normas ambientales.................................120
6.5. Derecho de acceso a la justicia ambiental....................................................120
7. Política Nacional del Ambiente.........................................................................121
7.1. Definición y propósito....................................................................................121
7.2. Principios y ejes.............................................................................................122
7.3. Objetivos........................................................................................................124
7.4. Diseño y aplicación de políticas ambientales................................................125
7.5. Competencias ambientales del Estado.........................................................127
7.6. Ordenamiento territorial ambiental................................................................128
7.7. Pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas: participación en
materia ambiental y aprovechamiento de recursos naturales..............................130
8. Sistema nacional de gestión ambiental............................................................131
8.1. Gestión ambiental..........................................................................................131
8.1.1. Definición, ejercicio y carácter transectorial...............................................131
8.1.2. Principios de la gestión ambiental..............................................................132
8.1.3. Objetivos de la gestión ambiental y principio de prevención.....................135
8.1.4. Principios de sostenibilidad y de gobernanza ambiental...........................136
8.1.5. Derecho a la participación en la gestión ambiental: participación ciudadana
responsable..........................................................................................................137
8.1.6. Calidad ambiental.......................................................................................140
8.1.7. Política de salud ambiental.........................................................................141
8.2. Sistematización de la gestión ambiental.......................................................142
8.2.1. Definición del Sistema................................................................................142
1
8.2.2. Finalidad del Sistema.................................................................................143
8.2.3. Planes de descontaminación y tratamiento de pasivos ambientales.........144
8.2.4. Normas transitorias de calidad ambiental en zonas ambientalmente críticas
o afectadas por desastres....................................................................................146
8.2.5. Planes para la mejora de la calidad ambiental o la prevención de daños
irreversibles...........................................................................................................147
9. Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental..................................148
9.1. Ámbito de aplicación......................................................................................148
9.2. Autoridad competente....................................................................................150
9.3. Estudios de Impacto Ambiental (certificación ambiental). Impactos sociales y
patrimonio natural.................................................................................................151
9.4. Categorización de proyectos según el riesgo ambiental:
listado de inclusión................................................................................................154
9.5. Programas de Adecuación y Manejo Ambiental............................................157
9.6. Disposiciones especiales para proyectos de menor escala..........................158
9.7. Participación ciudadana: en especial, de los integrantes de las comunidades
campesinas y nativas...........................................................................................158
9.8. Seguimiento, supervisión y control de la evaluación de impacto ambiental.
Incentivos para el cumplimiento y vigilancia en el ámbito del SEIA.....................162
10. Declaratoria de Emergencia Ambiental..........................................................165
10.1. Autoridad competente para declarar la emergencia ambiental...................165
10.2. Definición de daño ambiental......................................................................166
10.3. Criterios para aprobar los indicadores de la declaración de emergencia
ambiental..............................................................................................................167
10.4. Causas y efectos de la emergencia ambiental............................................168
10.5. Acciones para enfrentar la emergencia ambiental......................................168
10.6. Obligaciones y recursos para atender la emergencia ambiental................170
10.7. Obligaciones de los causantes del daño ambiental....................................171
11. Responsabilidad por el daño ambiental..........................................................171
11.1. Fiscalización, supervisión, control y sanción en materia ambiental............171
11.2. Inspecciones: acciones de vigilancia y monitoreo.
1
Vigilancia ciudadana.............................................................................................174
11.3. Responsabilidad social de la empresa y control de materiales y sustancias
peligrosas..............................................................................................................176
11.4. Principios de internalización de costos y de responsabilidad ambiental.....177
11.5. Promoción del debido cumplimiento de las normas ambientales y de la
producción limpia..................................................................................................180
11.6. Régimen de responsabilidad por el daño ambiental...................................181
11.6.1. Autoridad con potestad sancionadora......................................................181
11.6.2. Sanciones coercitivas y medidas correctivas...........................................182
11.6.3. Principio non bis in idem y prohibición de la doble sanción.....................183
11.6.4. Medidas cautelares para evitar daños ambientales irreparables.............184
11.6.5. Registro de Buenas Prácticas y de Infractores Ambientales....................185
12. Recursos naturales.........................................................................................186
12.1. Definición.....................................................................................................186
12.2. Aprovechamiento sostenible del Patrimonio de la Nación..........................187
12.3. Desarrollo sostenible de la Amazonía.........................................................190
12.4. Conservación de la diversidad biológica y
las áreas naturales protegidas..............................................................................190
12.5. Rol del Estado.............................................................................................192
12.6. Zonificación Ecológica y Económica y gestión sectorial de los recursos
naturales...............................................................................................................192
12.7. Otorgamiento de derechos sobre los recursos naturales: la concesión.....194
12.8. Participación ciudadana...............................................................................196
12.9. Recursos minerales.....................................................................................196
13. Pequeña minería y minería artesanal.............................................................198
13.1. Definición.....................................................................................................198
13.2. Colaboración estatal para la consolidación empresarial
del minero artesanal.............................................................................................202
13.3. Tratamiento especial....................................................................................203
13.4. Requisitos para obtener la Certificación Ambiental y Programas de
Adecuación y Manejo Ambiental..........................................................................204
1
13.5. Fiscalización y sanción. Responsabilidad solidaria
por los daños ambientales....................................................................................205
13.6. Prohibición del trabajo de menores de edad en la minería.........................207
13.7. Minería ilegal................................................................................................208
13.7.1. Definición..................................................................................................208
13.7.2. Acciones de interdicción. Intervención de las Fuerzas Armadas.............211
13.7.3. Medidas de ordenamiento para la formalización.....................................217
13.7.3.1. Definición de minería informal...............................................................217
13.7.3.2. Proceso de Formalización.....................................................................217
13.7.3.3. Precisiones para la formalización minera en Madre de Dios y a nivel
nacional.................................................................................................................233
13.7.4. Producción limpia y recuperación de los impactos ambientales..............236
13.7.5. Registro de bienes muebles vinculados a la actividad minera y registro
administrativo de las concesiones........................................................................238
13.7.6. Acciones de seguimiento, control y fiscalización.....................................239
13.7.7. Regulación de la actividad minera en
el Departamento de Madre de Dios......................................................................242
13.7.7.1. Zonas de pequeña minería y minería artesanal....................................242
13.7.7.2. Continuidad de las actividades en las zonas de exclusión minera:
aprobación del instrumento de gestión ambiental................................................244
13.7.7.3. Medidas complementarias para implementar el proceso de formalización
de la actividad minera...........................................................................................246
14. Solución legal al problema de la minería aurífera en Madre de Dios............249
14.1. Coexistencia conflictiva de la actividad minera con los diferentes derechos y
usos territoriales....................................................................................................250
14.2. La minería informal e ilegal.........................................................................253
14.3. Irresponsabilidad ambiental de los empresarios mineros...........................261
14.4. La contaminación por mercurio amenaza la vida
y la salud de la población.....................................................................................269
14.5. Necesaria proscripción de actividades extractivas contaminantes.............278
14.6. Propensión por la actividad minera aurífera................................................282
1
14.7. La trata de personas....................................................................................283
14.8. Situación de desgobierno............................................................................284
15. Solución jurisprudencia y legal a las consecuencias nocivas producidas por el
desarrollo de la minería aurífera en Madre de Dios.............................................286
Bibliografía............................................................................................................308
ÍNDICE ESPECÍFICO
Cuadro N° 1.1. Tipos de extracción en la minería aurífera....................................11
Cuadro N° 1.2. Formalidad de los derechos mineros en Madre de Dios...............32
Cuadro N° 1.3. Derechos mineros en Madre de Dios............................................32
Cuadro N° 2.1. Temas ambientales en las constituciones de 1979 y 1993...........66
Cuadro N° 2.2. Los recursos naturales en las constituciones de 1979 y 1993......68
Cuadro N° 2.3. Uso y preservación de los recursos naturales en las constituciones
de 1979 y 1993.......................................................................................................76
Cuadro N° 13.1. Disposiciones sobre el sujeto de formalización.........................220
Cuadro N° 13.2. Plazos para el cumplimiento de los requisitos del proceso de
formalización.........................................................................................................225
Cuadro N° 13.3. Disposiciones particulares, deberes y responsabilidades en el
proceso de formalización......................................................................................227
Foto N° 1. Extracción de oro en “la pampa”...........................................................17
Foto N° 2. Destrucción ambiental ocasionada por la minería aurífera...................18
Foto N° 3. Extracción del material aluvial aurífero.................................................19
Foto N° 4. Draga sobre un río de Madre de Dios...................................................20
Foto N° 5. Área deforestada por la actividad minera en Madre de Dios................21
Gráfico N° 1. Evolución de las concesiones mineras en Madre de Dios (desde
1999 al 2010)............................................................................................................5
Gráfico N° 2. Producción de oro en Madre de Dios (años 1995 al 2007)..............40
Mapa N° 1. Concesiones mineras en Madre de Dios (noviembre del 2010)...........4
1
Mapa N° 2. Concesiones mineras en la provincia de Tambopata (noviembre del
2010).........................................................................................................................7
Mapa N° 3. Concesiones mineras en la provincia de Tahuamanu (noviembre del
2010).........................................................................................................................8
Mapa N° 4. Concesiones mineras en la provincia de Manu
(noviembre del 2010)..............................................................................................10
Mapa N° 5. Superposición de derechos mineros y comunidades nativas en Madre
de Dios....................................................................................................................24
Mapa N° 6. Superposición de derechos mineros y áreas naturales protegidas en
Madre de Dios.........................................................................................................25
1
INTRODUCCIÓN
Por experiencia personal, hemos constatado los graves daños ambientales
ocasionados por la actividad minera aurífera en Madre de Dios. La irreversibilidad
de estos daños ha sido motivación suficiente para elaborar este libro, con la
finalidad de encontrar los instrumentos constitucionales y legales para enfrentar la
problemática de la minería aurífera en Madre de Dios.
En la Primera Parte, precisamente, describimos esta problemática, desde
los aportes de la doctrina. Con este propósito, hemos podido acceder a
importantes documentos para desarrollar temas como la minería aurífera en
Madre de Dios y sus efectos (ambientales, sociales y económicos). Como
aclaración, si bien hemos dividido al libro en tres partes, la numeración de las
secciones no se ve alterada por dicha división, como una forma de expresar que el
libro debe ser comprendido en su conjunto y no fragmentariamente. Asimismo,
cabe señalar que las informaciones periodísticas consideradas relevantes, han
sido dispuestas en notas a pie de página, como remisión ampliatoria de los textos
vinculados.
En la Segunda Parte del libro tratamos sobre los instrumentos
constitucionales para enfrentar la problemática de la minería aurífera en Madre de
Dios. Para su elaboración hemos comentado las disposiciones constitucionales en
materia ambiental, tanto de la vigente carta magna como de la derogada por ella.
Para este estudio nos basamos en los aportes de la doctrina constitucional;
asimismo, en los considerandos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
obtenidos gracias a la sistemática publicación que dicha entidad ha efectuado en
su portal electrónico.
1
Finalmente, en la Tercera Parte del libro determinamos los instrumentos
legales para enfrentar la problemática de la minería aurífera en Madre de Dios. Sin
duda esta ha sido la parte más difícil de elaborar el libro, toda vez que no se ha
contado con ninguna ayuda para poder sistematizar la extensa, intrincada y, a
veces, contradictoria legislación relevante. Al respecto, es necesario tener en
cuenta que dicha legislación la hemos dividido en dos bloques. En primer lugar
está la legislación que trata específicamente sobre el tema materia de estudio, por
lo que sus disposiciones normativas han sido tratadas en detalle. En segundo
lugar, se encuentra la legislación contextual o la que se encuentra más vinculada a
la mencionada legislación específica, razón por la cual solo algunas de sus
disposiciones normativas han sido tratadas en detalle (principalmente, como una
forma de no extender el estudio, abordando tópicos que se alejan en demasía de
nuestro tema principal). Estando convencidos de que la legislación sobre la
materia seguirá desarrollándose en el tiempo, cabe señalar que este libro ha sido
concluido días después de la publicación del Decreto Supremo N° 032-2013-EM.
Al final de estas dos últimas partes del libro, a modo de conclusión, se
detallan los instrumentos constitucionales y legales que hemos identificado. Estos
resultan ser aportes no solo útiles para conocedores del Derecho, sino también
para la población en su conjunto, como una forma de informarles que esos son los
instrumentos que el Derecho les otorga para enfrentar los graves daños
ambientales ocasionados por la actividad minera aurífera en Madre de Dios,
particularmente. Tarea que nos involucra a todos, sin excepción.
Puerto Maldonado, febrero del 2014.
1
PRÓLOGO
A partir de la dación de la Constitución de 1979 –hecho continuado en el texto
vigente– la preocupación por la salvaguarda de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida se ha convertido en parte importante de la
agenda gubernamental.
En esa perspectiva, la investigación académica denominada Instrumentos legales
y constitucionales para enfrentar la problemática minera en Madre de Dios
realizada por Víctor Solorio Neira concita particular atención por las
complicaciones que devela y los aportes que plantean a dicha agenda.
En efecto, como bien hace el referido autor, no es posible soslayar el aserto que el
medio ambiente es el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven.
Ello incluye “tanto el entorno globalmente considerado –espacios naturales y
recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna– como
el entorno urbano”. En ese entendido implica las interrelaciones que entre ellos se
producen (clima, paisaje, ecosistema, etc.).
Tal como señala Carlos Andaluz Westreicher [Derecho ambiental. Lima: Gráfica
Bellido, 2004] el medio ambiente puede ser definido como “El conjunto de
elementos sociales, culturales, bióticos y abióticos que interactúan en un espacio y
tiempo determinado; lo cual podría graficarse como la sumatoria de la naturaleza y
las manifestaciones humanas en un lugar y tiempo concretos”.
Cabe explicar que lo biótico hace referencia a todos los seres vivos de una misma
región, los cuales coexisten y se influyen entre sí. En cambio lo abiótico alude a lo
no viviente, como el agua, el aire, el subsuelo, etc.
El medio ambiente se compone –entre otros– de los denominados elementos
naturales, los cuales pueden generar o no generar, según sea el caso, algún tipo
de utilidad, beneficio o aprovechamiento para la existencia o coexistencia humana.
1
Entre los elementos de la naturaleza carentes de utilidad y beneficio y que,
incluso, pueden afectar de algún modo la vida humana aparecen los terremotos,
los maremotos, las ondas de frío o calor, etc. En cambio, aquellos que pueden ser
de utilidad, beneficio o de aprovechamiento material o espiritual adquieren la
calidad de recursos naturales.
Los recursos naturales pueden ser observados como el conjunto de elementos
que brinda la naturaleza y que permiten satisfacer las necesidades humanas en
particular y las biológicas en general.
Guillermo Cano [Derecho, política y administración ambiental. Buenos Aires:
Depalma, 1978] refiere que el ambiente contiene dos categorías de elementos
interdependientes entre sí.
De un lado, el entorno natural con sus recursos naturales vivos, que comprende la
flora, la fauna, el sector agrícola y el hombre; y los recursos naturales inertes
como las tierras no laborables, las aguas, los minerales, la atmósfera y el espacio
aéreo, los recursos geotérmicos, la energía primaria y los recursos escénicos o
panorámicos; y del otro, el entorno creado, cultivado o edificado por el hombre, el
cual se encuentra constituido por bienes tales como la producción industrial,
minera, agropecuaria cultivada y sus desechos o desperdicios, afluentes
domésticos, edificios, vehículos, ciudades, etc.; e igualmente los bienes
inmateriales como los ruidos, olores, tránsito, paisajes o sitios históricos de
creación humana.
Como puede colegirse del texto de Solorio Neira el ambiente entendido
sistémicamente como el conjunto de fenómenos naturales en que existen y se
desarrollan los pueblos, encuentra en el comportamiento humano una forma de
acción y de creación que condiciona el presente y el futuro de dicha comunidad
humana.
Nuestra Constitución apunta a que la persona pueda disfrutar de su entorno en
simétrica producción, proporción y armonía acondicionada al correcto desarrollo
de la existencia y convivencia.
1
Desde una perspectiva práctica, el ambiente puede ser afectado por alguna de
estas cuatro actividades:
a) Actividades molestas: Estas se generan por los ruidos o vibraciones, así
como por emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o partículas en
suspensión y otras sustancias.
b) Actividades insalubres: Estas se generan cuando se vierten productos al
ambiente que pueden resultar perjudiciales para la salud.
c) Actividades nocivas: Estas se generan cuando se vierten productos al
ambiente que afectan y ocasiona daños a la riqueza agrícola, forestal,
pecuaria o piscícola.
d) Actividades peligrosas: Estas son las que generan riesgos graves a las
personas o sus bienes, debido a explosiones, combustiones o radiaciones.
El texto de Solorio Neira hace hincapié en varias de dichas afectaciones y expone
con cabal conocimiento las herramientas jurídicas para hacerles frente.
Raúl Brañes [Manual de derecho ambiental mexicano. México: Fondo de Cultura
de Económica, 1994], en la línea planteada por el autor, hace hincapié en la
preocupación y reconocimiento de lo ambiental como parte coadyuvante de la
defensa y auspicio de la dignidad y desarrollo de la persona ante “la ineludible
necesidad de establecer un sistema de protección jurídica de las condiciones que
hacen posible la vida; […] cuya complejidad corre pareja con […] la relación
sociedad-naturaleza”.
El ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida se presenta como el
compendio de los elementos ya señalados y que manifiestan una influencia
positiva en la vida del ser humano, al extremo de promover el despliegue y
ejercicio de todas sus potencias físicas, espirituales, etc., en aras de realizar a
plenitud su propio y particular proyecto de vida. Tales elementos no deben
entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada, vale decir, en
1
referencia a cada uno de ellos considerados individualmente, sino en armonía
sistémica y preservada de grandes cambios.
Por lo expuesto, aparece la obligación concurrente del Estado y los particulares de
mantener aquellas condiciones naturales del ambiente, a fin que la vida humana
transcurra con dignidad.
Así, la Constitución no solo garantiza la existencia física de la persona sino que
tuitivamente la protege contra los ataques al medio ambiente en el que
desenvuelve su existencia, para así permitir que el desarrollo de la vida se realice
en condiciones ambientales aceptables.
Dicha facultad plantea la dación de un conjunto de directrices básicas de acción
destinadas a la conservación, protección, restauración y mejora del medio
ambiente. Como tal tiene un carácter históricamente intergeneracional en la
medida que conlleva el compromiso de los grupos humanos presentes y futuros en
pro de su resguardo y goce.
Cabe agregar el derecho a gozar de un ambiente equilibrado que conlleva a velar
que las modificaciones ambientales surgidas de la obra humana sean aceptables
científica y técnicamente; y que tales cambios para ser adecuados tengan por
finalidad asegurar los libramientos de riesgo de contaminación a efectos que los
bienes “tocados” por la acción humana sigan aptos por el desarrollo de la vida y
personalidad de todas las generaciones.
Ahora bien, en la obra de Solorio Neira se invoca –y con acierto– lo dispuesto en
el artículo 67 de la Constitución, en donde se establece la obligación perentoria del
Estado de establecer la política nacional del ambiente.
Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o
promover, y cuyo fin consiste en preservar y conservar el ambiente frente a todas
las actividades humanas que pudieran afectarlo.
Esta política nacional –entendida como el conjunto de directivas para la acción
orgánica del Estado en pro de la defensa y conservación del ambiente– permitirá
1
el desarrollo integral de todas las generaciones de connacionales, que tienen el
derecho de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el bienestar de su
existencia. En ese aspecto, esta responsabilidad estatal guarda relación con lo
dispuesto en el inciso 22 del artículo 2 de la Constitución.
Dicha política debe promover un uso sostenible de los recursos naturales; ergo,
debe auspiciar un goce de sus beneficios con resguardo de un equilibrio dinámico
entre el desarrollo socioeconómico de la nación y la protección y conservación de
un disfrute permanente.
El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren
resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y,
específicamente de sus recursos naturales.
Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar únicamente la
utilización de aquellas tecnologías que garanticen la continuidad y calidad de
dichos recursos, evitándose que su uso no sostenido los extinga o deprede.
Dentro de ese contexto, se encuentra obligado a auspiciar la conservación de la
diversidad biológica y de las áreas naturales objeto de protección.
La diversidad biológica comprende al conjunto de especies de plantas, animales y
microorganismos (virus, bacterias, algas unicelulares, protozoarios, hongos,
biofositos, etc.); así como los ecosistemas y las especies mencionadas.
Por áreas naturales se entiende aquellas circunscripciones geográficas ubicadas
dentro del territorio nacional, que albergan una diversidad de recursos naturales y
que por ley se encuentran especialmente protegidas por la acción del Estado.
Dicha condición surge por la importancia para la conservación de la diversidad
biológica y demás valores asociados.
En tal sentido, para configurar los alcances del concepto de diversidad biológica
es conveniente tener en cuenta que el Convenio sobre Diversidad Biológica (1992)
aprobado por Resolución Legislativa N° 26181, entiende como tal la variabilidad
de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los
1
ecosistemas terrestres, marinos u otros ecosistemas acuáticos, así como los
complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de
cada especie, entre las especies y los ecosistemas.
Es dable precisar que por ecosistema se hace referencia a aquella unidad que
forman los organismos que viven en un área y el mundo físico con el que
interactúan; ambos componentes se encuentran inescindiblemente ligados, y cada
uno influye sobre las propiedades del otro. En cada unidad, es factible que no sea
posible la vida de algunas especies.
En tanto que por proceso ecológico se admite como tal aquellas acciones que
constituyen la base de sustentación de la vida, en virtud a que contribuyen a la
depuración del aire y del agua, la regulación del flujo de las aguas, la circulación
de los elementos y el reciclaje de los nutrientes, la formación y la regeneración del
suelo, la sucesión de la flora, etc.
En ese contexto, la inquietud académica de Solorio Neira apunta a presentar
ordenadamente y propone solventemente el conocimiento y la forma de solucionar
la problemática minera en Madre de Dios.
Como bien expone el autor, la problemática de dicha región –de la cual es
oriundo– se expresa en la necesidad de la preservación del ecosistema ante los
embates de la informal explotación minera aurífera; la cual ha llegado a niveles
alarmantes.
En esa perspectiva, el libro se aboca en primer lugar a precisar los conceptos y
definiciones básicas de la materia. Así, aparecen las expresiones terminológicas
de concesión, proceso minero, ordenamiento territorial, minería artesanal,
pequeña minería, etc.
Dicha tarea es cumplida con “tecnicismo de relojero”, mediante un lenguaje
preciso y claro. A lo largo de la obra queda evidenciado que el autor se ha
empeñado –y conseguido– en emplear una redacción en donde no sobran pero
tampoco faltan las palabras.
1
El lector encontrará los elementos suficientes para conocer la materia objeto de
estudio y obtener sus propias conclusiones.
En ambos casos se deben destacar la exhibición de un profundo conocimiento de
la legislación en sentido lato; así como su explicación a través del uso de la
doctrina más acerada y los pronunciamientos jurisdiccionales.
En la segunda parte del texto se describen, sistematizan y explican las normas del
plexo constitucional destinados a enfrentar propositivamente la problemática
aurífera en Madre de Dios; en tanto que en la tercera parte se lleva a cabo similar
tarea a través de los instrumentos legales que consigna nuestro ordenamiento.
En lo que a mi se refiere, los aspectos relativos a la adecuación legal y los efectos
de la minería en Madre de Dios, consignados en el texto de Solorio Neira, me han
abierto las puertas para seguir indagando en la línea propuesta por el autor.
El trabajo de Solorio Neira es la mejor contribución que un ciudadano puede hacer
en torno a los retos de su entorno. Este se ha realizado con una visión sistemática,
y con un mensaje diáfano y directo.
El texto de Solorio Neira es una contribución significativa al derecho y a la “patria
chica”; que a contracorriente de aquellos profesionales con vocación de “cenizas,
polvo y moda”, su autor nos entrega una propuesta con pasión, versación y
ciudadana preocupación por hacer algo mejor en su entorno.
Tengo la convicción que la presente obra será de lectura obligatoria para los
interesados en la solución de dicha problemática; y motivará a su autor a continuar
en la investigación jurídica, tarea que ha demostrado realiza con solvencia y
esmero.
Víctor García Toma
1
PRIMERA PARTE
PROBLEMÁTICA DE LA MINERÍA AURÍFERA EN MADRE DE DIOS
1. LA MINERÍA AURÍFERA EN MADRE DE DIOS
La región de Madre de Dios, ubicada en la selva baja del Perú, limita con
las regiones de Puno al sur, Cusco al oeste y Ucayali al norte; asimismo, con los
países de Bolivia y Brasil, en la zona oriental. Según su Zonificación Ecológica
Económica (ZEE)1, Madre de Dios cuenta con una superficie aproximada de 8 518
396 hectáreas (6.64 % del territorio nacional); además, según reportes del INEI 2,
en dicho departamento habitan cerca de 109,555 mil habitantes.
Madre de Dios es considerada una región de gran biodiversidad, debido a
que las condiciones climáticas facilitan ecosistemas tropicales, con copiosos
bosques y gran variedad en flora y fauna. Por tales condiciones en el año 1987, el
Parque Nacional del Manu fue reconocido por la UNESCO3 como patrimonio
natural de la humanidad. Posteriormente, mediante Ley Nº 26311 del 22 de mayo
de 1994, se declaró a Madre de Dios como Capital de la Biodiversidad del Perú
(RIVERO y DÍAZ 2012: 14).
Como se puede apreciar, la gran biodiversidad de Madre de Dios ha
permitido que dicha región reciba reconocimientos tanto en el ámbito nacional
como internacional. Entonces, para entender la problemática en Madre de Dios
1 Aprobada mediante Ordenanza Nº 032-2009-GRMDD/CR del 26 de febrero de 2010.
2 Hacemos referencia al Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI); específicamente, a los resultados de los Censos Nacionales 2007: XI de Población y VI deVivienda.
3 Nos referimos a la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.
1
debemos considerar que es una región peruana de características peculiares,
debido a su gran importancia natural, vale decir, a sus riquezas en flora y fauna.
En ese contexto, el problema surge cuando ese espacio natural es afectado por la
actividad humana, con el fin de satisfacer necesidades particulares; es decir,
quienes afectan los ecosistemas tropicales de Madre de Dios encontrarían
justificación en la satisfacción de sus necesidades de subsistencia4.
En suma, por un lado tendríamos la preservación del ecosistema; y, por el
otro lado, la afectación de dicho ecosistema por la actividad humana como medio
de subsistencia, en particular, la minería aurífera. Esto nos hace plantear las
siguientes interrogantes: ¿es posible preservar el ecosistema de Madre de Dios
frente al desarrollo de la minería aurífera?; y, en caso eso no sea posible,
¿debemos preferir la preservación del ecosistema antes que las actividades
extractivas como la minería aurífera?
1.1. CONCESIONES MINERAS
Preliminarmente podemos anotar que la vigente Constitución Política del
Perú, en su artículo 66, señala que los recursos renovables y no renovables son
patrimonio de la nación, y solo se puede desplazar el dominio a una persona
mediante el otorgamiento de concesiones; por lo que se permite el uso y disfrute
de los frutos y productos por la persona con ese derecho, mientras el Estado
conserva la titularidad de los recursos (AMPA 2011: 15).
“Mediante las concesiones el Estado otorga a su titular el derecho de uso y
disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los
frutos y productos a extraerse, configurándose con ello un derecho real a favor del
4 Teniendo en cuenta que sería cuestionable que dicha justificación pueda ser aducida porempresas mineras que ocultan su real dimensión, más adelante tendremos una posición crítica al respecto, además de presentar y evaluar otras justificaciones para la permanencia de actividades extractivas en Madre de Dios.
1
titular de la concesión” (VIDAL 2010: 5)5.
Por nuestra parte, si bien el tema de las concesiones, desde el punto de
vista doctrinal y normativo, será expuesto en las siguientes partes del libro,
podemos afirmar que las concesiones son un derecho que el Estado otorga a las
personas naturales o jurídicas, con el fin de permitirles el dominio sobre los
recursos naturales que son patrimonio de la nación.
De otro lado, como se puede apreciar en el mapa y gráfico mostrados a
continuación, en el año 2010 el 7.06 % del territorio de Madre de Dios se
encontraba ocupado por concesiones mineras, la mayoría de ellas tituladas. Ese
porcentaje constituye 602,345 hectáreas de derechos mineros; considerando tanto
los otorgados como los que están en proceso de trámite. Debido a que el
otorgamiento de concesiones se encuentra en torno a los principales ríos, se está
desarrollando una minería de carácter aluvial con importantes impactos
ambientales; ya que se puede observar que las concesiones vienen presionando
el área de amortiguamiento del Parque Nacional Tambopata (CooperAcción 2010:
1).
5 “Las concesiones otorgan el derecho a iniciar la exploración del subsuelo y preparar un proyecto de inversión: si el proyecto y el estudio de impacto ambiental son aprobados por el gobierno, la mina puede continuar sus actividades” (BEBBINGTON y BURY 2010: 59). En la actividad minera existe la contraprestación o el pago del concesionario denominado el derecho de vigencia, por concepto de mantener el derecho, es decir, la concesión minera. De ese modo, el Estado obliga al concesionario a trabajar la concesión, con el fin de coadyuvar al dinamismo económico (VIDAL 2010: 16).
1
MAPA N° 1. CONCESIONES MINERAS EN MADRE DE DIOS
(NOVIEMBRE DEL 2010)
Fuente: (CooperAcción 2010: 1).
1
GRÁFICO N° 1. EVOLUCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS EN
MADRE DE DIOS (DESDE 1999 AL 2010)
Fuente: (CooperAcción 2010: 1).
Conociendo que la minería aurífera en Madre de Dios se desarrolla
principalmente en las provincias de Manu y Tambopata (MINEM 2009: 1); en los
próximos subcapítulos detallaremos la situación de la minería aurífera en cada
provincia de Madre de Dios.
1.1.1. PROVINCIA DE TAMBOPATA
Según el “Estudio de diagnóstico y zonificación de la provincia Tambopata
para el tratamiento de la demarcación territorial”6, la actividad de extracción minera
se desarrolla en los 4 distritos que conforman dicha provincia, pero en menor
grado en el distrito de Las piedras. Para tratar el tema de la minería en
Tambopata, vamos a considerar las subcuencas de los ríos Inambari, Tambopata y
6 El mencionado estudio fue aprobado por Resolución Jefatural N° 011-2010-PCM/DNTDT, del 28 de diciembre de 2010. En su artículo 2° se indica que dicho estudio “constituye un documento técnico y es base del proceso de saneamiento y organización territorial de la Provincia Tahuamanu del Departamento Madre de Dios; y, como tal, deberá ser de estricta observancia por todos los órganos que comprenden el Sistema Nacional de Demarcación Territorial”.
1
Madre de Dios, de acuerdo con el próximo mapa (PCM y GOREMAD 2010a: 168-
170):
1. Los distritos que comparten la subcuenca del río Inambari son Madre
de Dios, Huepetuhe, Inambari y Laberinto. Entre los principales
centros poblados podemos mencionar a Mazuko, Santa Rosa y
Puerto Carlos. En esta subcuenca se encuentran las comunidades
nativas de Arazaire y Boca Inambari. La zona sur de la subcuenca
forma parte de la zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional
Tambopata. Los derechos mineros en la zona sumaban 372
concesiones tituladas y 343 en trámite. Las concesiones tituladas
cubrían el 41% de la subcuenca, mientras en el 46% estaban las
concesiones en trámite7.
2. Los distritos ubicados en la subcuenca del río Tambopata son
Inambari, Laberinto y Tambopata. Podemos encontrar dos
comunidades nativas: Kotsimba e Infierno. El 62% de la subcuenca
pertenece a la Reserva Nacional Tambopata y el Parque Nacional
Bahuaja-Sonene. La actividad minera se encuentra en la
microcuenca del río Malinowski, afluente del Tambopata. Existían 54
concesiones tituladas sobre el 2% de la subcuenca y 155
concesiones en trámite sobre el 5% de dicha zona.
3. En la subcuenca del río Madre de Dios destaca el centro poblado de
Laberinto y el área de influencia de Puerto Maldonado. A lo largo de
dicho río se encuentran las comunidades nativas de Shiringayoc,
Boca Inambari, Tres Islas, San Jacinto y El Pilar; y junto al río Las
Piedras está la comunidad nativa de Boca Pariamanu. El sector del
río Madre de Dios, una zona de importancia en la minería aurífera, se
extiende desde la desembocadura del río Colorado por la margen
7 Para evaluar los datos expresados en esta sección es necesario considerar que nos estamos basando en un documento publicado en el año 2010.
1
derecha, hasta la desembocadura del río Las Piedras en la margen
izquierda. En esta subcuenca había 699 concesiones tituladas en el
34% de la superficie del sector, mientras que en el 22% estaban las
concesiones en trámite.
MAPA N° 2. CONCESIONES MINERAS EN LA PROVINCIA DE
TAMBOPATA (NOVIEMBRE DEL 2010)
Fuente: (CooperAcción 2010: 4).
1.1.2. PROVINCIA DE TAHUAMANU
De acuerdo con el “Estudio de diagnóstico y zonificación para el tratamiento
de la demarcación territorial de la provincia Tahuamanu”8, dicha zona presenta un
8 El mencionado estudio fue aprobado por Resolución Jefatural N° 003-2010-PCM/DNTDT, del 20 de abril de 2010. En su artículo 2° se indica que dicho estudio “constituye un documento técnico y es base del proceso de saneamiento y organización territorial de la Provincia Tahuamanu del Departamento Madre de Dios; y, como tal, deberá ser de estricta observancia por todos los órganos que comprenden el Sistema
1
buen potencial en recursos minerales, como el oro de tipo aluvial, además de
calizas, arcillas, areniscas cuarzosas y materiales de construcción como gravas y
arenas. No obstante, según el próximo mapa, la actividad minera es prácticamente
nula en la referida zona, principalmente, debido a factores como la escasa
población, difícil acceso por ausencia de carreteras y escasa información técnica
para ubicar los recursos (PCM y GOREMAD 2010c: 160).
MAPA N° 3. CONCESIONES MINERAS EN LA PROVINCIA DE
TAHUAMANU (NOVIEMBRE DEL 2010)
Fuente: (CooperAcción 2010: 3).
1.1.3. PROVINCIA DE MANU
Según el “Estudio de diagnóstico y zonificación para el tratamiento de la
Nacional de Demarcación Territorial”.
1
demarcación territorial en la provincia de Manu”9, en estos últimos años la minería
se ha convertido en la principal actividad económica de dicha provincia; aunque
mayormente la referida actividad se encuentra en condiciones de informalidad
(PCM y GOREMAD 2010b: 29). De acuerdo con el próximo mapa, a continuación
detallemos la situación de la minería en la provincia de Manu:
1. La microcuenca del río Caychive, afluente del Inambari, es la
segunda microcuenca con mayor actividad minera en Madre de Dios,
después de Huepetuhe. Dicho río capta las aguas de las quebradas
Santa Inés, Cuatro amigos, Nueva, Sace, Aguajal y Candelaria.
Desde el 2006, otro centro de intensa extracción minera es la
quebrada Huacamayo que desemboca en el río Inambari (PCM y
GOREMAD 2010b: 99 y 100).
2. Los distritos que comparten la subcuenca del río Inambari son:
Madre de Dios, Huepetuhe, Inambari y Laberinto. Los centros
poblados principales son Mazuko, Santa Rosa y Puerto Carlos. En
esta subcuenca encontramos a las comunidades nativas de Arazaire
y Boca Inambari. La zona sur de la subcuenca forma parte de la zona
de amortiguamiento de la Reserva Nacional Tambopata. Los
derechos mineros en la zona sumaban 372 concesiones tituladas y
343 en trámite. Las concesiones tituladas cubrían el 41% de la
subcuenca, mientras que en el 46% estaban las concesiones en
trámite (PCM y GOREMAD 2010b: 100).
3. Aunque la provincia presenta un buen potencial en recursos como
calizas, arcillas, areniscas cuarzosas y materiales de construcción
9 El mencionado estudio fue aprobado por Resolución Jefatural N° 012-2010-PCM/DNTDT, del 29 de diciembre de 2010. En su artículo 2° se indica que dicho estudio “constituye un documento técnico y es base del proceso de saneamiento y organización territorial de la Provincia Tahuamanu del Departamento Madre de Dios; y, como tal, deberá ser de estricta observancia por todos los órganos que comprenden el Sistema Nacional de Demarcación Territorial”.
1
(gravas y arenas); la actividad minera ocupa el primer lugar debido a
las existencias de material aurífero, depositadas en los lechos de los
ríos y afluentes de la provincia (PCM y GOREMAD 2010b: 167).
1
MAPA N° 4. CONCESIONES MINERAS EN LA PROVINCIA DE MANU
(NOVIEMBRE DEL 2010)
Fuente: (CooperAcción 2010: 2).
1.2. PROCESO MINERO
El proceso minero puede dividirse en tres etapas: 1) La exploración
(comprende una serie de actividades para identificar nuevos yacimientos mineros);
2) La explotación o extracción (principalmente, consiste en la labor de minado y
acarreo de mineral, debido a lo rudimentario de las operaciones artesanales); 3) El
beneficio (consiste en las operaciones de chancado, molienda y amalgamación o
cianuración; particularmente, en las operaciones aluviales el beneficio se realiza
por métodos gravimétricos, es decir, aprovechando las diferentes densidades y
pesos de los compuestos del material extraído) (KURAMOTO 2001: 16). En los
próximos subcapítulos explicaremos en detalle cada una de las mencionadas
etapas.
1
1.2.1. EXPLORACIÓN
La exploración se realiza mediante métodos muy rudimentarios, según la
zona en que se ubica el depósito, ya que se desconocen no solo los parámetros
geológicos para evaluar económicamente los yacimientos, sino también
herramientas de la exploración moderna como las fotografías aéreas. Por ejemplo,
la exploración de los ríos se hace mediante dragas o balsas que succionan el
material del fondo del río, para luego inspeccionar visualmente las gravas, de
modo que el mayor contenido de chispas indica una mayor cantidad de oro
(KURAMOTO 2001: 16).
1.2.2. EXPLOTACIÓN
Según el instrumento utilizado, los métodos de extracción en la minería
aurífera, pueden ser artesanales, es decir, con carretillas e implementos
rudimentarios; también, parcialmente mecanizados, ya sea con motobombas y
chupaderas en los suelos y dentro del bosque, o con diversos tipos de dragas en
los lechos de los ríos; y, finalmente, mecanizados, es decir, con maquinaria
pesada, como cargadores frontales y volquetes (IIAP y MINAM 2011: 24).
CUADRO N° 1.1. TIPOS DE EXTRACCIÓN EN LA MINERÍA AURÍFERA
Fuente: (PCM y GOREMAD 2010a: 170).
Particularmente, en el caso de Madre de Dios, podemos notar bastante
1
dispersión tecnológica en la extracción del mineral, ya que se presentan desde
operaciones mecanizadas (con el uso de cargadores frontales y volquetes), hasta
operaciones bastante elementales, como las artesanales, donde prima el esfuerzo
humano. (KURAMOTO 2001: 16).
En un inicio, los mineros explotaban los yacimientos auríferos en suelos
aluviales con métodos manuales artesanales, como lampas, canaletas y bateas.
Con el transcurrir del tiempo los métodos de extracción se han ido sofisticando,
debido al uso de equipos pesados como dragas, arrastre y carancheras; lo que ha
permitido incrementar los volúmenes extraídos, pero con mayor afectación al
medio ambiente debido a la contaminación con mercurio, hidrocarburos y otros
desechos, la deforestación masiva, la compactación del suelo, etc. (IIAP y MINAM
2011: 19).
En primer lugar, haremos referencia a las explotaciones artesanales,
clasificándolas en operaciones de ingenio, canaleta, arrastre, carancheras,
chupaderas y balsas (KURAMOTO 2001: 17 y 18):
1. Las operaciones de ingenio son usuales en las zonas de
piedemonte, especialmente en Caychive y Huepetuhe. Mediante este
método, usando picos y palas el material aurífero se lleva a una
acequia por donde circula agua que acarrea el material a una
canaleta de recuperación.
2. El método de canaleta, utilizado principalmente en las playas de los
ríos, consiste en usar palas y carretillas para alimentar una canaleta
de recuperación en donde el material aurífero es lavado con
abundante agua, obtenida con el uso de motobombas o
manualmente con baldes.
3. El método de arrastre, también común en la zona de piedemonte,
consiste en explotar los afloramientos de gravas de los acantilados
1
aprovechando su pendiente para eliminar por gravedad el material
estéril. Mediante un chorro de agua a alta presión se desmorona la
grava aurífera (“monitorear”), para que sea arrastrada por el agua en
un canal excavado en el terreno; luego los obreros con lampas y
picos empujan el material hacia una canaleta de recuperación. Este
método requiere de bombas de 16 HP y mangueras de 3” de
diámetro.
4. El método de carrancheras, utilizado principalmente en las playas de
los ríos, consiste en que un buzo, con una manguera conectada a
una bomba, succiona el material aurífero que está debajo del nivel
freático. El material succionado pasa a tolvas ubicadas en tierra para
recuperar la arenilla aurífera. El método de chupaderas es similar,
con la diferencia de que el material acumulado debajo del nivel
freático, con un mayor porcentaje de sólidos, antes es desagregado
por monitoreo.
5. El método de balsas, utilizado en los lechos de los ríos, consiste en
que mediante ductos de succión de 6” de diámetro, accionada por un
buzo, se aspira el material aurífero del fondo del cauce con bombas
de 35 HP. Sobre plataformas flotantes se encuentran las
mencionadas bombas y las canaletas de recuperación.
Por otra parte, en los métodos semi-mecanizados la extracción se hace de
manera mecanizada, pero la recuperación es manual. A continuación haremos
referencia a los métodos de dragas de succión y de módulos o “shute”
(KURAMOTO 2001: 18):
1. El método de dragas de succión es similar al método de balsas, con
la diferencia que los ductos de succión son de 8”, 10” y hasta 12”.
Los ductos de succión son de fierro y sus movimientos son dirigidos
por sistemas mecánicos o hidráulicos. Al respecto, podemos
1
mencionar que en las cuencas de los ríos Madre de Dios, Puquiri,
Colorado, Inambari y Malinowski la explotación de los yacimientos
auríferos se efectúa utilizando, como método de remoción, el
dragado por succión en los cauces de los ríos (dragas-balsas)
(MINEM 2009: 1).
2. El método de módulos o “shute”, realizado en las zonas de
piedemonte, consiste en que la extracción se hace con cargadores
frontales que desprenden el mineral de las partes altas de las
terrazas10. El material extraído es llevado con el cargador hacia una
tolva de madera de 4 a 5 metros de largo, por 3 de ancho y 3 de
altura; conocido como módulo o “shute”. En este depósito se
almacena y lava la grava aurífera, para luego deslizarse hacia una
zaranda que retiene el material mayor a 1/3”, y el resto cae a las
canaletas de recuperación. Con el mismo cargador frontal, el material
estéril es depositado en canchas de desmonte ubicadas en las
partes bajas de las quebradas.
Finalmente, en los métodos mecanizados, donde no interviene el trabajo
manual, se hace uso de cargadores frontales para extraer el mineral y llevarlo a
los equipos de recuperación del oro, como el “washing plant” y las “dragas de
Cangilones” (KURAMOTO 2001: 19).
1.2.3. BENEFICIO
Todos los métodos de extracción antes descritos usan el mismo método de
beneficio, vale decir, el gravimétrico. Con dicho método, el material aurífero pasa
por una zaranda con agujeros de 1/3” para clasificar el mineral; de modo que se
descarta el material con partículas mayores a 1/3”, y el de menores dimensiones
10 En las cuencas de los ríos Caychive y Huepetuhe se explotan terrazas de piedemonte utilizando maquinaria pesada, como cargadores, retroexcavadora, volquetes para la remoción y acarreo del material aurífero (MINEM 2009: 1).
1
cae a una canaleta de recuperación, esto es, una tabla de madera colocada en
forma de plano inclinado. Dicha canaleta es recubierta con plástico u otros
materiales como yute o alfombras acanaladas, para atrapar las partículas de oro y,
luego de un turno de trabajo, se sacude la cubierta para separar las “pepitas” de
oro y posteriormente amalgamar las partículas de oro diseminadas en material
fino. Para acelerar la amalgamación, se utiliza mercurio en exceso. La mezcla de
la arenilla aurífera con el mercurio se realiza en baldes, con agua y detergente,
frotando con las manos o con palos o hélices. El producto es una arenilla negra
que contiene partículas de amalgama. Para separar dicha arenilla del resto de la
solución, a la orilla de los ríos se realiza el “bateado” (movimiento giratorio en una
batea de madera). Durante dicha operación algunas partículas de amalgama caen
al río. La amalgama separada se exprime en una tela hasta obtener un “botón”
que se expone directamente al fuego para separar el oro del mercurio. Dicha
operación llamada “refogueo” consiste en poner el “botón” en una latita abierta
colocada sobre un brasero, para obtener el “oro refogado”. Ese es el producto final
de la minería artesanal que es vendido a los comercializadores y acopiadores de
oro (KURAMOTO 2001: 19)11.
En suma, la actividad minera en Madre de Dios se basa en la explotación
de material aluvial aurífero mediante diferentes métodos de extracción, seguido
por un sistema de lavado gravimétrico del material utilizando canaletas, luego un
proceso de amalgamación del concentrado de oro presente en la arena fina y, por
último, la quema de la amalgama para recuperar el oro (PCM y GOREMAD 2010a:
167 y 168).
También en resumen, podemos describir el proceso minero de la siguiente
manera (IIAP y MINAM 2011: 24 y 25):
11 El citado autor hace mención a la operación de “refogueo” para obtener el “oro refogado”, aunque otros autores se refieren a la acción de rehogar para obtener el “oro rehogado”.
1
1. Las arenas y gravas extraídas son transportadas a las instalaciones
de lavado, donde el material pasa sobre una alfombra o lona de yute,
debajo de la cual hay un plástico en que se depositan las arenas
finas conteniendo partículas de oro.
2. El concentrado de arenilla aurífera es recogido en recipientes (baldes
y similares), para la amalgamación mediante el uso de mercurio
(aproximadamente, se utilizan 2.8 kg de mercurio por 1 kg de oro
obtenido). La amalgamación se hace a orillas del río o en el
campamento.
3. La amalgama obtenida, también denominada “perla” o “botón” de
amalgama, tiene una proporción aproximada de 60% de mercurio y
40% de oro. Con el calor de un soplete se volatiliza el mercurio y
funde el oro, obteniéndose el oro rehogado. La mayoría de los
mineros realiza esta tarea en los campamentos, mientras que el
resto lo hace al aire libre.
4. Entre un 50% a 60% del mercurio vaporizado permanece en estado
gaseoso y se dispersa, mientras que el resto vuelve al estado líquido
para caer alrededor del área donde se hace el rehogado. Casi no se
utiliza campanas para la recuperación del mercurio. En las dragas,
que operan sobre los ríos, es usual que el mercurio se volatilice en la
misma draga, lo que al final termina en las aguas del río.
A continuación se podrá apreciar algunas fotos en las que, tal vez, las
imágenes sean más valiosas que todas las palabras expresadas, para estar
convencidos, sin discusión, sobre el gran impacto ambiental de la minería aurífera
en Madre de Dios.
1
FOTO N° 1. EXTRACCIÓN DE ORO EN “LA PAMPA”
Fuente: (RIVERO y DÍAZ 2012: 16).
1
FOTO N° 2. DESTRUCCIÓN AMBIENTAL OCASIONADA POR LA
MINERÍA AURÍFERA
Fuente: ElComercio.pe del 23 de junio de 2013 (Foto: Dante Piaggio).
1
FOTO N° 3. EXTRACCIÓN DEL MATERIAL ALUVIAL AURÍFERO
Fuente: (IIAP y MINAM 2011: 7).
1
FOTO N° 4. DRAGA SOBRE UN RÍO DE MADRE DE DIOS
Fuente: (IIAP y MINAM 2011: 8).
1
FOTO N° 5. ÁREA DEFORESTADA POR LA ACTIVIDAD MINERA EN
MADRE DE DIOS
Fuente: (RIVERO y DÍAZ 2012: 16).
1.3. DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD MINERA Y
ORDENAMIENTO TERRITORIAL
1.3.1. SUPERPOSICIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA CON
OTROS DERECHOS Y USOS TERRITORIALES
Como hemos comentado, la concesión minera es un derecho que el Estado
otorga para que una persona, individual o corporativa, pueda realizar
exploraciones y explotaciones de un recurso natural bajo el dominio del Estado. La
concesión minera es otorgada con independencia del respectivo terreno
superficial; por tal motivo, el titular minero no tiene derecho sobre el terreno
1
superficial, salvo que celebre un acto jurídico con aquel que tenga dicho derecho
(IPENZA 2012: 57).
Entidades competentes del Sector de Energía y Minas, como el Instituto
Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET)12 y la Dirección Regional de
Energía, Minas e Hidrocarburos (DREMH)13, han venido otorgando derechos
mineros que se sobreponen a tierras de comunidades nativas, a concesiones para
ecoturismo, a áreas naturales protegidas, a propiedades agrícolas, a concesiones
forestales y para reforestación. Además del desorden, la mencionada
sobreposición ocasiona conflictos sociales y económicos (IIAP y MINAM 2011: 25).
Los arreglos institucionales para la aprobación de los denuncios mineros
ocasiona la amplia superposición entre concesiones, cuencas y medios de vida.
Dichos arreglos coadyuvan a desarrollar la estrategia minera conforme con la
estrategia nacional de crecimiento económico; sin embargo, ocasionan que la
minería no se adecue a la gestión de los medios de vida y de los recursos locales.
Por tanto, se podría afirmar que “los arreglos y las prácticas institucionales
existentes para el otorgamiento de concesiones menoscaban cualquier posibilidad
de promover la sostenibilidad” (BEBBINGTON y BURY 2010: 73).
De acuerdo con los próximos mapas que presentaremos, en el territorio
madrediosense se puede apreciar la coexistencia y superposición de los diferentes
derechos y usos, entre los que destaca la actividad minera (RIVERO y DÍAZ 2012:
12 Es un Organismo Público Técnico Descentralizado del Sector Energía y Minas que, en particular, tiene como objetivo conducir el Procedimiento Ordinario Minero, incluyendo la recepción de petitorios, el otorgamiento de concesiones mineras y su extinción según las causales fijadas por la ley; asimismo, le corresponde la administración y distribución del Derecho de Vigencia y Penalidad.
13 Mediante las Resoluciones Ministeriales N° 550-2006-MEM/DM y N° 046-2008-MEM/DM se otorga competencias a la Dirección Regional sobre la Pequeña Minería y Minería Artesanal, y se faculta al Gobierno Regional a dictar instrumentos de gestión en virtud de la transferencia de funciones producida desde el 2 de febrero de 2008.
1
17). En un inicio la minería se circunscribía a los ríos Madre de Dios, Malinowski
medio, y Colorado; pero en los últimos tiempos se ha extendido a otras cuencas y
afluentes, también a las nacientes de los ríos; incluso, invadiendo lugares
protegidos. PITA informa que la completa destrucción de las cuencas de los ríos
Jayave y Guacamayo, está poniendo en peligro de inundación la carretera
interoceánica. Casi sin control, la actividad minera se está expandiendo hacia las
concesiones castañeras en los ríos Piedras y Pariamanu, a las concesiones
madereras y de turismo, centros poblados, y tierras de las comunidades nativas
(IIAP y MINAM 2011: 19 y 20)
Por lo expuesto, debido a que el titular minero por lo general no tiene
derecho sobre el terreno superficial, en Madre de Dios se presenta la coexistencia
conflictiva de la actividad minera con los diferentes derechos y usos territoriales.
Sin ningún control, en Madre de Dios la actividad minera se está expandiendo
hacia las concesiones castañeras, madereras y de turismo; asimismo, hacia
centros poblados y tierras de las comunidades nativas. Entonces, puede afirmarse
que el Estado, lejos de enfrentar el problema de la superposición, ha sido uno de
sus causantes debido, principalmente, a que el otorgamiento de las concesiones
mineras no ha considerado la posible afectación a otros derechos y usos
territoriales. Esta afectación provocada por las concesiones mineras ha generado
conflictos sociales y económicos en la región, según estudiaremos más adelante.
1
MAPA N° 5. SUPERPOSICIÓN DE DERECHOS MINEROS Y
COMUNIDADES NATIVAS EN MADRE DE DIOS
Fuente: MINAM: (IIAP y MINAM 2011: 69).
1
MAPA N° 6. SUPERPOSICIÓN DE DERECHOS MINEROS Y ÁREAS
NATURALES PROTEGIDAS EN MADRE DE DIOS
Fuente: MINAM: (IIAP y MINAM 2011: 71).
1.3.2. ORDENAMIENTO TERRITORIAL
Según la Carta Europea de Ordenación del Territorio de 1983: “El
ordenamiento territorial es la expresión espacial de las políticas económica, social,
cultural y ecológica de cualquier sociedad. Es a la vez una disciplina científica, una
técnica administrativa y una política concebida como una actuación
interdisciplinaria y global, cuyo objetivo es un desarrollo equilibrado de las
regiones y la organización física del espacio de acuerdo con unas directrices” (DE
ECHAVE y otros 2009: 363).
1
Siguiendo al Consejo Nacional del Ambiente (CONAM)14, el ordenamiento
territorial consiste en la planeación de las actividades humanas estratégicas para
el desarrollo sostenible, según las condiciones del territorio y sus recursos
naturales; de modo que “lo que se ordena no es el territorio […]; lo que se ordena
son las actividades configuradoras del espacio desarrolladas por los grupos
humanos” (GLAVE 2012: 128).
Con el proceso de ordenamiento territorial es posible conocer las
limitaciones y potencialidades del territorio, de modo que con dicho conocimiento
se puede lograr, además de la generación de riqueza, la solución de los conflictos
en el uso y ocupación del territorio (SPDA 2010: 21).
El concepto de ordenamiento territorial tiene un doble objetivo; por un lado,
el desarrollo territorial equilibrado para disminuir los desequilibrios
socioeconómicos y, por otro lado, el ordenamiento sostenible de los usos del suelo
para reducir los desórdenes medioambientales. Por lo tanto, mediante la
ordenación del territorio se busca corregir dos tipos de desórdenes territoriales: el
primero de carácter socioeconómico que afecta a las partes en desequilibrio (para
lo cual se incide en la descentralización e inclusión social); y el segundo de
naturaleza física o ecológica que implica los elementos del territorio incompatibles
entre sí, generadores de contaminación y degradación ambiental (GLAVE 2012:
125). Al respecto, PULGAR-VIDAL señala que es necesario articular al proceso de
ordenamiento territorial al régimen de acceso a los recursos naturales para que
este sea una política que coadyuve al desarrollo nacional de manera sostenible
(RIVERO y DÍAZ 2012: 17).
Considerando que el ordenamiento territorial “es un proceso técnico y
14 Creada por Ley N° 26410 del 22 de diciembre de 1994; como organismo rector de la política nacional ambiental. Según el artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM del 4 de noviembre de 2008, se declara la desactivación y extinción del CONAM, al haber concluido el proceso de fusión de dicha entidad con el Ministerio del Ambiente, dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1013.
1
político de negociación de múltiples actores, en el que se determina el tipo de
aprovechamiento de las diferentes unidades territoriales” (GLAVE 2012: 129);
podemos afirmar que la Zonificación Ecológica Económica (ZEE) es la base no
solo para formular políticas y planes de ordenamiento territorial, sino también para
definir planes de desarrollo nacional, regional y local (GLAVE 2012: 128).
Entonces, para la ordenación del territorio, el punto de partida es la elaboración de
la ZEE, como instrumento técnico y orientador del proceso inscrito en el
planeamiento de diversas regiones y provincias. Con el fin de determinar las
Unidades Ecológicas Económicas (UEE), se necesita estudios y procesos
participativos para evaluar las diversas características, el valor y la aptitud que
posee el territorio. En particular, corresponde al ordenamiento territorial la
distribución de actividades en el territorio, en aspectos como: asentamientos
poblacionales, proyectos productivos, proyectos de conservación, infraestructura
vial, equipamientos, estructura institucional, demarcación territorial y marco legal
regulatorio (DE ECHAVE y otros 2009: 364).
En consecuencia, para enfrentar el comentado problema de la
superposición, la ordenación territorial busca corregir, en particular, el tipo de
desorden territorial de naturaleza física o ecológica consistente en elementos
territoriales incompatibles que son causantes de afectaciones al ambiente. El
conocimiento de las limitaciones y potencialidades del territorio, gracias al proceso
de ordenamiento territorial, no solo posibilita la generación de riqueza, sino
coadyuva a solucionar los conflictos ocasionados por la confluencia incompatible
de actividades económicas en determinadas zonas. Para el ordenamiento
territorial se necesita elaborar la ZEE, en particular, como base para definir los
planes de desarrollo a nivel nacional, regional y local.
1.3.2. ZEE DE MADRE DE DIOS
En el marco del proceso de descentralización y transferencia de
1
competencias15, muchos Gobiernos Regionales han venido emprendiendo
procesos de ordenamiento territorial sobre la base de la ZEE, como herramienta
que les permita determinar las potencialidades y limitaciones de sus respectivas
jurisdicciones. La ZEE, aprobada mediante Ordenanza Regional, es de uso
obligatorio para la planificación y gestión del territorio. En la ZEE se determinan
zonas de conservación y protección ecológica, con el fin de brindarles seguridad
jurídica y prácticas de manejo sostenible conforme con la vocación identificada
(AMPA 2011: 4).
En el año 2001, el Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana
(IIAP) realizó una propuesta de zonificación para Madre de Dios que no fue
aceptada por los representantes de la minería y de la actividad forestal debido a
cuestionamientos con las zonas asignadas para realizar sus actividades. Entre los
años 2006 y 2008 se volvió a trabajar en una nueva propuesta de zonificación, con
una mayor participación y consulta ciudadana, dando como resultado la
aprobación de la ZEE mediante la Ordenanza Regional Nº 032-2009-GRMDD/CR
(GLAVE 2012: 146).
En el Artículo Primero de la mencionada Ordenanza se aprueba el Estudio
de Zonificación Ecológica Económica del Departamento de Madre de Dios “como
un instrumento base de planificación territorial; para la implementación de políticas
de desarrollo, programas, proyectos de inversión pública y privada, que conlleven
al logro del desarrollo sostenible del departamento”16. En el Artículo Segundo de la
referida norma se encarga a la Gerencia Regional de Recursos Naturales y
Gestión de Medio Ambiente, la implementación de las etapas de aplicación,
15 Dentro del proceso de descentralización, mediante Decreto Supremo Nº 038-2004-PCM, se aprobó el “Plan Anual de Transferencia de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del año 2004”, correspondiente a las funciones específicas que permiten el ejercicio de las competencias exclusivas indicadas en el artículos 35 de la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización, y en el artículo 10 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
1
monitoreo, evaluación y actualización del proceso de uso sostenible del territorio17.
En el Artículo Tercero de la citada norma se crea el Instituto Regional de
Investigación Territorial (IRIT), “a fin de garantizar la sostenibilidad y prosecución
del proceso, debiendo insertarse en la estructura orgánica del Gobierno Regional,
como un órgano especializado en investigación del territorio y la generación de
información, que sea el soporte técnico y científico”.
Con el fin de preservar la vocación natural de los ecosistemas y generar
oportunidades de productividad sostenible, la ZEE de Madre de Dios debe
organizar la gestión de los usos de la superficie, así como los relacionados a la
extracción de recursos que se encuentran debajo de ella, como la minería
(RIVERO y DÍAZ 2012: 17 y 18).
1.4. MINERÍA ARTESANAL Y PEQUEÑA MINERÍA
1.4.1. EXTENSIÓN TERRITORIAL
La proliferación de la minería artesanal se debe, principalmente, a una
combinación de supervivencia y oportunidad, estrechamente vinculada a la
creciente pobreza y a la falta de trabajo. En general, las operaciones de la minería
artesanal son de pequeña escala que se caracterizan por el uso de tecnologías
16 Téngase en cuenta que, a nivel nacional, el órgano rector para la inmatriculación es la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN). Dicha entidad es un organismo público descentralizado adscrito al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, encargada de ejecutar los actos de adquisición, disposición, administración, registro y control de los bienes de propiedad estatal, cuya administración le corresponde según la normatividad vigente.
17 Según se indica en su portal electrónico, “es un órgano ejecutivo, dependiente jerárquica y administrativamente de la Gerencia General Regional, es responsable de la planeación, conducción, coordinación, evaluación, supervisión y fiscalización de las funciones específicas sectoriales en materia de áreas protegidas, el ambiente, y la administración de los recursos forestales en el ámbito regional”.
1
rudimentarias e intensivas en mano de obra, sin preocuparse de la salud,
seguridad y cuidado ambiental. Tradicionalmente, este tipo de actividad se ha
concentrado en cuatro zonas: Madre de Dios, sur medio (Ica, Arequipa y
Ayacucho), Pataz (La Libertad) y Puno. Aunque en los últimos tiempos se han
identificado asentamientos de mineros artesanales en otros lugares como Yangas
y Pucará, en la provincia de Canta, departamento de Lima; en Cajabamba, en la
provincia del mismo nombre, departamento de Cajamarca; y en Suyo, en la
provincia de Ayabaca, departamento de Piura (GLAVE y KURAMOTO 2007: 163).
Si bien los lavaderos de oro en Madre de Dios son explotados desde la
época de la Colonia, a partir del año 1977 se vienen explotando los cauces
antiguos de los ríos, denominados “terrazas de los bosques”. Los lavaderos se
encuentran ubicados en los cauces de los ríos Huepetuhe, Madre de Dios y
Malinowski. En particular, la cuenca del río Huepetuhe es la más explotada por los
mineros artesanales e informales. Dicha zona de piedemonte, en la cual abundan
los placeres aluviales, concentra la mayoría de la población y de la producción
aurífera de la región (KURAMOTO 2001: 7).
Particularmente, el trayecto entre la boca del río Colorado y la ciudad de
Puerto Maldonado es el más atractivo para los mineros artesanales. Cuenta con
varios centros poblados donde la mayoría se dedica a la minería aurífera, por
ejemplo, Tres Islas, La Pastora, Laberinto y Colorado. Cabe resaltar que en la
cuenca del río Madre de Dios se presentan conflictos con las 43 comunidades
nativas que habitan dicha zona (KURAMOTO 2001: 7).
1.4.2. REAL DIMENSIÓN DE LAS EMPRESAS MINERAS
Los mineros artesanales conforman un grupo bastante heterogéneo de
individuos que, con tecnología muy rudimentaria, principalmente, explotan
yacimientos de oro, debido a que estos tienen vetas de mineral muy angostas que
no son rentables para la tecnología convencional, y porque están compuestos por
1
depósitos aluviales (GLAVE y KURAMOTO 2002: 563). La minería artesanal y
pequeña minería están vinculadas principalmente a la explotación de oro, por dos
razones; primero, porque requieren un bajo nivel de inversión a comparación de la
explotación de otros minerales; y, segundo, porque el alto precio del oro permite
mantener un adecuado nivel de rentabilidad. De ese modo, según el establecido
patrón de especialización, las empresas grandes y medianas explotan metales
básicos, mientras que las empresas pequeñas se dedican a los metales preciosos
(GLAVE y KURAMOTO 2002: 565).
No se podría considerar a toda la minería aurífera en Madre de Dios como
artesanal o pequeña minería, debido a la utilización de maquinaria pesada, como
cargadores frontales, retroexcavadoras y volquetes. En realidad, en Madre de Dios
existen grandes y medianas empresas mineras que realizan ilegalmente sus
operaciones bajo la presunción de ser empresas artesanales o pequeñas (IIAP y
MINAM 2011: 25 y 28)18.
«Aunque se autocalifican como “pequeña minería” o “minería artesanal”, las
operaciones mineras en Madre de Dios utilizan grandes inversiones de capital,
maquinaria pesada, y remueven enormes volúmenes de tierra y generan alta
rentabilidad» (IIAP y MINAM 2011: 19).
1.5. ADECUACIÓN LEGAL DE LA MINERÍA
1.5.1. SITUACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA
De acuerdo con los siguientes cuadros, en los últimos años se puede
18 Debido a incongruencias entre la cantidad de oro que exporta el Perú y la cantidad de mineralque aparece en los estados financieros de las empresas, fuentes de la Sunat revelaron que haysiete refinerías junior que están siendo investigadas al existir la posibilidad de tener relación con laminería informal; toda vez que los mineros informales al no poder exportar fácilmente, debenvender su oro a intermediarios. Vid. “La Sunat acusará a cuatro mineras por comprar oro ainformales”, en Gestion.pe del 13 de abril de 2010:http://gestion.pe/noticia/460672/sunat-acusara-cuatro-mineras-comprar-oro-informales
1
apreciar el sostenido incremento de los derechos mineros en Madre de Dios, entre
concesiones otorgadas (títulos) y petitorios en trámite19:
19 El petitorio minero es la solicitud de inicio de trámite para el otorgamiento de una concesión minera. La respuesta al petitorio minero no constituye derecho, vale decir, no se pueden iniciar las operaciones solo con dicha solicitud (IPENZA 2012: 57).
1
CUADRO N° 1.2. FORMALIDAD DE LOS DERECHOS MINEROS EN
MADRE DE DIOS
Fuente: (RIVERO y DÍAZ 2012: 15).
Nota: El cuadro es parte de la infografía “La Batalla por Madre de Dios”.
CUADRO N° 1.3. DERECHOS MINEROS EN MADRE DE DIOS
Fuente: (RIVERO y DÍAZ 2012: 20).
Nota: Las llamadas con números 22 y 23 corresponden a las fuentes de los
datos.
1
Hasta agosto de 2011, la DREMH del Gobierno Regional de Madre de Dios
(GOREMAD) registraba 82 concesiones mineras “formales”, adicionales a las
mencionadas en el cuadro precedente, esto es, el 3% del total de derechos
mineros en la región; por lo que deja bajo el rótulo de “informales” al porcentaje
restante. Cabe mencionar que la DREMH entiende por “formales” a los derechos
mineros que cuentan con el correspondiente título de concesión y la respectiva
certificación ambiental (RIVERO y DÍAZ 2012: 20).
Según expone PITA, en Madre de Dios el 99% de las operaciones mineras
son informales ya que solo han presentado petitorios sin mayor control o
regulación estatal, sin permisos de las autoridades competentes, ni tampoco
estudios de impacto ambiental; asimismo, muchos de estos petitorios se
superponen con áreas protegidas, con tierras indígenas, y con otras zonas
sensibles (IIAP y MINAM 2011: 20)20.
1.5.2. PRECISIONES SOBRE LA MINERÍA INFORMAL E
ILEGAL
Uno de los procesos más importantes de reflexión en torno a la evolución
de los conflictos vinculados a las actividades mineras ha sido la Revisión de las
Industrias Extractivas (RIE), en dicho informe el Banco Mundial (BM) analiza sus
políticas en el sector minero. En cuanto a la minería artesanal y de pequeña
escala, las principales recomendaciones del informe RIE giran en torno a la
20 José De Echave Cáceres señala que “en la actualidad la herramienta que permite aprobar odesaprobar un proyecto minero son los EIA [estudios de impacto ambiental], pero el tema es queexisten en el país hace 20 años y no se han actualizado. Incluso organismos como el BancoMundial los consideran una herramienta desfasada que necesita modernizarse y responder amejores estándares internacionales. […] Los EIA tienen un problema, entre otros, porque seaprueban uno por uno, pero qué pasa cuando en una zona existen varios proyectos mineros.Entonces hablamos de impactos acumulativos y allí el EIA ya no funciona porque se necesitanevaluaciones ambientales estratégicas que permitan medir los impactos acumulativos”. Vid.entrevista de Rocío Maldonado, “José de Echave: Los estudios de impacto ambiental estándesfasados”, en LaRepublica.pe del 10 de abril de 2013:http://www.larepublica.pe/10-04-2013/jose-de-echave-los-estudios-de-impacto-ambiental-estan-desfasados
1
formalización y la necesidad de regular la minería artesanal e integrarla a la
actividad económica formal (DE ECHAVE y otros 2009: 327-332)21.
La formalización se puede entender como un proceso que permite a un
minero contar con todas las autorizaciones legales para llevar a cabo su actividad;
de modo que una vez cumplidos todos los requisitos legales, recién el minero
podrá iniciar sus operaciones (IPENZA 2012: 59).
Se puede considerar como minero formal a quien cumple con la ley, es
decir, a quien ha realizado todos los trámites legales necesarios para realizar la
actividad minera. De ese modo, será minero formal quien cumple con los
requisitos y las condiciones legales para serlo. Por ejemplo, los requisitos serían
tener una concesión minera y obtener una certificación ambiental; mientras que las
condiciones serían operar en zonas permitidas para la minería y evitar la
contaminación de los ríos con mercurio (IPENZA 2012: 18)22.
La actividad minera es usualmente realizada sin contar con el requisito legal
de la certificación ambiental o, sumada a esta inobservancia, sin tener el
correspondiente título de concesión minera. Es preocupante que el concepto
“minero formal” que maneja la DREMH no haga referencia a la obligación de los
21 En su opinión sobre el RIE, el Estado peruano expuso esta conclusión: “Los Gobiernos tienen Soberanía en los temas de Gobernabilidad y Desarrollo. Es realmente preocupanteque la Revisión de las Industrias Extractivas pretenda recomendar que el Grupo del Banco Mundial condicione proyectos económicos a juicios sobre elementos de política y estrategia de desarrollo nacional y regional, que son de competencia exclusiva de los países” (MINEM 2004: 20).
22 José De Echave Cáceres afirma que “SENACE [Servicio Nacional de Certificación Ambientalpara las Inversiones Sostenibles] busca transitar el camino de romper la gestión ambiental dondecada ministerio es la autoridad ambiental de su sector. El Ministerio del Ambiente (Minam) no es laautoridad ambiental y en esa dirección la única reforma tímida es el SENACE”. Vid. entrevista deRocío Maldonado, “José de Echave: Los estudios de impacto ambiental están desfasados”, enLaRepublica.pe del 10 de abril de 2013:http://www.larepublica.pe/10-04-2013/jose-de-echave-los-estudios-de-impacto-ambiental-estan-desfasados
1
mineros de cumplir con otros requisitos legales que exigen un mínimo de
sostenibilidad a la actividad (por ejemplo, la obtención de los derechos de uso de
agua). Todo esto, sin evaluar el cumplimiento y calidad de los estudios o
declaraciones de impacto ambiental aprobadas (RIVERO y DÍAZ 2012: 20).
No todos los mineros informales pueden ser considerados como
artesanales; por ejemplo, algunos mineros informales de Madre de Dios tienen
operaciones totalmente mecanizadas y volúmenes de producción elevados, pero
explotando yacimientos que no les pertenecen. Estos mineros no pueden ser
considerados como artesanales, ya que tienen operaciones de media y alta
tecnología (KURAMOTO 2001: 37).
Debido a que muy pocas empresas cumplen con la legislación vigente
aplicable al desarrollo de sus actividades, casi la totalidad de la minería aurífera en
Madre de Dios debería ser considerada como “minería ilegal”. Teniendo en cuenta
que el derecho a la explotación requiere no solo el título minero otorgado, sino
también el cumplimiento de los requisitos legales, por lo general, en dicha región
es suficiente contar con la solicitud de un derecho minero para pasar a la etapa de
explotación, sin cumplir con todo el conjunto de normas establecidas (IIAP y
MINAM 2011: 28).
Algunos autores consideran relevante hacer referencia, más que a la
informalidad, a la ilegalidad de esta minería, pues todo requisito incumplido se
vincula con la norma legal que lo prevé, y trasciende hacia los derechos
fundamentales de la persona humana reconocidos constitucionalmente. Dicho
esto, se puede afirmar que la institucionalización de la ilegalidad es una
característica esencial del desarrollo de la minería aurífera en Madre de Dios.
Siguiendo a MOSQUERA y otros, dicha ilegalidad se basa en los siguientes
supuestos de hecho (RIVERO y DÍAZ 2012: 21 y 22):
1. Los pequeños productores y mineros artesanales no manejan
1
información técnica y ambiental en las diferentes etapas de la
actividad minera (fases del proceso minero).
2. La actividad minera se ejerce con escasa responsabilidad ambiental
y existe poco interés entre los mineros por capacitarse y educarse en
un centro de formación.
3. Temor o falta de interés en aplicar y mejorar técnicas para el lavado
del material aluvial y rehogado de la amalgama; por lo que casi no se
utilizan equipos adecuados como las retortas que evitarían la
evaporación del mercurio al ambiente.
4. Introducción de tecnologías sin planificación y su aplicación sin
responsabilidad ambiental ni social.
5. Ausencia de la autoridad y de su voluntad para controlar, sancionar y
planificar el desarrollo de la actividad minera en Madre de Dios.
Como se ha podido apreciar, entre los autores consultados se discute la
calificación adecuada para la actividad minera artesanal y de pequeña escala, que
se presenta en la realidad. Pareciera que se prefiere utilizar el adjetivo “informal”
debido a que la importancia de la actividad minera obliga al Estado a implementar
políticas públicas de formalización, con fines de integración al sector productivo
formal y, consecuentemente, incrementar la contribución al erario nacional vía
impuestos. En cambio, utilizar el calificativo de “ilegal”, sin desconocer que
usualmente toda informalidad implica una ilegalidad, denota una necesaria acción
represiva del Estado, pero no el establecimiento de políticas públicas, ya que por
ser una actividad contraria a derecho debería ser erradicada de la sociedad.
Considerando que persiste esta discusión, en lo sucesivo utilizaremos
indistintamente los términos “ilegal” e “informal” para calificar a la actividad minera
artesanal y de pequeña escala que incumple total o parcialmente la legislación
aplicable.
1
1.5.3. PROBLEMÁTICA DE LA MINERÍA ARTESANAL Y
PEQUEÑA MINERÍA
La minería artesanal se caracteriza por la ilegalidad de gran parte de sus
operaciones, ya que explotan yacimientos cuyos derechos pertenecen a terceros.
Siendo esta una de las principales razones de la precariedad de la actividad
minera; entonces, los artesanos no pueden solicitar crédito porque no tienen
títulos de propiedad; no pueden comprar explosivos, porque no están registrados
como operadores. Muchas veces esta ilegalidad los expone a relaciones de
explotación por parte de los titulares de los denuncios, los “quimbaleteros
(procesadores del mineral) o las plantas de procesamiento que les compran el
material minado a precios muy bajos (GLAVE y KURAMOTO 2002: 563).
La protección de las zonas de amortiguamiento y de las zonas de no
admisión de petitorios en determinadas áreas de Comunidades Nativas, solo se
refleja en documentos pero no así en la realidad, debido a que estas zonas vienen
siendo intensamente explotadas por la minería informal (MINEM 2009: 4). La
minería informal en áreas denunciadas y la minería artesanal en áreas libres se
caracterizan por usar tecnología muy rudimentaria y depender principalmente de la
mano de obra humana. Debido a la poca inversión en capital y al mínimo gasto en
insumos industriales, este tipo de minería solo hace rentable las operaciones
financiadas por un inversionista informal. Las pocas empresas mineras que
funcionan en zonas donde hay minería artesanal se articulan productivamente, de
modo que los artesanos ponen en funcionamiento las plantas de tratamiento de
las empresas mineras. Sin embargo, usualmente dicha articulación es una relación
de explotación generadora de conflictos (GLAVE y KURAMOTO 2002: 566).
En los casos en que se soluciona el conflicto entre los titulares de las
concesiones y los mineros, el acuerdo generalmente somete a los mineros
artesanales a condiciones desfavorables que disminuyen su rentabilidad. Muchas
veces los artesanos venden su mineral a precios muy bajos, por desconocimiento
1
del mercado y la necesidad de acceso al recurso minero. Otra consecuencia de la
informalidad de la minería artesanal es que disminuye su potencial en la
disminución de la pobreza; toda vez que este tipo de minería ha devenido en una
alternativa de subsistencia, sin posibilidades de crecimiento y de acumulación.
Parte de esta limitación se explica por la imposibilidad de los mineros artesanales
de acceder al crédito para invertir en sus operaciones, de modo que la posesión
del título de la concesión minera les daría un respaldo ante las instituciones
financieras, con el fin de conseguir el crédito necesario para comprar insumos
industriales al precio del mercado, así como establecer relaciones comerciales
equitativas con otros agentes (GLAVE y KURAMOTO 2002: 569).
La escasa formalización de la minería a pequeña escala conlleva a
operaciones mineras muy inseguras, propensas a la sobreexplotación de mano de
obra y generadoras de severos pasivos ambientales. Asimismo, tal informalidad
impide que el Estado regule el sector, evita que su producción se integre a los
circuitos formales de comercialización de metales y posibilita la evasión de
impuestos (GLAVE y KURAMOTO 2007: 164).
Es necesario encontrar la solución del problema de la informalidad para
conseguir el desarrollo sustentable de la minería artesanal y su efectividad como
una actividad que contribuya a la reducción de la pobreza. No obstante, se alega
que los mineros artesanales no pueden cumplir el marco legal vigente porque
tiene requerimientos y exigencias demasiado altas; por lo que, es necesario
normas que simplifiquen el acceso a la propiedad minera y a la obtención de
insumos controlados, así como que definan un marco tributario acorde con la
realidad de la minería artesanal (KURAMOTO 2001: 37).
Según RIVERO, mientras desde el gobierno se disponían medidas con el
fin de establecer los niveles de calidad ambiental y productividad diaria para la
minería artesanal y pequeña, en los campamentos mineros el objetivo era
conseguir la “mayor extracción al menor tiempo y costo”; lo que, por lo general,
1
responde al interés del migrante que, sin contar con oportunidades de desarrollo
en su localidad, busca obtener beneficios con la actividad minera en Madre de
Dios, para lo cual necesita superar cualquier obstáculo que pudiera incrementar
sus costos (RIVERO y DÍAZ 2012: 23)23.
Debido al gran impacto social de la minería informal, se han presentado
iniciativas gubernamentales, con el auspicio de la cooperación técnica
internacional, destinadas no solo a incrementar la productividad de dicha actividad,
sino también a mejorar el manejo ambiental y las condiciones de salud de las
poblaciones aledañas. Dichas iniciativas también buscan solucionar el problema
legal que impide el crecimiento de la minería artesanal; de modo que, es necesario
que los mineros artesanales operen legalmente, es decir, que tengan el título de
las concesiones, para mejorar su situación, mediante el acceso al crédito y
condiciones más ventajosas en la transacción de su mineral (GLAVE y
KURAMOTO 2002: 567).
2. EFECTOS DE LA MINERÍA AURÍFERA EN MADRE DE DIOS
2.1. IMPACTOS AMBIENTALES
2.1.1. IRRESPONSABILIDAD AMBIENTAL
Desde la década de 1970 se ha incrementado la presencia de los mineros
en la Amazonía, lo que ha provocado serios impactos en los ecosistemas
(considerados los más complejos y biodiversos del planeta). En los últimos años,
los altos precios del oro han ocasionado la rápida expansión de la minería aurífera
en suelos aluviales de la Amazonía, con enormes costos para la salud humana y
para el ambiente (IIAP y MINAM 2011: 19).
23 “Las operaciones mecanizadas son informales no por una falta de recursos o conocimiento sino por una expresa intención de mantenerse al margen de la legalidad y evitar así los costos y controles que impone el estado” (KURAMOTO 2001: 16).
1
Según las cifras de producción anual, presentados en el gráfico a
continuación, entre 1995 y 2007 se aprecia una sostenida tendencia de
incremento de la producción de oro en Madre de Dios. Esta tendencia se vio
ligeramente afectada por la fuerte caída del precio del oro entre 1997 y 2001, para
luego recuperarse e intensificarse con el ciclo de buenos precios iniciado en 2002.
Esto significa que la actividad minera en la región se vería estimulada a seguir un
curso de producción ascendente (PCM y GOREMAD 2010a: 168).
GRÁFICO N° 2. PRODUCCIÓN DE ORO EN MADRE DE DIOS (AÑOS
1995 AL 2007)
Fuente: (PCM y GOREMAD 2010a: 168).
La minería artesanal y pequeña es un grupo bastante heterogéneo,
caracterizado por no tener la capacidad de cumplir los reglamentos ambientales y
por no disponer toda la información sobre el impacto ambiental de sus
operaciones (GLAVE y KURAMOTO 2002: 555).
Considerando la carencia de incentivos para adecuar sus actividades a las
normas ambientales, muchos mineros son invasores ilegales y carecen de
derecho sobre la explotación, por lo que tienden a obtener la mayor cantidad de
mineral en el menor tiempo posible (y menor costo), sin considerar la eficiencia e
1
impacto ambiental de su actividad. La aplicación de las normas ambientales es
muy limitada no solo por el grado de informalidad, sino también porque no existen
mecanismos legales que permitan fiscalizar efectivamente a la minería artesanal y
pequeña (GLAVE y KURAMOTO 2002: 556).
Algunos autores critican que el Estado aliente la inversión de capitales para
la actividad ganadera, agrícola, minera y forestal, sin considerar los efectos sobre
el medio ambiente. En particular, la actividad aurífera constituye un grave peligro
para la flora y fauna, cuando se otorga concesiones en reservas naturales,
turísticas y parte de reservas nativas (ESPINOZA 2005: 1).
Las industrias extractivas como la minería son intrínsecamente no
sostenibles, ya que extraen de forma continua un recurso no renovable. Asimismo,
la economía extractiva genera desafíos a la sostenibilidad en los lugares donde se
realiza la extracción (BEBBINGTON y BURY 2010: 55).
Para CHAPARRO, quizá el efecto más dañino de la minería informal sea la
intensa y alta contaminación que genera y que reduce las posibilidades de que los
asentamientos mineros logren alcanzar un desarrollo sustentable. Como no son
dueños de los yacimientos que explotan, los mineros informales no tendrán mayor
interés en conservar y proteger las zonas en donde realizan sus labores mientras
no se vean perjudicados por los altos niveles de contaminación (KURAMOTO
2001: 36).
La tecnología rudimentaria utilizada por los mineros artesanales y su
condición informal determinan que su manejo ambiental sea sumamente
ineficiente; conforme detallaremos a continuación (GLAVE y KURAMOTO 2002:
571 y 572):
1. En la fase de extracción se produce un deterioro importante de los
suelos, especialmente cuando se explotan yacimientos aluviales. La
1
erosión se incrementa porque el movimiento de tierras en las laderas
de los ríos provoca una pérdida de vegetación, lo que altera el
ecosistema y cambia el hábitat de los animales. El cambio de
morfología de los ríos ocasiona que las poblaciones circundantes a
los yacimientos estén en peligro constante de derrumbes e
inundaciones24.
2. En los yacimientos aluviales se usa técnicas gravimétricas para el
beneficio. El mineral extraído es lavado con grandes cantidades de
agua y pasado por canaletas, de modo que el oro se precipita al
fondo y es atrapado por unas mallas. Este gran movimiento de agua
altera el cauce natural de los ríos y modifica el ecosistema. Luego, el
oro capturado es mezclado con mercurio para formar la amalgama.
La cercanía de los cursos de agua hace que el relave de la
amalgama sea vertido en los ríos o sus laderas, provocando la
contaminación con mercurio.
3. En el proceso final de beneficio, es decir el refogueo de la
amalgama, se contamina con la emisión de gases de mercurio, lo
que es dañino para la salud humana, ya que la amalgama es
quemada en las casas de los mismos mineros o “quimbaleteros”,
quienes se exponen, junto con sus familias, a aspirar estos vapores.
24 El movimiento de tierras que se efectúa durante la extracción de minerales ocasiona alteraciones en la topografía de una zona y en la capacidad de regeneración de la flora y fauna circundante. Por ejemplo, en Madre de Dios la minería artesanal está ocasionando un alarmante aumento de la erosión producto de la tala y quema de bosques, así como por el gran volumen de movimiento de tierra en la explotación de los placeres auríferos. Con el uso de maquinaria pesada los suelos se compactan impidiendo que la vegetación vuelva a crecer, además de otros perjuicios ocasionados por la contaminación de lubricantes y combustibles necesarios para la operatividad de dichas máquinas. Los desmontes producidos al seleccionar la grava aurífera reducen la capacidad del suelo de retener humedad, impidiendo el crecimiento de vegetación (KURAMOTO 2001: 25). En Madre de Dios, el uso de lubricantes y combustibles en operaciones mecanizadas, con escaso mantenimiento y sin prácticas adecuadas de manipulación y de eliminación, ocasionan que estas sustancias químicas se usen en exceso y se derramen en los suelos o en los cursos de agua (KURAMOTO 2001: 26).
1
Debido a que la actividad minera es muy empírica se desperdician recursos
(incluyendo oro) y se destruyen ecosistemas innecesariamente. Por ejemplo,
usualmente los mineros lavan material con bajo contenido de oro por falta de
estudios exploratorios previos; se pierde una cantidad de finas partículas de oro al
usar rudimentarios métodos de lavado gravimétrico; innecesariamente se utiliza y
contamina una gran cantidad de agua; la caótica disposición de las gravas
removidas destruye el paisaje y dificulta operaciones posteriores (IIAP y MINAM
2011: 20).
Por lo general, los mineros artesanales y pequeños explotan vetas de oro
en la sierra o lavaderos de oro aluvial en la Amazonia, ocasionando diferente
impacto ambiental en función de las diversas tecnologías utilizadas y el entorno
medio ambiental. Al respecto, PASCÓ-FONT afirma que la minería artesanal y
pequeña en la sierra resulta menos dañina para el medio ambiente, en
comparación con la realizada en la selva; aunque en ambos casos existe
contaminación del aire y agua en el proceso de amalgamación, como la sierra
tiene un ambiente más desértico existen menos especies afectadas y menor
transmisión de relaves por corrientes de agua; se utilizan menos hidrocarburos
que los productores mecanizados o semi-mecanizados en la selva; no hay tala de
árboles y la remoción de tierras es menor (GLAVE y KURAMOTO 2002: 556).
Teniendo en cuenta que el oro que se encuentra en los suelos aluviales y
en los lechos y orillas de los ríos, su extracción necesariamente destruye el
bosque y altera totalmente el cauce de los ríos, debido a que se trata de placeres
auríferos, es decir, de partículas de oro depositadas en los suelos y fangos. Por
tanto, “en la Amazonía no es posible extraer el oro aluvial sin destruir el bosque y
el suelo” (IIAP y MINAM 2011: 24).
En consecuencia, nada detendrá la expansión de la minería aurífera en los
suelos aluviales de Madre de Dios, mientras persistan los altos precios del oro. Es
1
necesario considerar que no tiene el mismo impacto ambiental la actividad minera
realizada en la selva, que en la costa o en la sierra, ya que en la primera se vería
inevitablemente afectada la abundante flora y fauna característica de la región,
mientras que en la costa o la sierra la minería suele desarrollarse en terrenos
áridos o desérticos. La actividad minera en Madre de Dios tiene escasa o nula
responsabilidad ambiental, pues lo que prima es el factor económico, vale decir,
no importa el impacto ambiental, sino obtener la mayor cantidad de oro con el
menor costo posible. Esto último conlleva a la utilización de tecnología
rudimentaria, es decir, sin la sofisticación necesaria para aminorar los efectos
dañinos del proceso minero. Si bien en algunos casos el impacto ambiental es
desconocido por los mineros, opinamos que aunque lo conocieran cabalmente, no
sería tomado en cuenta en sus actividades extractivas, por la prevalencia del
mencionado factor económico. En ese contexto de irresponsabilidad ambiental, la
actividad minera seguirá afectando al ambiente, sin que el Estado pueda
detenerlo, ya sea por su ineficaz rol fiscalizador o por corruptelas enquistadas en
las organizaciones públicas.
2.1.2. CONTAMINACIÓN POR MERCURIO
El mercurio se considera un veneno neurotóxico. En el Perú,
principalmente, el mercurio se usa en la minería artesanal y pequeña minería. Si
bien Perú es líder mundial en la reducción de las emisiones y recuperación de
subproductos de mercurio en operaciones mineras a gran escala, lo mismo no
ocurre con la minería artesanal (IIAP y MINAM 2011: 29). “El mercurio es un metal
líquido, de color plateado, muy pesado, inodoro y ligeramente volátil a temperatura
de ambiente; no se destruye fácilmente y mantiene sus propiedades. El mercurio
usado inadecuadamente es un elemento altamente peligroso para los seres vivos
y contaminante para el ambiente. El uso de mercurio en la actividad minera está
permitido, pero su manipulación debe ser muy cuidadosa” (IPENZA 2012: 67).
El mercurio, utilizado para la amalgamación del oro, se evapora y por efecto
1
de las lluvias cae al suelo y al agua, donde se transforma en metilmercurio (μgHg),
una forma de mercurio mucho más tóxica. Mediante los procesos de
“bioacumulación” y “biomagnificación” el metilmercurio ingresa a los organismos
vivos, donde se elimina muy difícilmente; causando en los seres humanos daños
severos al sistema nervioso, malformaciones congénitas e incluso la muerte. Las
toneladas de mercurio que han sido arrojadas a los ríos amazónicos contamina el
agua, a los organismos acuáticos, y a las poblaciones humanas que consumen el
agua y el pescado (IIAP y MINAM 2011: 15)25.
Entre las pruebas de la contaminación con mercurio en la población de
Madre de Dios podemos informar que estudios realizados muestran algunos
indicios preocupantes de contaminación con mercurio. Por ejemplo, en la localidad
de Huepetuhe el Ministerio de Salud tomó y analizó muestras de orina de una
muestra aleatoria de la población local. Aunque los resultados son muy variados,
se encontró personas con valores tan altos como 508 μgHg/L (siendo los máximos
recomendables hasta 5 μgHg/L para personas no expuestas ocupacionalmente)
(IIAP y MINAM 2011: 44)26.
Debido a que el lavado del mineral requiere de grandes cantidades de
agua, es más evidente la contaminación de los cursos de agua en las zonas
25 Considerando que los niveles de mercurio en el 90% de los peces evaluados aumentaron entrelos años 2009 y 2012, se puede concluir que gran parte de la cadena alimenticia en Madre de Diosestá contaminada; informó Luis Fernández, responsable del Proyecto de Mercurio en Ecosistemasde la Amazonía. Vid. “Madre de Dios: confirman presencia de mercurio en seres humanos ypeces”, en ElComercio.pe del 15 de marzo de2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1550286/noticia-madre-dios-confirman-presencia-mercurio-seres-humanos-peces
26 Luis Fernández, responsable del Proyecto de Mercurio en Ecosistemas de la Amazonía, informó que el 78% de los 226 adultos analizados en Puerto Maldonado presentaba en el cabello niveles de mercurio superiores a los límites permisibles, siendo las mujeres en edad fértil (16 a 49 años) quienes presentaron los niveles de mercurio másaltos. Vid. “Madre de Dios: confirman presencia de mercurio en seres humanos y peces”, en ElComercio.pe del 15 de marzo de 2013.
1
donde los depósitos son aluviales. Por ejemplo, en Madre de Dios el lavado de la
grava aurífera mediante las canaletas genera que se aumente la turbulencia de los
cauces de ríos, esto es, antes de sedimentarse, una gran cantidad de finos en
suspensión viajan con el cauce durante grandes distancias. El agua turbia impide
que los rayos solares lleguen al fondo del río afectando no solo el desarrollo de
plancton y otras plantas acuáticas, sino también impidiendo la difusión de
moléculas de oxígeno a través de las branquias de los peces (KURAMOTO 2001:
26).
Los efectos negativos de la minería aurífera no solo se circunscriben
localmente, sino que se extienden por otras zonas de la cuenca amazónica,
debido a que los contaminantes son arrastrados por el agua, y los peces y otros
animales contaminados migran a lo largo de los cursos de los ríos (IIAP y MINAM
2011: 15).
Para detener la contaminación, los esfuerzos públicos han estado centrados
en la provisión de retortas que son herramientas que permiten capturar los gases y
las partículas de mercurio durante su quema. Sin embargo, los avances han sido
limitados debido a que las retortas no se adecuan a la idiosincrasia y a las
características del proceso productivo de los mineros. Al respecto, el uso de las
retortas, que fueron importadas del Brasil, plantea dos objeciones: 1) cambia el
color del oro resultante de la quema, lo que conlleva una reducción en el precio de
venta, a pesar de que el contenido de metal fino no varía; y 2) se necesita
acumular una mayor cantidad de amalgama para hacer la quema, lo que influye en
la frecuencia de las ventas y, por tanto, en la obtención de ingresos (GLAVE y
KURAMOTO 2007: 164).
Recientemente, se ha dado un incremento del uso de pozas de cianuración
para el beneficio del oro. Sin embargo, no deja de ser contaminante por la pobre
preparación de las pozas, lo que puede generar filtraciones, y por la disposición
inadecuada de los relaves (GLAVE y KURAMOTO 2007: 164). “El cianuro es una
1
sustancia química compuesta principalmente por carbono y nitrógeno. Los tipos
más conocidos de cianuro son el cianuro de hidrógeno y el cianuro de sodio. El
cianuro de sodio (NaCN) es un sodio blanco, cristalino y muy venenoso. […] El
uso de cianuro en la actividad minera está permitido, pero su manipulación debe
ser muy cuidadosa” (IPENZA 2012: 69).
En consecuencia, el metilmercurio, producto de la amalgamación del oro,
causa graves daños a los organismos vivos y, particularmente, a la salud de los
seres humanos, pudiendo ocasionar la degeneración genética o la muerte. Aunque
se requiere de más estudios, la población de Madre de Dios se encuentra en
grave peligro por la contaminación con mercurio que ocasiona la actividad minera
en la región. Debido a que el foco contaminante se ubica en los ríos, la
contaminación por mercurio no solo afecta a Madre de Dios, sino amenaza a otras
zonas de la cuenca amazónica. Para detener esta contaminación, se ha propuesto
el uso de retortas y las pozas de cianuración. En ambos casos no se ha tenido
éxito, por falta de capacitación y voluntad política de hacer exigible métodos
menos contaminantes. Claro está, aquí también es relevante el factor económico,
ya que los mineros no estarán dispuestos a sacrificar sus ganancias, en defensa
de la población afectada; por lo que es el Estado quien debería encargarse de
defender a la población de la contaminación con mercurio, inclusive en desmedro
de las ganancias de los mineros.
2.1.3. DAÑOS OCASIONADOS POR EL USO DE DRAGAS
Hasta fines del 2009, se calcula que en Madre de Dios operaban 14 dragas;
además de las 140 “balsas dragas” que, aunque de menor tamaño, operan de
forma similar, succionando los sedimentos del fondo del río y de las riberas; con el
común denominador que operan sin contar con estudios de impacto ambiental
aprobado, además de no tener ningún tipo de licencia ni matrícula, ni autorización
del sector minero o de la Capitanía de Puertos (IIAP y MINAM 2011: 53)
1
En el año 2009 operaban aproximadamente 140 embarcaciones tipo “balsa
draga” o “balsa gringo” (plancha de madera sobre dos canoas); y para mayo del
2010, se estimó entre 250 y 300 embarcaciones. La mayoría trabaja
informalmente, es decir, sin ningún tipo de autorización. Recientemente se ha
observado un nuevo tipo de embarcación para extracción de mineral aurífero en
los ríos de Madre de Dios, con las dimensiones de una “balsa gringo” o “balsa
draga” pero construida con acero y que cuenta con brazo hidráulico para operar en
el fondo del río al igual que las dragas (IIAP y MINAM 2011: 53).
El uso de dragas en la minería aurífera ocasiona un enorme impacto
ambiental en Madre de Dios, porque se extrae el oro removiendo enormes
cantidades de material de las riberas y del fondo de los ríos (IIAP y MINAM 2011:
53). Las dragas que operan en los cauces de los ríos ejercen un gran impacto
sobre los ecosistemas, por las siguientes razones: 1) contaminan el agua al
remover enormes cantidades de sedimentos; 2) provocan mayores inundaciones,
por alteran el lecho y las riberas de los ríos, inclusive la vegetación ribereña; 3)
alteran las características limnológicas del agua y destruyen los hábitats de
muchos organismos acuáticos, al remover y acumular grava y fango de forma
irregular (IIAP y MINAM 2011: 53).
Si bien algunos de los impactos negativos de la minería aurífera pueden ser
mitigados y hasta eliminados con el uso de tecnologías apropiadas, algunas de las
actividades son tan destructivas y contaminantes que no es recomendable su
continuidad; por ejemplo, las dragas, que al remover toneladas de sedimentos en
el cauce de los ríos, provocan impactos ambientales que son difíciles de remediar
(IIAP y MINAM 2011: 79).
Por tanto, el uso de las dragas causa un gran impacto ambiental en Madre
de Dios, debido a que con dichas embarcaciones se extrae el oro removiendo
enormes cantidades de material de las riberas y del fondo de los ríos. Las dragas
operan sin contar con ningún tipo de autorización, por lo que los responsables de
1
su utilización se encuentran al margen de la ley. Las actividades de extracción
mediante el uso de las dragas son tan destructivas y contaminantes que no es
recomendable su continuidad; entonces, el Estado debería prohibirlas y sancionar
a los responsables de operar dichas embarcaciones. Esto es un claro ejemplo de
que el uso de instrumentos que reducen los costos de los mineros, pero ocasionan
daños irreparables al ambiente, no pueden admitirse en un Estado constitucional
de derecho, ya que lo que debe primar es la preservación de la salud y la vida de
la persona humana en un ambiente adecuado, más que salvaguardar intereses
patrimoniales de algunos mineros con escasa o nula responsabilidad ambiental.
2.2. IMPACTOS SOCIALES
2.2.1. INCREMENTO DE LA PRESIÓN MIGRATORIA
SOBRE LA REGIÓN
Según el “Estudio de diagnóstico y zonificación de la provincia Tambopata
para el tratamiento de la demarcación territorial”27, la minería artesanal de oro
alcanzó gran importancia económica y social al constituirse en una alternativa de
subsistencia para miles de desplazados por la crisis económica y la guerra interna
de los años 80. Desde entonces, dicha actividad se ha incrementado hasta
convertirse en una fuente de empleo y una estrategia de lucha contra la pobreza
para diversos sectores de la población (PCM y GOREMAD 2010a: 167).
Existe una relación directa entre los incrementos de la actividad minera y la
presión migratoria sobre la región Madre de Dios; en otras palabras, el aumento
de dicha presión se debe a la subida del precio del oro durante los últimos años.
27 El mencionado estudio fue aprobado por Resolución Jefatural N° 011-2010-PCM/DNTDT, del 28 de diciembre de 2010. En su artículo 2° se indica que dicho estudio “constituye un documento técnico y es base del proceso de saneamiento y organización territorial de la Provincia Tambopata del Departamento Madre de Dios; y, como tal, deberáser de estricta observancia por todos los órganos que comprenden el Sistema Nacional deDemarcación Territorial”.
1
Así, el alto precio del oro y la facilidad de acceso gracias al asfaltado de la
carretera interoceánica sur, ha implicado un mayor dinamismo y desarrollo de la
actividad aurífera. Por tanto, no es una coincidencia que desde que se inició el
asfaltado de dicha carretera, se ha venido incrementando la proporción del
territorio madrediosense destinado a la minería (RIVERO y DÍAZ 2012: 19)28.
A diferencia de los conflictos vinculados a la actividad minera en otras
partes del Perú, quienes realizan la actividad y generan incertidumbre o
desconfianza en la población de Madre de Dios, no son en general empresas
legalmente constituidas, sino múltiples actores cuyo denominador común no solo
es la ilegalidad, sino la falta de arraigo o sentido de pertenencia a Madre de Dios
(RIVERO y DÍAZ 2012: 24).
Si bien la mayoría de los mineros son migrantes de regiones andinas del
país, en los últimos años también los indígenas amazónicos se han involucrado en
dicha actividad, ya que según informes de la Dirección Regional de Energía y
Minas de Madre de Dios hay 10 comunidades indígenas involucradas en
actividades de extracción de oro (IIAP y MINAM 2011: 19).
En consecuencia, la presión migratoria sobre Madre de Dios se explica por
las oportunidades económicas que ofrece a los habitantes de otras regiones, ya
que resulta rentable a los migrantes dedicarse a la minería aurífera en estos
tiempos de precios altos del oro, a comparación de otras actividades menos
28 "La carretera [Interoceánica] está facilitando la inmigración y abarata suministros clave como lagasolina”, le comentó a BBC Mundo Enrique Ortiz, biólogo peruano y cofundador de la Asociaciónde Conservación de la Cuenca Amazónica. Vid. “Fiebre del oro en Perú”, en BBC Mundo del 7 deseptiembre de2010:http://www.bbc.co.uk/mundo/america_latina/2010/09/100809_fiebre_oro_peru_interoceanica_transoceanica.shtmlEn cuanto al combustible necesario para la operatividad de los instrumentos utilizados en laactividad minera ilegal, se ha informado que todos los días cientos de barriles de petróleo sonllenados ilegalmente en grifos formales ubicados a lo largo de la Carretera Interoceánica y luegotrasladados hacia los campamentos mineros ilegales, en la Reserva Nacional de Tambopata. Vid.artículo de Nelly Luna Amancio, “El 85% del petróleo en Madre de Dios se destina a la mineríainformal”, en el diario El Comercio del 13 de julio de 2013.
1
rentables que se desarrollan en sus lugares de origen. Esta gran oportunidad
económica no solo ha sido atractiva para los migrantes, sino también para los
miembros de comunidades indígenas asentadas en la región, por lo que no
extraña que estos últimos también hayan optado por la actividad minera que le
ofrece mayores ingresos. La accesibilidad a la región de Madre de Dios, el otro
factor que explica la presión migratoria, se ha incrementado por el asfaltado de la
carretera interoceánica sur, aunque eso resulta ser un objetivo no deseado de esa
gran inversión, toda vez que se buscaba principalmente integrar económicamente
a la región sur del Perú con la potencia emergente que es el Brasil.
2.2.2. TRATA DE PERSONAS CON FINES DE
EXPLOTACIÓN LABORAL Y PROSTITUCIÓN
Los mineros artesanales usualmente están sujetos a sistemas de
contratación que permite la explotación de los titulares de la concesión o sus
representantes. Aunque la modalidad de contratación varía con la zona minera,
podemos resaltar que en Madre de Dios se usa el “enganche”, mediante el cual el
contratista retiene los documentos del artesano como seguro de que no huya con
el mineral extraído en su horario de trabajo. En la zona de Puno es usual el
“cachorreo”, por el cual se paga al artesano con tiempo libre y acceso al
yacimiento para extraer su mineral. En Nazca-Ocoña, los artesanos dan mineral a
los “quimbaleteros” a cambio de la escasa agua, en condiciones desventajosas
(GLAVE y KURAMOTO 2002: 570)29.
En los alrededores de los centros de actividad minera prolifera la trata y
explotación de menores, la prostitución y la inseguridad por falta de orden y
29 “Un giro brusco del manillar [moto-taxi] y de repente el bosque desaparece, remplazado por un desierto de dunas que se extiende hasta donde alcanza la vista, repleto de miserables poblados de tiendas de campaña recubiertas de plástico azul. Mientras avanzamos, a ambos lados surgen cabezas: son hombres sumergidos hasta el cuello en pozas pestilentes buscando oro”. Vid. “Fiebre del oro en Perú”, en BBC Mundo del 7 de septiembre de 2010.
1
presencia de las autoridades gubernamentales (IIAP y MINAM 2011: 67).
En zonas de explotación minera, tales como Huepetuhe, Dos de Mayo,
Jayave, Delta 1, La Tranquera, Colorado, Laberinto, Puerto Luz, Guacamayo,
entre otras, se observa una gran cantidad de bares y cantinas denominados
“prostibares”, donde muchas mujeres son víctimas de trata con fines de
explotación sexual, las mismas que por lo general son traídas de regiones como
Cusco, Apurímac, Puno, mediante engaño, ya que les ofrecen un trabajo de
cocineras o vendedoras (IIAP y MINAM 2011: 67 y 68).
Por tanto, en Madre de Dios se presentan casos de trata de personas
porque el poder económico no tiene límites, vale decir, los receptores de las
ingentes cantidades de dinero que ingresan a la región pueden explotar
laboralmente a los mineros o mantener prostíbulos donde se explota sexualmente
a jóvenes sometidas, ya que no existe presencia del Estado que pueda evitarlo, ya
sea por la ineficaz labor de las autoridades encargadas de investigar o castigar las
conductas punibles, o por la corrupción de funcionarios que es tan usual encontrar
en “zonas liberadas” del país, donde se ejerce actividades ilícitas como el
narcotráfico.
2.2.3. DESGOBIERNO: POBLACIÓN EN CONFLICTO Y
PODER DE FACTO
Por una parte, en zonas donde ya se implementaron proyectos mineros, los
conflictos parecen girar en torno a la magnitud de la afectación (cambios de la
forma de vida en las comunidades), y a la participación de los beneficios de la
actividad (percepción subjetiva sobre la relación costo-beneficio). De otro lado, en
lugares donde se pretende iniciar una operación o ampliar sus áreas, los reclamos
se orientan a la conveniencia o no de la actividad proyectada frente al riesgo de no
continuar o dificultar las actividades agropecuarias tradicionales (DE ECHAVE y
otros 2009: 387).
1
BRACK y otros autores hacen notar que “los conflictos socioambientales
generados por las actividades mineras han crecido de forma exponencial en los
últimos años: los conflictos ocurren principalmente entre mineros y comunidades
nativas; mineros y colonos campesinos; mineros y concesionarios forestales;
mineros y castañeros; mineros y empresas de turismo, y mineros y funcionarios
del Estado por afectación de áreas protegidas” (RIVERO y DÍAZ 2012: 24).
En particular, problemas de carácter social entre comunidades nativas y
colonos mineros, originados por la posesión y explotación de terrenos auríferos, se
pueden encontrar en las siguientes zonas de conflicto (MINEM 2009: 3 y 4):
1. Zona de amortiguamiento de la Reserva Comunal Amarakaeri.
Ubicada entre el río Puquiri y el río Colorado, zona en la que se ha
efectuado empadronamiento de productores mineros con fines de
formalizarlos, y en la cual existen petitorios cuyo trámite de titulación
se encuentra suspendido por opinión desfavorable de la autoridad
competente. Esto ha originado el incremento de mineros informales
en dicha zona y que los comuneros nativos aprovechen esta
situación para aducir derechos de posesión, obligando a los mineros
informales al pago de regalías para permitirles trabajar en la zona de
amortiguamiento; en caso esa condición no sea aceptada, ocurren
enfrentamientos y represalias por parte de los comuneros nativos30.
En la mencionada zona se ubica Delta 1 cuyos habitantes dependen
directa e indirectamente de la actividad aurífera y donde se generan
los mayores conflictos entre comuneros nativos y mineros. Al
30 “José Adrián Moscoso Delgado obtuvo en el 2006 una concesión de reforestación en Virgen dela Candelaria, ubicada en la zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional de Tambopata. Alinicio plantó árboles, pero la fiebre de la minería lo doblegó: pactó con decenas de minerosilegales, quienes en poco tiempo arrasaron con la selva que allí existía”. Vid. “Mineros ilegalespactan con reforestadores para extraer oro”, en ElComercio.pe del 2 de febrero de2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1531537/noticia-mineros-ilegales-pactan-reforestadores-extraer-oro_1?ft=grid
1
respecto, la Federación Nativa del Río Madre de Dios (FENAMAD)
venía solicitando la suspensión de petitorios en la zona de
amortiguamiento de la Reserva Comunal Amarakaeri, para que se
revisen los petitorios mineros junto con el derecho preferencial de los
pobladores nativos de la zona de amortiguamiento de dicha
reserva31.
2. Zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional del
Tambopata–Río Malinowski. En dicha zona se tienen 38
concesiones mineras y 45 petitorios cuyo trámite se encuentra
suspendido por oposición de la autoridad competente. En esta zona
operan diversas organizaciones mineras, constituidas por
concesionarios mineros titulados, por mineros con petitorios cuyo
proceso de titulación se encuentra paralizados por opinión
desfavorable de la autoridad competente, y por mineros que operan
en petitorios y/o concesiones de terceros y que, en su mayoría, han
solicitado concesiones de ecoturismo sobre áreas de actividad
minera como un medio de alegar derechos sobre estas32.
3. Zonas de no admisión de petitorios en terrenos de
Comunidades Nativas. Como consecuencia de enfrentamientos
31 En un pronunciamiento, el Consejo Directivo de la FENAMAD señaló lo siguiente: “todos sabenque nosotros desarrollamos la minería artesanal y pequeña minería desde hace muchas décadas,y esta actividad forma parte de nuestra economía familiar, ya que, no solo nos alimentamos deyuca y suri, sino que tenemos la responsabilidad de educar a nuestros hijos, en colegios yuniversidades, curarlos de enfermedades, vestirlos, etc.” Vid. “¿Las comunidades nativas tienenderecho a trabajar minería?”:http://fenamad.org.pe/documentos/pronuncia-las-comunidades-tienen-derecho-a-trabajar-mineria.pdf
32 Según informó la Asociación Nacional de Periodistas (ANP), uno de sus miembros fueamenazado de muerte por un empresario debido a un reportaje en que se le denuncia haberpedido una concesión en Madre de Dios para extraer la fruta selvática conocida como “aguaje”,pero que en realidad se dedica presuntamente a la minería ilegal. Vid. “Madre de Dios: periodistaamenazado de muerte por denunciar minería ilegal”, en ElComercio.pe del 4 de marzo de2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1545504/noticia-madre-dios-periodista-amenazado-muerte-denunciar-mineria-ilegal
1
entre nativos y peticionarios mineros ubicados en territorio de
comunidades nativas, la autoridad competente suspendió la admisión
de petitorios mineros en 8 zonas o áreas pertenecientes a 10
comunidades nativas, hasta que se resuelvan los conflictos
existentes.
Por lo expuesto, podemos aceptar que los “mapas de las concesiones
mineras pueden entenderse como mapas de la incertidumbre. Una vez que las
comunidades toman conocimiento de que se ha otorgado una concesión en sus
tierras, su futuro se vuelve incierto, lo que les genera temores” (BEBBINGTON y
BURY 2010: 70).
Varios expertos en la cuestión minera han destacado la importancia de la
ZEE como herramienta para prevenir y/o minimizar los conflictos socioambientales
vinculados a esta actividad. Así, GLAVE afirma que sería imprescindible
desarrollar una ZEE que delimite las zonas donde los proyectos mineros no serían
viables. Por su parte, ASTE plantea que la solución de fondo al problema de la
superposición sería el ordenamiento territorial mediante la ZEE (DE ECHAVE y
otros 2009: 365 y 366).
Mediante la reducción de las superposiciones entre las concesiones y las
ecologías vulnerables, la zonificación podría disminuir significativamente el
conflicto generado por la expansión minera; aunque los procesos de planificación
podrían continuar siendo conflictivos (BEBBINGTON y BURY 2010: 75).
En más de los casos, la complejidad del conflicto minero ambiental depende
del número de partes que intervienen en él; de modo que será más complejo si se
trata de un conflicto multipartes, debido a que es necesario analizar las
preocupaciones e insatisfacciones de cada uno de ellas (MORALES 2005: 329).
En todo caso, la falta de una adecuada comunicación constituye un obstáculo para
la solución de los conflictos minero ambientales (MORALES 2005: 344).
1
El hecho que el Estado priorice más la promoción de la inversión que la
regulación y control de la actividad minera, o el logro de objetivos redistributivos,
hace que sea percibido como un actor próximo a los intereses de las empresas;
entonces, por su cercanía a uno de los actores en conflicto, es difícil que tenga
legitimidad como garante del interés general. De ese modo, como no aparece
creíblemente como un mediador, ante las protestas sociales el Estado solo intenta
mantener el orden público para evitar que las protestas desalienten la inversión
minera (DE ECHAVE y otros 2009: 390).
Si bien en la Tercera Parte de este libro se ampliará sobre el tema de la
efectividad de las normas de protección ambiental, podemos anotar
preliminarmente que, por déficit en materia de fiscalización, la “existencia de una
disposición de protección ambiental no garantiza por sí misma que esta se cumpla
y que el Estado disponga de los instrumentos para verificar y exigir el
cumplimiento de la norma” (DE ECHAVE y otros 2009: 335).
Existe un debilitamiento del Gobierno Regional de Madre de Dios, ya que
esta entidad no tiene la capacidad ni recursos para afrontar el problema, peor aún
se encuentra sujeta a presiones que favorecen a la minería ilegal (IIAP y MINAM
2011: 68).
Como consecuencia de la acción incontrolada de los mineros informales, se
presenta una situación de virtual ingobernabilidad en Madre de Dios. Según han
denunciado diversas organizaciones, como la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), en los campamentos mineros no se aplica ninguna regulación
laboral y se producen deplorables vulneraciones a los derechos humanos, tales
como la explotación sexual de niñas y adolescentes, trata de personas y
situaciones infrahumanas de trabajo forzado (IIAP y MINAM 2011: 20)
En el Perú hay zonas mineras como Madre de Dios que son consideradas
1
“tierra de nadie”, donde las autoridades no tienen ningún control de la población y,
por ende, los niveles de violencia son altísimos (GLAVE y KURAMOTO 2002:
569)33.
El caso emblemático de Madre de Dios “demuestra que la inacción del
Estado durante muchos años y décadas, ha llevado a que las mafias que se
desarrollan en torno a actividades ilegales, se posicionen y se consoliden en esta
región” (IIAP y MINAM 2011: 5).
La informalidad e ilegalidad de la minería aurífera ponen en peligro la
seguridad regional, incluso nacional, debido a la proliferación de grupos de poder,
con gran influencia en la región, que hasta hacen uso de armas para imponer a la
fuerza sus actividades ilegales (IIAP y MINAM 2011: 68).
Existen zonas en Madre de Dios donde los mineros ilegales impiden el
ingreso de autoridades y extraños; se afectan derechos otorgados por el Estado
como las concesiones para ecoturismo y concesiones forestales; predomina el
incumplimiento flagrante de las leyes; y donde es común la falta de intervención de
la autoridad estatal responsable de preservar el ambiente de la contaminación y
destrucción (IIAP y MINAM 2011: 70).
En consecuencia, el ejercicio sin control de la actividad minera ocasiona
conflictos entre diversos grupos poblaciones en Madre de Dios. Como hemos
33 Refiriéndose a Guacamayo, uno de los mayores centros de minería de oro ilegal que existen enMadre de Dios: "Esto es el Lejano Oeste, aquí no hay ley ni presencia del gobierno alguna", lecomentó a BBC Mundo Enrique Ortiz, biólogo peruano y cofundador de la Asociación deConservación de la Cuenca Amazónica. Vid. “Fiebre del oro en Perú”, en BBC Mundo del 7 deseptiembre de 2010.La fiebre por el oro ha ocasionado una alarmante e inusual violencia en Madrede Dios, ya que últimamente la policía ha registrado grandes asaltos de bandas organizadas queusan armas de guerra para asaltar a los comercializadores de oro. “Nunca antes se habíanregistrado tantos asaltos de este tipo, tenemos miedo de lo que pueda pasar, por eso muchosquieren comprar sus propias armas”, dice Jorge Payaba, presidente de la comunidad de Tres Islas.Vid. artículo de Nelly Luna Amancio, “El oro ilegal de Madre de Dios en la mira de los delincuentes”,en ElComercio.pe del 29 de junio de 2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1597062/noticia-oro-ilegal-madre-dios-mira-delincuentes_1
1
expuesto, frente a la superposición de la actividad minera con otros derechos y
usos del suelo, se recomienda el ordenamiento territorial de la región, con el
objetivo de establecer las zonas donde se puede realizar la actividad minera sin
que cause conflicto con el interés legítimo de otras personas, como los miembros
de las comunidades nativas. Claro está, el respeto a este ordenamiento territorial,
en particular, dependerá de la capacidad fiscalizadora del Estado, por lo que si
estamos en un contexto donde el poder estatal es superado por el poder
económico de algunas personas, principalmente vinculadas a la minería ilegal,
entonces hasta la mejor solución ideada no será efectiva en la realidad. El
conflicto social en la región persistirá incluso si el Estado establece escenarios
para el diálogo entre las partes divergentes, ya que la población asocia más al
Estado con su rol promotor de la inversión minera, y no tanto con su función
mediadora entre los antagonistas (no se concibe al Estado como un actor neutral
frente al conflicto). Para culminar podemos reafirmar que sin presencia del Estado
los conflictos sociales no solo persistirán, sino que se irán incrementando en el
tiempo; ausencia explicada por la ineficaz labor de las autoridades encargadas de
imponer el orden34, y el incremento de funcionarios seducidos por el gran flujo de
dinero proveniente de la minería ilegal35. La situación de desgobierno en Madre de
34 «El fiscal de temas ambientales en Madre de Dios, Pedro Farfán Parrales, dijo que el regreso delos mineros ilegales a La Pampa responde a su ausencia de un mes y medio en la región. “A mí mecambiaron a Ayacucho, y aumentaron los mineros. Yo a la policía la hacía trabajar en lasinterdicciones. Ahora me preocupa que se esté reduciendo el número de agentes. Hay solo 50.Con esos salgo, para 1.500 mineros ilegales”, se queja». Vid. “Mineros ilegales pactan conreforestadores para extraer oro”, en ElComercio.pe del 2 de febrero de2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1531537/noticia-mineros-ilegales-pactan-reforestadores-extraer-oro_1
35 “Pese a que en abril del año pasado se recluyó a 14 mineros ilegales, estos salieron mesesdespués por decisiones del poder judicial. Uno de ellos, el dirigente del sector espiga de oro,Carlos oliva tinta [sic], en un audio obtenido por este diario señala que tiene entre sus familiares ajueces y fiscales”. Vid. “Mineros ilegales pactan con reforestadores para extraer oro”, enElComercio.pe del 2 de febrero de 2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1531537/noticia-mineros-ilegales-pactan-reforestadores-extraer-oro_1En un reportaje del programa de TV “Panorama”, se aprecia al presidente de la Corte Superior deJusticia de Madre de Dios, John Hurtado Centeno, trasladando en su propia camioneta a personalque trabaja en una zona minera ilegal, por lo que dicho magistrado “estaría coludido con la mineríailegal que se realiza en la Reserva Nacional de Tambopata”. Vid. “Madre de Dios: titular de CorteSuperior estaría coludido con la minería ilegal”, en ElComercio.pe del 5 de mayo de 2013:
1
Dios definitivamente afecta la eficacia de cualquier solución o instrumento legal
que se pretenda implementar como respuesta a la problemática fáctica.
2.3. IMPACTOS ECONÓMICOS
2.3.1. EVASIÓN DE IMPUESTOS
El modelo de dominio eminencial aplicado en el Perú, incluye un
mecanismo formal de compensación al Estado por la explotación de los recursos
naturales a cargo de agentes privados; sobre la base de dos conceptos: 1) el
canon por recursos naturales; y, 2) la retribución económica por aprovechamiento
de recursos naturales (SPDA 2010: 25 y 26).
Por concepto de canon minero para Madre de Dios correspondiente al año
2008, se estimó en total la suma de S/. 47,800.00, la cual no guardaba relación
con el valor de la producción aurífera que era 468’892,568.00. Esto evidencia que
casi toda la producción aurífera de la zona no aporta los impuestos
correspondientes; principalmente, debido a la informalidad en la comercialización
de la producción aurífera en la región, la cual debería ser regularizada por la
SUNAT (MINEM 2009: 2).
Se estima que en Madre de Dios se producen cada año al menos 16 000 kg
http://elcomercio.pe/actualidad/1572873/noticia-madre-dios-titular-corte-superior-estaria-coludido-mineria-ilegalSobre la nota anterior, fue de público conocimiento que la Oficina de Control de la Magistratura(OCMA) dispuso la apertura de un proceso disciplinario en contra de dicho magistrado, debido a supresunta vinculación con la minería ilegal; habiendo sido suspendido de su cargo mientras continúela investigación. Vid. “Madre de Dios: Suspenden a presidente de la Corte Superior de Justicia”, enPeru21.pe del 18 de mayo de 2013:http://peru21.pe/actualidad/madre-dios-suspenden-presidente-corte-superior-justicia-2131638Mediante la Medida Cautelar N° 34-2013-MADRE DE DIOS, la OCMA dispuso la suspensiónpreventiva en el ejercicio de sus labores contra el magistrado John Rosel Hurtado Centeno, en suactuación como presidente de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, y de cualquier otrocargo que pudiera tener en el Poder Judicial, mientras se resuelva el proceso disciplinario en sucontra.
1
de oro por un valor de S/. 1 600 millones. Si los mineros pagaran sus impuestos la
región podría recibir al menos unos S/. 50 millones anuales en canon minero, sin
embargo apenas recibió S/. 42 000 en el año 2009 (IIAP y MINAM 2011: 68)
2.3.2. INTERFERENCIA DIRECTA SOBRE OTRAS
ACTIVIDADES ECONÓMICAS
La región Madre de Dios se ha convertido en un escenario de confrontación
entre intereses económicos, en general no acordes con las necesidades de un
manejo sostenido del medio ambiente y de los recursos naturales (ESPINOZA
2005: 3).
La minería ilegal en Madre de Dios interfiere directamente con otras
actividades económicas importantes como el ecoturismo (intervención en las
zonas de gran atractivo para dicha actividad); la agricultura (destrucción de los
mejores suelos agrícolas); y las actividades forestales (intervención en zonas de
reforestación, concesiones para castaña y concesiones forestales) (IIAP y MINAM
2011: 68).
La minería al destruir el paisaje, la fauna y la flora, afecta la industria
turística que constituye una importante fuente de ingresos para muchas regiones
amazónicas, siendo la primera actividad económica formal en Madre de Dios (IIAP
y MINAM 2011: 15).
En Madre de Dios la minería aurífera está afectando a la industria turística,
porque destruye los atractivos que atraen a los turistas, como el paisaje, la flora y
la fauna silvestre. La imagen internacional de Madre de Dios como una región
turística y ecológica se encuentra afectada por noticias sobre contaminación,
destrucción del bosque y de los cauces de los ríos, y los conflictos constantes con
los mineros informales que se oponen a los intentos de regulación del Estado
(IIAP y MINAM 2011: 70).
1
1
SEGUNDA PARTE
INSTRUMENTOS CONSTITUCIONALES PARA ENFRENTAR LA
PROBLEMÁTICA DE LA MINERÍA AURÍFERA EN MADRE DE DIOS
3. NORMAS CONSTITUCIONALES PARA ENFRENTAR LA
PROBLEMÁTICA DE LA MINERÍA AURÍFERA EN MADRE DE
DIOS
3.1. LOS RECURSOS NATURALES EN LA CONSTITUCIÓN DE
1979
3.1.1. LOS RECURSOS NATURALES Y LAS
CONCESIONES
En el preámbulo de la Constitución Política del Perú (Constitución de
1979)36 los constituyentes manifestaron su compromiso con “asegurar el dominio y
la preservación de sus recursos naturales”37.
El artículo 118 de la Constitución de 1979 señalaba lo siguiente: 1) Los
36 Constitución sustituida de conformidad con la Décimo Sexta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993.
37 Según el párrafo en que está incluida la frase citada, se entiende que los recursos naturales son de la patria.
1
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación; 2)
Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales
y fuentes de energía, pertenecen al Estado; y 3) La ley fija las condiciones de uso
de los recursos naturales por el Estado y de su otorgamiento a los particulares.
Siendo recursos naturales los minerales, como el oro, según el citado
artículo 118 tenemos que: 1) Los minerales son patrimonio de la Nación; 2) Los
minerales pertenecen al Estado; y 3) La ley fija las condiciones de
aprovechamiento de los minerales y de su otorgamiento a particulares.
El artículo 121 de la Constitución de 1979 establecía lo siguiente: 1) A las
zonas donde los recursos naturales están ubicados, les corresponde una
participación adecuada en la renta que produce su explotación, en armonía con
una política descentralista; y 2) El procesamiento de los recursos naturales se
hace preferentemente en la zona de producción.
El artículo 122, segundo párrafo, de la Constitución de 1979 prescribía lo
siguiente: la concesión minera obliga a su trabajo y otorga a su titular un derecho
real, sujeto a las condiciones de ley.
3.1.2. RACIONAL APROVECHAMIENTO DE LOS
RECURSOS NATURALES
El artículo 119 de la Constitución de 1979 disponía lo siguiente: 1) El Estado
evalúa y preserva los recursos naturales; 2) El Estado fomenta el racional
aprovechamiento de los recursos naturales; y 3) El Estado promueve la
industrialización de los recursos naturales para impulsar el desarrollo económico.
Siendo recursos naturales los minerales, como el oro, de acuerdo con el
citado artículo 119 podemos afirmar que: 1) El Estado evalúa y preserva los
minerales; 2) El Estado fomenta el racional aprovechamiento de los minerales; y 3)
1
El Estado promueve la industrialización de los minerales para impulsar el
desarrollo económico.
3.1.3. PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA ACTIVIDAD
MINERA. ROL ACTIVO DEL ESTADO
El artículo 122 de la Constitución de 1979 prescribía lo siguiente: 1) El
Estado fomenta y estimula la actividad minera; 2) El Estado protege la pequeña y
mediana minería; 3) El Estado promueve la gran minería; y 4) El Estado actúa
como empresario y en las demás formas que establece la ley.
Como podemos comprobar, en el citado artículo 122 se encontraba
disposiciones específicas para la actividad minera; aunque se entiende que
considerando la conservación del ambiente, así como la preservación y control de
la contaminación ambiental, de conformidad con el artículo 123 que estudiaremos
a continuación.
3.1.4. DERECHO AMBIENTAL. PREVENCIÓN Y CONTROL
DE LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
El artículo 123 de la Constitución de 1979 disponía lo siguiente: 1) Todos
tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la
naturaleza; 2) Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente; y 3) Es
obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental.
De acuerdo con la citada norma constitucional, se establecía que toda
persona tenía el derecho de habitar en ambiente saludable, ecológicamente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y
la naturaleza; en contrapartida, toda persona tenía el deber de conservar dicho
ambiente; y, por su parte, el Estado tenía la obligación de prevenir y controlar la
1
contaminación ambiental.
3.2. LOS RECURSOS NATURALES EN LA CONSTITUCIÓN DE
1993
3.2.1. DERECHO A UN AMBIENTE EQUILIBRADO Y
ADECUADO
En el artículo 2, inciso 22, de la Constitución Política del Perú de 199338 (en
adelante, la Constitución de 1993), se establece que toda persona tiene derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
Como hemos anotado, según establecía el artículo 123 de la Constitución
de 1979, todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable,
ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la
preservación del paisaje y la naturaleza. Al respecto, podemos notar que la
Constitución de 1993 no prevé que toda persona tiene derecho de habitar en
ambiente saludable y adecuado para la preservación del paisaje y la naturaleza;
aunque el artículo 68 de dicha constitución establece que el Estado debe
promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales
protegidas. Asimismo, la Constitución de 1993 no prevé que toda persona tiene el
deber de conservar dicho ambiente (con las características establecidas en el
artículo 123 de la Constitución de 1979), y tampoco prevé que es obligación del
Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental.
38 Carta Magna promulgada el 29/12/1993, y publicada el 30/12/1993. Entró en vigencia apartir del 31/12/1993.
1
CUADRO N° 2.1. TEMAS AMBIENTALES EN LAS CONSTITUCIONES DE
1979 Y 1993
CONSTITUCIÓN DE1979
CONSTITUCIÓN DE1993
DERECHO AMBIENTAL Todos tienen el derechode habitar en ambientesaludable,ecológicamenteequilibrado y adecuadopara el desarrollo de lavida y la preservación delpaisaje y la naturaleza(artículo 123, primerpárrafo).
Toda persona tienederecho a gozar de unambiente equilibrado yadecuado al desarrollo desu vida (artículo 2, inciso22).
PROTECCIÓN DELAMBIENTE
Todos tienen derecho dehabitar en ambientesaludable y adecuadopara la preservación delpaisaje y la naturaleza(artículo 123, primerpárrafo).Todos tienen el deber deconservar dicho ambiente(artículo 123, segundopárrafo).
El Estado determina lapolítica nacional delambiente (artículo 67).El Estado debe promoverla conservación de ladiversidad biológica y delas áreas naturalesprotegidas (artículo 68).
CONTAMINACIÓNAMBIENTAL
Es obligación del Estadoprevenir y controlar lacontaminación ambiental(artículo 123, segundopárrafo).
No existe una normasimilar.
Fuente: Normas constitucionales (vigentes y derogadas).
Elaboración propia.
Las normas del artículo 67 de la Constitución de 1993 (sobre la política
nacional del ambiente y la promoción del uso sostenible de los recursos
naturales), deben ser concordadas con el derecho fundamental que tiene toda
persona de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida,
contenido en el inciso 22 del artículo 2 de esa Constitución. Aunque, se estima que
hubiera sido preferible que, al igual que la Carta española, la Constitución de 1993
se refiera no solo al derecho de un medio ambiente adecuado, sino también al
1
deber de conservarlo (BERNALES 1996: 327)39.
Debido a que la Constitución entrona a la persona humana como el centro y
la razón de ser del Estado, entonces solo un medio ambiente saludable nos
permitirá gozar de la vida, salud y desarrollo; así como el adecuado cuidado del
patrimonio natural garantizará nuestra viabilidad económica (BARTRA 2002: 15).
Como el fin del Estado es proveer el bien común, es decir el bienestar
general, es pues su principal obligación proteger el medio ambiente, como entorno
esencial de la vida y los recursos naturales que satisfacen las necesidades vitales
de todos los habitantes del Perú (BARTRA 2002: 10).
3.2.2. LOS RECURSOS NATURALES Y LAS
CONCESIONES
El artículo 66 de la Constitución de 1993, señala lo siguiente: 1) Los
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación; 2) El
Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales; 3) Por ley
orgánica se fijan las condiciones de uso de los recursos naturales y de su
otorgamiento a particulares; y 4) La concesión otorga a su titular un derecho real,
sujeto a dicha norma legal.
Siendo recursos naturales los minerales, como el oro, según el citado
artículo 66, podemos afirmar: 1) Los minerales son patrimonio de la Nación; 2) El
Estado es soberano en el aprovechamiento de los minerales; 3) Por ley orgánica
se fijan las condiciones de aprovechamiento de los minerales y de su otorgamiento
a particulares; y 4) La concesión minera otorga a su titular un derecho real, sujeto
39 “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo” (artículo 45, inciso 1, de la Constitución Española). Como hemos comentado, según la norma constitucional derogada, todos tenían el deber de conservar el ambiente, con las características establecidas en el artículo 123 de la Constitución de 1979.
1
a la mencionada ley.
Como hemos anotado, según establecía el artículo 118 de la Constitución
de 1979, los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la
Nación; asimismo, disponía que los minerales, tierras, bosques, aguas y, en
general, todos los recursos naturales y fuentes de energía, pertenecen al Estado.
Al respecto, podemos notar que la Constitución de 1993 no prevé que todos los
recursos naturales sean propiedad del Estado, sino que este es soberano en el
aprovechamiento de los recursos naturales. Cabe resaltar que en el preámbulo de
la Constitución de 1979 se manifestaba el compromiso con asegurar el dominio y
la preservación de los recursos naturales de la patria.
CUADRO N° 2.2. LOS RECURSOS NATURALES EN LAS
CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993
CONSTITUCIÓN DE1979
CONSTITUCIÓN DE1993
CALIFICACIÓNJURÍDICA DE LOS
RECURSOSNATURALES
Los recursos naturales,renovables y norenovables, sonpatrimonio de la Nación(artículo 118, primerpárrafo).Los minerales, tierras,bosques, aguas y, engeneral, todos losrecursos naturales yfuentes de energía,pertenecen al Estado(artículo 118, segundopárrafo).
Los recursos naturales,renovables y norenovables, sonpatrimonio de la Nación(artículo 66, primerpárrafo).El Estado es soberano enel aprovechamiento delos recursos naturales(artículo 66, primerpárrafo).
INSTRUMENTOS DEACCESO A LOS
RECURSOSNATURALES
La ley fija las condicionesde uso de los recursosnaturales por el Estado yde su otorgamiento a losparticulares (artículo 118,segundo párrafo).
Por ley orgánica se fijanlas condiciones deaprovechamiento de losminerales y de suotorgamiento aparticulares (artículo 66,segundo párrafo).
CONCESIÓN MINERA La concesión mineraobliga a su trabajo y
La concesión mineraotorga a su titular un
1
otorga a su titular underecho real, sujeto a lascondiciones de ley(artículo 122, segundopárrafo).
derecho real, sujeto a lamencionada ley (artículo66, segundo párrafo).
Fuente: Normas constitucionales (vigentes y derogadas) y (SPDA 2010: 8 y
9).
Elaboración propia.
3.2.2.1. LOS RECURSOS NATURALES SON
PATRIMONIO DE LA NACIÓN
En el artículo 66 de la Constitución de 1993 se dispone que los recursos
naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. Al respecto,
que los recursos naturales sean patrimonio de la Nación quiere decir que su
aprovechamiento debe ser realizado con miras al beneficio individual y colectivo
(BERNALES 1996: 326).
Considerando que el concepto de Nación es una continuidad histórica que
reúne al pasado, al presente y al futuro, los recursos naturales tienen que ser
dispuestos con atención a los intereses de largo plazo de la Nación y no en
función de criterios cortoplacistas que puedan beneficiar a un determinado
gobierno o grupo social (RUBIO 1999: 331).
Considerando que la actual ubicación del capítulo del ambiente y los
recursos naturales perpetúa una visión limitada y economicista de nuestro
patrimonio, se estima que, en la Constitución de 1993, conviene replantear la
ubicación actual de dicho capítulo, enmarcada dentro del título de régimen
económico, hacia una mejor ubicación dentro de los derechos que tenemos como
peruanos (BARTRA 2002: 16).
3.2.2.2. EL ESTADO ES SOBERANO EN EL
APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS
1
NATURALES
En el artículo 66 de la Constitución de 1993 se establece que el Estado es
soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Sobre el particular,
notamos que solo el gobierno que ejercite el poder, podrá establecer las
condiciones en que se lleve a cabo el aprovechamiento de los recursos naturales;
por lo que ningún otro poder o institución tendrá legitimidad para hacerlo
(BERNALES 1996: 326).
“La Constitución de 1993, al calificar la soberanía del Estado sobre el
aprovechamiento de los recursos naturales, se acerca con mayor propiedad a la
definición del dominio eminente, que las definiciones imprecisas contenidas en los
textos constitucionales precedentes” (VIDAL 2010: 8).
Considerando que todos los recursos naturales se encuentran sometidos a
la soberanía permanente del Estado, siguiendo a HUNDSKOPF, el dominio
eminente consiste en la capacidad jurisdiccional que tiene el Estado para
administrar, legislar y resolver las controversias que puedan suscitarse en torno al
mejor aprovechamiento de los recursos naturales (VIDAL 2010: 8). En otras
palabras, debido a que es eminente el dominio estatal sobre los recursos
naturales, el Estado tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y
resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento
(GARCÍA 1998: 144).
“En el Perú, como en otros países de tradición latina, se ha regulado el
acceso a los recursos naturales en base a un sistema dominial, donde estos
forman parte del patrimonio de la Nación y el Estado se constituye en su
administrador” (SPDA 2010: 7). Siguiendo a LASTRES, los recursos naturales no
son objeto de un derecho de propiedad, pues el dominio configura una especial
titularidad sujeta a una normativa específica de Derecho Público que consagra su
indisponibilidad por ser de naturaleza inalienable e imprescriptible, como bienes de
1
dominio público (SPDA 2010: 9).
“En nuestro sistema de acceso a los recursos naturales se tendrá como
premisa que el Estado ejerce el dominio eminencial sobre todos los recursos
naturales. En virtud de esta prerrogativa, se podría otorgar los derechos a los
privados mediante las distintas figuras fijadas por ley orgánica” (VIDAL 2010: 7). El
dominio eminencial del Estado sobre los recursos naturales es el principal límite a
los posibles excesos de los privados, cuando solicitan los derechos sobre los
recursos naturales o durante su exploración y explotación (VIDAL 2010: 16).
Según Jorge AVENDAÑO, el derecho del Estado sobre los recursos
naturales, denominado “dominio eminencial” faculta al Estado a delegar ciertos
derechos a los particulares sin desprenderse del dominio; vale decir, puede
conceder ciertas facultades a los particulares, como permitirles la explotación de
los recursos, pero conservando un dominio latente (VIDAL 2010: 7).
El “dominio eminencial” de los recursos naturales que faculta al Estado
otorgar derechos a los particulares, sin desprenderse de lo que se denomina el
“dominio latente”; explica las distintas formas como el Estado otorga derechos
sobre los recursos, sea vía concesión, autorización, permiso o licencia, o bajo
otras formas contractuales. Sin embargo, este principio tiene una excepción, y es
el derecho constitucional de propiedad sobre la tierra. El problema se presenta
cuando se intenta compatibilizar ambos derechos y se prefiere alguno de manera
arbitraria (SPDA 2010: 7)40.
40 La Constitución de 1979 incorporó los elementos de “inalienabilidad”, “inembargabilidad” e “imprescriptibildad”, para garantizar la integridad de la tierra comunal; no obstante, la Constitución de 1993 eliminó dichos elementos, facultando a la venta de la tierra comunal aunque sujeta a las condiciones que impuso una ley posterior; esta es, la Ley N° 26505 (SPDA 2010: 17). Se refiere a la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en Tierras de Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas; cuyo Reglamento fue aprobado con Decreto Supremo Nº 011-97-AG; y el Reglamento de la Segunda Disposición Complementaria fue aprobado con Decreto Supremo Nº 026-2003-AG.
1
1
3.2.2.3. LAS CONCESIONES
En el artículo 66 de la Constitución de 1993 se establece que por ley
orgánica se fijan las condiciones de uso de los recursos naturales y de su
otorgamiento a particulares41. Al respecto, el TC ha concluido que la ley orgánica a
la que se refiere el citado artículo 66 es una sola: la Ley Nº 26821, Ley Orgánica
para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, por lo que está
claro que la “ley orgánica” a la que se refiere la norma constitucional es una y no
se requiere que cada recurso natural esté regulado por una ley orgánica
específica. La Ley Nº 26821 señala que por leyes especiales se regula el
otorgamiento de cada recurso natural a los particulares. Así, en la legislación
nacional existe una ley orgánica marco aplicable a todos los recursos naturales, y
tantas leyes especiales como recursos naturales sean regulados (BAILETTI 2005:
319).
Los recursos naturales pertenecen a todos los peruanos y el Estado se
encarga de su administración con los más amplios poderes (BAILETTI 2005: 318).
El derecho al aprovechamiento de los recursos naturales se otorga a través de
concesiones que otorgan a sus titulares un derecho real regulado por la Ley Nº
26821 y la correspondiente ley especial (BAILETTI 2005: 319).
Por otra parte, en el artículo 66 de la Constitución de 1993 se dispone que
la concesión otorga a su titular un derecho real. “Este derecho real es en realidad
un uso y disfrute que no es otra cosa que el clásico usufructo” (RUBIO 1999: 332).
Al respecto, aclaramos que este derecho real consistirá en los derechos y deberes
que se atribuyan a la concesión; de ese modo, podrán ser utilizados como un bien
41 Según el artículo 106 de esta Constitución, para aprobar o modificar una ley orgánica, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. En el artículo 90 de dicha Constitución (modificado por el artículo Único de la Ley N° 29402, publicada el 08/09/2009), se indica que el número de congresistas es de 130. Por tanto, para aprobar o modificar una ley orgánica se requiere el voto de al menos 66 congresistas.
1
en sí mismo para efectos patrimoniales y de garantía y, en cualquier caso, no será
el derecho de propiedad de particulares sobre los recursos naturales sino un
derecho real distinto y sui generis (BERNALES 1996: 326). En otras palabras, el
derecho real sobre la concesión permite que esta pueda ser vendida, arrendada o,
sobre todo, afectada en garantía para obtener créditos, con el fin de financiar las
actividades del minero mediano y pequeño (CHIRINOS y CHIRINOS 2006: 162).
Entonces, las concesiones de explotación del recurso natural se integran al
patrimonio de su titular, como un activo (GARCÍA 1998: 145).
Debido a que la concesión tiene atributos de derecho real, se constituye en
una propiedad en sentido económico, pues le da a su titular una serie de
prerrogativas que le permiten actuar en tal sentido. Así, el derecho de concesión
puede incorporarse al tráfico jurídico y financiero; toda vez que, por ejemplo, ese
derecho se registra, es transferible, se puede ofrecer en garantía ante el sistema
financiero, entre otros atributos (SPDA 2010: 12).
Considerando que el derecho de propiedad sobre el recurso extraído debe
ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no solo el
ejercicio del derecho de propiedad de los particulares debe desenvolverse
conforme con la función social que es parte del contenido esencial del derecho,
sino también las actuaciones e intervenciones del Estado deben sustentarse en el
interés general para el logro del bien común. “Cuando se lleva a cabo la concesión
de recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta manifestación en
el aprovechamiento sostenible del Patrimonio Nacional, en la protección del medio
ambiente, de la vida y de la salud de la población, y, desde luego, en la búsqueda
de equidad en la distribución de la riqueza” (VIDAL 2010: 10 y 11).
Los minerales en su fuente o yacimiento pertenecen a todos los peruanos,
según el artículo 4 de la Ley Nº 26821; por lo que solo cuando son extraídos
pasan a ser de propiedad del concesionario minero o su cesionario. El titular
minero podrá incluso hacer una inversión considerable para explorar la concesión
1
minera, con el fin de tener mayor certeza sobre las reservas de mineral contenidas
en el área concedida, pero reiteramos que el recurso no podrá ser objeto de
propiedad mientras no sea extraído de su yacimiento (BAILETTI 2005: 322).
Los respectivos titulares no tienen el derecho de propiedad sobre el recurso
natural en su fuente, sino el derecho para el aprovechamiento sostenible del
recurso natural concedido; es decir, el derecho de uso y disfrute del recurso
natural y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. El
dominio sobre los recursos naturales que ostentan los respectivos titulares recae
sobre el bien extraído, pero no sobre el recurso situado en su fuente (VIDAL 2010:
10).
El Estado no solo ejerce un dominio sobre los recursos naturales sino que,
como parte de sus funciones y responsabilidades, administra adecuadamente
estos recursos. Siguiendo a CHIRINOS y RUIZ, dicha administración implica la
potestad de determinar la manera más eficiente de aprovechamiento de los
recursos naturales en beneficio de la sociedad en su conjunto; particularmente, la
legislación nacional permite la exploración y explotación del mineral, mediante el
título denominado concesión minera (DE LA PUENTE 2005: 25).
En todo otorgamiento de derechos sobre recursos naturales, el Estado
exige una contraprestación por el mantenimiento del derecho; por ejemplo, en la
actividad minera, el derecho de vigencia es la contraprestación o el pago del
concesionario por mantener la concesión minera. De modo que el Estado obliga al
concesionario a trabajar la concesión, con el fin de generar actividad económica
que genere dinamismo económico (VIDAL 2010: 16).
La conservación del ambiente no se limita a la protección del entorno que
nos rodea, aunque esa es su causa final. Para llegar a ser posible, son necesarios
varios requisitos previos, como es el combate de la pobreza que no solo daña a
las personas sino que las pone en la imposibilidad de proteger su entorno;
1
además, dependen de los procesos productivos en sí mismos: cuando el capital es
escaso, la producción y distribución de bienes se realizan en condiciones
abiertamente contaminantes, porque se trata de utilizar los recursos más baratos
posibles, con la menor cantidad de tecnología aplicada al proceso de producción,
y las menores condiciones de higiene, seguridad, disposición de residuos, entre
otras. Por tanto, la protección del medio ambiente deberá confluir con el desarrollo
social y económico de tal manera que con la mayor riqueza posible, no solo se
alcance una mejor calidad de vida para todos, sino también se pueda establecer
medidas preventivas para la protección del ambiente en las diversas actividades
económicas (RUBIO 1999: 337). Podemos afirmar que la eliminación de la
pobreza es un factor que posibilita una política realista de protección del ambiente
(RUBIO 1999: 345).
3.2.3. USO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS
NATURALES
El artículo 67 de la Constitución de 1993 dispone lo siguiente: 1) El Estado
determina la política nacional del ambiente; 2) El Estado promueve el uso
sostenible de sus recursos naturales.
Siendo recursos naturales los minerales, como el oro, de acuerdo con el
citado artículo 67 podemos afirmar que el Estado promueve el uso sostenible de
sus minerales.
Como hemos anotado, según establecía el artículo 119 de la Constitución
de 1979, el Estado fomenta el racional aprovechamiento de los recursos naturales;
en cambio, la Constitución de 1993 dispone que el Estado promueve el uso
sostenible de sus recursos naturales. Al respecto, podemos notar que la
Constitución de 1993 no prevé que el Estado evalúe y preserve los recursos
naturales; ni tampoco que el Estado promueva la industrialización de los recursos
naturales para impulsar el desarrollo económico; como lo establecía la
1
Constitución de 1979.
CUADRO N° 2.3. USO Y PRESERVACIÓN DE LOS RECURSOS
NATURALES EN LAS CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993
CONSTITUCIÓN DE1979
CONSTITUCIÓN DE1993
CONTROL DE LOSRECURSOSNATURALES
El Estado evalúa ypreserva los recursosnaturales (artículo 119).
No existe una normasimilar.
USO DE LOSRECURSOSNATURALES
El Estado fomenta elracional aprovechamientode los recursos naturales(artículo 119).
El Estado promueve eluso sostenible de susrecursos naturales(artículo 67).
INDUSTRIALIZACIÓNDE LOS RECURSOS
NATURALES
El Estado promueve laindustrialización de losrecursos naturales paraimpulsar el desarrolloeconómico (artículo 119).
No existe una normasimilar.
ROL ACTIVO DELESTADO
El Estado fomenta yestimula la actividadminera; protege lapequeña y medianaminería; promueve lagran minería; actúa comoempresario y en lasdemás formas queestablece la ley (artículo122).
No existe una normasimilar.
Fuente: Normas constitucionales (vigentes y derogadas).
Elaboración propia.
3.2.3.1. POLÍTICA NACIONAL DEL AMBIENTE
Siendo recursos naturales los minerales, como el oro, según el artículo 67
de la Constitución de 1993, el Estado promueve el aprovechamiento sostenible de
sus recursos naturales, considerando la política nacional del ambiente.
Como es evidente la vinculación del tema del aprovechamiento de los
recursos naturales con la política nacional del ambiente, los artículos 66 y 67 de la
1
Constitución de 1993, y sus respectivas leyes de desarrollo, deben ser
permanentemente concordados en su aplicación concreta (RUBIO 1999: 334).
3.2.3.2. POLÍTICA DE PROMOCIÓN DEL USO
SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS
NATURALES
En el artículo 67 de la Constitución de 1993 se establece que el Estado
promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Al respecto, sobre este uso
sostenible podemos decir que si bien los recursos naturales pueden ser utilizados
por el ser humano, no deben ser destruidos o devastados al punto de hacerlos
desaparecer o degradar; así, en caso puedan mantenerse, los recursos naturales
deben ser explotados de tal manera que se reproduzcan para preservar su
existencia (BERNALES 1996: 327).
El desarrollo sostenible se logra manteniendo al mismo tiempo la calidad y
diversidad del medio ambiente, no destruyéndolo o contaminándolo, de modo que
se evite su degradación o destrucción (RUBIO 1999: 345).
El “uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que
hubieren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente
y, específicamente, de sus recursos naturales” (GARCÍA 1998: 147).
Según el citado artículo 67, el uso sostenido de los recursos naturales es
promovido por el Estado; es decir, el Estado Peruano no obliga ni garantiza el uso
sostenido ni racional, solo lo promueve. Por eso, se estima que la acción del
Estado no debería limitarse a la promoción (BARTRA 2002: 13).
En particular, la actividad forestal y minera son las actividades económicas
centrales de aprovechamiento de recursos naturales en la región de Madre de
Dios; no obstante, “su tratamiento constitucional y legal no parece haber generado
1
las condiciones para que ello sea sostenible y genere los beneficios suficientes
para lograr el desarrollo regional en los términos esperados” (SPDA 2010: 5).
1
4. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PARA ENFRENTAR LA
PROBLEMÁTICA DE LA MINERÍA AURÍFERA EN MADRE DE
DIOS
4.1. DERECHO A UN AMBIENTE EQUILIBRADO Y ADECUADO
4.1.1. DEFINICIÓN DE MEDIO AMBIENTE
El ambiente se entiende “como un conjunto de elementos que interactúan
entre sí [es decir, un sistema]. Por ende, implica el compendio de elementos
naturales –vivientes o inanimados– sociales y culturales existentes en un lugar y
tiempo determinados, que influyen en la vida material y psicológica de los seres
humanos. Por dicha razón, es objeto de protección jurídica y forma parte del
bagaje de la tutela de los derechos humanos” (fundamento 6, segundo párrafo, de
la Resolución Nº 0018-2001-AI/TC). En otras palabras, medio ambiente “alude al
compendio de elementos naturales —vivientes e inanimados— sociales y
culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o
condicionan la vida humana y la de los demás seres vivientes (plantas, animales y
microorganismos)” (fundamento 27, segundo párrafo, de la Resolución Nº 0048-
2004-PI/TC).
4.1.2. CONTENIDO DEL DERECHO A UN AMBIENTE
EQUILIBRADO Y ADECUADO
La Constitución proporciona algunas características a partir de las cuales es
posible determinar el contenido del derecho a un ambiente equilibrado y
adecuado. En primer lugar, no solo señala que es un atributo subjetivo del ser
humano el vivir en un medio ambiente, sino que también subraya que ese
“ambiente” debe ser “equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida”. Esto
significa que se tenga que considerar al medio ambiente, equilibrado y adecuado,
como un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente
1
fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales en
materia de derechos humanos (fundamento 7, segundo párrafo, de la Resolución
Nº 0018-2001-AI/TC)42.
Respecto al derecho fundamental previsto en el inciso 22 del artículo 2 de la
Constitución, podemos decir que se trata, en primer lugar, de un derecho subjetivo
de carácter constitucional, cuyo titular es el ser humano considerado en sí mismo,
con independencia de nacionalidad o ciudadanía. En segundo lugar, se trata
también de un derecho o interés de carácter difuso, ya que es un derecho que lo
titularizan todas y cada una de las personas (fundamento 8, primer párrafo, de la
Resolución Nº 00964-2002-PA/TC)43.
En el Fundamento 4 de la Resolución Nº 03343-2007-AA, el TC considera
que el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la vida contiene dos derechos44:
1) El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. Es la
facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en
el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera
natural y armónica. Por tanto, la intervención del ser humano no
42 Vid. fundamento 8, cuarto párrafo, de la Resolución Nº 00964-2002-PA/TC; fundamento7 de la Resolución N° 03048-2007-PA/TC.
43 Vid. fundamento 6, último párrafo, de la Resolución Nº 0018-2001-AI/TC.
44 “El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve” (fundamento 17, cuarto párrafo, de la Resolución N° 0048-2004-PI/TC). Vid. Fundamentos 20 al 22 de la Resolución N° 04223-2006-AA/TC; fundamento 29 de la Resolución N° 2002-2006-CC/TC; fundamento 3 de la Resolución N° 1206-2005-AA/TC; fundamento 2, literal d), de la Resolución N° 3510-2003-AA/TC.
1
debe suponer una alteración sustantiva de dicha interrelación45. No
se trata del disfrute de cualquier entorno, sino únicamente del
adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad46; de lo
contrario, el goce se vería frustrado y el derecho quedaría carente de
contenido (fundamento 21 de la Resolución N° 04223-2006-AA/TC)47.
2) El derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado.
Este derecho contiene obligaciones ineludibles para los poderes
públicos de mantener o preservar los bienes ambientales en las
condiciones adecuadas para su disfrute. También, tal obligación
alcanza a los particulares, en especial a aquellos cuya actividad
económica incide, directa o indirectamente, en el ambiente48.
45 “En su primera manifestación, […] comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente” (fundamento 17, quinto párrafo, de la Resolución N° 0048-2004-PI/TC).
46 De acuerdo con el artículo 1 de la Constitución, “la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y, como tal, presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido económico. De este modo, no serán constitucionalmente adecuadas la explicación y solución de la problemática económica desde una perspectiva alejada de la dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economía estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecución de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad del hombre” (fundamento 14 de la Resolución N° 0008-2003-AI/TC).
47 Vid. Fundamento 2, segundo párrafo del literal d), de la Resolución N° 5680-2008-PA/TC; fundamento 21 de la Resolución N° 04223-2006-AA/TC; fundamento 5 de la Resolución N° 03048-2007-PA/TC; fundamento 9 de la Resolución N° 05387-2008-PA/TC.
48 La dimensión objetiva de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigirque las leyes se apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro lado, en imponer sobre todos los organismos públicos un deber de tutelar dichos derechos. Ello nosignifica que tales derechos solo puedan oponerse a los organismos públicos, toda vez que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. Por tanto, la responsabilidad del Estado la comparte,
1
Considerando que el medio ambiente equilibrado y adecuado
constituye un bien público que ha de ser evaluado y ponderado por
todos y cada uno de los ciudadanos, “quien realiza una actividad
económica que incida directa o indirectamente sobre el medio
ambiente debe probar que ésta no es contaminante, dañina o
degradante para el medio ambiente” (fundamento 14 de la
Resolución N° 03048-2007-PA/TC).
4.1.3. DIMENSIONES DEL DERECHO AL AMBIENTE
EQUILIBRADO Y ADECUADO
La protección del medio ambiente tiene una doble dimensión: 1) Principio
que irradia todo el orden jurídico, puesto que el Estado está obligado a proteger
los recursos naturales de la Nación; y 2) Derecho de todas las personas a gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida en
condiciones dignas (fundamento 20, tercer párrafo, de la Resolución N° 03048-
2007-PA/TC).
En el fundamento 5 de la Resolución Nº 03343-2007-AA, el TC estima que
el derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades
de los derechos reaccionales como los derechos prestacionales49:
entre otros, con los particulares que promueven actividades que dañan o pueden dañar el medio ambiente (fundamentos 6 y 7 de la Resolución Nº 03343-2007-AA). Vid. Fundamento 3 de la Resolución Nº 00964-2002-PA/TC; fundamento 17, sexto párrafo, de la Resolución N° 0048-2004-PI/TC; fundamento 2 de la Resolución N° 04223-2006-AA/TC; fundamento 2, literal a), de la Resolución N° 5680-2008-PA/TC; fundamento 2, tercer párrafo del literal d), de la Resolución N° 5680-2008-PA/TC; fundamento 22 de la Resolución N° 04223-2006-AA/TC; fundamento 2, literal a), de la Resolución N° 3510-2003-AA/TC; fundamento 6 de la Resolución N° 03048-2007-PA/TC; fundamento 10 de la Resolución N° 05387-2008-PA/TC.
49 Vid. fundamento 9 de la Resolución Nº 0018-2001-AI/TC; fundamento 5 de la Resolución N° 04223-2006-AA/TC; fundamento 2, literal c), de la Resolución N° 3510-2003-AA/TC.
1
1) Dimensión reaccional (libertad negativa). El derecho al ambiente
equilibrado y adecuado se traduce en la obligación de los
particulares y del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de
actos que afecten al ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida humana50.
2) Dimensión prestacional (libertad positiva). El derecho al ambiente
equilibrado y adecuado impone a los particulares y al Estado tareas u
obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las
cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades51. Esto
supone tareas de conservación, prevención y reparación o
compensación de los daños producidos. La prevención y la
realización de acciones destinadas a ese fin tienen especial
relevancia, ya que siempre es preferible evitar el daño (principio de
prevención y principio de precaución)52 a tener que indemnizar
50 Vid. Fundamento 10, primer párrafo, de la Resolución Nº 00964-2002-PA/TC.
51 Entre dichas tareas u obligaciones, “cabe mencionar la de expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la conservación del ambiente” (fundamento 10, segundo párrafo, de la Resolución Nº 00964-2002-PA/TC). Es necesaria la exigencia de los derechos sociales y económicos, también llamados derechos prestacionales, pues ellos representan los fines sociales del Estado mediante los cuales el individuo puede lograr su plena autodeterminación. No obstante, “cuando se habla de exigencia, nos referimos al derecho de requerir que el Estado adopte las medidas adecuadas para el logro de fines sociales, pues no en todos los casos los derechos sociales son por sí mismos jurídicamente sancionables, al ser necesario el soporte presupuestal para su ejecución” (fundamento 9, primeros párrafos, de la Resolución N° 2016-2004-AA/TC). El principio de progresividad en el gasto referido en la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución, “no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues […] la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimientode plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas” (fundamento 35 de la Resolución N° 2016-2004-AA/TC).
1
prejuicios que pueden ser sumamente costosos para la sociedad53.
Abusar del principio contaminador-pagador podría terminar por
patrimonializar relaciones y valores tan importantes para el Derecho
Constitucional. Si el Estado no puede garantizar a los seres humanos
que su existencia se desarrolle en un ambiente sano, estos sí
pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias
de prevención que lo hagan posible54.
El Estado puede afectar el derecho a un medio ambiente equilibrado y
adecuado “si es que, como consecuencia de decisiones normativas o prácticas
administrativas que, por acción u omisión, en vez de fomentar la conservación del
medio ambiente, contribuye a su reducción o deterioro y, en lugar de auspiciar la
prevención contra el daño ambiental, descuida y desatiende dicha obligación”
(fundamento 10 de la Resolución N° 03048-2007-PA/TC)55.
Considerando que, según el inciso 6 del artículo 200 de la Constitución, el
52 “El principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al principio de prevención. El primero se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. La falta de certeza científica no es óbice para que se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas. El segundo exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente” (fundamento 28 de la Resolución N° 04223-2006-AA/TC). Vid. fundamento 8 y 9, primer párrafo, de la Resolución N° 03048-2007-PA/TC; fundamento 12 de la Resolución N° 05387-2008-PA/TC.
53 El Tribunal Constitucional estima que “la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan” (fundamento 6 de la Resolución N° 04223-2006-AA/TC).
54 Vid. Fundamento 10, segundo párrafo, de la Resolución Nº 00964-2002-PA/TC; fundamento 2, literal c), de la Resolución N° 5680-2008-PA/TC.
55 Vid. fundamento 6, penúltimo párrafo, de la Resolución Nº 0018-2001-AI/TC.
1
objeto del proceso de cumplimiento es el control de la inactividad administrativa,
producida cuando la autoridad o funcionario se muestra renuente a acatar un
mandato de obligatorio cumplimiento (fundamento 19 de la Resolución N° 2002-
2006-CC/TC). Según el artículo 66 del Código Procesal Constitucional, el proceso
de cumplimiento tiene como objeto ordenar que el funcionario o autoridad pública
renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo
firme; o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir
una resolución administrativa o dictar un reglamento. Mediante el proceso de
cumplimiento se puede “identificar conductas omisivas, actos pasivos e inertes o la
inobservancia de los deberes que la ley les impone a estos funcionarios y
autoridades públicas, y, a consecuencia de ello, se ordene el cumplimiento del
acto omitido o el cumplimiento eficaz del acto aparente o defectuosamente
cumplido, y se determine el nivel de responsabilidades, si las hubiere”
(fundamento 22 de la Resolución N° 2002-2006-CC/TC)56.
56 Considerando el apartado 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444, “las actuaciones de los funcionarios y autoridades públicas deben desarrollarse dentro del marco normativo establecido en la ley y en la Constitución, marco que contiene sus competencias, así como los límites de su actuación, por lo que resultan arbitrarias aquellas actuaciones, entre otras, que deliberadamente omitan el cumplimiento de una mandato contenido en una ley o en un acto administrativo; omitan expedir resoluciones administrativas o dictar reglamentos, o cumplan aparente, parcial o defectuosamente talesmandatos” (fundamento 25 de la Resolución N° 2002-2006-CC/TC).
1
4.1.4. RELACIÓN CON LOS DERECHOS A LA VIDA Y A LA
SALUD
El derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado se encuentra ligado a
los derechos fundamentales a la vida y a la salud, pues por intermedio del derecho
ambiental las personas humanas desarrollan su vida en condiciones dignas
(fundamento 5 de la Resolución N° 03048-2007-PA/TC)57. La protección del medio
ambiente “involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y
conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la
protección de la diversidad biológica, la conservación de las áreas de especial
importancia ecológica, el desarrollo sostenible y la calidad de vida del hombre en
condiciones dignas” (fundamento 11, segundo párrafo, de la Resolución N° 03048-
2007-PA/TC).
Al reconocer la Constitución el derecho a un ambiente adecuado para el
desarrollo de la vida humana, se pretende enfatizar que en el Estado democrático
de derecho58 no solo se trata de garantizar la existencia de la persona o cualquiera
57 La noción de Estado social y democrático de derecho “concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. Ya no puede entenderse la vida, entonces, tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora está comprometido a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derechoa la vida y a la seguridad” (fundamento 59 de la Resolución N° 7339-2006-PA/TC; vid. fundamento 82 de la Resolución N° 1535-2006-PA/TC, fundamento 69 de la Resolución N° 7320-2005-PA/TC).
58 Considerando que el Estado Social y Democrático de Derecho es una construcción complementaria del Estado Liberal de Derecho, el TC precisó que la “configuración del Estado Social y Democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de sucontenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextosque justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social”(fundamento 12, tercer párrafo, de la Resolución N° 0008-2003-AI/TC).Vid. fundamento 11 de la Resolución N° 0048-2004-PI/TC, fundamento 6 de la
1
de sus demás derechos reconocidos, sino también de proteger a la persona de los
ataques al medio ambiente en el que su existencia se desenvuelve, a fin de
permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables
(fundamento 8, segundo párrafo, de la Resolución Nº 0018-2001-AI/TC)59.
En el marco general de las obligaciones del Estado respecto al derecho a la
salud y al derecho al medio ambiente adecuado y equilibrado, “juega un rol
trascendente las políticas y medidas adoptadas con el objeto de proteger la salud
de posibles y potenciales daños, evitando su producción o minimizando sus
efectos nocivos. Sucede que en el caso del derecho a la salud, [...] obliga a
adoptar todas las medidas encaminadas no solo a recuperar dicho estado cuando
una persona lo pierde, sino primordialmente a evitar que dicha disminución de las
capacidades vitales se produzca” (fundamento 7 de la Resolución N° 5680-2008-
PA/TC).
Entre los fines de contenido social que identifican al Estado democrático y
social de Derecho se encuentra el derecho a la salud, el derecho al trabajo y el
derecho a la educación, entre otros; por lo tanto, para lograr una mayor efectividad
de tales derechos, el Estado tiene tanto “obligaciones de hacer” (realizar acciones
que tiendan al logro de un mayor disfrute del derecho) como “obligaciones de no
hacer” (abstenerse de interferir en el ejercicio del derecho) (fundamento 7 de la
Resolución N° 2002-2006-CC/TC)60.
En un Estado democrático y social de Derecho, los derechos sociales
(como el derecho a la salud) se constituyen como una ampliación de los derechos
civiles y políticos, por lo que ambos tienen por finalidad erigirse en garantías para
Resolución N° 2002-2006-CC/TC, fundamento 5 de la Resolución N° 7320-2005-PA/TC.
59 Vid. fundamento 9 de la Resolución Nº 00964-2002-PA/TC; fundamento 4 de la Resolución N° 04223-2006-AA/TC; fundamento 2, literal b), de la Resolución N° 3510-2003-AA/TC; fundamento 7 de la Resolución N° 03048-2007-PA/TC.
1
el individuo y para la sociedad, de modo que se pueda lograr el respeto de la
dignidad humana, una efectiva participación ciudadana en el sistema democrático
y el desarrollo de todos los sectores que conforman la sociedad, en especial de
aquellos que carecen de las condiciones necesarias para un efectivo disfrute de
sus derechos fundamentales (fundamento 11 de la Resolución N° 2002-2006-
CC/TC).
“La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el
derecho a la vida; y la vinculación entre ambos es irresoluble, ya que la presencia
de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso,
desmejorar la calidad de la vida” (fundamento 27, primer párrafo, de la Resolución
N° 2016-2004-AA/TC)61.
60 Vid. Fundamento 19 de la Resolución N° 2016-2004-AA/TC. Los derechos económicos y sociales, “en tanto obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena” (fundamento 4 de la Resolución N° 2016-2004-AA/TC). Si bien toda política social necesita de una ejecución presupuestal, los derechos sociales “derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población” (fundamento 11 de la Resolución N° 2016-2004-AA/TC). Los derechos sociales no son simples “normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos” (fundamento 9 de la Resolución N° 2002-2006-CC/TC). Vid. Fundamento 10, primer párrafo, de la Resolución N° 2016-2004-AA/TC
61 Si bien el derecho a la salud no está incluido entre los derechos fundamentales formalmente establecidos en el artículo 2 de la Constitución, y más bien se encuentra en el capítulo de los derechos económicos y sociales, “cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho acentúa su carácter fundamental” (fundamento 5 de la Resolución N° 2016-2004-AA/TC). “Partiendo de la máxima kantiana, la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente en todas los planes de acción social del Estado suministrando una base constitucional a sus políticas, pues en el Estado social el respeto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una mejor calidad de vida de las personas” (fundamento 16, primer párrafo, de la Resolución N° 2016-2004-AA/TC).
1
El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud
“comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como mental; y de restablecerse cuando se
presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que
implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones
que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan
una mejor calidad de vida” (fundamento 16 de la Resolución N° 2002-2006-
CC/TC)62.
La protección del derecho a la salud implica que el Estado tiene la
obligación de “realizar todas aquellas acciones tendentes a prevenir los daños a la
salud de las personas, conservar las condiciones necesarias que aseguren el
efectivo ejercicio de este derecho, y atender, con la urgencia y eficacia que el caso
lo exija, las situaciones de afectación a la salud de toda persona, prioritariamente
aquellas vinculadas con la salud de los niños, adolescentes, madres y ancianos,
entre otras” (fundamento 17 de la Resolución N° 2002-2006-CC/TC).
La protección “indirecta” del derecho a la salud mediante el proceso de
cumplimiento “procederá siempre y cuando exista un mandato claro, concreto y
vigente contenido en una norma legal o en un acto administrativo, mandato que
precisamente se deberá encontrar en una relación indisoluble con la protección del
referido derecho fundamental” (fundamento 18 de la Resolución N° 2002-2006-
CC/TC)63.
62 Vid. Fundamento 27, segundo párrafo, de la Resolución N° 2016-2004-AA/TC. La saludpuede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo, tanto en el aspectofísico como psicológico del ser humano. Es evidente que, como tal, constituye una condición indispensable para el desarrollo y un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo (fundamento 29, primer párrafo, de la Resolución N° 2016-2004-AA/TC).
1
4.2. CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA
Tomando en cuenta doctrina y jurisprudencia constitucional comparada, se
denomina Constitución Ecológica al conjunto de disposiciones de la Carta
fundamental, referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio
ambiente (fundamento 8 de la Resolución Nº 03343-2007-AA).
4.2.1. POLÍTICA NACIONAL DEL AMBIENTE
El Estado se compromete a desarrollar y promover un conjunto de acciones
para preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que
pudieran afectarlo. Esta política nacional del ambiente debe permitir el desarrollo
integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de
un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia (fundamento 9 de la
Resolución Nº 03343-2007-AA)64.
63 Los funcionarios y autoridades tienen la obligación de cumplir “los respectivos mandatos dentro de los plazos asignados, bajo responsabilidad de ley, y que, de no encontrarse fijados tales plazos, los mandatos se acaten dentro de un plazo razonable y proporcional, debiendo tenerse siempre en consideración el nivel de urgente atención querequieren determinados derechos, principalmente los fundamentales, que pueden resultar afectados por el incumplimiento de los mandatos” (fundamento 26 de la Resolución N° 2002-2006-CC/TC). “En el caso concreto de la población de la ciudad de La Oroya, sobre todo de los niños y mujeres gestantes, ocurre que desde 1999, año en que se realizaron los primeros estudios que determinaron la existencia de población contaminada con plomo en la sangre, hasta la actualidad, han transcurrido más de 7 años sin que el Ministerio de Salud implemente un sistema de emergencia que proteja, recupere y rehabilite la salud de la población afectada. Por ello, cabe preguntarse: ¿cuánto más se debe esperar para que el Ministerio de Salud cumpla su deber de dictar las medidas indispensables e inmediatas para que se otorgue atención médica especializada a la población de La Oroya cuya sangre se encuentra contaminada con plomo?” (fundamento 60 de la Resolución N° 2002-2006-CC/TC).
64 Vid. Fundamento 31, primeros párrafos, de la Resolución N° 0048-2004-PI/TC; fundamento 24 de la Resolución N° 04223-2006-AA/TC; fundamento 2, literal f), de la Resolución N° 3510-2003-AA/TC.
1
La política nacional del ambiente debe promover el uso sostenible de los
recursos naturales; por tanto, “debe auspiciar el goce de sus beneficios
resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la
Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente” (fundamento 31,
tercer párrafo, de la Resolución N° 0048-2004-PI/TC). El Estado “está obligado a
velar por la conservación y debida protección del derecho a un medio ambiente
equilibrado y adecuado, procurando que el desarrollo económico y social sea
compatible con las políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales y el
medio ambiente de la Nación” (fundamento 11, primer párrafo, de la Resolución N°
03048-2007-PA/TC).
4.2.2. LOS RECURSOS NATURALES
“El medio ambiente se compone de los denominados elementos naturales,
los cuales pueden generar, según sea el caso, algún tipo de utilidad, beneficio o
aprovechamiento para la existencia o coexistencia humana. […] aquellos
[elementos naturales] que pueden ser de utilidad, beneficio o aprovechamiento
material o espiritual para el hombre son los denominados recursos naturales”
(fundamento 27, últimos párrafos, de la Resolución Nº 0048-2004-PI/TC). Los
recursos naturales “pueden ser definidos como el conjunto de elementos que
brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las
biológicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene
alguna utilidad actual o potencial para el ser humano” (fundamento 5, primer
párrafo, de la Resolución Nº 0048-2004-PI/TC).
La explotación de los recursos naturales no puede ser separada del interés
nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de
las generaciones presentes y futuras (patrimonio de la Nación). Los beneficios
derivados de la utilización de los recursos naturales deben alcanzar a la Nación en
su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce (fundamento 11
1
de la Resolución Nº 03343-2007-AA)65.
Los recursos naturales, como expresión de la heredad nacional, se
encuentran jurídicamente en el dominio del Estado, que es soberano en su
aprovechamiento. El uso y goce de los recursos naturales se establece bajo el
imperio del Estado. El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir,
el Estado tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las
controversias que se susciten en torno al mejor aprovechamiento de los recursos
naturales (fundamento 29, últimos párrafos, de la Resolución N° 0048-2004-
PI/TC). Reconocer que el Estado es soberano en el aprovechamiento de los
recursos naturales (artículo 66 de la Constitución), significa que bajo su ius
imperium y supervisión se debe desarrollar su aprovechamiento y goce
(fundamento 5, tercer párrafo, de la Resolución Nº 0048-2004-PI/TC).
El artículo 66 de la Constitución reserva a la ley orgánica la fijación de las
condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos naturales,
renovables o no renovables. A juicio del TC, la determinación de las materias
sujetas a reserva de ley orgánica se ha efectuado en la Ley Nº 26821, Ley
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
básicamente en su Título IV (Otorgamiento de derechos sobre los recursos
naturales) y el Título V (Condiciones de aprovechamiento sostenible de recursos
naturales) (fundamento 41 de la Resolución Nº 0048-2004-PI/TC).
«Son los frutos o los productos -como en este caso el producto minero- los
que sí pueden ser objeto de dominio privado por parte de los titulares de los
derechos concedidos sobre ellos. Por ello es que el artículo 66°, in fine, de la
Constitución, reconoce que “La concesión otorga a su titular un derecho real”, que,
sin embargo, dada la especial naturaleza del objeto sobre el cual recae, no puede
ejercitarse afectando los fines públicos concomitantes de dichos bienes»
65 Vid. Fundamento 29, primer párrafo, de la Resolución N° 0048-2004-PI/TC; fundamento 5, segundo párrafo, de la Resolución Nº 0048-2004-PI/TC.
1
(fundamento 101, segundo párrafo, de la Resolución Nº 0048-2004-PI/TC).
Dispuesta por la Administración Pública, la concesión es un supuesto de
cesión unilateral a terceros de los bienes comprendidos bajo la esfera del dominio
público (fundamento 101, último párrafo, de la Resolución Nº 0048-2004-PI/TC).
“La concesión minera no es un contrato sino un acto administrativo, que
determina una relación jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por un
tiempo, la explotación de los recursos naturales, condicionada al respeto de los
términos de la concesión y conservando la capacidad de intervención si la justifica
el interés público” (fundamento 108, primer párrafo, de la Resolución Nº 0048-
2004-PI/TC).
Los poderes de vigilancia y control del Estado implican no solo velar por el
fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por los titulares de las concesiones
mineras, sino también establecer las condiciones de la utilización de los recursos
naturales. Por ende, el particular se encuentra subordinado al desarrollo legislativo
y reglamentario que realice la Administración, conforme con la Constitución y
atendiendo a razones superiores de interés general. De ese modo, el Decreto
Supremo N° 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, en
su artículo 64 ha previsto la cancelación como un supuesto de extinción de la
concesión (fundamento 104 de la Resolución Nº 0048-2004-PI/TC).
4.2.3. DESARROLLO SOSTENIBLE O SUSTENTABLE
De acuerdo con el fundamento 18 de la Resolución Nº 0048-2004-PI/TC66,
entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado
al desarrollo de la vida, existe un vinculo que se materializa en función a los
66 Vid. Fundamento 23 de la Resolución N° 04223-2006-AA/TC; fundamento 30 de la Resolución N° 2002-2006-CC/TC; fundamento 5 de la Resolución N° 1206-2005-AA/TC; fundamento 2, literal e), de la Resolución N° 3510-2003-AA/TC.
1
siguientes principios: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable; b) el
principio de conservación (mantener en estado óptimo los bienes ambientales); c)
el principio de prevención (resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro
que pueda afectar su existencia); d) el principio de restauración (sanear y
recuperar los bienes ambientales deteriorados); e) el principio de mejora
(maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano); f)
el principio precautorio (adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista
incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los
efectos ambientales de las actividades humanas)67; y g) el principio de
compensación (crear de mecanismos de reparación por la explotación de los
recursos no renovables).
El principio de desarrollo sostenible o sustentable «constituye una pauta
basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y
condiciones de vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo la
potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de
vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilización de los
bienes ambientales para el consumo no se “financien” incurriendo en “deudas”
sociales para el porvenir» (fundamento 19 de la Resolución Nº 0048-2004-
PI/TC)68.
Las obligaciones de cuidado y preservación del ambiente, impuestas tanto a
particulares como al Estado, no solo pretenden conservar el ambiente para el goce
inmediato de la ciudadanía, sino que este cuidado comprende también la
67 “Si bien el presupuesto esencial para la aplicación del principio precautorio es precisamente la falta de certeza científica –aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo–, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables” (fundamento 34 de la ResoluciónN° 04223-2006-AA/TC). Vid. Fundamento 32 de la Resolución N° 2002-2006-CC/TC; fundamento 4, literal c), de la Resolución N° 3510-2003-AA/TC.
68 Vid. Fundamento 31 de la Resolución N° 2002-2006-CC/TC.
1
protección del disfrute de las generaciones futuras. “Por lo tanto, en estos casos
se asume un compromiso de justicia no solo para los ciudadanos que hoy deben
aplicar las técnicas de explotación e industria que causen el menor impacto
posible al ecosistema, sino también para las futuras generaciones” (fundamento 4
de la Resolución N° 1206-2005-AA/TC).
El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilización de
componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione
la disminución a largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se mantienen sus
posibilidades de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones
actuales y futuras. De igual modo, cuando se explotan recursos no renovables
debe cuidarse en no comprometer aquella diversidad biológica (fundamento 13 de
la Resolución Nº 03343-2007-AA).
El Estado debe velar por la utilización racional de los recursos naturales con
el fin no solo de proteger y mejorar la calidad de vida de las personas, sino
también de defender y restaurar el medio ambiente dañado, puesto que el
desarrollo sostenible involucra un conjunto de instrumentos, entre ellos los
jurídicos, que hagan factible el progreso de las próximas generaciones junto con el
desarrollo armónico del medio ambiente (fundamento 9, segundo párrafo, de la
Resolución N° 03048-2007-PA/TC).
Mediante una interpretación sistemática del artículo 2, inciso 22), y de los
artículos 66, 67, 68 y 69 de la Constitución, se concluye que una manifestación
concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo
para el desarrollo de su existencia es el reconocimiento de que los recursos
naturales, especialmente los no renovables, en tanto patrimonio de la Nación,
deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible (fundamento 16
de la Resolución Nº 03343-2007-AA)69.
69 Vid. Fundamento 33 de la Resolución N° 0048-2004-PI/TC.
1
“El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que
hubieren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente
y, específicamente, de sus recursos naturales. Por ende, el Estado se encuentra
obligado a promover y aceptar únicamente la utilización de tecnologías que
garanticen la continuidad y calidad de dichos recursos, evitando que su uso no
sostenido los extinga o deprede” (fundamento 32, primer párrafo, de la Resolución
N° 0048-2004-PI/TC).
4.2.4. PREVENCIÓN DE DAÑOS AL AMBIENTE
El principio de prevención “garantiza que se tomen las medidas necesarias
a fin de evitar que los daños al ambiente se generen o que, en caso se lleguen a
producir, la afectación sea mínima. Es decir que, frente a un posible daño
ambiental, se deben adoptar las medidas destinadas a prevenir afectaciones al
ambiente” (fundamento 6 de la Resolución N° 1206-2005-AA/TC).
“Pero no siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la
única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del
caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al
riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas
limitaciones” (fundamento 35 de la Resolución N° 04223-2006-AA/TC)70.
El principio de prevención se desprende de la faz prestacional inherente al
derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, por lo que el Estado
tiene el deber de prevenir adecuadamente los riesgos al ecosistema, así como los
daños al ambiente que podrían ser causados por la intervención humana, en
especial, la realización de una actividad económica. Asimismo, por el principio de
prevención, el Estado debe ejecutar acciones y adoptar medidas técnicas con la
70 Vid. Fundamento 4, literal c), de la Resolución N° 3510-2003-AA/TC.
1
finalidad de evaluar los posibles daños que se pueda ocasionar al medio ambiente
(fundamento 10 de la Resolución N° 1206-2005-AA/TC).
El Estado no solo tiene el deber de resguardar que las actividades de los
concesionarios se hagan dentro de los parámetros previstos según la normativa
para la protección del ambiente, sino, también deberá “ejercer un control a priori,
esto es, de realizar los estudios pertinentes para que, antes de que se realicen las
actividades que puedan afectar el medio ambiente, se tenga cierto grado de
certeza sobre las consecuencias que dicha actividad pueda ocasionar. Sólo de
esta manera se podrán adoptar medidas destinadas a evitar el daño o, en todo
caso, hacerlo tolerable” (fundamento 12 de la Resolución N° 1206-2005-AA/TC).
4.2.5. MEDIO AMBIENTE Y RESPONSABILIDAD SOCIAL DE
LA EMPRESA
“La Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos
económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general,
estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio
donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en
detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente” (fundamento 15
1
de la Resolución Nº 0048-2004-PI/TC)71. Lo “social” se define desde tres
dimensiones: 1) como mecanismo para establecer legítimamente algunas
restricciones a la actividad de los privados72; 2) como una cláusula que permite
optimizar al máximo el principio de solidaridad73, corrigiendo las posibles
deformaciones que pueda producir el mercado; y, 3) como una fórmula de
promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un
71 De un análisis conjunto de los artículos 3 y 43 de la Constitución, el Estado peruano presenta las características básicas del Estado Social y Democrático de Derecho (fundamento 10 de la Resolución N° 0008-2003-AI/TC; vid. fundamento 17, primer párrafo, de la Resolución N° 0034-2004-AI/TC). El Estado Social y Democrático de Derecho “no obvia los principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como lalibertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca” (fundamento 11 de la Resolución N° 0008-2003-AI/TC; vid. fundamento 17, segundo párrafo, de la Resolución N° 0034-2004-AI/TC, fundamento 4 de la Resolución N° 7339-2006-PA/TC, fundamento 5 de la Resolución N° 1535-2006-PA/TC). La economía social de mercado “es representativa de los valores constitucionalesde la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado” (fundamento 16 de la Resolución N° 0008-2003-AI/TC, vid. fundamento 19 de la Resolución N° 0034-2004-AI/TC, fundamento 7 de la Resolución N° 1535-2006-PA/TC).
72 Considerando el carácter “social” del modelo económico establecido en la Constitución,“el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitaria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos” (fundamento 20 de la Resolución N° 0034-2004-AI/TC; vid. fundamento 13 de la Resolución N° 1535-2006-PA/TC, fundamento7 de la Resolución N° 7320-2005-PA/TC). El Estado “puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promoción en tanto actividad y/o protección del grupo menos favorecido” (fundamento 33 de la Resolución N° 0034-2004-AI/TC; vid. fundamentos 7 y 64 de la Resolución N° 7339-2006-PA/TC).
73 “El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, está en la base misma de nuestro sistema
1
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (fundamento 16 de la
Resolución Nº 0048-2004-PI/TC).
En una economía social de mercado, “tanto los particulares como el Estado
asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas
libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el
deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y
fallos del mercado, y la actuación de los particulares” (fundamento 6 de la
Resolución Nº 01963-2006-PA/TC). El Estado “ejerce un rol de vigilancia y
regulación de las actividades económicas de los particulares, precisamente para
efectivizar la función social, que no es otra cosa que atender al bien común”
(fundamento 19 de la Resolución Nº 01963-2006-PA/TC)74.
El concepto de responsabilidad social de la empresa tiene diversos ámbitos
de aplicación como el interno, referido al respeto de los derechos laborales de los
trabajadores y al clima laboral interno, así como al buen gobierno corporativo; y el
externo, que enfatiza más las relaciones entre la empresa y la comunidad y su
entorno (fundamento 23 de la Resolución Nº 03343-2007-AA).
La finalidad de lucro debe ir acompañada de una estrategia previsora del
impacto ambiental que la labor empresarial puede generar. La Constitución ordena
que la empresa realice la actividad extractiva de recursos naturales en equilibrio
con el entorno y con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de
riqueza natural y cultural. Si la actividad empresarial genera pasivos ambientales,
jurídico, que ha puesto al hombre y no a la empresa ni a la economía, en el punto central de su ethos organizativo” (fundamento 37 de la Resolución N° 0048-2004-PI/TC).
74 La configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere “su identificación con los fines de su contenido social, a efectos de que pueda evaluar, tanto los contextos que justifiquen su accionar, como aquellos que justifiquen su abstención, evitando convertirse en un obstáculo para el desarrollo social” (fundamento 6 de la Resolución N° 1535-2006-PA/TC).
1
se habrá cumplido seguramente con la finalidad de lucro, pero con un costo que el
Estado y la sociedad no soportarán (fundamento 24 de la Resolución Nº 03343-
2007-AA).
El desarrollo sostenible o sustentable requiere de la responsabilidad social;
“ello implica la generación de actitudes y comportamientos de los agentes
económicos y el establecimiento de políticas de promoción y el desarrollo de
actividades que, en función del aprovechamiento o uso de los bienes ambientales,
procuren el bien común y el bienestar general” (fundamento 22 de la Resolución
Nº 0048-2004-PI/TC). En todo caso, dicho aprovechamiento sostenible busca el
bienestar general, como núcleo instrumental y finalista derivado no solo de su
condición de patrimonio nacional (artículo 66 de la Constitución), sino de principios
fundamentales informantes de todo el compendio constitucional formal y
sustantivo, como los siguientes: 1) la fórmula “social” atribuida a la República
peruana, de la que deriva su condición de Estado social y democrático de derecho
(artículo 43 de la Constitución); 2) el reconocimiento de que toda actividad
económica se ejerce en una economía social de mercado, es decir, siguiendo los
valores de la solidaridad y de la justicia social (artículo 58 de la Constitución); y, 3)
el Estado, inexcusablemente, tiene el deber de promover el bienestar general
sobre la base de la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la Nación
(artículo 44 de la Constitución) (fundamento 6 de la Resolución Nº 0048-2004-
PI/TC)75.
“Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad
de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los
bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose,
75 En cuanto al régimen económico de la Constitución, “el capítulo sobre principios generales establece una serie de directrices de amplia determinación pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor constitucional que sirve de guía a la actuación estatal en materia económica; y en base a los cuales el legislador puede modular su libertad de configuración, a fin de cumplir los objetivos ahí establecidos” (fundamento 26 de la Resolución N° 0034-2004-AI/TC).
1
la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos
y la preservación de la especie, así como también de las demás especies”
(fundamento 37 de la Resolución N° 0048-2004-PI/TC)76.
“El crecimiento económico y el fomento de la inversión son bienes que
merecen protección constitucional siempre que mantengan un equilibrio dinámico
con la conservación de los recursos naturales, el medio ambiente y el desarrollo
integral de la persona humana” (fundamento 37 de la Resolución N° 0048-2004-
PI/TC).
Ser socialmente responsable “no significa solamente cumplir plenamente
las obligaciones jurídicas, sino también ir más allá del cumplimiento invirtiendo en
el entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades en que se
inserta, sobre todo de las comunidades locales” (fundamento 24 de la Resolución
Nº 0048-2004-PI/TC).
“En el caso del medio ambiente, la responsabilidad social debe implicar el
mantenimiento de un enfoque preventivo que favorezca su conservación; el
fomento de iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental; el
fomento de inversiones en pro de las comunidades afincadas en el área de
explotación; la búsqueda del desarrollo y la difusión de tecnologías compatibles
con la conservación del ambiente, entre otras” (fundamento 26 de la Resolución
Nº 0048-2004-PI/TC).
Considerando las cláusulas de protección del medio ambiente y los
recursos naturales, prescritas básicamente en los artículos 66 al 69 de la
Constitución, “la actividad de las empresas mineras, por el mismo hecho de estar
vinculada a la explotación de recursos naturales, comparte una responsabilidad de
primer orden en la implementación de políticas públicas orientadas a la
76 Vid. Fundamento 11 de la Resolución N° 05387-2008-PA/TC.
1
preservación del medio ambiente, debido a los riesgos que supone su actuación
en el ámbito de la exploración y la explotación minera misma” (fundamento 34 de
la Resolución Nº 0048-2004-PI/TC).
Por lo general, las normas ambientales establecen previsiones de
adaptabilidad para afrontar las dificultades de su implementación, mediante el
otorgamiento de plazos, medianos o largos, a las empresas operativas al
momento de la aprobación de dichas normas, con la finalidad de adecuarse a las
nuevas exigencias ambientales. “Se trata del criterio de progresividad, en virtud
del cual se contemplan situaciones de transición que pueden presentarse entre las
normas preexistentes más permisivas (o la ausencia de normas) y las situaciones
que hubieran podido generarse al amparo de estas, y la nueva normativa más
exigente, teniendo en cuenta siempre el impacto socioeconómico de la transición”
(fundamento 17, segundo párrafo, de la Resolución N° 3510-2003-AA/TC).
5. SOLUCIÓN CONSTITUCIONAL AL PROBLEMA DE LA MINERÍA
AURÍFERA EN MADRE DE DIOS
Según hemos señalado (vid. supra § 1), en Madre de Dios se constata la
afectación del ecosistema por la actividad humana como medio de subsistencia,
en particular, la minería aurífera; frente a esta situación, es necesario encontrar
una respuesta legal a las siguientes interrogantes: ¿es posible preservar el
ecosistema de Madre de Dios frente al desarrollo de la minería aurífera?; y, en
caso eso no sea posible, ¿debemos preferir la preservación del ecosistema antes
que las actividades extractivas como la minería aurífera?
5.1. COEXISTENCIA CONFLICTIVA DE LA ACTIVIDAD MINERA
CON LOS DIFERENTES DERECHOS Y USOS
TERRITORIALES
Conforme hemos señalado (vid. supra § 1.3.1), la actividad minera en
1
Madre de Dios, sin ningún control, se está expandiendo hacia las concesiones
castañeras, madereras y de turismo; asimismo, hacia centros poblados y tierras de
las comunidades nativas. El Estado ha sido uno de los causantes del problema de
la superposición debido, principalmente, a que el otorgamiento de las concesiones
mineras no ha considerado la posible afectación a otros derechos y usos
territoriales; lo que ha generado conflictos sociales y económicos en la región.
También hemos señalado (vid. supra § 1.3.2), que el conocimiento de las
limitaciones y potencialidades del territorio, gracias al proceso de ordenamiento
territorial, en base de la ZEE, no solo posibilita la generación de riqueza, sino
coadyuva a solucionar los conflictos ocasionados por la confluencia incompatible
de actividades económicas en determinadas zonas.
Para enfrentar la problemática expuesta, podemos mencionar los siguientes
instrumentos o soluciones que brinda la Constitución y la jurisprudencia del TC:
1. De acuerdo con la Constitución de 1993, como el Estado es
soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales,
estaremos ante el “dominio eminencial” que faculta al Estado otorgar
derechos sobre dichos recursos a los particulares, sin desprenderse
del “dominio latente”; sin embargo, el problema se presenta cuando
se intenta compatibilizar derechos y se prefiere el derecho sobre los
recursos naturales de manera arbitraria.
2. Según jurisprudencia del TC, el dominio estatal sobre los recursos
naturales es eminente, es decir, el Estado tiene la capacidad
jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias
que se susciten en torno al mejor aprovechamiento de dichos
recursos naturales. Reconocer que el Estado es soberano en el
aprovechamiento de los recursos naturales implica que bajo su ius
imperium y supervisión se debe desarrollar su aprovechamiento y
goce.
1
3. Conforme con la jurisprudencia del TC, la concesión minera es un
acto administrativo, mediante la cual el Estado otorga, por un tiempo,
la explotación de los recursos naturales, condicionada al respeto de
los términos de la concesión y conservando la capacidad de
intervención, si la justifica el interés público.
4. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, los poderes de vigilancia y
control del Estado implican no solo velar por el fiel cumplimiento de
las obligaciones asumidas por los titulares de las concesiones
mineras, sino también establecer las condiciones de la utilización de
los recursos naturales; en consecuencia, los particulares se
encuentran subordinados al desarrollo legislativo y reglamentario que
realice la Administración, conforme con la Constitución y atendiendo
a razones superiores de interés general.
5.2. LA MINERÍA INFORMAL E ILEGAL
Según comentamos (vid. supra § 1.5.2), debido a que persiste una
discusión adjetiva entre los autores consultados, hemos decidido utilizar
indistintamente los términos “ilegal” e “informal” para calificar a la actividad minera
artesanal y de pequeña escala que incumple total o parcialmente la legislación
aplicable. Sin embargo, notamos que se prefiere utilizar el adjetivo “informal”
porque la importancia de la actividad minera obliga al Estado a implementar
políticas públicas de formalización, con fines de integración al sector productivo
formal y, consecuentemente, incrementar la contribución al erario nacional vía
impuestos; en cambio, utilizar el calificativo de “ilegal” implicaría una necesaria
acción represiva del Estado, en el ejercicio de su función de erradicar de la
sociedad toda actividad contraria a derecho.
Con el fin enfrentar la problemática expuesta, podemos señalar los
siguientes instrumentos o soluciones que brinda la Constitución y la jurisprudencia
del TC:
1
1. La Constitución de 1993 no prevé que todos los recursos naturales
sean propiedad del Estado, sino que son patrimonio de la Nación y el
Estado es soberano en su aprovechamiento; es más, en el
preámbulo de la Constitución de 1979 se manifestaba el compromiso
con asegurar el dominio y la preservación de los recursos naturales
de la patria.
2. De acuerdo con la Constitución de 1993, los minerales, como el oro,
son patrimonio de la Nación; el Estado es soberano en el
aprovechamiento de los minerales; por ley orgánica (es decir, la Ley
Nº 26821) se fijan las condiciones de dicho aprovechamiento y de su
otorgamiento a particulares (el recurso no podrá ser objeto de
propiedad mientras no sea extraído de su yacimiento); y la concesión
minera otorga a su titular un derecho real, sujeto a la mencionada ley
(la concesión puede ser afectada en garantía para obtener créditos).
3. La Constitución de 1979 establecía que el Estado fomenta el racional
aprovechamiento de los recursos naturales; en cambio, la
Constitución de 1993 dispone que el Estado promueve el uso
sostenible de sus recursos naturales. Conforme con la Constitución
de 1993, el Estado promueve el uso sostenible de sus minerales,
como el oro.
4. La Constitución de 1993 no prevé, como la Constitución de 1979,
que el Estado evalúe y preserve los recursos naturales; ni tampoco
que el Estado promueva la industrialización de los recursos naturales
para impulsar el desarrollo económico; como lo establecía la
Constitución de 1979.
5. Según la jurisprudencia del TC, la actividad de las empresas
mineras, al estar vinculada a la explotación de recursos naturales,
comparte una responsabilidad de primer orden en la implementación
de políticas destinadas a la preservación del medio ambiente, debido
1
a los riesgos que supone su actuación en el ámbito de la exploración
y la explotación minera misma.
6. Conforme con la jurisprudencia del TC, generalmente las normas
ambientales establecen previsiones de adaptabilidad para afrontar
las dificultades de su implementación, mediante el otorgamiento de
plazos, medianos o largos, a las empresas operativas al momento de
la aprobación de dichas normas, con la finalidad de adecuarse a las
nuevas exigencias ambientales; de ese modo, por el criterio de
progresividad se contemplan situaciones de transición entre las
normas preexistentes más permisivas (o la ausencia de normas) y
las situaciones que hubieran podido generarse al amparo de estas, y
la nueva normativa más exigente, considerando el impacto
socioeconómico de la transición.
5.3. IRRESPONSABILIDAD AMBIENTAL DE LOS
EMPRESARIOS MINEROS
Conforme hemos mencionado (vid. supra § 2.1.1), la actividad minera en
Madre de Dios tiene escasa o nula responsabilidad ambiental, pues lo que prima
es el factor económico, vale decir, no importa el impacto ambiental, sino obtener la
mayor cantidad de oro con el menor costo posible. En ese contexto de
irresponsabilidad ambiental, la actividad minera seguirá afectando al ambiente, sin
que el Estado pueda detenerlo, ya sea por su ineficaz rol fiscalizador o por
corruptelas enquistadas en las organizaciones públicas.
Para enfrentar la problemática expuesta, podemos señalar los siguientes
instrumentos o soluciones que brinda la Constitución y la jurisprudencia del TC:
1. La Constitución de 1993 no prevé, como la Constitución de 1979,
que toda persona tiene el deber de conservar el ambiente saludable,
ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida
1
y la preservación del paisaje y la naturaleza.
2. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, atendiendo al derecho a la
preservación de un ambiente sano y equilibrado, incluido en el
derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la vida; los poderes públicos tienen la obligación
de mantener o preservar los bienes ambientales en las condiciones
adecuadas para su disfrute. Dicha obligación también alcanza a los
particulares, en especial a aquellos cuya actividad económica incide,
directa o indirectamente, en el ambiente; de modo que quien realiza
una actividad económica que incida directa o indirectamente sobre el
medio ambiente, deberá probar que esa actividad no es
contaminante, dañina o degradante para el medio ambiente.
3. Según la jurisprudencia del TC, la dimensión reaccional (libertad
negativa) del derecho al ambiente equilibrado y adecuado se traduce
en la obligación de los particulares y del Estado de abstenerse de
realizar cualquier tipo de actos que afecten al ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida humana.
4. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, la dimensión prestacional
(libertad positiva) del derecho al ambiente equilibrado y adecuado
impone a los particulares y al Estado tareas u obligaciones
destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales supone
tareas de conservación, prevención y reparación o compensación de
los daños producidos (en particular, al Estado le corresponde expedir
disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores
se promueva la conservación del ambiente). La prevención y la
realización de acciones destinadas a ese fin tienen especial
relevancia, ya que siempre es preferible evitar el daño a tener que
indemnizar prejuicios que pueden ser sumamente costosos para la
sociedad; atendiendo a los principios de prevención (tomar medidas
de protección antes que se produzca un daño) y de precaución
1
(tomar medidas de protección ante la amenaza de un daño y la falta
de certeza científica sobre sus causas y efectos). Si el Estado no
puede garantizar a los seres humanos que su existencia se
desarrolle en un ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado
que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo
hagan posible.
5. Según la jurisprudencia del TC, en una economía social de mercado
los particulares asumen el deber de ejercitar las libertades
económicas con responsabilidad social, mientras que el Estado
asume el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante
las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los
particulares. El Estado ejerce un rol de vigilancia y regulación de las
actividades económicas de los particulares, precisamente para
efectivizar la función social, es decir, atender al bien común.
6. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, el concepto de
responsabilidad social de la empresa tiene diversos ámbitos de
aplicación como el externo, que enfatiza más las relaciones entre la
empresa y la comunidad y su entorno.
7. Conforme con la jurisprudencia del TC, la responsabilidad social
implica la generación de actitudes y comportamientos de los agentes
económicos y el establecimiento de políticas de promoción y el
desarrollo de actividades que, en función del aprovechamiento o uso
de los bienes ambientales, procuren el bien común y el bienestar
general.
8. Según la jurisprudencia del TC, ser socialmente responsable no solo
significa cumplir plenamente las obligaciones jurídicas, sino también
invertir en el entorno local y contribuir al desarrollo de las
comunidades en que se inserta, sobre todo de las comunidades
locales.
1
5.4. LA CONTAMINACIÓN POR MERCURIO AMENAZA LA VIDA
Y LA SALUD DE LA POBLACIÓN
Según hemos comentado (vid. supra § 2.1.2), aunque se requiere de más
estudios, la vida y la salud de la población de Madre de Dios se encuentran en
grave peligro por la contaminación con mercurio que ocasiona la actividad minera
en la región. Debido a que el foco contaminante se ubica en los ríos, el mercurio
utilizado no solo afecta a Madre de Dios, sino amenaza con extenderse a otras
zonas de la cuenca amazónica. Para detener el avance de esta contaminación, se
ha propuesto el uso de retortas y las pozas de cianuración, aunque en ambos
casos no se ha tenido éxito, por falta de capacitación y voluntad política de hacer
exigible métodos menos contaminantes. Considerando que los mineros no estarán
dispuestos a sacrificar sus ganancias en defensa de la vida y la salud,
corresponde al Estado proteger a la población de la contaminación con mercurio,
inclusive en desmedro de las ganancias de los mineros.
Con la finalidad de enfrentar la problemática expuesta, podemos mencionar
los siguientes instrumentos o soluciones que brinda la Constitución y la
jurisprudencia del TC:
1. En el artículo 2, inciso 22, de la Constitución de 1993 se establece
que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida. La Constitución de 1993 no prevé,
como la Constitución de 1979, que toda persona tiene derecho de
habitar en ambiente saludable y adecuado para la preservación del
paisaje y la naturaleza; aunque el artículo 68 de dicha constitución
establece que el Estado debe promover la conservación de la
diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.
2. La Constitución de 1993 no prevé, como la Constitución de 1979,
que es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación
ambiental. Según la Constitución de 1993, el Estado promueve el
1
aprovechamiento sostenible de sus recursos naturales, considerando
la política nacional del ambiente. De acuerdo con la jurisprudencia
del TC, el principio de desarrollo sostenible o sustentable77 constituye
una pauta fundamental para que la gestión humana sea capaz de
generar una mayor calidad y condiciones de vida en beneficio de la
población actual, pero conservando la potencialidad del ambiente
para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las
generaciones futuras; por lo que, dicho principio propugna que la
utilización de los bienes ambientales para el consumo no se
“financien” incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir.
3. Según la jurisprudencia del TC, una de las dimensiones de la
protección del medio ambiente consiste en el derecho de todas las
personas a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de su vida en condiciones dignas. El medio ambiente,
equilibrado y adecuado, se considera como un componente esencial
para el pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales
reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales en
materia de derechos humanos.
4. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, atendiendo al derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, incluido en el derecho
fundamental con la misma denominación, la intervención del ser
humano no debe suponer una alteración sustantiva de la
interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente; no
se trata del disfrute de cualquier entorno, sino únicamente del
adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad; de lo
contrario, el goce se vería frustrado y el derecho quedaría carente de
contenido.
77 Junto con otros principios, como el de prevención y precautorio, materializan el vínculo entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
1
5. Según la jurisprudencia del TC, el Estado puede afectar el derecho a
un medio ambiente equilibrado y adecuado, si es que, por acción u
omisión de decisiones normativas o prácticas administrativas, en vez
de fomentar la conservación del medio ambiente, contribuye a su
reducción o deterioro y, en lugar de auspiciar la prevención contra el
daño ambiental, descuida y desatiende dicha obligación.
6. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, mediante el proceso de
cumplimiento se puede identificar conductas omisivas, actos pasivos
e inertes o la inobservancia de los deberes que la ley impone a los
funcionarios y autoridades públicas, y, como consecuencia, se
ordene el cumplimiento del acto omitido o el cumplimiento eficaz del
acto aparente o defectuosamente cumplido, y se determine el nivel
de responsabilidades, si las hubiere. La protección “indirecta” del
derecho a la salud mediante el proceso de cumplimiento solo será
procedente cuando exista un mandato claro, concreto y vigente
contenido en una norma legal o en un acto administrativo, dicho
mandato se deberá encontrar en una relación indisoluble con la
protección del referido derecho fundamental.
7. Según la jurisprudencia del TC, el derecho al medio ambiente
equilibrado y adecuado se encuentra ligado a los derechos
fundamentales a la vida y a la salud, pues por intermedio del derecho
ambiental las personas humanas desarrollan su vida en condiciones
dignas. La vinculación entre los derechos a la salud y la vida es
irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología
puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la
calidad de la vida. En el Estado social el respeto a la dignidad se
refiere esencialmente a lograr una mejor calidad de vida de las
personas. La protección del medio ambiente, en particular, involucra
aspectos relacionados con el desarrollo sostenible y la calidad de
vida del hombre en condiciones dignas. En el Estado democrático de
1
derecho no solo se trata de garantizar la existencia de la persona o
cualquiera de sus demás derechos reconocidos, sino también de
proteger a la persona de los ataques al medio ambiente en el que su
existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle
en condiciones ambientales aceptables.
8. Conforme con la jurisprudencia del TC, para lograr una mayor
efectividad del derecho a la salud, el Estado tiene tanto “obligaciones
de hacer” (realizar acciones que tiendan al logro de un mayor disfrute
del derecho) como “obligaciones de no hacer” (abstenerse de
interferir en el ejercicio del derecho). Respecto al derecho a la salud
y al derecho al medio ambiente adecuado y equilibrado, el Estado
tiene la obligación de adoptar todas las medidas encaminadas no
solo a recuperar el estado de salud cuando una persona lo pierde,
sino primordialmente a evitar que se produzca la disminución de las
capacidades vitales. Particularmente, en la jurisprudencia del TC se
hizo la siguiente pregunta: ¿cuánto más se debe esperar para que el
Ministerio de Salud cumpla su deber de dictar las medidas
indispensables e inmediatas para que se otorgue atención médica
especializada a la población de La Oroya cuya sangre se encuentra
contaminada con plomo?.
9. Según la jurisprudencia del TC, en un Estado democrático y social de
Derecho, los derechos sociales, como el derecho a la salud, se
constituyen como una ampliación de los derechos civiles y políticos,
por lo que ambos tienen por finalidad erigirse en garantías para el
individuo y para la sociedad, de modo que se pueda lograr, en
particular, el desarrollo de todos los sectores que conforman la
sociedad, especialmente de aquellos que carecen de las condiciones
necesarias para un efectivo disfrute de sus derechos fundamentales.
5.5. NECESARIA PROSCRIPCIÓN DE ACTIVIDADES
1
EXTRACTIVAS CONTAMINANTES
Según hemos comentado (vid. supra § 2.1.3), el uso de las dragas causa un
gran impacto ambiental en Madre de Dios, ya que con estas embarcaciones se
extrae el oro removiendo enormes cantidades de material de las riberas y del
fondo de los ríos. Dichas actividades de extracción son tan destructivas y
contaminantes que no es recomendable su continuidad, por eso el Estado debería
prohibirlas y sancionar a los responsables de su operatividad. Todo esto nos
convence de que el uso de instrumentos que reducen los costos de los mineros,
pero ocasionan daños irreparables al ambiente, no puede admitirse en un Estado
constitucional de derecho, en el que debería primar la preservación de la salud y la
vida de la persona humana en un ambiente adecuado, antes que salvaguardar
intereses patrimoniales de mineros con irresponsabilidad ambiental.
Para enfrentar la problemática expuesta, podemos mencionar los siguientes
instrumentos o soluciones que brinda la Constitución y la jurisprudencia del TC:
1. Según jurisprudencia del TC, una de las dimensiones de la
protección del medio ambiente consiste en el principio que irradia
todo el orden jurídico, puesto que el Estado está obligado a proteger
los recursos naturales de la Nación.
2. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, el Estado se compromete a
desarrollar y promover un conjunto de acciones para preservar y
conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran
afectarlo. Esta política nacional del ambiente debe permitir el
desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen
el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de
su existencia.
3. Según jurisprudencia del TC, el principio de prevención garantiza que
se tomen las medidas necesarias a fin de evitar que los daños al
1
ambiente se generen o que, en caso se lleguen a producir, la
afectación sea mínima; vale decir, frente a un posible daño
ambiental, se deben adoptar las medidas destinadas a prevenir
afectaciones al ambiente.
4. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, la prohibición absoluta de
determinada actividad no siempre es la única vía para alcanzar
determinado grado de protección, pues en algunos casos se pude
proteger mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el
establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas
limitaciones.
5. Conforme con la jurisprudencia del TC, el Estado se encuentra
obligado a promover y aceptar únicamente la utilización de
tecnologías que garanticen la continuidad y calidad de los recursos
naturales, evitando que su uso no sostenido los extinga o deprede.
En particular, la responsabilidad social debe implicar la difusión de
tecnologías compatibles con la conservación del ambiente.
6. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, una de las dimensiones que
define lo “social” de la economía de mercado consiste en el
mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la
actividad de los privados; de modo que el Estado puede intervenir de
manera excepcional en la vida económica de los particulares, a fin de
garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo.
7. Según la jurisprudencia del TC, cuando entran en conflicto la
generación lucrativa de ciertos grupos económicos, con el bienestar
colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para
que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la
Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la
preservación de la especie, así como también de las demás
especies.
1
5.6. PROPENSIÓN POR LA ACTIVIDAD MINERA AURÍFERA
Conforme hemos señalado (vid. supra § 2.2.1), la presión migratoria sobre
Madre de Dios se explica por las oportunidades económicas que ofrece a los
habitantes de otras regiones, ya que resulta más rentable a los foráneos dedicarse
a la minería aurífera, en comparación a otras actividades. Esta alternativa de
subsistencia no solo ha sido atractiva para los migrantes, sino también para los
miembros de comunidades indígenas asentadas en la región. El otro factor que
explica la presión migratoria es la accesibilidad a la región de Madre de Dios,
incrementada por el asfaltado de la carretera interoceánica sur (una gran inversión
que pretendía, principalmente, integrar económicamente a las regiones de Perú y
Brasil).
Con el fin de enfrentar la problemática expuesta, podemos señalar los
siguientes instrumentos o soluciones que brinda la Constitución y la jurisprudencia
del TC:
1. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, el Estado tiene la obligación
de velar por la conservación y debida protección del derecho a un
medio ambiente equilibrado y adecuado, procurando que el
desarrollo económico y social sea compatible con las políticas
públicas que buscan salvaguardar los recursos naturales y el medio
ambiente de la Nación.
2. La jurisprudencia del TC establece que el artículo 66 de la
Constitución reconoce que la concesión otorga a su titular un
derecho real que, considerando la especial naturaleza del objeto
sobre el cual recae, no puede ejercitarse afectando los fines públicos
concomitantes de dichos bienes; de modo que son los frutos o los
productos (como el minero) los que sí pueden ser objeto de dominio
privado por parte de los titulares de los derechos concedidos sobre
ellos.
1
3. Según jurisprudencia del TC, la explotación de los recursos naturales
no puede ser separada del interés nacional, por ser patrimonio de la
Nación; por tanto, los beneficios derivados de la utilización de los
recursos naturales deben alcanzar a la Nación en su conjunto,
estando prohibido su exclusivo y particular goce.
4. Según la jurisprudencia del TC, la finalidad de lucro debe ir
acompañada de una estrategia previsora del impacto ambiental que
la labor empresarial puede generar. La Constitución ordena que la
empresa realice la actividad extractiva de recursos naturales en
equilibrio con el entorno y con el resto del espacio que configura el
soporte de vida y de riqueza natural y cultural. Si la actividad
empresarial genera pasivos ambientales, se habrá cumplido
seguramente con la finalidad de lucro, pero con un costo que el
Estado y la sociedad no soportarán.
5.7. LA TRATA DE PERSONAS
Según hemos referido (vid. supra § 2.2.2), los receptores de las ingentes
cantidades de dinero que ingresan a la región de Madre de Dios no tienen
impedimentos para explotar laboralmente a los mineros o mantener prostíbulos
donde se explota sexualmente a jóvenes indefensas, ya que no existe presencia
del Estado que pueda evitar los casos de trata de personas, ya sea por la ineficaz
labor de las autoridades encargadas de investigar o castigar las conductas
punibles, o por la corrupción de funcionarios imperante en dicha región.
Para enfrentar la problemática expuesta, podemos señalar los siguientes
instrumentos o soluciones que brinda la Constitución y la jurisprudencia del TC:
1. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, la Economía Social de
Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en
1
armonía con el bien común y el respeto del interés general,
estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea
un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos
económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos
constitucionalmente.
2. Según la jurisprudencia del TC, el crecimiento económico y el
fomento de la inversión merecen protección constitucional siempre
que mantengan un equilibrio dinámico con la conservación de los
recursos naturales, el medio ambiente y el desarrollo integral de la
persona humana.
5.8. SITUACIÓN DE DESGOBIERNO
Conforme hemos mencionado (vid. supra § 2.2.3), el ejercicio sin control de
la actividad minera ocasiona conflictos entre diversos grupos poblaciones en
Madre de Dios. Considerando que frente a la superposición de la actividad minera
con otros derechos y usos del suelo se recomienda el ordenamiento territorial de
la región, el respeto a dicho orden dependerá de la capacidad fiscalizadora del
Estado, por lo que si estamos en un contexto donde el poder estatal es superado
por el poder económico de las personas vinculadas a la minería ilegal, entonces
no existirá solución teórica que sea efectiva para enfrentar el problema. El conflicto
social en la región persistirá incluso si el Estado establece escenarios para el
diálogo entre las partes divergentes, ya que la población asocia más al Estado con
su rol promotor de la inversión minera, y no tanto con su función mediadora entre
los antagonistas sociales. Considerando que sin presencia del Estado los
conflictos no solo persistirán, sino que se irán incrementando en el tiempo, la
situación de desgobierno en Madre de Dios definitivamente afectará la eficacia de
cualquier solución o instrumento legal que se pretenda implementar como
respuesta a la problemática fáctica.
Considerando los factores limitantes que se han expuesto, para enfrentar la
1
problemática expuesta, podemos señalar los siguientes instrumentos o soluciones
que brinda la Constitución y la jurisprudencia del TC:
1. Según jurisprudencia del TC, el Estado debe velar por la utilización
racional de los recursos naturales con el fin no solo de proteger y
mejorar la calidad de vida de las personas, sino también de defender
y restaurar el medio ambiente dañado, puesto que el desarrollo
sostenible involucra un conjunto de instrumentos, entre ellos los
jurídicos, que hagan factible el progreso de las próximas
generaciones junto con el desarrollo armónico del medio ambiente.
2. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, el principio de prevención
impone al Estado el deber de prevenir adecuadamente los riesgos al
ecosistema, así como los daños al ambiente que podrían ser
causados por la intervención humana, en especial, la realización de
una actividad económica; asimismo, por dicho principio, el Estado
debe ejecutar acciones y adoptar medidas técnicas con la finalidad
de evaluar los posibles daños que se pueda ocasionar al medio
ambiente.
3. De conformidad con la jurisprudencia del TC, el Estado deberá
ejercer un control a priori, esto es, debe realizar los estudios
pertinentes para que, antes de que se afecte al medio ambiente, se
tenga cierto grado de certeza sobre las consecuencias que la
actividad de los concesionarios pueda ocasionar; solo de este modo
se podrán adoptar medidas destinadas a evitar el daño o, en todo
caso, hacerlo tolerable.
4. Conforme con la jurisprudencia del TC, una de las dimensiones que
define lo “social” de la economía de mercado consiste en la fórmula
de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para
garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida. El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas
1
que hubieren resultado afectadas por actividades humanas
destructoras del ambiente y, específicamente, de sus recursos
naturales.
1
TERCERA PARTE
INSTRUMENTOS LEGALES PARA ENFRENTAR LA PROBLEMÁTICA
DE LA MINERÍA EN MADRE DE DIOS
6. DERECHO AMBIENTAL
6.1. DERECHO Y DEBER FUNDAMENTAL EN MATERIA
AMBIENTAL
Por un lado, toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un
ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida. De
otro lado, toda persona tiene el deber de contribuir a una efectiva gestión
ambiental; asimismo, el deber de proteger el ambiente y sus componentes,
asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y
colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país (artículo I
de la Ley Nº 2861178).
Toda mención hecha en la LGA al “ambiente” o a “sus componentes”
78 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 28611. Ley General del Ambiente. Publicada el 15 de octubre de 2005. Según la Cuarta Disposición Transitoria, Complementaria y Final de dicha ley, se derogan las siguientes normas: el Decreto Legislativo Nº 613, la Ley Nº 26631, la Ley Nº 26913, los artículos 221, 222, 223, 224 y 225 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM y el literal a) de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 757.
1
comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o
antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que
se desarrolla la vida; dichos elementos aseguran la salud individual y colectiva de
las personas, y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y
el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros (artículo 2.3 de la Ley Nº
28611).
“En un ambiente contaminado y degradado es imposible que un ser
humano pueda desarrollarse y vivir con dignidad, siendo estas circunstancias
adversas lo que envilecería y degradaría su naturaleza. […] En consecuencia, este
derecho constitucional [a un ambiente sano y equilibrado] al igual que el resto,
forman parte de ese mínimo invulnerable de condiciones que el Estado debe
resguardar y garantizar” (CARHUATOCTO 2009: 4).
6.2. EFECTIVIDAD Y CUMPLIMIENTO DEL DERECHO Y DEBER
FUNDAMENTAL EN MATERIA AMBIENTAL
La Ley General del Ambiente (LGA), como norma ordenadora del marco
legal para la gestión ambiental en el Perú, establece los principios y normas
básicas para asegurar, por un lado, el efectivo ejercicio del derecho a un ambiente
saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida y, por otro
lado, asegurar el cumplimiento del deber de contribuir a una efectiva gestión
ambiental y de proteger el ambiente y sus componentes, con el objetivo de
mejorar la calidad de vida de la población y lograr el desarrollo sostenible del país
(artículo 1 de la Ley Nº 28611).
Las disposiciones contenidas en la LGA, así como en sus normas
complementarias y reglamentarias, son de obligatorio cumplimiento para toda
persona natural o jurídica, pública o privada, dentro del territorio nacional (artículo
2.1 de la Ley Nº 28611).
1
El Estado diseña y aplica las políticas, normas, instrumentos, incentivos y
sanciones que sean necesarios para garantizar el efectivo ejercicio de los
derechos contenidos en la LGA, así como el cumplimiento de las obligaciones y
responsabilidades comprendidas en dicha ley (artículo 3 de la Ley Nº 28611).
En resguardo del ambiente la ley establece limitaciones al ejercicio de los
derechos de propiedad y a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria
(artículo 6 de la Ley Nº 28611).
6.3. PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y DE SOSTENIBILIDAD
“Los principios del derecho ambiental son las guías o ideas fuerzas que
recogen en forma esquemática las orientaciones fundamentales del derecho
ambiental. […] En buena cuenta, son las normas primarias o básicas del derecho
ambiental que permite otorgar seguridad jurídica y protección legal a las
estrategias de conservación y de desarrollo sostenible de un ordenamiento
jurídico” (CARHUATOCTO 2009: 2).
El diseño, aplicación, interpretación e integración de las normas
ambientales, de carácter nacional, regional y local, se realizan siguiendo los
principios, lineamientos y normas contenidas en la LGA y, en forma subsidiaria, en
los principios generales del derecho (artículo 7.2 de la Ley Nº 28611).
En cuanto al principio de equidad; considerando que el diseño y la
aplicación de las políticas públicas ambientales deben contribuir a erradicar la
pobreza y reducir las inequidades sociales y económicas existentes, así como al
desarrollo económico sostenible de las poblaciones menos favorecidas; el Estado
podrá adoptar, entre otras, políticas o programas de acción afirmativas, es decir, el
conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas a corregir la
situación de los miembros del grupo determinado, en un aspecto o varios de su
vida social o económica, a fin de alcanzar la equidad efectiva (artículo X de la Ley
1
Nº 28611).
El ejercicio y la protección de los derechos establecidos en la LGA se
fundamentan en el principio de sostenibilidad, es decir, en la integración
equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo
nacional, y también en la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras
generaciones (artículo V de la Ley Nº 28611).
6.4. CARÁCTER DE ORDEN PÚBLICO DE LAS NORMAS
AMBIENTALES
Las normas ambientales tienen carácter de orden público, incluso las
normas en materia de salud ambiental y de conservación de la diversidad
biológica y los demás recursos naturales. Es nulo todo pacto en contra de lo
establecido en dichas normas legales (artículo 7.1 de la Ley Nº 28611).
El debate que se generó en torno a la aprobación de la LGA dejó en
evidencia que en muchos casos las disposiciones ambientales pasan a un
segundo plano, pues estas son consideradas como un “sobrecosto” empresarial
que desalienta la inversión (DE ECHAVE y otros 2009: 334).
6.5. DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL
Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante
las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus
componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en
forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales; en esos casos, también la
conservación del patrimonio cultural vinculado. Incluso en los casos en que no se
afecte el interés económico del accionante, se puede interponer acciones legales.
El interés moral legitima la acción, incluso si no se refiere directamente al
1
accionante o a su familia (artículo IV de la Ley Nº 28611).
7. POLÍTICA NACIONAL DEL AMBIENTE
7.1. DEFINICIÓN Y PROPÓSITO
La Política Nacional del Ambiente constituye el conjunto de lineamientos,
objetivos, estrategias, metas, programas e instrumentos de carácter público, que
tiene como propósito definir y orientar las acciones en materia ambiental de las
entidades del Gobierno, en todos sus niveles, y del sector privado y de la sociedad
civil (artículo 8.1 de la Ley Nº 28611); a lo que hay que añadir que dichas acciones
se dan en materia de protección del ambiente y conservación de los recursos
naturales, contribuyendo a la descentralización y a la gobernabilidad del país
(artículo 3, primer párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM79).
De conformidad con lo establecido en la Política Nacional del Ambiente, se
diseñan y aplican las políticas y normas ambientales de carácter nacional,
sectorial, regional y local; guardando concordancia entre sí (artículo 8.2 de la Ley
Nº 28611).
El MINAM conduce el proceso de formulación de la Política Nacional
Ambiental en coordinación con las entidades con competencias ambientales del
79 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM. Aprueban Reglamento de la Ley Nº 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Publicada el 28 de enero de 2005. En su artículo 1 se dice que dicha norma regula el funcionamiento del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (SNGA), constituido sobre la base de las instituciones estatales, órganos y oficinas de los distintos ministerios, organismos públicos descentralizados e instituciones públicas a nivel nacional, regional y local que ejerzan competencias, atribuciones y funciones en materia de ambiente y recursos naturales. Los SistemasRegionales y Locales de Gestión Ambiental integran el SNGA, el cual cuenta con la participación del sector privado y la sociedad civil. El ejercicio de las funciones ambientales a cargo de las entidades públicas se organiza bajo el SNGA. El Consejo Nacional del Ambiente, como Autoridad Ambiental Nacional y ente rector del SNGA, regula su estructura y funcionamiento, de conformidad con lo establecido por la Ley N° 28245 y su reglamento.
1
gobierno, en todos sus niveles, así como del sector privado y de la sociedad civil;
asimismo, conduce el proceso de elaboración del Plan Nacional de Acción
Ambiental y la Agenda Ambiental Nacional. La Política Nacional Ambiental es de
cumplimiento obligatorio por todas las entidades públicas, debiendo ser
considerada en el proceso de formulación del presupuesto de dichas entidades
(artículo 3, segundo párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM, en
concordancia con el artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM).
La Política Nacional del Ambiente integra el proceso estratégico de
desarrollo del país; es aprobada por Decreto Supremo refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros; y es de obligatorio cumplimiento (artículo 8.3
de la Ley Nº 28611).
La Política Nacional del Ambiente se presenta en cumplimiento del mandato
establecido en el artículo 67 de la Constitución y en concordancia con la
legislación que norma las políticas públicas ambientales. Como uno de los
principales instrumentos de gestión para el logro del desarrollo sostenible en el
país, la Política Nacional del Ambiente ha sido elaborada tomando en cuenta la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, los Objetivos del Milenio
formulados por la Organización de las Naciones Unidas y los demás tratados y
declaraciones internacionales suscritos por el Estado Peruano en materia
ambiental (presentación del Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM80).
7.2. PRINCIPIOS Y EJES
Según el Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, la Política Nacional del
Ambiente se sustenta en los principios contenidos en la LGA y adicionalmente en
los siguientes principios:
80 Vid. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM. Aprueba Política Nacional del Ambiente. Publicado el 23 de mayo de 2009.
1
1. Transectorialidad: La actuación de las autoridades públicas con
competencias ambientales debe ser coordinada y articulada a nivel
nacional, sectorial, regional y local, con el objetivo de asegurar el
desarrollo de acciones integradas, armónicas y sinérgicas, para
optimizar sus resultados (carácter transectorial de la gestión
ambiental).
2. Análisis costo-beneficio: Las acciones públicas deben considerar
el análisis entre los recursos a invertir y los esperados retornos
sociales, ambientales y económicos.
3. Competitividad: En el marco del desarrollo socioeconómico y la
protección del interés público, las acciones públicas en materia
ambiental deben contribuir a mejorar la competitividad del país.
4. Gestión por resultados: A fin de asegurar el adecuado
cumplimiento de los resultados esperados, las acciones públicas
deben orientarse a una gestión por resultados e incluir mecanismos
de incentivo y sanción.
5. Seguridad jurídica: A fin de asegurar la predictibilidad, confianza y
gradualismo de la gestión ambiental, las acciones públicas deben
sustentarse en normas y criterios claros, coherentes y consistentes
en el tiempo.
6. Mejora continua: La sostenibilidad ambiental es un objetivo de largo
plazo, alcanzable mediante esfuerzos progresivos, dinámicos y
permanentes, que generen mejoras incrementales.
7. Cooperación público-privada: A fin de consolidar objetivos
comunes y compartir responsabilidades en la gestión ambiental,
debe propiciarse la conjunción de esfuerzos entre las acciones
públicas y las del sector privado, incluyendo a la sociedad civil.
De acuerdo con el Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, la Política
1
Nacional del Ambiente es de cumplimiento obligatorio en los diversos niveles del
gobierno, y es de carácter orientador para el sector privado y la sociedad civil.
Asimismo, se estructura en base a los siguientes cuatro ejes temáticos esenciales
de la gestión ambiental (respecto de los cuales se establecen lineamientos de
política orientados a alcanzar el desarrollo sostenible del país): Eje de Política 1:
Conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y de la
diversidad biológica; Eje de Política 2: Gestión Integral de la calidad ambiental; Eje
de Política 3: Gobernanza ambiental; Eje de Política 4: Compromisos y
oportunidades ambientales internacionales.
7.3. OBJETIVOS
La Política Nacional del Ambiente tiene por objetivo: mejorar la calidad de
vida de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables,
viables y funcionales en el largo plazo; asimismo, el desarrollo sostenible del país,
mediante la prevención, protección y recuperación del ambiente y sus
componentes, la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, de modo responsable y congruente con el respeto de los derechos
fundamentales de la persona (artículo 9 de la Ley Nº 28611).
En otros términos, el objetivo de la Política Nacional Ambiental es la mejora
continua de la calidad de vida de las personas, mediante la protección y
recuperación del ambiente y el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, garantizando la existencia de ecosistemas viables y funcionales en el
largo plazo (artículo 4 del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
Según el Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, los objetivos específicos
de la Política Nacional Ambiental son los siguientes:
1. Lograr la conservación y aprovechamiento sostenible del patrimonio
natural del país, con eficiencia, equidad y bienestar social,
1
priorizando la gestión integral de los recursos naturales.
2. Asegurar una calidad ambiental adecuada para la salud y el
desarrollo integral de las personas: previniendo la afectación de
ecosistemas; recuperando ambientes degradados; promoviendo una
gestión integrada de los riesgos ambientales, y una producción limpia
y ecoeficiente.
3. Consolidar la gobernanza ambiental y el SNGA a nivel nacional,
regional y local, bajo la rectoría del MINAM, articulando e integrando
las acciones transectoriales en materia ambiental.
4. Alcanzar un alto grado de conciencia y cultura ambiental en el país,
con la activa participación ciudadana de manera informada y
consciente en los procesos de toma de decisiones para el desarrollo
sostenible.
5. Lograr el desarrollo ecoeficiente y competitivo de los sectores público
y privado, promoviendo las potencialidades y oportunidades
económicas y ambientales nacionales e internacionales.
7.4. DISEÑO Y APLICACIÓN DE POLÍTICAS AMBIENTALES
En el diseño, formulación y aplicación de las políticas ambientales de nivel
nacional se debe asegurar la efectiva aplicación de los siguientes mandatos: 1) El
respeto de la dignidad humana y la mejora continua de la calidad de vida de la
población; 2) La protección de la salud de las personas, previniendo riesgos o
daños ambientales; 3) La protección, rehabilitación y recuperación del ambiente,
incluyendo sus componentes; 4) La protección y el aprovechamiento sostenible de
los recursos naturales, en condiciones compatibles con la capacidad de
depuración o recuperación del ambiente y la regeneración de los recursos
naturales renovables; 5) La prevención y el control de la contaminación ambiental,
principalmente en las fuentes emisoras; considerando que el causante del
perjuicio asume los costos de la prevención, vigilancia, recuperación y
1
compensación del deterioro ambiental; 6) La protección y el uso sostenible de la
diversidad biológica, los procesos ecológicos que la mantienen, así como los
bienes y servicios ambientales que proporcionan; teniendo en cuenta que ninguna
consideración o circunstancia puede legitimar o excusar: acciones que pudieran
amenazar o generar riesgo de extinción a cualquier especie, sub-especie o
variedad de flora o fauna; generar erosión de los recursos genéticos; y ocasionar
la fragmentación y reducción de ecosistemas; 7) La promoción del desarrollo y uso
de tecnologías, métodos, procesos y prácticas de producción y comercialización
más limpias, incentivando el uso de las mejores tecnologías disponibles desde el
punto de vista ambiental; 8) El desarrollo sostenible de las zonas urbanas y
rurales, incluyendo la preservación de las áreas agrícolas, los agroecosistemas, y
la prestación ambientalmente sostenible de los servicios públicos; 9) La promoción
efectiva de la educación ambiental, de la participación ciudadana y de una
ciudadanía ambientalmente responsable; 10) El carácter transversal de la gestión
ambiental, por lo cual las cuestiones y problemas ambientales deben ser
considerados y asumidos integral e intersectorialmente y al más alto nivel; de
modo que ninguna autoridad pueda eximirse de tomar en consideración o de
prestar su concurso a la protección del ambiente y la conservación de los recursos
naturales; 11) La promoción del desarrollo sostenible debe incluir los planes de
lucha contra la pobreza, la política comercial y las políticas de competitividad del
país; 12) El aprovechamiento de las sinergias en la implementación de los
acuerdos multilaterales ambientales, a fin de reducir esfuerzos, mejorar la
inversión en su implementación y evitar superposiciones para obtener resultados
integradores y eficaces; 13) El régimen tributario debe incentivar el desarrollo y el
uso de tecnologías apropiadas y el consumo de bienes y servicios,
ambientalmente responsable; garantizando una efectiva conservación de los
recursos naturales, su recuperación y la promoción del desarrollo sostenible
(artículo 6 del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
7.5. COMPETENCIAS AMBIENTALES DEL ESTADO
1
Las competencias ambientales del Estado son ejercidas por organismos
constitucionalmente autónomos, autoridades del Gobierno Nacional, gobiernos
regionales y gobiernos locales; de conformidad con la Constitución y las
respectivas leyes que definen sus ámbitos de actuación, funciones y atribuciones,
en el marco del carácter unitario del Estado. El Gobierno Nacional tiene la función
exclusiva del diseño de las políticas y normas ambientales de carácter nacional
(artículo 52 de la Ley Nº 28611).
Las entidades que ejercen funciones en materia de salud ambiental,
protección de recursos naturales renovables, calidad de las aguas, aire o suelos y
otros aspectos de carácter transectorial, deben evaluar periódicamente las
políticas, normas y resoluciones emitidas por las entidades públicas de nivel
sectorial, regional y local, a fin de determinar su consistencia con sus políticas y
normas de protección de los bienes bajo su responsabilidad; en caso contrario,
deben reportar sus hallazgos a la Autoridad Ambiental Nacional, a las autoridades
involucradas y a la Contraloría General de la República, para que ejerzan sus
respectivas funciones conforme a ley (artículos 53.1 y 53.2 de la Ley Nº 28611).
La competencia del Estado en materia ambiental tiene carácter compartido,
y es ejercida por las autoridades del gobierno nacional, en todos sus niveles, de
conformidad con la Constitución, la Ley de Bases de Descentralización, las
respectivas Leyes Orgánicas y las leyes específicas de organización y funciones
de los distintos sectores gubernamentales. El Sistema Nacional de Gestión
Ambiental asegura la debida coherencia en el ejercicio de las funciones y
atribuciones de carácter ambiental entre los distintos niveles de gobierno, así
como al interior de cada uno de ellos (artículo 9 del Decreto Supremo Nº 008-
2005-PCM).
El MINAM es la Autoridad Ambiental Nacional y ente rector del Sistema
Nacional de Gestión Ambiental; sus funciones y atribuciones se establecen por ley
y son desarrolladas en su Reglamento de Organización y Funciones (Artículo 56
1
de la Ley Nº 28611, en concordancia con el artículo 1 de la Resolución Ministerial
N° 054-2008-MINAM).
7.6. ORDENAMIENTO TERRITORIAL AMBIENTAL
Según el Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, el Eje de Política 1:
Conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y de la
diversidad biológica, tiene como uno de sus objetivos: conservar y aprovechar
sosteniblemente la diversidad biológica, los recursos naturales renovables y no
renovables del país. En particular, respecto al ordenamiento territorial, los
lineamientos de política son: a) Impulsar el Ordenamiento Territorial nacional y la
Zonificación Ecológica Económica, como soporte para la conservación, uso y
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y de la diversidad biológica,
así como la ocupación ordenada del territorio; b) Incorporar en los procesos de
Ordenamiento Territorial el análisis del riesgo natural y antrópico, así como las
medidas de adaptación al cambio climático; c) Impulsar mecanismos para prevenir
el asentamiento de poblaciones y el desarrollo de actividades socioeconómicas en
zonas con alto potencial de riesgos ante peligros naturales y antrópicos; d)
Impulsar el ordenamiento territorial como base de los planes de desarrollo
concertados y de desarrollo de fronteras, en la gestión de cuencas hidrográficas y
las zonas marino costeras.
1
La planificación sobre el uso del territorio es un proceso de anticipación y
toma de decisiones relacionadas con las acciones futuras en el territorio, y que
incluye los instrumentos, criterios y aspectos para su ordenamiento ambiental
(artículo 19.1 de la Ley Nº 2861181 y artículo 53, primer párrafo, del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM). El ordenamiento territorial ambiental, como
instrumento comprendido en la política de ordenamiento territorial, es un proceso
técnico-político orientado a la definición de criterios e indicadores ambientales que
condicionan la asignación de usos territoriales y la ocupación ordenada del
territorio (artículo 19.2 de la Ley Nº 28611 y artículo 53, segundo párrafo, del
Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
El ordenamiento territorial ambiental es un objetivo de la descentralización
en materia de gestión ambiental. La incorporación de la dimensión ambiental en el
ordenamiento territorial de las regiones y en las áreas de jurisdicción local, como
parte de sus respectivas estrategias de desarrollo sostenible, tiene prioridad en el
proceso de descentralización (artículo 22.1 de la Ley Nº 28611). El Poder
Ejecutivo, a propuesta de la Autoridad Ambiental Nacional y en coordinación con
los niveles descentralizados de gobierno, establece la política nacional en materia
de ordenamiento territorial ambiental, como referente obligatorio de las políticas
públicas en todos los niveles de gobierno (artículo 22.2 de la Ley Nº 28611 y
artículo 53, cuarto párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
Considerando las propuestas formuladas por la sociedad civil, los gobiernos
81 “La planificación y el ordenamiento territorial tienen por finalidad complementar la planificación económica, social y ambiental con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su conservación y aprovechamiento sostenible”(artículo 20 de la Ley Nº 28611). En dicho artículo se mencionan sus objetivos; también enel artículo 54 del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM. “La asignación de usos se basa en la evaluación de las potencialidades y limitaciones del territorio utilizando, entre otros, criterios físicos, biológicos, ambientales, sociales, económicos y culturales, mediante el proceso de zonificación ecológica y económica. Dichos instrumentos constituyen procesosdinámicos y flexibles, y están sujetos a la Política Nacional Ambiental” (artículo 21 de la Ley Nº 28611 y artículo 53, tercer y cuarto párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
1
regionales y locales coordinan sus políticas de ordenamiento territorial, entre sí y
con el gobierno nacional (artículo 22.3 de la Ley Nº 28611 y artículo 53, quinto
párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
El ordenamiento ambiental tiene por objeto establecer las condiciones de
uso y de ocupación del territorio y de sus componentes, de manera que dicho uso
se realice según las características ecológicas, económicas, culturales y sociales
de estos espacios, teniendo en cuenta la erosión genética, y la fragilidad,
vulnerabilidad y endemismo de los ecosistemas y las especies; a fin de obtener el
máximo aprovechamiento sin comprometer su calidad y sostenibilidad (artículo 22
del Decreto Supremo Nº 068-2001-PCM82).
7.7. PUEBLOS INDÍGENAS, COMUNIDADES CAMPESINAS Y
NATIVAS: PARTICIPACIÓN EN MATERIA AMBIENTAL Y
APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES
En el diseño y aplicación de la política ambiental y, en particular, en el
proceso de ordenamiento territorial ambiental, se deben salvaguardar los derechos
de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales ratificados. Las autoridades públicas
promueven la participación e integración de esos grupos en la gestión del
ambiente (artículo 70 de la Ley Nº 28611).
En los estudios y proyectos de exploración, explotación y aprovechamiento
de recursos naturales autorizados en tierras de pueblos indígenas, comunidades
82 Vid. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Supremo Nº 068-2001-PCM. Aprueban el Reglamento de la Ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica. Publicada el 21 de junio de 2001. En su artículo 1 señala que dicho reglamento “regula la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes en concordancia con las normas y principios establecidos por la Ley Nº 26839 sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible dela Diversidad Biológica”.
1
campesinas y nativas, se deben adoptar las medidas necesarias para evitar el
detrimento a su integridad cultural, social, económica y a sus valores tradicionales
(artículo 72.1 de la Ley Nº 28611). En caso de proyectos o actividades a ser
desarrollados dentro de las tierras de pueblos indígenas, comunidades
campesinas y nativas, los procedimientos de consulta se orientan preferentemente
a establecer acuerdos con los representantes de esos grupos; a fin de resguardar
sus derechos y costumbres tradicionales, y para establecer beneficios y medidas
compensatorias por el uso de los recursos, conocimientos o tierras que les
corresponda, según la legislación aplicable (artículo 72.2 de la Ley Nº 28611). De
acuerdo a ley, los pueblos indígenas y las comunidades nativas y campesinas,
pueden beneficiarse de los recursos de libre acceso para satisfacer sus
necesidades de subsistencia y usos rituales; asimismo, tienen derecho preferente
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales dentro de sus
tierras, debidamente tituladas; si bien no tienen ese derecho preferente cuando
exista reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de terceros,
tendrán derecho a una participación justa y equitativa de los beneficios
económicos que pudieran derivarse del aprovechamiento de dichos recursos
(artículo 72.3 de la Ley Nº 28611).
8. SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL
8.1. GESTIÓN AMBIENTAL
8.1.1. DEFINICIÓN, EJERCICIO Y CARÁCTER
TRANSECTORIAL
La gestión ambiental es un proceso permanente y continuo, constituido por
el conjunto estructurado de principios, normas técnicas, procesos y actividades,
orientado a administrar los intereses, expectativas y recursos relacionados con los
objetivos de la política ambiental; para de ese modo alcanzar: una mejor calidad
de vida, el desarrollo integral de la población, el desarrollo de las actividades
1
económicas y la conservación del patrimonio ambiental y natural del país (artículo
13.1 de la Ley Nº 28611). La gestión ambiental se rige por los principios
establecidos en la LGA y en otras normas sobre la materia (artículo 13.2 de la Ley
Nº 28611).
Las funciones ambientales a cargo de las entidades públicas se ejercen en
forma coordinada, descentralizada y desconcentrada, con sujeción a la Política
Nacional Ambiental, el Plan y la Agenda Nacional de Acción Ambiental y a las
normas, instrumentos y mandatos de carácter transectorial, que son de
observancia obligatoria en los distintos ámbitos y niveles de gobierno (artículo 4.1
de la Ley Nº 2824583).
Debido al carácter transectorial de la gestión ambiental, la actuación de las
autoridades públicas con competencias y responsabilidades ambientales se
orienta, integra, estructura, coordina y supervisa, con el objetivo de efectivizar la
dirección de las políticas, planes, programas y acciones públicas hacia el
desarrollo sostenible del país (artículo 4.2 de la Ley Nº 28245).
8.1.2. PRINCIPIOS DE LA GESTIÓN AMBIENTAL
La gestión ambiental se rige por los siguientes principios (artículo 5 de la
Ley Nº 28245):
a) Cumplimiento obligatorio de la Política Nacional Ambiental, el Plan y
83 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 28245. Ley marco del sistema nacional de gestión ambiental. Publicada el 8 de junio de 2004. En su artículo 1 se dice que dicha ley tiene por objeto: “asegurar el más eficaz cumplimiento de los objetivos ambientales de las entidades públicas; fortalecer los mecanismos de transectorialidad en la gestión ambiental, el rol que le corresponde al Consejo Nacional del Ambiente - CONAM, y a las entidades sectoriales, regionales y locales en el ejercicio de sus atribuciones ambientales a fin de garantizar que cumplan con sus funciones y de asegurar que se evite en el ejercicio de ellas superposiciones, omisiones, duplicidad, vacíos o conflictos”.
1
la Agenda Nacional de Acción Ambiental y las normas transectoriales
que se dicten para alcanzar sus objetivos.
b) Ejercicio articulado de las funciones públicas, de acuerdo con el
carácter transectorial de la gestión ambiental.
c) Coherencia, orientada a eliminar y evitar superposiciones, omisiones,
duplicidades y vacíos en el ejercicio de las competencias
ambientales.
d) Capacidades y funciones ambientales descentralizadas y
desconcentradas.
e) Simplificación administrativa, a fin de unificar, simplificar y dar
transparencia a los procedimientos y trámites administrativos en
materia ambiental.
f) Garantía al derecho de información ambiental.
g) Participación y concertación, a fin de promover la integración de las
organizaciones representativas del sector privado y la sociedad civil
en la toma de decisiones ambientales.
h) Promoción y apoyo a las iniciativas voluntarias dirigidas a la
prevención de la contaminación.
i) Promoción de mecanismos alternativos para la resolución de
conflictos ambientales.
j) Priorización de mecanismos e instrumentos de prevención y
producción limpia.
k) Precautorio: cuando haya indicios razonables de peligro de daño
grave o irreversible al ambiente o, a través de este, a la salud, la
ausencia de certeza científica no impide adoptar o postergar la
ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o
reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son razonables,
considerando los posibles escenarios que plantee el análisis
1
científico disponible. Las medidas deben adecuarse a los cambios en
el conocimiento científico, según se vayan produciendo después de
su adopción. La autoridad que invoca el principio precautorio es
responsable de las consecuencias de su aplicación.84
l) La inversión nacional y la extranjera se sujeta a las mismas
condiciones y exigencias establecidas en la legislación ambiental
nacional, y en la internacional aplicable al Perú.
m) Complementariedad entre los instrumentos de incentivo y sanción,
privilegiando la protección efectiva, la eficiencia, la eficacia, la
prevención, la mejora continua del desempeño ambiental, y la
recuperación y manejo del pasivo ambiental o de las zonas
ambientalmente degradadas.
n) Valorización e internalización de los costos ambientales, según el
principio contaminador-pagador.
o) Permanencia, continuidad y transparencia de las acciones de
fiscalización.
p) Articulación del crecimiento económico, el bienestar social y la
protección ambiental, para el logro del desarrollo sostenible.
En cuanto al principio precautorio, «no sólo se puede aplicar para evitar
daños ambientales “ecológicamente puros” o que afectan al ambiente per se, sino
para evitar la consumación de daños ambientales indirectos vinculados a la
calidad de vida y la salud» (CARHUATOCTO 2009: 19). “Es justamente en la
gestión ambiental y la implementación de los instrumentos de gestión ambiental,
84 Literal modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29050 (publicada el 24 de junio de 2007). En su artículo 2 se dispone lo siguiente: “Adecúase el texto del artículo VII de la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, y el de todo texto legal que se refiera al “criterio de precaución”, “criterio precautorio” o “principio de precaución” a la definición del Principio Precautorio que se establece en el artículo 5 de la Ley Nº 28245, modificado por el artículo 1 de esta Ley”.
1
uno de los campos donde el valor del principio precautorio es significativo, puesto
que estos obligan a los titulares de operaciones de actividades que crean riesgos
al ambiente ha adoptar medidas preventivas y mitigadoras, al margen de la
insuficiencia de estudios” (CARHUATOCTO 2009: 20).
8.1.3. OBJETIVOS DE LA GESTIÓN AMBIENTAL Y
PRINCIPIO DE PREVENCIÓN
Los objetivos prioritarios de la gestión ambiental son: prevenir, vigilar y
evitar la degradación ambiental; empero, si no es posible eliminar sus causas
generadoras, se adopta las correspondientes medidas de mitigación,
recuperación, restauración o eventual compensación (artículo VI de la Ley Nº
28611).
Considerando que el deber de prevenir es distinto al deber de reparar,
remediar o compensar y además comprende varios aspectos; siguiendo a DUPUY,
“la política preferida debe ser la prevención, ya que la compensación en el caso de
daño, generalmente, no restablece la situación prevaleciente antes del suceso o
accidente. Por otro lado, el cumplimiento del deber de prevenir, que consiste en
actuar con la debida diligencia, adquiere mayor pertinencia a medida que
aumenta, constantemente, los conocimientos sobre las operaciones peligrosas, los
materiales utilizados y los procesos para realizarlos” (CARHUATOCTO 2009: 12).
La LGA regula las acciones destinadas a la protección del ambiente que
deben adoptarse en el desarrollo de todas las actividades humanas. Considerando
que la regulación de las actividades productivas y el aprovechamiento de los
recursos naturales se rigen por sus respectivas leyes, la LGA es aplicable respecto
a las políticas, normas e instrumentos de gestión ambiental (artículo 2.2 de la Ley
Nº 28611).
1
8.1.4. PRINCIPIOS DE SOSTENIBILIDAD Y DE
GOBERNANZA AMBIENTAL
La gestión del ambiente y de sus componentes se fundamenta en el
principio de sostenibilidad, es decir, en la integración equilibrada de los aspectos
sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional, y también en la
satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras generaciones (artículo V
de la Ley Nº 28611).
El principio de sostenibilidad “tiene por objetivo una gestión ambiental
sostenible en el tiempo y en armonía con el desarrollo social y económico sin
afectar la regeneración de los ecosistemas y el ambiente en general”
(CARHUATOCTO 2009: 12).
El diseño y aplicación de las políticas públicas ambientales conforme con el
principio de gobernanza ambiental, conduce a la armonización de las políticas,
instituciones, normas, procedimientos, herramientas e información, haciendo
posible la participación efectiva e integrada de los actores públicos y privados, en
la toma de decisiones, manejo de conflictos y construcción de consensos, sobre la
base de responsabilidades claramente definidas, seguridad jurídica y
transparencia (artículo XI de la Ley Nº 28611).
“La gobernanza ambiental no es otra cosa que la armonización de las
políticas sectoriales con los lineamientos de la gestión ambiental nacional. […]
Esta armonización y coordinación de políticas ambientales sectoriales debe darse
en un franco proceso de descentralización y de manera participativa”
(CARHUATOCTO 2009: 25).
1
8.1.5. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN LA GESTIÓN
AMBIENTAL: PARTICIPACIÓN CIUDADANA
RESPONSABLE
Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los
procesos de toma de decisiones; asimismo, en la definición y aplicación de las
políticas y medidas, adoptadas en cada nivel gubernamental, respecto al ambiente
y sus componentes. El Estado y la sociedad civil concertan las decisiones y
acciones de la gestión ambiental (artículo III de la Ley Nº 28611).
“La participación ciudadana en materia ambiental se puede definir como un
proceso mediante el cual se integra al ciudadano, en forma individual o colectiva,
en la toma de decisiones, la fiscalización, control y ejecución de las acciones que
incumben a la gestión ambiental. Ello permitirá al ciudadano ejercer otros
derechos, puesto que solo informado puede tener conciencia de su realidad, sus
oportunidades y su problemática ambiental” (CARHUATOCTO 2009: 9).
Según el Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, el Eje de Política 3:
Gobernanza ambiental, tiene los siguientes objetivos: 1) Posicionar el tema
ambiental en las decisiones de Estado, articulando las capacidades nacionales,
creando sinergias y promoviendo una activa participación ciudadana; 2) Lograr
que el SNGA ejerza, de manera eficiente y eficaz, sus funciones en los tres niveles
de gobierno, bajo la rectoría del MINAM; 3) Construir nuevos modos de producción
y vida basados en los principios de la sostenibilidad, la ética, la inclusión social y la
justicia ambiental. En particular, respecto a la inclusión social en la gestión
ambiental, los lineamientos de política son: a) Fomentar la participación activa y
pluricultural de la población en la gestión ambiental, y particularmente la
intervención directa de grupos minoritarios o vulnerables, sin discriminación
alguna; b) Promover la adopción de mecanismos para evaluar y valorar el enfoque
de género e intercultural, y los intereses de los grupos minoritarios o vulnerables
en los procesos de gestión ambiental; c) Fomentar la generación de espacios y el
1
uso de herramientas y otros medios, que faciliten efectivamente la participación en
la gestión ambiental de la población con capacidades especiales o diferentes; d)
Incentivar la participación de las mujeres y los jóvenes en los diversos procesos
para que ejerzan una efectiva ciudadanía ambiental.
Toda persona, natural o jurídica, en forma individual o colectiva, puede
participar, responsablemente, presentando opiniones, posiciones, puntos de vista,
observaciones u aportes: en los procesos de toma de decisiones de la gestión
ambiental; en las políticas y acciones que incidan sobre ella; y en su posterior
ejecución, seguimiento y control (artículo 46 de la Ley Nº 28611).
La participación ciudadana ambiental es el proceso mediante el cual los
ciudadanos, en forma individual o colectiva, inciden en la toma de decisiones
públicas en materia ambiental, y en su posterior ejecución y control (artículo 78 del
Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM). Los mecanismos de participación
ciudadana son conjuntos de reglas y procedimientos que facilitan la incorporación
de los ciudadanos en los procesos de toma de decisiones en materia ambiental,
así como en la ejecución de las mismas, incluyendo el acceso a la información
ambiental y a la justicia ambiental, de acuerdo a Ley (artículo 79 del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM).
La participación responsable en la gestión ambiental de toda persona,
natural o jurídica, implica que esta debe actuar con buena fe, transparencia y
veracidad, conforme a las reglas y procedimientos de los mecanismos formales de
participación establecidos y a las normas legales vigentes (artículo 47.1 de la Ley
Nº 28611). Toda acción o medida que tomen las autoridades o los ciudadanos que
impida u obstaculice el inicio, desarrollo o término de un proceso de participación
ciudadana, constituirá trasgresión a las normas de participación ciudadana; pero
no así la presentación pacífica de aportes, puntos de vista o documentos
pertinentes y ajustados a los fines o materias objeto de la participación ciudadana
(artículo 47.2 de la Ley Nº 28611).
1
Las autoridades públicas establecen mecanismos formales para facilitar la
efectiva participación ciudadana en la gestión ambiental; promueven su desarrollo
y uso por las personas naturales o jurídicas relacionadas, interesadas o
involucradas con un proceso particular de toma de decisiones en materia
ambiental o en su ejecución, seguimiento y control; promueven, de acuerdo a sus
posibilidades, la generación de capacidades en las organizaciones dedicadas a la
defensa y protección del ambiente y los recursos naturales; y alientan su
participación en la gestión ambiental (artículo 48.1 de la Ley Nº 28611). La
autoridad ambiental nacional establece los lineamientos para el diseño de
mecanismos de participación ciudadana ambiental, comprendiendo, entre otros:
las consultas y audiencias públicas, encuestas de opinión, apertura de buzones de
sugerencias, publicación de proyectos normativos, grupos técnicos y mesas de
concertación (artículo 48.2 de la Ley Nº 28611)85.
“Nuestro sistema legal reconoce a las personas el derecho a participar en la
definición de la política y en la adopción de las medidas de carácter nacional,
regional y local relativas al medio ambiente y a los recursos naturales, lo mismo
que a recibir información relacionada con las medidas o actividades que puedan
85 Téngase en cuenta que en el artículo 1 del Reglamento de Participación Ciudadana en elSubsector Minero (aprobado por Decreto Supremo Nº 028-2008-EM, publicado el 27/5/2008) seindica que dicho reglamento tiene por objeto normar la participación responsable de toda persona,natural o jurídica, de modo individual o colectivo, en los procesos de definición, aplicación demedidas, acciones o toma de decisiones de la autoridad competente, sobre el aprovechamientosostenible de los recursos minerales en el territorio nacional; el mencionado reglamento no regulalos procedimientos de participación ciudadana para la asignación de usos del territorio, cuyo marconormativo corresponde al ordenamiento territorial mediante la zonificación ecológica económica.Conforme con la Primera Disposición Transitoria y Final del citado reglamento, el artículo 1 de lasNormas que regulan el Proceso de Participación Ciudadana en el Subsector Minero (aprobadas porResolución Ministerial Nº 304-2008-MEM-DM, publicada el 26/6/2008), señala que dichas normastienen por objeto desarrollar los mecanismos de participación ciudadana a que se refiere elreglamento antes mencionado, así como las actividades, plazos y criterios específicos, para eldesarrollo de los procesos de participación en cada una de las etapas de la actividadminera.Mediante Sentencia A.P. N° 2232-2012 Lima del 23 de mayo de 2013, la Sala de DerechoConstitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional elartículo 2.1 del Decreto Supremo Nº 012-2008-MEM, y el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 028-2008-MEM.
1
afectar directa o indirectamente su salud o la integridad del ambiente y los
recursos naturales” (DE LA PUENTE 2005: 28).
Las normas pueden constituir un serio debilitamiento de los derechos de
participación ciudadana, cuando afirman la voluntad política del gobierno de
buscar acelerar la inversión minera sin considerar aspectos ambientales y sociales
(DE ECHAVE y otros 2009: 338).
8.1.6. CALIDAD AMBIENTAL
Toda persona, natural o jurídica, pública o privada, debe de contribuir a
prevenir, controlar y recuperar la calidad del ambiente y de sus componentes
(artículo 113.1 de la Ley Nº 28611). En materia de dicha calidad ambiental, los
objetivos de la gestión del ambiente son: a) Según corresponda, preservar,
conservar, mejorar y restaurar, la calidad del aire, el agua y los suelos y demás
componentes del ambiente, identificando y controlando los factores de riesgo que
la afecten; b) Según sea el caso, prevenir, controlar, restringir y evitar actividades
que generen efectos significativos, nocivos o peligrosos para el ambiente y sus
componentes, en especial cuando ponen en riesgo la salud de las personas; c)
Recuperar las áreas o zonas degradadas o deterioradas por la contaminación
ambiental; d) Prevenir, controlar y mitigar los riesgos y daños ambientales
procedentes de la introducción, uso, comercialización y consumo de bienes,
productos, servicios o especies de flora y fauna; e) Identificar y controlar los
factores de riesgo a la calidad del ambiente y de sus componentes; f) Promover el
desarrollo de la investigación científica y tecnológica, las actividades de
transferencia de conocimientos y recursos, la difusión de experiencias exitosas y
otros medios para el mejoramiento de la calidad ambiental (artículo 113.2 de la
Ley Nº 28611).
Las empresas o entidades que desarrollan actividades extractivas,
productivas, de comercialización u otras que generen aguas residuales o servidas,
1
son responsables de su tratamiento, a fin de reducir sus niveles de contaminación
hasta niveles compatibles con el Límite Máximo Permisible (LMP), el Estándar de
Calidad Ambiental (ECA) y otros estándares establecidos en instrumentos de
gestión ambiental, conforme con las normas legales vigentes. El manejo de las
aguas residuales o servidas de origen industrial puede ser efectuado directamente
por el generador, mediante terceros debidamente autorizados o entidades
responsables de los servicios de saneamiento, de conformidad con la legislación
aplicable (artículo 122.3 de la Ley Nº 28611).
8.1.7. POLÍTICA DE SALUD AMBIENTAL
En la gestión ambiental tiene prioridad la prevención de riesgos y daños a la
salud de las personas. El Estado, a través de la Autoridad de Salud y de las
personas naturales y jurídicas dentro del territorio nacional, tiene la
responsabilidad de contribuir a una efectiva gestión del ambiente y de los factores
que generan riesgos a la salud de las personas (artículo 66.1 de la Ley Nº 28611).
La Política Nacional de Salud incorpora la política de salud ambiental como área
prioritaria, a fin de velar por la minimización de riesgos ambientales ocasionados
por las actividades y materias comprendidas en el ámbito del sector salud (artículo
66.2 de la Ley Nº 28611).
La Autoridad de Salud tiene como función la promoción de ambientes
saludables y la vigilancia de los riesgos ambientales que comprometan la salud de
la población; y en el ejercicio de tal función, dicta las medidas necesarias para
minimizar y controlar estos riesgos, de conformidad con las leyes de la materia. La
Autoridad de Salud de nivel nacional, en aplicación de su función de
supervigilancia establecido por la Ley General de Salud, evalúa periódicamente
las políticas y normas ambientales y su aplicación por parte de las entidades
públicas, a fin de evaluar su coherencia con la política y normas de salud; de ese
modo, reportará las discrepancias encontradas al MINAM, a las autoridades
involucradas y a la Contraloría General de la República, a fin que ejerzan sus
1
propias funciones y atribuciones conforme a ley. Asimismo, en ejercicio de la
misma función, toda entidad pública debe responder a los requerimientos que
formule la Autoridad de Salud de nivel nacional, en el marco de la legislación
vigente, bajo responsabilidad. El Instituto Nacional de Recursos Naturales
(INRENA)86, en el ejercicio de sus funciones en la conservación de los recursos
naturales a su cargo, emitirá los informes y adoptará las medidas necesarias para
minimizar y controlar los impactos ambientales negativos, según las leyes de la
materia. El Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, en el ejercicio de
sus funciones en el desarrollo de infraestructura de vivienda y saneamiento, y la
regulación del desarrollo urbano, dictará las medidas necesarias para minimizar y
controlar los impactos ambientales negativos, según las leyes de la materia
(artículo 11 del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM, en concordancia con el
artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM).
8.2. SISTEMATIZACIÓN DE LA GESTIÓN AMBIENTAL
8.2.1. DEFINICIÓN DEL SISTEMA
El Sistema Nacional de Gestión Ambiental (SNGA) está encargado de la
integración funcional y territorial de la política, normas e instrumentos de gestión;
asimismo, de las funciones públicas y relaciones de coordinación de las
instituciones del Estado y de la sociedad civil, en materia ambiental (artículo 14.1
de la Ley Nº 28611). El SNGA se constituye sobre la base de las instituciones
estatales, órganos y oficinas de los distintos ministerios, organismos públicos
descentralizados e instituciones públicas a nivel nacional, regional y local que
86 Aprobada la fusión del INRENA con el Servicio Nacional de Áreas Protegidas del MINAM, siendo este último el ente incorporante, toda referencia hecha al INRENA o a la Intendencia de Áreas Naturales Protegidas o a las competencias, funciones y atribucionesrespecto a las áreas naturales protegidas, una vez culminado el proceso de fusión, se entenderá como efectuada al Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (numeral 2 de la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto LegislativoNº 1013).
1
ejercen competencias y funciones sobre el ambiente y los recursos naturales;
asimismo, está constituido en base de los Sistemas Regionales y Locales de
Gestión Ambiental, contando con la participación del sector privado y la sociedad
civil (artículo 14.2 de la Ley Nº 28611 y artículo 2.1 de la Ley Nº 28245). La
Autoridad Ambiental Nacional es el ente rector del SNGA (artículo 14.3 de la Ley
Nº 28611).
El SNGA es la parte de la administración de las entidades públicas o
privadas, que incluye la estructura organizacional, la planificación de las
actividades, las responsabilidades, las prácticas, los procedimientos, los procesos
y los recursos; para desarrollar, implementar, llevar a efecto, revisar y mantener la
política ambiental y de los recursos naturales. Toda entidad, pública o privada,
realizará acciones dirigidas a implementar un Sistema de Gestión Ambiental,
según las disposiciones reglamentarias correspondientes, considerando aspectos
relativos a los impactos ambientales, su magnitud, ubicación y otros elementos
específicos de las entidades. El MINAM establecerá los plazos en que las
entidades públicas deberán formular, desarrollar e implementar sus
correspondientes sistemas de gestión ambiental, teniendo en cuenta las guías y
procedimientos correspondientes (artículo 52 del Decreto Supremo Nº 008-2005-
PCM, en concordancia con el artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 054-2008-
MINAM).
Bajo el SNGA y la dirección de su ente rector, se organiza el ejercicio de las
funciones ambientales a cargo de las entidades públicas (artículo 2.2 de la Ley Nº
28245). El SNGA integra sistemas de gestión pública en materia ambiental; como
los sistemas sectoriales, regionales y locales de gestión ambiental, y los sistemas
específicos relacionados con la aplicación de instrumentos de gestión ambiental
(artículo 15 de la Ley Nº 28611).
8.2.2. FINALIDAD DEL SISTEMA
1
El SNGA tiene por finalidad orientar, integrar, coordinar, supervisar, evaluar
y garantizar la aplicación de las políticas, planes, programas y acciones; para la
protección del ambiente y contribuir a la conservación y aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales (artículo 3 de la Ley Nº 28245 y artículo 2 del
Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
8.2.3. PLANES DE DESCONTAMINACIÓN Y TRATAMIENTO
DE PASIVOS AMBIENTALES
Según el Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, el Eje de Política 2:
Gestión integral de la calidad ambiental, tiene como uno de sus objetivos: Lograr
una gestión sostenible de las actividades productivas, extractivas, de
transformación, comerciales y de servicios, para asegurar una adecuada calidad
ambiental en el país. En particular, respecto al control integrado de la
contaminación, los lineamientos de política son: a) Integrar los mecanismos e
instrumentos para el control de la contaminación, bajo criterios intersectoriales, de
simplificación administrativa y mejora continua; b) Contar con parámetros de
contaminación para el control y mantenimiento de la calidad del agua, aire y suelo,
considerando el aporte de las fuentes fijas y móviles; c) Realizar acciones para
recuperar la calidad del agua, aire y suelos en áreas afectadas por pasivos
ambientales; d) Establecer indicadores, parámetros y procedimientos para evaluar
la eficacia de los instrumentos de control de la calidad ambiental e introducir las
correcciones necesarias; e) Consolidar la implementación y articulación del
Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental y promover la aplicación de
la Evaluación Ambiental Estratégica; f) Promover la inversión privada en procesos
productivos que utilicen tecnologías e insumos limpios y el desarrollo de procesos
de reconversión de las industrias contaminantes; g) Promover la ecoeficiencia en
la gestión ambiental de las entidades públicas y privadas, en todos los niveles de
la administración pública (nacional, regional y local); h) Impulsar la adopción de
medidas idóneas de manejo ambiental en el desarrollo de las actividades de la
pequeña empresa, promoviendo la formalización de los agentes que realizan
1
actividades no autorizadas; i) Incorporar criterios de salud ambiental y control de
riesgos en los procesos de toma de decisiones y el manejo operativo, vinculados
al control de la contaminación en sus distintas manifestaciones; j) Desalentar la
importación de bienes usados y de tecnologías que puedan incidir en la
generación de impactos ambientales negativos y riesgos a la salud de las
personas.
Los planes de descontaminación y de tratamiento de pasivos ambientales,
están dirigidos a remediar impactos ambientales originados por uno o varios
proyectos de inversión o actividades, pasados o presentes; asimismo, deben
considerar su financiamiento y las responsabilidades que correspondan a los
titulares de las actividades contaminantes, incluso la compensación por los daños
generados, bajo el principio de responsabilidad ambiental (artículo 30.1 de la Ley
Nº 28611 y artículo 62, primer párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
Las entidades con competencias ambientales promueven y establecen planes de
descontaminación y recuperación de ambientes degradados; considerando los
criterios para su elaboración establecidos por la Autoridad Ambiental Nacional
(artículo 30.2 de la Ley Nº 28611), y debiendo contar con la opinión técnica de la
Autoridad de Salud competente (artículo 62, segundo párrafo, del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM). La Autoridad Ambiental Nacional, en coordinación
con la Autoridad de Salud, puede proponer al Poder Ejecutivo el establecimiento y
regulación de un sistema de derechos especiales que permita restringir las
emisiones globales al nivel de las normas de calidad ambiental; teniendo en
cuenta: a) Los tipos de fuentes de emisiones existentes; b) Los contaminantes
específicos; c) Los instrumentos y medios de asignación de cuotas; d) Las
medidas de monitoreo; y, e) La fiscalización del sistema y las sanciones que
correspondan (artículo 30.3 de la Ley Nº 28611).
Cualquier acción que realice el Estado para atender problemas vinculados
con los pasivos ambientales no exime a los responsables de estos, ni a los
titulares de bienes o de derechos sobre las zonas afectadas por dichos pasivos,
1
de cubrir los costos del Plan de Cierre o el Plan de Descontaminación respectivo
(artículo 62, tercer párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
1
8.2.4. NORMAS TRANSITORIAS DE CALIDAD AMBIENTAL
EN ZONAS AMBIENTALMENTE CRÍTICAS O
AFECTADAS POR DESASTRES
La Autoridad Ambiental Nacional, en coordinación con las autoridades
competentes, puede dictar normas ambientales transitorias de aplicación
específica en zonas ambientalmente críticas o afectadas por desastres, con el
propósito de contribuir a su recuperación o superar las situaciones de emergencia;
sin perjuicio de la vigencia del ECA y del LMP que sean aplicables, tampoco de la
aprobación de otras normas, parámetros, guías o directrices, orientados a prevenir
el deterioro ambiental, proteger la salud o la conservación de los recursos
naturales y la diversidad biológica (artículo 29 de la Ley Nº 28611).
El ECA es la medida de la concentración o del grado (también expresada en
máximos, mínimos o rangos) de elementos, sustancias o parámetros físicos,
químicos y biológicos, en el aire, agua o suelo, en su condición de cuerpo
receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al
ambiente. El ECA es obligatorio en el diseño de las normas legales y las políticas
públicas; asimismo, es un referente obligatorio en el diseño y aplicación de todos
los instrumentos de gestión ambiental (artículo 63 del Decreto Supremo Nº 008-
2005-PCM).
El LMP es la medida de la concentración o del grado (también expresada
en máximos, mínimos o rangos) de elementos, sustancias o parámetros físicos,
químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o a una emisión, cuyo
exceso causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al
ambiente. El cumplimiento del LMP es exigible legalmente (artículo 64 del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM).
1
8.2.5. PLANES PARA LA MEJORA DE LA CALIDAD
AMBIENTAL O LA PREVENCIÓN DE DAÑOS
IRREVERSIBLES
Según el Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, el Eje de Política 2:
Gestión integral de la calidad ambiental, tiene los siguientes objetivos: 1) Lograr
una gestión sostenible de las actividades productivas, extractivas, de
transformación, comerciales y de servicios, para asegurar una adecuada calidad
ambiental en el país; 2) Desarrollar y consolidar mecanismos de carácter técnico,
normativo, económico y financiero, para la prevención y control de los impactos
ambientales negativos significativos de las actividades de origen natural y
antrópico; 3) Rehabilitar las áreas ambientalmente degradadas articulando las
acciones de los sectores público y privado involucrados, de acuerdo a sus
competencias y responsabilidades; 4) Incorporar criterios de ecoeficiencia y
control de riesgos ambientales y de la salud, en las acciones de los sectores
público y privado; 5) Lograr el control eficaz de las fuentes de contaminación y los
responsables de su generación, estableciendo instrumentos y mecanismos para la
vigilancia, supervisión, evaluación y fiscalización ambiental.
En ese orden de ideas, particularmente, respecto a las sustancias químicas
y materiales peligrosos, los lineamientos de política son: a) Establecer y/o
fortalecer mecanismos de autorización, vigilancia y control en el ciclo de vida de
las sustancias químicas y materiales peligrosos; asimismo, contar con información
sistematizada y actualizada sobre las actividades que se realizan con ellas; b)
Promover la prevención y control de los riesgos ambientales asociados al uso,
manejo y disposición final de sustancias químicas y materiales peligrosos; c)
Asegurar que las sustancias y materiales peligrosos, que por distintas razones
deben ser conducidos a disposición final, sean manejadas de manera
ambientalmente segura y adecuada; d) Difundir las buenas prácticas en el manejo
de sustancias químicas y materiales peligrosos y promover la adopción de criterios
de control de riesgos durante su uso y disposición final; e) Asegurar la
1
incorporación de criterios de salud y de protección de ecosistemas frágiles, en el
establecimiento, seguimiento y control de los planes de contingencia en el uso y
manejo de sustancias químicas y materiales peligrosos; f) Gestionar los riesgos
para la salud y el ambiente del uso de sustancias químicas y materiales
peligrosos, especialmente entre las personas potencialmente expuestas.
La Autoridad Ambiental Nacional, en coordinación con las autoridades
competentes, formula, ejecuta y evalúa los planes destinados a la mejora de la
calidad ambiental o la prevención de daños irreversibles en zonas vulnerables o
en las que se sobrepasen los ECA; y, según sea el caso, vigila su fiel
cumplimiento. Para tal efecto, puede dictar medidas cautelares para asegurar la
aplicación de los señalados planes, o establecer sanciones ante el incumplimiento
de una acción prevista en ellos, salvo que dicha acción constituya una infracción a
la legislación ambiental que debe ser resuelta por otra autoridad conforme a ley
(artículo 34 de la Ley Nº 28611 y artículo 67 del Decreto Supremo Nº 008-2005-
PCM).
9. SISTEMA NACIONAL DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
9.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA) ha sido
creado como un sistema único y coordinado de identificación, prevención,
supervisión, control y corrección anticipada de los impactos ambientales negativos
derivados del proyecto de inversión (artículo 1, literal a, de la Ley Nº 2744687), ya
sea pública, privada o de capital mixto (artículo 2, primer párrafo, de la Ley Nº
27446, modificado por el Decreto Legislativo Nº 107888), y que sean propuestos
por personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o
87 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 27446. Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. 23 de abril de 2001.
1
extranjeras (artículo 2, tercer párrafo, del Decreto Supremo Nº 019-2009-
MINAM89).
Conforme a ley, está sujeta al SEIA toda actividad humana que implique
construcciones, obras, servicios y otras actividades (comprendidas en el proyecto
de inversión ejecutable dentro del territorio nacional); así como las políticas,
planes y programas públicos susceptibles de causar impactos ambientales de
carácter significativo. El SEIA es administrado por la Autoridad Ambiental Nacional.
La ley y su reglamento desarrollan los componentes de dicho sistema (artículo
24.1 de la Ley Nº 28611; artículo 57, primer párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-
2005-PCM; artículo 2 de la Ley Nº 27446, modificado por el Decreto Legislativo Nº
1078; y artículo 2 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM). Los proyectos o
actividades que no están comprendidos en el SEIA deben desarrollarse de
conformidad con las normas de protección ambiental específicas de la materia
(artículo 24.1 de la Ley Nº 28611 y el artículo 57, segundo párrafo, del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM).
Debido a que el SEIA se rige por el principio de responsabilidad compartida,
el Estado junto con los inversionistas privados, los organismos no
gubernamentales, la población organizada y los ciudadanos, en alianza
88 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Legislativo Nº 1078. Modifica la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. 28 de junio de 2008.
89 Vid. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM. Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.Publicado el 25 de septiembre de 2009. Según su artículo 1, dicho Reglamento tiene por objeto lograr la efectiva identificación, prevención, supervisión, control y corrección anticipada de los impactos ambientales negativos derivados de las acciones humanas expresadas por medio de proyectos de inversión, así como de políticas, planes y programas públicos, a través del establecimiento del SEIA. La Ley N° 27446 y su reglamento constituyen las normas generales en materia de evaluación de impacto ambiental en el territorio nacional (artículo 2, último párrafo, del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
1
estratégica, unen esfuerzos para la gestión ambiental y la efectiva implementación
del SEIA (artículo 3, literal d, del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
Las normas del SEIA son de obligatorio cumplimiento por todas las
autoridades de los diversos niveles de gobierno, quienes están facultadas, según
las normas, para establecer o proponer normas específicas que regulen las
actuaciones a su cargo, sin desnaturalizar el carácter unitario del SEIA, y en
concordancia con las políticas y planes nacionales de desarrollo (artículo 2, primer
párrafo, del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
9.2. AUTORIDAD COMPETENTE
El MINAM, como organismo director (o rector) del sistema, es el encargado
de dirigir y administrar el SEIA, de acuerdo con lo que establece su ley de creación
y la ley del SEIA (artículo 16 de la Ley Nº 27446, modificado por el Decreto
Legislativo Nº 1078); asimismo, como autoridad técnico normativa a nivel nacional,
dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con el SEIA,
coordina su aplicación técnica y es responsable de su correcto funcionamiento en
el marco de la Ley Nº 27446, su reglamento y las disposiciones complementarias y
conexas (artículo 6 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
La Autoridad Ambiental Nacional debe determinar la autoridad competente
cuando un proyecto corresponda a una actividad no identificada como
perteneciente a un determinado sector o entidad, y dirimir en el caso de que
existan dos o más entidades que reclamen competencia sobre el mismo proyecto
(artículo 58 del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
La Autoridad Ambiental Nacional, cumpliendo su rol director del SEIA,
puede solicitar la realización de estudios que identifiquen los potenciales impactos
ambientales negativos significativos a nivel de políticas, planes y programas; el
respectivo informe final es aprobado por el MINAM (artículo 57, primer párrafo, del
1
Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM, en concordancia con el artículo 1 de la
Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM).
Considerando que las entidades que conforman el SEIA mantienen
relaciones funcionales de interacción, coordinación y mutua colaboración; dichas
entidades son las siguientes: a) El MINAM, como organismo rector y administrador
del SEIA, está encargado de asegurar el mecanismo de integración y de
coordinación transectorial de la gestión ambiental entre los distintos niveles de
gobierno; b) Las autoridades sectoriales nacionales, las autoridades regionales y
las autoridades locales, que ejercen competencias y funciones para conducir
procesos de evaluación de impacto ambiental (denominadas como autoridades
competentes); c) Las autoridades en los tres niveles de gobierno, en materia de
supervisión, fiscalización y sanción ambiental, que ejercen funciones en el ámbito
del SEIA (artículo 5 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
En concordancia con lo previsto en la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la
Descentralización, las autoridades nacionales revisarán los procedimientos
relacionados al SEIA a su cargo, para determinar aquellos que serán conducidos
desde el nivel nacional, y aquellos que se descentralizarán progresivamente a los
Gobiernos Regionales y Locales, asegurando la capacidad real de estas
autoridades para ejercer esta función con eficacia y eficiencia. Mientras no se
produzca la transferencia de competencias, serán ejercidas por las autoridades
sectoriales, debiendo señalar expresamente la justificación técnica y legal para
asumir, delegar o desistirse de la revisión y evaluación de los EIA de proyectos,
actividades y obras específicas (Segunda Disposición Complementaria Final del
Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
9.3. ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL (CERTIFICACIÓN
AMBIENTAL). IMPACTOS SOCIALES Y PATRIMONIO
NATURAL
1
Los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) son instrumentos de gestión que
contienen una descripción de la actividad propuesta y de los previsibles efectos,
directos o indirectos, de dicha actividad en el medio ambiente físico y social, a
corto y largo plazo, así como la evaluación técnica de los mismos. Los EIA deben
indicar las medidas necesarias para evitar o reducir el daño a niveles tolerables, e
incluirá un breve resumen del estudio para efectos de su publicidad. La ley
específica señala los demás requisitos que deban contener los EIA (artículo 25 de
la Ley Nº 28611).
La Resolución que aprueba el EIA es la certificación ambiental que faculta
al titular para obtener las demás autorizaciones, licencias, permisos u otros
requerimientos indispensables para la ejecución del proyecto de inversión. La
certificación ambiental obliga al titular a cumplir con todas las obligaciones
señaladas en el EIA para prevenir, controlar, mitigar, rehabilitar, compensar y
manejar los impactos ambientales. Su incumplimiento está sujeto a sanciones
administrativas y puede ser causal de cancelación de la certificación ambiental. El
otorgamiento de esta no exime al titular de las responsabilidades administrativas,
civiles o penales que pudieran derivarse de la ejecución de su proyecto, conforme
a ley (artículo 55 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM)90.
No podrá iniciarse la ejecución de proyectos ni actividades de servicios y
comercio que puedan causar impactos ambientales negativos, y ninguna autoridad
del gobierno podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas,
si no cuentan previamente con la certificación ambiental contenida en la
Resolución expedida por la respectiva autoridad competente (artículo 3 de la Ley
Nº 27446, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1078).
90 Al respecto, téngase en cuenta lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 060-2013-PCM, en el que aprueban disposiciones especiales para la ejecución de procedimientos administrativos y otras medidas para impulsar proyectos de inversión pública y privada (publicado el 25/5/2013); específicamente, las disposiciones para la aprobación de los Estudios Ambientales y para los Estudios de Impacto Ambiental Detallados y Semidetallados en el Sector Energía y Minas.
1
No se otorgará el certificado ambiental cuando la respectiva EIA concluyera
que la implementación del proyecto implicaría el incumplimiento de algún ECA
(artículo 63, último párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
El EIA aprobado, debe ser actualizado por el titular en aquellos
componentes que lo requieran, al quinto año de iniciada la ejecución del proyecto
y por periodos consecutivos y similares, debiendo precisarse sus contenidos así
como las eventuales modificaciones del plan correspondiente al estudio ambiental
sujeto a la certificación ambiental. Dicha actualización será remitida por el titular a
la autoridad competente para que la procese y utilice durante las acciones de
vigilancia y control de los compromisos ambientales asumidos en los estudios
ambientales aprobados. Es aplicable la normatividad específica que regula los
Planes de Cierre o Abandono, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la actualización
del EIA (artículo 30 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
La evaluación ambiental es un instrumento fundamental para la eficacia del
Derecho Ambiental. “Difícilmente se podría decir que existe un Derecho Ambiental
en el Perú, si la legislación no incluye un sistema nacional de evaluación previa de
impactos ambientales, plasmado en la práctica y encarnando el Principio de
Prevención. A nadie le cabe duda de que con un EIA elaborado y evaluado
adecuadamente se puede disminuir la necesidad de tener que tomar posteriores
medidas de control de la contaminación, gravosas para la empresa, el Estado y la
ciudadanía” (DE LA PUENTE 2005: 34 y 35).
Toda referencia al impacto ambiental en el marco del SEIA se entiende que
comprende los impactos sociales que estuvieran relacionados, respecto de los
cuales se deben considerar las medidas necesarias correspondientes a cada
proyecto de inversión, de modo que se asegure: una gestión social adecuada; la
transparencia de los procesos; la prevención de conflictos; la prevención, control,
mitigación y eventual compensación e indemnización por los impactos sociales
1
que se pudieran generar (artículo 34 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
Considerando al impacto social como las consecuencias que sobre las
personas pueda generar un proyecto, alterando los modos de vida, trabajo,
descanso, sus relaciones y la organización para satisfacer sus necesidades; el
término impacto social incluye a los impactos culturales, los cuales involucran
cambios a las normas sociales, a los valores que guían la identidad de las
personas y de su sociedad. “Este es un componente muy relevante, sobre todo, en
proyectos que puedan afectar a poblaciones sensibles, como es el caso de
algunas comunidades nativas y campesinas en el Perú. En buena cuenta, el EIA
ha resultado ser un ámbito adecuado para la determinación de las obligaciones
sociales de las empresas, respecto de las poblaciones vecinas que pudieran ser
afectadas por el proyecto” (DE LA PUENTE 2005: 38).
El MINAM, en coordinación con las autoridades competentes, aprueba los
criterios y metodologías para evaluar, conservar y valorar el patrimonio natural de
la Nación, incluyendo: los recursos naturales; los componentes de la diversidad
biológica a nivel de genes, especies y ecosistemas; los servicios ambientales que
prestan. Dichos criterios y metodologías son de carácter obligatorio para toda
valoración oficial del patrimonio natural; asimismo, serán tomados en cuenta para
la aprobación de los EIA, debiendo cada autoridad competente a cargo de la
evaluación de esos estudios, requerir su aplicación, sin perjuicio de su potestad
para disponer, según corresponda, la aplicación de otras metodologías y criterios
sustentados técnicamente (artículo 25 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
“Difícilmente el Derecho, a través de normas legales, puede contemplar
todos los supuestos de relación entre un proyecto y su entorno, especialmente en
aquellos proyectos con un área de influencia muy extensa. En este sentido, la
insuficiencia del Derecho tradicional respecto de la complejidad del tema
ambiental y social, han hecho del EIA un instrumento legal importante para la
protección de la calidad de vida de las personas” (DE LA PUENTE 2005: 38).
1
9.4. CATEGORIZACIÓN DE PROYECTOS SEGÚN EL RIESGO
AMBIENTAL: LISTADO DE INCLUSIÓN
Toda acción que pueda causar impactos ambientales negativos,
comprendida en el listado de inclusión que establezca el reglamento de la Ley Nº
27446, respecto de la cual se solicite su certificación ambiental, deberá ser
clasificada en una de las siguientes categorías (artículo 4.1 de la Ley Nº 27446): a)
Categoría I - Declaración de Impacto Ambiental: incluye los proyectos cuya
ejecución no origina impactos ambientales negativos de carácter significativo; b)
Categoría II - Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado: incluye los proyectos
cuya ejecución puede originar impactos ambientales moderados, y cuyos efectos
negativos pueden ser eliminados o minimizados mediante la adopción de medidas
fácilmente aplicables; dichos proyectos requerirán un Estudio de Impacto
Ambiental Semidetallado (EIA-sd)91; c) Categoría III - Estudio de Impacto
Ambiental Detallado: incluye los proyectos cuyas características, envergadura y/o
localización, pueden producir impactos ambientales negativos significativos,
cuantitativa o cualitativamente, requiriendo un análisis profundo para revisar sus
impactos y proponer la estrategia de manejo ambiental correspondiente; dichos
proyectos requerirán de un Estudio de Impacto Ambiental detallado (EIA-d)92.
La clasificación expuesta deberá efectuarse siguiendo los criterios de
protección ambiental establecidos en el artículo 5 de la Ley Nº 27446. Otros
criterios complementarios adicionales podrán establecerse por la autoridad
competente (artículo 4.2 de la Ley Nº 27446, modificado por el Decreto Legislativo
Nº 1078).
91 Vid. Fe de Erratas de la Ley Nº 27446 (publicada el 23/4/2001).
92 Téngase en cuenta que según el artículo 1.3 de la Ley Nº 29968 (publicada el 20/12/2012) el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE) es el ente encargado de revisar y aprobar los Estudios de Impacto Ambiental detallado (EIA-d), regulados en la Ley Nº 27446.
1
En el caso de propuestas de Política, Planes o Programas de desarrollo
sectorial, regional y local susceptibles de originar implicaciones ambientales
significativas, corresponde al sector proponente aplicar una Evaluación Ambiental
Estratégica (EAE). Esta dará lugar a la emisión de un Informe Ambiental por el
MINAM que orientará la adecuada toma de decisiones de prevención de daños al
ambiente (artículo 4.3 de la Ley Nº 27446, incluido por el Decreto Legislativo Nº
1078).
Los instrumentos de gestión ambiental o estudios ambientales de aplicación
del SEIA son: a) La Declaración de Impacto Ambiental – DIA (Categoría I); b) El
Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado – EIA-sd (Categoría II); c) El Estudios
de Impacto Ambiental Detallado – EIA-d (Categoría III); d) La Evaluación
Ambiental Estratégica – EAE. Para efectos del reglamento de la Ley Nº 27446, se
entiende que las referencias a los estudios ambientales o los instrumentos de
gestión ambiental comprenden indistintamente los antes señalados.
Como hemos anotado, toda acción que pueda causar impactos ambientales
negativos está comprendida en el listado de inclusión que establezca el
reglamento de la Ley Nº 27446; vale decir, el listado de inclusión de proyectos de
inversión comprendidos en el SEIA, incluido en el Anexo II del Decreto Supremo
Nº 019-2009-MINAM. En esa sección se indica: 1) Los proyectos incluidos en el
listado, susceptibles de causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases de
desarrollo, deben ser sometidos a una evaluación de impacto ambiental categoría
I, II o III, según los criterios específicos que establezca cada autoridad
competente, en coordinación con el MINAM; 2) Los conflictos de competencia
relacionados con los proyectos incluidos en el listado serán resueltos por el
MINAM, en el marco de lo dispuesto por la normatividad vigente, de conformidad
con lo establecido en el artículo 15 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM; 3)
El MINAM, a solicitud de las autoridades competentes o de los administrados,
podrá determinar la evaluación de impacto ambiental de otros proyectos no
1
incluidos en el listado, en tanto afecten uno o alguno de los criterios de protección
ambiental establecidos en el artículo 5 de la Ley Nº 27446 y en el Anexo V de su
reglamento.
El MINEM es la autoridad competente conforme al artículo 18 de la Ley Nº
27446, respecto de estos proyectos señalados en el Sector Energía y Minas,
Subsector Minería: 1) Explotación y/o beneficio minero – gran y mediana minería;
2) Explotación y/o beneficio minero – pequeña minería y minería artesanal; 3)
Exploración minera – gran y mediana minería; 4) Exploración minera – pequeña
minería y minería artesanal; 5) Almacenamiento de concentrados de minerales.
Los Gobiernos Regionales ejercerán las atribuciones vinculadas al SEIA
establecidas en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, de conformidad con el
Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM y el proceso de transferencias de
funciones y atribuciones. En cuanto a los Gobiernos Locales, las Municipalidades
Provinciales son las autoridades competentes, conforme al artículo 18 de la Ley Nº
27446, respecto de los siguientes proyectos: 1) Depósitos, almacenes,
instalaciones de embalaje, embolsado y similares, no comprendidos en las
competencias sectoriales; 2) Proyectos sociales, productivos y de construcción a
nivel local. El listado adicional de las actividades comerciales y de servicios de
nivel municipal que deben ingresar al SEIA, será aprobado por cada municipalidad
provincial mediante ordenanza municipal.
9.5. PROGRAMAS DE ADECUACIÓN Y MANEJO AMBIENTAL
Con el fin de facilitar la adecuación de una actividad económica a
obligaciones ambientales nuevas, la autoridad ambiental competente puede
establecer y aprobar Programas de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA),
asegurando su debido cumplimiento en plazos establecidos por las respectivas
normas, mediante objetivos de desempeño ambiental explícitos, metas y un
cronograma de avance de cumplimiento, así como las medidas de prevención,
1
control, mitigación, recuperación y eventual compensación que corresponda.
Tienen carácter público y deben estar a disposición de cualquier persona
interesada: los informes sustentatorios de la definición de plazos y medidas de
adecuación; asimismo, los informes de seguimiento y avances en el cumplimiento
del PAMA en particular (artículo 26.1 de la Ley Nº 28611 y artículo 60, primer
párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM). El incumplimiento de las
acciones definidas en los PAMA, durante su vigencia o conclusión, se sanciona
administrativamente, sin perjuicio de las correspondientes sanciones civiles o
penales (artículo 26.2 de la Ley Nº 28611).
Excepcionalmente, en caso fortuito o de fuerza mayor debidamente
acreditado, podrán alterarse los plazos establecidos para el cumplimiento de los
compromisos asumidos en los PAMA (artículo 60, segundo párrafo, del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM).
Los PAMA deberán considerar los ECA al momento de establecer los
compromisos respectivos (artículo 63, último párrafo, del Decreto Supremo Nº
008-2005-PCM).
9.6. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA PROYECTOS DE
MENOR ESCALA
El ente rector y las autoridades competentes pueden emitir normas y
disposiciones especiales para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
SEIA, por titulares de proyectos de menor escala que pudieran localizarse
masivamente en una misma área geográfica u otras que por situaciones o
circunstancias particulares lo justifiquen, a fin que los instrumentos de gestión
ambiental del SEIA y demás exigencias derivadas, puedan ser cumplidos por un
solo titular o grupo de titulares, siempre que las responsabilidades individuales y
colectivas estén delimitadas claramente, y que se determine una Estrategia de
Manejo Ambiental que sustente la viabilidad del cumplimiento de las obligaciones
1
que determine la autoridad competente (artículo 32 del Decreto Supremo Nº 019-
2009-MINAM).
9.7. PARTICIPACIÓN CIUDADANA: EN ESPECIAL, DE LOS
INTEGRANTES DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y
NATIVAS
Sin perjuicio de lo señalado en la Ley del SEIA, se deben considerar como
componentes obligatorios de la Evaluación de Impacto Ambiental: el desarrollo de
mecanismos eficaces de participación ciudadana durante todo el ciclo de vida del
proyecto sujeto a evaluación; y la realización de acciones de seguimiento de las
Declaraciones de Impacto Ambiental y los Estudios de Impacto Ambiental
aprobados (artículo 59 del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
La participación ciudadana es un proceso dinámico, flexible e inclusivo, que
se basa en la aplicación de múltiples modalidades y mecanismos orientados al
intercambio amplio de información, la consulta, el diálogo, la construcción de
consensos, la mejora de proyectos y las decisiones en general; a fin de contribuir
al diseño y desarrollo responsable y sostenible: de los proyectos de inversión, y de
las políticas, planes y programas de las entidades del sector público. El proceso
de participación ciudadana es aplicable a todas las etapas del proceso de
evaluación de impacto ambiental, de acuerdo a la correspondiente legislación, y
regulado supletoriamente por la Ley Nº 28611, por el Reglamento sobre
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Participación y Consulta
Ciudadana en Asuntos Ambientales (Decreto Supremo Nº 002-2009-MINAM), y
por las demás normas complementarias (artículo 68 del Decreto Supremo Nº 019-
2009-MINAM).
Debido a que el SEIA se rige por el principio de participación, se promueve
la intervención informada y responsable de todos los interesados en el proceso de
evaluación de impacto ambiental, para una adecuada toma de decisiones y lograr
1
la ejecución de políticas, planes, programas y proyectos de inversión de modo
coherente con los objetivos del SEIA (artículo 3, literal b, del Decreto Supremo Nº
019-2009-MINAM).
El SEIA garantiza: a) Instancias formales de difusión y participación de la
comunidad en el proceso de tramitación de las solicitudes y de los
correspondientes EIA; b) Instancias no formales que el proponente debe impulsar
para incorporar, en el EIA, la percepción y la opinión de la población que podría
resultar afectada o beneficiada con la acción propuesta (artículo 13 de la Ley Nº
27446).
El SEIA contempla para la participación de la comunidad, las siguientes
disposiciones: a) La autoridad competente, durante la etapa de clasificación,
puede solicitar a la comunidad o representantes o informantes calificados, los
antecedentes o las observaciones sobre la acción propuesta; b) El proponente y
su equipo técnico debe presentar un plan de participación ciudadana y su
ejecución; c) La autoridad competente debe efectuar la consulta formal durante la
etapa de revisión, solo en los casos de los EIA detallados y semidetallados; para
ser observados y comentados, estos estudios se pondrán a disposición del público
en la sede regional del sector respectivo (la convocatoria se hará por medios
electrónicos de comunicación, y por los medios de prensa de mayor difusión,
mediante la publicación de un aviso, según el formato aprobado en el Decreto
Supremo Nº 019-2009-MINAM, cuyo costo será asumido por el proponente); d)
Como parte de la revisión del EIA detallado, la audiencia pública se deberá realizar
a más tardar cinco días antes del vencimiento del período de consulta formal; en
cuanto a los EIA semidetallados, la autoridad competente podrá disponer su
presentación en audiencia pública (artículo 14 de la Ley Nº 27446).
«Uno de los problemas más graves es que se continúan generando
mecanismos de participación ciudadana de “baja intensidad” que no son útiles
para influir en la toma de decisiones, razón por la cual no gozan de mayor
1
credibilidad en las poblaciones. El desafío consiste por lo tanto en implementar
mecanismos acordes con las demandas actuales, con capacidad efectiva de influir
y manejar la dimensión social y ambiental en las zonas de impacto de la actividad
minera» (DE ECHAVE y otros 2009: 378).
“Las ONG representan un actor importante en la perspectiva de facilitar
procesos de diálogo y concertación para la resolución de conflictos sociales y
ambientales. […] A pesar de las diferencias de intereses y de roles, todas las ONG
concuerdan en que la minería debe reducir sus impactos negativos y contribuir al
desarrollo local, pues consideran que la minería concentra sus impactos en el
ámbito local, durante el desarrollo del proyecto, así como después del cierre”
(GLAVE y KURAMOTO 2002: 560).
En la Revisión de las Industrias Extractivas (RIE) se recomienda la consulta
libre, previa e informada de las comunidades afectadas; «considerando que la
consulta es “un componente importante para garantizar que las comunidades
estén bien informadas sobre los proyectos que les afectan y que les permite que
se conozca su opinión y se les tenga en cuenta”. La consulta resultará en una
“participación informada” y ofrecerá a las comunidades la oportunidad de
“comprender los proyectos que les afectan”» (DE ECHAVE y otros 2009: 330 y
331).
“La diversidad de los actores locales es mucho mayor y las comunidades no
se presentan cohesionadas en la gestión de un conflicto, reflejando una debilidad
del tejido social que es necesario comprender. En Perú la intervención organizada
de las comunidades campesinas o nativas como actores del conflicto socio
ambiental es relativamente reciente” (GLAVE y KURAMOTO 2002: 561).
El Estado salvaguarda los derechos de las comunidades campesinas y
nativas reconocidas en la Constitución Política, respetando su identidad social,
colectiva y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones; asimismo,
1
promueve la participación ciudadana efectiva de los pobladores que conforman
estas comunidades, considerando el área de influencia del proyecto, su magnitud,
la situación del entorno y otros aspectos relevantes; a fin de propiciar la definición
de medidas que promuevan el mejor entendimiento entre las partes, y el diseño y
desarrollo del proyecto; considerando: los principios y normas del SEIA; las
medidas necesarias para prevenir, minimizar, controlar, mitigar, rehabilitar y
compensar, según corresponda, los impactos y efectos negativos; y los riesgos
que se pudieran generar, según lo previsto en el Convenio 169 de la OIT, sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (artículo 71 del Decreto
Supremo Nº 019-2009-MINAM)93.
“El otorgamiento de concesiones mineras sin consulta previa a los pueblos
indígenas ha sido una práctica de constante incumplimiento del Convenio 169 de
la OIT. De este modo, se viene imponiendo la presencia de actores externos como
las empresas mineras en territorios indígenas, afectando su acceso a recursos
esenciales como el agua y la tierra” (OISC 2012: 23).
La consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto
relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural.
La información brindada serviría para que al interior del grupo étnico se inicien las
reflexiones y diálogos sobre el plan a desarrollar. A fin que las reflexiones que
puedan surgir sean debidamente ponderadas, dicha información tendrá que
entregarse con la debida anticipación. Superada esta etapa se podrá dar inició a la
participación propiamente dicha, en la que se buscará la dinámica propia del
diálogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la
comunidad nativa se realizará sin ningún tipo de coerción que pueda desvirtuarla
(Fundamento 35 de la Resolución Nº 03343-2007-AA).
9.8. SEGUIMIENTO, SUPERVISIÓN Y CONTROL DE LA
93 Mediante Resolución Legislativa Nº 26253 (publicada el 5/12/1993) se aprobó el "Convenio 169 de la OIT sobre pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes".
1
EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL. INCENTIVOS
PARA EL CUMPLIMIENTO Y VIGILANCIA EN EL ÁMBITO
DEL SEIA
La autoridad competente será responsable de efectuar la función de
seguimiento, supervisión y control de la evaluación de impacto ambiental,
aplicando las sanciones administrativas a los infractores (artículo 15.1 de la Ley Nº
27446). El MINAM, a través del OEFA, es responsable del seguimiento y
supervisión de la implementación de las medidas establecidas en la evaluación
ambiental estratégica (artículo 15.2 de la Ley Nº 27446, modificado por el Decreto
Legislativo Nº 1078).
Las acciones de seguimiento y control comprenden las siguientes
funciones: a) Supervisión: verificación de las acciones desarrolladas en el marco
de los estudios ambientales de un proyecto, aprobados por la autoridad
competente; b) Fiscalización: calificación de los resultados de la supervisión en
base a los mandatos legales establecidos, a fin de verificar su cumplimiento; c)
Sanción: medida correctiva o represiva impuesta por incumplimiento de
obligaciones establecidas, conforme con la legislación vigente; d) Vigilancia:
verificación de los efectos generados en el aire, agua, suelos, recursos naturales,
salud pública y otros bienes bajo tutela del SEIA, por las acciones desarrolladas
en proyectos sujetos al SEIA y otras normas especiales complementarias; e)
Vigilancia: verificación de los procesos de EAE, planes, programas y políticas de
entidades públicas (artículo 75 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
Considerando que las obligaciones o compromisos contenidos en un EIA
aprobado complementan las disposiciones ambientales de carácter general
incluidas en las normas legales, al proponente del proyecto no solo se le exige el
cumplimiento de las normas ambientales, sino también los compromisos
establecidos en el EIA aprobado; por tanto, la actividad fiscalizadora del Estado,
durante la vida del proyecto, se extenderá también a dichos compromisos, de tal
1
manera que su incumplimiento puede configurarse en infracción, y ser sancionado
como si fuera la violación de lo dispuesto por una norma legal (DE LA PUENTE
2005: 37).
Sin perjuicio de las referidas acciones de seguimiento y control, las
autoridades competentes podrán diseñar, regular (o promover la regulación) y
aplicar, según corresponda, incentivos u otros instrumentos para facilitar o
promover el debido cumplimiento de las obligaciones establecidas en el marco del
SEIA, sujetando la respectiva aplicación a sus presupuestos institucionales, sin
demandar recursos adicionales al tesoro público (artículo 76 del Decreto Supremo
Nº 019-2009-MINAM).
En materia de supervisión, fiscalización y sanción ambiental, las
autoridades en los tres niveles de gobierno, que ejercen funciones en el ámbito del
SEIA y según sus competencias, son responsables de efectuar las funciones de
supervisión, fiscalización y sanción, relacionadas con el cumplimiento de las
obligaciones asumidas en el estudio ambiental aprobado y la legislación ambiental
vigente, desde el inicio de las obras para la ejecución del proyecto (artículo 77 del
Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
Las funciones de vigilancia en el ámbito del SEIA son complementarias a
las acciones de supervisión, fiscalización y sanción, a cargo de las autoridades
competentes (artículo 81 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM). La vigilancia
en el ámbito del SEIA comprende la realización de acciones para evaluar,
monitorear y controlar los efectos sobre el ambiente en áreas públicas,
ocasionados por acciones y proyectos, a fin de impulsar las acciones correctivas
que corresponda. Están a cargo de la vigilancia, el MINAM respecto del
funcionamiento del SEIA, y las autoridades competentes según sus respectivas
funciones y facultades. La vigilancia ciudadana complementa el accionar del
Estado. Los resultados de la vigilancia que recaigan sobre acciones u omisiones
relacionadas con autoridades públicas de los diversos niveles de gobierno, deben
1
ser comunicados al titular de la autoridad competente que corresponda y a la
Contraloría General de la República, para los fines correspondientes. Si existen
evidencias sobre la posible comisión de un delito, el hecho será puesto en
conocimiento de la Fiscalía Ambiental o de Prevención del Delito, según
corresponda. Si como resultado de la vigilancia se identifican posibles infracciones
a las normas y disposiciones del SEIA, estos hallazgos deben ser comunicados a
la autoridad a cargo de las funciones de fiscalización y sanción correspondientes,
para las acciones que correspondan de acuerdo a ley (artículo 80 del Decreto
Supremo Nº 019-2009-MINAM).
10. DECLARATORIA DE EMERGENCIA AMBIENTAL
10.1. AUTORIDAD COMPETENTE PARA DECLARAR LA
EMERGENCIA AMBIENTAL
Cuando ocurra algún daño ambiental súbito y significativo ocasionado por
causas naturales o tecnológicas, el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM)94, en
coordinación con el Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI) y el Ministerio de
Salud (MINSA) u otras entidades con competencia ambiental, debe declarar la
Emergencia Ambiental y, en su marco, establecerá planes especiales. Por ley y su
reglamento se regula el procedimiento de dicha declaratoria (artículo 28 de la Ley
Nº 28611).
94 Aprobada la fusión del CONAM en el MINAM, siendo este último el ente incorporante, toda referencia hecha al primero o a las competencias, funciones y atribuciones que veníaejerciendo, una vez culminado el proceso de fusión, se entenderá como efectuada al MINAM (numeral 1 de la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1013). Declarada la desactivación y extinción del CONAM, al haber concluido el proceso de fusión de dicha entidad con el MINAM, toda referencia que hubiere al CONAM, respecto de bienes muebles e inmuebles, recursos, personal, acervo documentario, posición contractual, obligaciones, pasivos y activos y a las competencias, funciones y atribuciones que venía ejerciendo, deben entenderse como hechas al MINAM (artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM).
1
EI MINAM, de oficio o a pedido de parte, es la autoridad competente que
declara la emergencia ambiental, en coordinación con el INDECI, el MINSA, el
Gobierno Regional correspondiente u otras entidades con competencia ambiental
(artículo 2.1 de la Ley Nº 28804, en concordancia con el artículo 1 de la
Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM). La declaración de una emergencia
ambiental es independiente de las acciones y responsabilidades civiles, penales o
administrativas que correspondan, por las infracciones de quienes hayan
generado la emergencia (artículo 2.2 de la Ley Nº 28804).
EI gobierno regional presenta un informe a mitad y al final del tiempo que
dure la declaratoria de emergencia ambiental (artículo 7 de la Ley Nº 28804).
Considerando dicho informe, el MINAM, de oficio o a pedido del gobierno regional
y con opinión de los organismos que participaron en la decisión de la referida
declaratoria, puede determinar la prórroga o el levantamiento de la emergencia
ambiental (artículo 8 de la Ley Nº 28804, en concordancia con el artículo 1 de la
Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM).
10.2. DEFINICIÓN DE DAÑO AMBIENTAL
La Ley que regula la Declaratoria de Emergencia Ambiental tiene por objeto
regular, conforme a lo dispuesto en la Ley N° 28611, el procedimiento para
declarar en Emergencia Ambiental una determinada área geográfica en caso
ocurra algún daño ambiental súbito y significativo, por causas naturales, humanas
a tecnológicas que deteriore el ambiente, ocasionando un problema de salud
pública como consecuencia de la contaminación del aire, el agua o el suelo; que
justifique la acción inmediata sectorial a nivel local o regional. También se
considera emergencia ambiental cuando el daño ambiental no sea súbito (es decir,
no siendo el hecho desencadenante inesperado), pero la gravedad de sus efectos
o impactos en la salud y la vida de las personas o en su entorno ambiental,
requiera la acción inmediata sectorial a nivel local, regional o nacional (artículo 1
1
de la Ley Nº 2880495, extendido por el artículo 1 de la Ley Nº 2924396).
Daño ambiental es todo menoscabo material que sufre el ambiente o alguno
de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposiciones
jurídicas, y que genera efectos negativos actuales o potenciales. El daño
ambiental es súbito cuando ocurre de manera inesperada o con tendencia a su
incremento abrupto. El daño ambiental es significativo cuando supera ciertos
niveles de afectación establecidos por norma específica o por el MINAM (artículo 3
del Decreto Supremo Nº 024-2008-PCM97, en concordancia con el artículo 1 de la
Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM).
10.3. CRITERIOS PARA APROBAR LOS INDICADORES DE LA
DECLARACIÓN DE EMERGENCIA AMBIENTAL
EI MINAM, en coordinación con el MINSA, aprueba los indicadores
necesarios para efectos de la declaración en emergencia ambiental, considerando
los siguientes criterios: a) Nivel de concentración de contaminantes por encima de
los ECA o LMP, aprobados en el país; o, en forma referencial, por las instituciones
de derecho público internacional que sean aplicables o la Organización Mundial de
la Salud (OMS), cuando no existan estándares nacionales, verificados por la
95 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 28804. Ley que regula la Declaratoria de Emergencia Ambiental. Publicada el 21 de julio de 2006.
96 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 29243. Ley que modifica la Ley Nº 28804, Ley que regula la Declaratoria de Emergencia Ambiental. Publicada el 14 de junio de 2008.
97 Vid. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Supremo Nº 024-2008-PCM. Reglamento de la Ley Nº 28804 - Ley que regula la declaratoria de Emergencia Ambiental. Publicado el 2 de abril de 2008. Según su artículo 2, dicho reglamento es de cumplimiento obligatorio para toda persona (natural, jurídica, de derecho público y privado), dentro del territorio nacional, vinculada con la generación, atención e implementación de los planes de acción para remediar los daños ambientales que motivan la Declaratoria de Emergencia Ambiental.
1
autoridad competente; b) Contaminación de la población y el ambiente debido a
sustancias peligrosas, por encima de los niveles que internacionalmente se
considera aceptables para la salud humana, verificado por las autoridades de
salud; c) Alto riesgo para poblaciones vulnerables; d) Ocurrencia de accidentes
que generen emisión de vertimientos de sustancias peligrosas que, aun cuando no
estén establecidas en la legislación nacional, son consideradas, referencialmente,
en los estándares o límites de instituciones u organismos internacionales; e)
Impactos a largo plazo en la salud humana; f) Falta de instrumentos de gestión
ambiental que involucren planes de recuperación del área materia de la
declaración; g) La protección de la vulnerabilidad y singularidad de los espacios
naturales (artículo 3 de la Ley Nº 28804, en concordancia con el artículo 1 de la
Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM).
1
10.4. CAUSAS Y EFECTOS DE LA EMERGENCIA AMBIENTAL
Sin perjuicio de otras que puedan ser identificadas, la Emergencia
Ambiental puede tener específicamente las siguientes causas: derrames, fugas,
vertimientos o explosiones de sustancias químicas peligrosas; contaminación con
tendencia a su incremento progresivo; desastres naturales con efectos
ambientales tales como sismos, inundaciones, erupción volcánica, incendio
forestal, entre otras; y situación de conflictos con consecuencias ambientales
(artículo 5.1 del Decreto Supremo Nº 024-2008-PCM). Los efectos que pueden
producirse en el ambiente y la salud específicamente son: destrucción o daño de
hábitats frágiles, raros o de sustento de especies en peligro de extinción;
contaminación de fuentes de agua para consumo doméstico, aguas subterráneas,
aguas superficiales, etc.; contaminación atmosférica; afectación a humedales,
tierras de cultivo, plantaciones o actividades productivas; afectación a la salud
pública en general (artículo 5.2 del Decreto Supremo Nº 024-2008-PCM).
10.5. ACCIONES PARA ENFRENTAR LA EMERGENCIA
AMBIENTAL
La resolución que declara la emergencia contiene un Plan de Acción
Inmediato y de Corto Plazo, fijado por el reglamento de la Ley Nº 28804, que
señala lo siguiente: el ámbito territorial; las medidas de seguridad y técnico
sanitarias a adoptar, bajo responsabilidad, para evitar daños a la salud y al
ambiente; el plazo de duración de la emergencia; y las medidas mínimas de
control necesarias (artículo 2.3 de la Ley Nº 28804).
1
Los gobiernos regionales, en coordinación con el MINAM, a través de las
Comisiones Ambientales Regionales (CAR) y los gobiernos locales de las áreas
afectadas, están encargados de diseñar y ejecutar las políticas y estrategias
necesarias para enfrentar la emergencia ambiental, con la participación económica
y técnica de los responsables de la contaminación, a cuyo fin efectúan,
prioritariamente, las acciones siguientes (primer párrafo del artículo 4 de la Ley Nº
28804, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29243, y en concordancia con el
artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM): a) Ejecutar el Plan de
Acción Inmediato y de Corto Plazo, referido en el artículo 2.3 de la Ley Nº 28804 98;
b) Hacer coordinaciones para la atención médica de los pobladores afectados por
la contaminación ambiental en la zona; para tal efecto, previamente, coordinará la
instalación de la infraestructura y la ubicación del personal profesional y técnico
necesario para el tratamiento de los afectados por contaminación ambiental; c)
Hacer coordinaciones para la protección y/o aislamiento de la zona afectada por la
emergencia ambiental, a fin de prevenir la dispersión de las sustancias
contaminantes a otras zonas y disminuir la exposición; d) Hacer coordinaciones
para reducir y/o eliminar las emisiones o vertimientos de sustancias contaminantes
relacionadas con la emergencia ambiental; e) Coordinar las medidas de limpieza
necesarias para la recuperación de la calidad ambiental y de los recursos
naturales en las áreas urbanas y rurales afectadas; f) Coordinar los cambios
necesarios para enfrentar la emergencia de salud, en la zonificación,
desplazamiento, planificación e infraestructura de la comunidad afectada; g)
Implementar estados de alerta, tanto en las zonas de atención prioritarias, como
en las zonas aledañas a la declarada en emergencia; h) Realizar campañas de
concientización y educación ambiental en los diversos niveles educativos en las
zonas declaradas en emergencia; i) Instalar monitores para efectos de medición; j)
98 Constituyen recursos para la atención del mencionado plan: a) Los recursos que aportan los responsables de la contaminación; b) El presupuesto de las entidades públicas involucradas; y c) Los recursos provenientes de la cooperación técnica internacional (artículo 19 del Decreto Supremo Nº 024-2008-PCM). La aplicación de dicha norma se atenderá principalmente con el financiamiento de los responsables de la contaminación (artículo 20 del Decreto Supremo Nº 024-2008-PCM).
1
Coordinar la participación de los responsables de la contaminación en la
remediación del daño causado, especialmente en las acciones señaladas en los
literales b), c), d) y e); k) Si la magnitud de los efectos de la emergencia ambiental
lo requiera, elaborar y ejecutar un Plan de Manejo Ambiental de mediano y largo
plazo, a fin de garantizar el manejo sustentable de la zona afectada y preservar los
correspondientes trabajos de recuperación y remediación (literal incluido por el
artículo 1 de la Ley Nº 29243).
10.6. OBLIGACIONES Y RECURSOS PARA ATENDER LA
EMERGENCIA AMBIENTAL
Declarada la emergencia ambiental, los entes involucrados, como los
sectores, gobiernos, tanto regionales como locales, y las instituciones privadas,
conforme a sus normas y planes, están obligados, bajo responsabilidad, a
compartir información, coordinar y adoptar prioritariamente las decisiones
funcionales necesarias, con el fin de superar la emergencia producida en un corto
plazo, utilizando los recursos previstos para la emergencia ambiental (artículo 5.1
de la Ley Nº 28804)99. Los ministerios e instituciones públicas, sin excepción y bajo
99 “Se dispone que los sectores, los gobiernos regionales y locales y otras entidades públicas, en la elaboración de sus presupuestos, consignen partidas para la financiación del monitoreo y emergencias ambientales” (Segunda Disposición Complementaria de la Ley Nº 28804). “Declarada la emergencia ambiental, conforme a la presente Ley, no es deaplicación el literal c) del artículo 19 de la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, que señala que las situaciones de emergencia estánexoneradas de los procesos de selección para las adquisiciones y contrataciones que se realicen, salvo los casos que por excepción sean expresamente declarados por el CONAM, bajo responsabilidad”. El 31 de enero de 2009, la Ley N° 26850 quedó sin vigencia por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1017 (Ley de Contrataciones del Estado). Esta última norma, en su artículo 20, literal b), modificado por la Ley N° 29873, establece que están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen ante una situación de emergencia ocasionada por acontecimientos catastróficos, por acontecimientos que afecten la defensao seguridad nacional, o por situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores.
1
responsabilidad de quienes las dirijan, prestan el apoyo técnico, informativo, de
asesoramiento y logístico que les sea requerido por los gobiernos regionales
(artículo 5.2 de la Ley Nº 28804). Durante el período de la emergencia, con el fin
de atender la emergencia ambiental las instituciones involucradas quedan
autorizadas a efectuar modificaciones presupuestales y gestionar recursos
provenientes de la cooperación técnica internacional (artículo 5.3 de la Ley Nº
28804).
1
10.7. OBLIGACIONES DE LOS CAUSANTES DEL DAÑO
AMBIENTAL
Los responsables de la contaminación (causantes del daño ambiental)
deben participar económica y técnicamente en las acciones necesarias para
enfrentar la emergencia ambiental, orientadas a la reducción de los daños, según
lo establecido en el Plan de Acción Inmediato y de Corto Plazo, sin perjuicio de las
acciones y responsabilidades civiles, penales o administrativas a que haya lugar
por las infracciones cometidas. Para tal fin, los responsables de la contaminación
se pondrán a disposición del Gobierno Regional para hacer las coordinaciones
necesarias, según lo señalado en el referido plan (artículo 22 del Decreto Supremo
Nº 024-2008-PCM).
11. RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AMBIENTAL
11.1. FISCALIZACIÓN, SUPERVISIÓN, CONTROL Y SANCIÓN EN
MATERIA AMBIENTAL
La fiscalización ambiental comprende la vigilancia, control, seguimiento,
verificación y otras acciones similares, que realiza la Autoridad Ambiental Nacional
y las demás autoridades competentes, a fin de asegurar el cumplimiento de las
normas y obligaciones establecidas en la LGA, en su reglamento y en las normas
complementarias. Para asegurar el cumplimiento de las normas ambientales, la
autoridad competente puede solicitar cualquier tipo de información (artículo 130.1
de la Ley Nº 28611 y artículo 88, primer párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-
2005-PCM). Toda persona, natural o jurídica, está sometida a las acciones de
fiscalización que determine la Autoridad Ambiental Nacional y las demás
autoridades competentes. De conformidad con la LGA, se aplican las
correspondientes sanciones administrativas (artículo 130.2 de la Ley Nº 28611 y
artículo 88, segundo párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM). El Estado
promueve la participación ciudadana en las acciones de fiscalización ambiental
1
(artículo 130.3 de la Ley Nº 28611 y artículo 88, tercer párrafo, del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM).
Toda persona, natural o jurídica, que ocasione impactos ambientales
significativos, está sometida a las acciones de fiscalización y control ambiental que
determine la Autoridad Ambiental Nacional y las demás autoridades competentes
(artículo 131.1 de la Ley Nº 28611). El MINAM mediante resolución ministerial
aprueba el Régimen Común de Fiscalización Ambiental (artículo 131.2 de la Ley
Nº 28611, según la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley
Nº 30011100).
El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), creado
como organismo público técnico especializado adscrito al MINAM, está encargado
de la fiscalización, la supervisión, el control y la sanción en materia ambiental. Sus
funciones básicas son las siguientes: a) Dirigir y supervisar la aplicación del
régimen común de fiscalización y control ambiental y el régimen de incentivos
previstos en la LGA, así como fiscalizar y controlar directamente el cumplimiento
de aquellas actividades que le correspondan por Ley; b) Ejercer la potestad
sancionadora en el ámbito de sus competencias, aplicando las sanciones de
amonestación, multa, comiso, inmovilización, clausura o suspensión, por las
infracciones que sean determinadas y conforme al procedimiento aprobado,
ejerciendo su potestad de ejecución coactiva, en los casos que corresponda; c)
Elaborar y aprobar el plan anual de fiscalización ambiental, y elaborar el informe
de resultados de aplicación del mismo; d) Realizar acciones de fiscalización
ambiental en el ámbito de su competencia; e) Supervisar que las entidades
competentes cumplan con las funciones de fiscalización establecidas por la
legislación vigente; f) Emitir opinión técnica sobre los casos que puedan dar lugar
a la acción penal por la comisión de los delitos ambientales tipificados en la
100 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 30011. Ley que modifica la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental. Publicada el 26 de abril de 2013.
1
legislación pertinente, g) Informar al Ministerio Público de aquellos hechos de
naturaleza penal que conozca en el ejercicio de su función (Segunda Disposición
Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1013)101.
El Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA)
tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte
de todas las personas, naturales o jurídicas, así como supervisar y garantizar que
las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad
sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado,
se realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente, según lo dispuesto
en la Ley Nº 28245, la LGA, la Política Nacional del Ambiente y en las demás
normas, políticas, planes, estrategias, programas y acciones; destinados a:
coadyuvar a la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales; el
desarrollo de las actividades productivas; y el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales que contribuyan a una efectiva gestión y protección del
ambiente (artículo 3 de la Ley Nº 29325102).
Forman parte del SINEFA: a) El MINAM; b) El OEFA; c) Las Entidades de
Fiscalización Ambiental, Nacional, Regional o Local (artículo 3 de la Ley Nº
29325). Estas últimas son aquellas con facultades expresas para desarrollar
funciones de fiscalización ambiental, y ejercen sus competencias con
independencia funcional del OEFA. Dichas entidades sujetan su actuación a las
normas aplicables, así como a las disposiciones que dicte el OEFA (artículo 7 de la
101 En las investigaciones penales por los delitos ambientales tipificados en el Código Penal, será de exigencia obligatoria que la autoridad ambiental emita un informe fundamentado por escrito, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal. El informe será emitido dentro de un plazo no mayor de treinta días, contados desde la recepción del pedido del fiscal o del juez, bajo responsabilidad. Dicho informe deberá ser merituado por el fiscal o el juez al momento de expedir la resolución o disposición correspondiente (artículo 149.1 de la Ley Nº 28611). Si son desestimadas las investigaciones por los delitos ambientales, el fiscal evaluará la configuración del delito de denuncia calumniosa, contemplado en el artículo 402 del Código Penal (artículo 149.2 de la Ley Nº 28611).
1
Ley Nº 29325).
El OEFA cuenta con un Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA) que
ejerce funciones como última instancia administrativa. Lo resuelto por este órgano
es de obligatorio cumplimiento, y constituye precedente vinculante en materia
ambiental, si es que así se dice en la misma resolución, en cuyo caso debe ser
publicada de acuerdo a ley (artículo 10.1 de la Ley Nº 29325, modificado por el
artículo 1 de la Ley Nº 30011). El TFA cuenta con salas especializadas, cuya
conformación y funcionamiento se regula mediante Resolución del Consejo
Directivo del OEFA (artículo 10.2 de la Ley Nº 29325, modificado por el artículo 1
de la Ley Nº 30011).
El déficit en materia de fiscalización es uno de los principales problemas
que está en la base de los conflictos sociales en el sector minería. La existencia
de una norma de protección ambiental es insuficiente para garantizar que esta se
cumpla, ya que se requieren los instrumentos dispuestos por el Estado para
verificar y exigir dicho cumplimiento. Las deficiencias y problemas en la actividad
de fiscalización se deben, en parte, al carácter sectorial de dicha función. En este
contexto, se necesitaba contar con una verdadera institucionalidad ambiental
autónoma que cuente con un verdadero poder de influencia en la toma de
decisiones y que desarrolle un enfoque de gestión transectorial (DE ECHAVE y
102 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 29325. Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental. Publicada el 5 de marzo de 2009. Según su artículo 1, dicha ley tiene por objeto crear el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, a cargo del OEFA como ente rector. Conforme con su artículo 2, el referido sistema rige para toda persona, natural o jurídica, pública o privada, principalmente para las entidades del Gobierno Nacional, Regional y Local que ejerzan funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental. De acuerdo con el artículo 1 de la Resolución Ministerial Nº 266-2012-MINAM (publicada el 5/11/2012), se dispuso la publicación del Proyecto de Reglamento del Régimen Común de Fiscalización y Control Ambiental, como anexo de dicha resolución, en el Portal Web Institucional del OEFA, a fin de conocer las sugerencias y comentarios de los interesados, por el plazo de diez días hábiles, contados a partir de la publicación de esa resolución en el Diario Oficial El Peruano.
1
otros 2009: 335-337).
11.2. INSPECCIONES: ACCIONES DE VIGILANCIA Y
MONITOREO. VIGILANCIA CIUDADANA
La autoridad ambiental competente realiza las inspecciones que consideren
necesarias para el cumplimiento de sus atribuciones, considerando los principios
establecidos en la LGA y las disposiciones de los regímenes de fiscalización y
control (artículo 132 de la Ley Nº 28611).
La Autoridad Ambiental Nacional establece los criterios para el desarrollo de
las acciones de vigilancia y monitoreo; estas tienen el fin de generar la información
que permita orientar la adopción de medidas que aseguren el cumplimiento de los
objetivos de la política y normativa ambiental (artículo 133 de la Ley Nº 28611).
Las entidades públicas informarán semestralmente al MINAM, bajo
responsabilidad, sobre cualquier daño o infracción a la legislación ambiental de las
cuales tengan conocimiento en cumplimiento de sus funciones; de conformidad
con la directiva nacional que oriente a las entidades públicas en el cumplimiento
de dicha obligación. Asimismo, estas deberán informar, en su oportunidad, sobre
las acciones que desarrollan en el ejercicio de sus funciones y el resultado
obtenido, considerando los procedimientos y plazos establecidos en la referida
directiva. Una síntesis de esta información se consigna en el Informe Nacional del
Estado del Ambiente (artículo 83 del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM, en
concordancia con el artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 054-2008-
1
MINAM)103.
Las autoridades competentes dictan medidas para facilitar el ejercicio de la
vigilancia ciudadana, y el desarrollo y difusión de los mecanismos de denuncia
ante infracciones a la normativa ambiental (artículo 134.1 de la Ley Nº 28611). La
participación ciudadana puede adoptar las formas siguientes: a) Fiscalización y
control visual de procesos de contaminación; b) Fiscalización y control por medio
de mediciones, muestreo o monitoreo ambiental; c) Fiscalización y control vía la
interpretación o aplicación de estudios o evaluaciones ambientales efectuadas por
otras instituciones (artículo 134.2 de la Ley Nº 28611). Los resultados de las
acciones de fiscalización y control obtenidos de la participación ciudadana pueden
ser puestos en conocimiento de la autoridad ambiental local, regional o nacional, a
fin de su registro y denuncia correspondiente; en el caso que la autoridad
decidiera que la denuncia no es procedente, debe notificar su resolución, con
expresión de causa, a quien brinda la información, quedando a salvo su derecho
de recurrir a otras instancias (artículo 134.3 de la Ley Nº 28611).
Cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para ejercer la acción
a que se refiere la LGA, contra quienes ocasionen o contribuyen a ocasionar un
daño ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo III del Código
Procesal Civil (artículo 143 de la Ley Nº 28611). Dicho artículo procesal trata sobre
la finalidad concreta y abstracta del proceso civil; asimismo, sobre la solución al
vacío o defecto de dicha ley procesal. El artículo IV del referido código dispone
que el proceso civil se promueve solo a iniciativa de parte, sin que requiera invocar
interés y legitimidad para obrar, en particular, el que defiende intereses difusos.
103 En la presentación del “Informe Nacional del Estado del Ambiente 2009 – 2011” se indica que entre 1999 y 2006, el Perú publicó cuatro Informes Nacionales sobre el Estado del Ambiente, elaborados por el CONAM; pero al desaparecer dicha entidad, los informes ya no fueron continuados. El objetivo principal de dicho documento es brindar la mejor información disponible sobre los avances en el estado del ambiente a nivel nacional, las limitaciones y fortalezas encontradas en el aprovechamiento y uso de nuestros recursos naturales, y en la gestión de la calidad ambiental, entre otros aspectos relacionados con lagobernanza y el desempeño ambiental institucional.
1
11.3. RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA Y CONTROL
DE MATERIALES Y SUSTANCIAS PELIGROSAS
El Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de políticas,
prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa; esta constituye
un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de un adecuado ambiente
de trabajo, y de relaciones de cooperación y buena vecindad impulsadas por el
titular de operaciones (artículo 78 de la Ley Nº 28611).
La legislación que promueve la consulta es reflejo de la responsabilidad
social de la empresa, en cuanto busca una consolidación del vínculo que deberán
establecer las empresas con las comunidades que puedan sufrir los efectos del
impacto de la actividad extractiva. “Así, no sólo es la preocupación que la empresa
pueda tener respecto del ambiente, sino también en relación con la población
aledaña, debiendo plantear medidas que busquen, por ejemplo, el menor impacto
posible en el desarrollo cultural de las comunidades” (fundamento 39 de la
Resolución Nº 03343-2007-AA).
De conformidad con los principios establecidos en el Título Preliminar y las
demás disposiciones contenidas en la LGA, las empresas adoptan medidas para
el efectivo control de los materiales y sustancias peligrosas intrínsecas a sus
actividades, debiendo prevenir, controlar, y eventualmente mitigar, los impactos
ambientales negativos que aquellos generen (artículo 83.1 de la Ley Nº 28611).
Con la finalidad de prevenir riesgos y daños sobre la salud de las personas y el
ambiente, el Estado adopta medidas normativas, de control, incentivo y sanción,
para asegurar el uso, manipulación y manejo adecuado de los materiales y
sustancias peligrosas, cualquiera sea su origen, estado o destino (artículo 83.2 de
la Ley Nº 28611).
11.4. PRINCIPIOS DE INTERNALIZACIÓN DE COSTOS Y DE
1
RESPONSABILIDAD AMBIENTAL
Toda persona natural o jurídica, pública o privada, debe asumir el costo de
los riesgos o daños que genere sobre el ambiente. Los causantes de los impactos
negativos de las actividades humanas deben asumir el costo de las acciones de
prevención, vigilancia, restauración, rehabilitación, reparación y la eventual
compensación, relacionadas con la protección del ambiente y de sus componentes
(artículo VIII de la Ley Nº 28611).
Considerando que el creador de un riesgo es quien debe garantizar y
hacerse cargo de las consecuencias que su actividad puede ocasionar a la
sociedad, no se paga por contaminar sino se internaliza los costos de los
potenciales daños al ambiente en el proceso de producción del agente
contaminador (CARHUATOCTO 2009: 21).
Los estudios para proyectos de inversión, cuya ejecución pueda tener
impacto en el ambiente, deben considerar los costos necesarios para preservar el
ambiente de la localidad en donde se ejecutará el proyecto y de aquellas que
pudieran ser afectadas por éste (artículo 75.2 de la Ley Nº 28611).
Toda persona natural o jurídica, pública o privada, causante de la
degradación del ambiente y de sus componentes, debe adoptar inexcusablemente
las correspondientes medidas para su restauración, rehabilitación o reparación o,
cuando la medida adecuada no sea posible, debe compensar en términos
ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades
administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar (artículo IX de la Ley Nº
28611).
“El principio de responsabilidad por daño ambiental a diferencia del principio
de prevención que se ubica en la aplicación de los instrumentos de gestión
ambiental o el principio de internalización de costos cuyo escenario es al interior
1
de la cadena productiva del agente, tiene como escenario el daño ambiental
producido a secas, acaecido debido a la realización de una actividad productiva u
otra distinta a esta pero idónea para producir un daño ambiental”
(CARHUATOCTO 2009: 22).
Considerando que daño ambiental es todo menoscabo material que sufre el
ambiente y/o alguno de sus componentes, causado por contravenir o no
disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales
(artículo 142.1 de la Ley Nº 28611); la persona que mediante el uso o
aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad pueda producir un
daño al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana o al
patrimonio, está obligado a asumir los costos que se deriven de las medidas de
prevención y mitigación de daño, así como los relativos a la vigilancia y monitoreo
de la actividad y de las medidas de prevención y mitigación adoptadas (artículo
142.1 de la Ley Nº 28611).
Todo titular de operaciones es responsable por las emisiones, efluentes,
descargas y demás impactos negativos que, como consecuencia de sus
actividades, se generen sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales;
inclusive es responsable por los riesgos y daños ambientales que se generen por
acción u omisión (artículo 74 de la Ley Nº 28611)104.
La responsabilidad es objetiva, si deriva del uso o aprovechamiento de un
bien ambientalmente riesgoso o peligroso, o del ejercicio de una actividad
ambientalmente riesgosa o peligrosa. Esta responsabilidad obliga al agente a
reparar los daños ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que implica
104 Las disposiciones del capítulo sobre Empresa y Ambiente son exigibles a los proyectos de inversión, de investigación y a toda actividad susceptible de generar impactos negativos en el ambiente; siempre que sean aplicables conforme a las disposiciones establecidas por la autoridad competente (artículo 73.1 de la Ley Nº 28611).El término “titular de operaciones”, empleado en el capítulo sobre Empresa y Ambiente, incluye a todas las personas naturales y jurídicas (artículo 73.2 de la Ley Nº 28611).
1
asumir los costos contemplados en el artículo 142 precedente; los
correspondientes a una justa y equitativa indemnización; para la recuperación del
ambiente afectado; para la ejecución de las medidas necesarias para mitigar los
efectos del daño y evitar que este se vuelva a producir (artículo 144 de la Ley Nº
28611).
La responsabilidad es subjetiva en los casos no considerados en el artículo
144 precedente. Esta responsabilidad solo obliga al agente a asumir los costos
derivados de una justa y equitativa indemnización, y los de restauración del
ambiente afectado, en caso de mediar dolo o culpa. Corresponde al agente el
descargo por falta de dolo o culpa (artículo 145 de la Ley Nº 28611).
1
11.5. PROMOCIÓN DEL DEBIDO CUMPLIMIENTO DE LAS
NORMAS AMBIENTALES Y DE LA PRODUCCIÓN LIMPIA
El diseño del marco tributario nacional al considerar los objetivos de la
Política Nacional Ambiental, promueve en particular: el desarrollo y uso de
tecnologías apropiadas y de prácticas de producción limpia en general, así
también conductas ambientalmente responsables, modalidades de producción y
consumo responsable de bienes y servicios, la conservación, aprovechamiento
sostenible y recuperación de los recursos naturales (artículo 4 de la Ley Nº 28611).
En forma complementaria a los instrumentos económicos o de sanción, las
entidades públicas establecen medidas para promover el debido cumplimiento de
las normas ambientales y mejores niveles de desempeño ambiental, como
actividades de capacitación, difusión y sensibilización ciudadana, la publicación de
promedios de desempeño ambiental, los reconocimientos públicos y la asignación
de puntajes especiales en licitaciones públicas a los proveedores ambientalmente
más responsables (artículo 37 de la Ley Nº 28611).
Son conductas susceptibles de ser premiadas con incentivos: la
implementación y ejecución de medidas o procesos, por iniciativa del titular de la
actividad, a fin de reducir y/o prevenir la contaminación ambiental y la degradación
de los recursos naturales, más allá de lo exigido por la normatividad aplicable o la
autoridad competente y que responda a los objetivos de protección ambiental
contenidos en la política nacional, regional, local o sectorial, según corresponda
(artículo 150 de la Ley Nº 28611).
Mediante acciones normativas, de fomento de incentivos tributarios,
difusión, asesoría y capacitación, las autoridades públicas promueven la
producción limpia en el desarrollo de los proyectos de inversión y las actividades
empresariales en general; vale decir, promueven la aplicación continua de una
estrategia ambiental preventiva e integrada para los procesos, productos y
1
servicios, con el objetivo de incrementar la eficiencia, manejar racionalmente los
recursos y reducir los riesgos sobre la población humana y el ambiente, para
lograr el desarrollo sostenible (artículo 77.1 de la Ley Nº 28611). Las medidas de
producción limpia que puede adoptar el titular de operaciones, según sean
aplicables, comprenden, entre otras: el control de inventarios y del flujo de
materias primas e insumos, así como la sustitución de estos; la revisión,
mantenimiento y sustitución de equipos y la tecnología aplicada; el control o
sustitución de combustibles y otras fuentes energéticas; la reingeniería de
procesos, métodos y prácticas de producción; la reestructuración o rediseño de los
bienes y servicios que brinda (artículo 77.2 de la Ley Nº 28611).
Considerando que el concepto de la minería sostenible está bastante
vinculado a la prevención de la contaminación, “cada Estado tiene un papel
fundamental a través de la creación de incentivos. El exigir que las empresas
tengan un comportamiento ambiental limpio, lo cual implica con un esfuerzo
económico grande, sin otorgar incentivos, suele resultar ineficaz. Es por esto que
la prevención de la contaminación es un objetivo que se aborda entre el Estado y
las empresas, de manera conjunta” (DE LA PUENTE 2005: 43 y 44).
11.6. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO
AMBIENTAL
11.6.1. AUTORIDAD CON POTESTAD SANCIONADORA
El incumplimiento de las normas de la LGA es sancionado por la autoridad
competente en base al Régimen Común de Fiscalización y Control Ambiental;
siempre que no se opongan a dicho régimen, las autoridades pueden establecer
normas complementarias (artículo 135.1 de la Ley Nº 28611). Los gobiernos
regionales y locales aprueban los regímenes de fiscalización y control ambiental,
de conformidad con sus respectivas leyes orgánicas (artículo 135.2 de la Ley Nº
28611).
1
11.6.2. SANCIONES COERCITIVAS Y MEDIDAS
CORRECTIVAS
Las personas naturales o jurídicas que infrinjan las disposiciones
contenidas en la LGA, en su reglamento y en las disposiciones complementarias,
se harán acreedoras, según la gravedad de la infracción, a sanciones o medidas
correctivas (artículo 136.1 de la Ley Nº 28611). Son sanciones coercitivas: a)
Amonestación; b) Multa no mayor de 30,000 Unidades Impositivas Tributarias
(UIT) vigentes a la fecha en que se cumpla el pago (literal conforme a la Segunda
Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 30011); c) Decomiso,
temporal o definitivo, de los objetos, instrumentos, artefactos o sustancias
empleados para la comisión de la infracción; d) Paralización o restricción de la
actividad causante de la infracción; e) Suspensión o cancelación del permiso,
licencia, concesión o cualquier otra autorización, según sea el caso; f) Clausura
parcial o total, temporal o definitiva, del local o establecimiento donde se lleve a
cabo la actividad que ha generado la infracción (artículo 136.2 de la Ley Nº
28611). La imposición o pago de la multa no exime del cumplimiento de la
obligación; si el incumplimiento persiste, se sanciona con una multa proporcional a
la impuesta en cada caso, de hasta 100 UIT por cada mes en que se persista en el
incumplimiento transcurrido el plazo otorgado por la autoridad competente (artículo
136.3 de la Ley Nº 28611). Son medidas correctivas: a) Cursos de capacitación
ambiental obligatorios, cuyo costo es asumido por el infractor, siendo
indispensables la asistencia y la aprobación; b) Adopción de medidas de
mitigación del riesgo o daño; c) Imposición de obligaciones compensatorias
sustentadas en la Política Ambiental Nacional, Regional, Local o Sectorial, según
sea el caso; d) Procesos de adecuación según los instrumentos de gestión
ambiental propuestos por la autoridad competente (artículo 136.4 de la Ley Nº
28611).
La reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento de la
1
situación anterior al hecho lesivo y la correspondiente indemnización económica.
Si dicho restablecimiento no es técnica ni materialmente posible, el juez deberá
prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del
ambiente o de sus elementos afectados. La indemnización tendrá por destino la
realización de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan
a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos
naturales (artículo 147 de la Ley Nº 28611).
11.6.3. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y PROHIBICIÓN DE LA
DOBLE SANCIÓN
Conforme con el principio de la no aplicación de doble sanción por el mismo
hecho (non bis in idem), no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una
pena y una sanción administrativa por el mismo hecho cuando se aprecie la
identidad del sujeto, hecho y fundamento. Si una misma conducta constituye más
de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor
gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que
establezcan las leyes. La Autoridad Ambiental Nacional dirime cuando más de un
sector o nivel de gobierno aplica u omita una sanción por el mismo hecho,
señalando la entidad competente para imponer la sanción. El pedido de dirimencia
suspenderá los actos administrativos de sanción que se hayan emitido (artículo 89
del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
No se puede imponer sucesiva o simultáneamente más de una sanción
administrativa por el mismo hecho, cuando se aprecie la identidad del sujeto,
hecho y fundamento. Si una misma conducta califica como más de una infracción
se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio
de que puedan exigirse las demás responsabilidades establecidas por ley (artículo
141.1 de la Ley Nº 28611). Según la legislación vigente, la Autoridad Ambiental
Nacional dirime, señalando la entidad competente, cuando exista más de un
sector o nivel de gobierno aplicando una sanción por el mismo hecho. La solicitud
1
de dirimencia suspenderá los respectivos procedimientos administrativos de
sanción (artículo 141.2 de la Ley Nº 28611). La autoridad competente, según sea
el caso, puede imponer medidas correctivas independientemente de las sanciones
que establezca (artículo 141.3 de la Ley Nº 28611).
La responsabilidad administrativa establecida dentro del respectivo
procedimiento es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera
derivarse por los mismos hechos (artículo 138 de la Ley Nº 28611)105.
11.6.4. MEDIDAS CAUTELARES PARA EVITAR DAÑOS
AMBIENTALES IRREPARABLES
Iniciado el procedimiento sancionador, la autoridad ambiental competente,
mediante decisión fundamentada y con elementos de juicio suficientes, puede
adoptar las medidas cautelares establecidas en la Ley Nº 28611 u otras
disposiciones legales aplicables, de manera provisional y bajo su responsabilidad,
si es que sin su adopción se producirían daños ambientales irreparables o si se
105 Según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1104, que modifica la legislación sobre pérdidade dominio (publicado el 19/4/2012): cuando se trate de objetos, instrumentos, efectos o gananciasde algunos delitos en agravio del Estado, como los delitos ambientales y minería ilegal; seráaplicable la pérdida de dominio, que es una consecuencia jurídico-patrimonial mediante la cual sedeclara la titularidad de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito a favor del Estadopor sentencia de la autoridad jurisdiccional, mediante un debido proceso. Considerando que laComisión Nacional de Bienes Incautados (CONABI) procederá a la subasta pública de los bienes,dando cuenta al juez; por Decreto Supremo se determinará la distribución del producto de lasubasta pública, con preferencia para la lucha contra la minería ilegal, la corrupción y el crimenorganizado (numerales 6.1 y 6.6 de la Sexta Disposición Complementaria Final del DecretoLegislativo Nº 1104); mientras dure el proceso de implementación de la CONABI, estará a cargo laPresidencia del Consejo de Ministros (Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del DecretoLegislativo Nº 1104). El Decreto Legislativo Nº 1104 ha sido reglamentado por el Decreto SupremoNº 093-2012-PCM (publicado el 8/9/2012). En el Decreto Supremo Nº 014-2013-PCM (publicado el6/2/2013) se ratificó la incorporación de la CONABI como miembro de la Comisión EjecutivaMultisectorial contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo (CONTRALAFT).Porotra parte, resulta circunstancia agravante cuando el dinero, bienes, efectos o gananciasprovienen, particularmente, de la minería ilegal, en las siguientes conductas punibles: 1) Actos deconversión y transferencia; 2) Actos de ocultamiento y tenencia; 3) Transporte, traslado, ingreso osalida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito; considerando lo dispuestopor el Decreto Legislativo Nº 1106, de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitosrelacionados a la minería ilegal y crimen organizado (publicado el 19/4/2012).
1
arriesgara la eficacia de la resolución a emitir (artículo 137.1 de la Ley Nº 28611).
Durante el curso del procedimiento, las medidas cautelares podrán ser
modificadas o levantadas, de oficio o a instancia de parte, en virtud de
circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento
de adoptar dicha medida (artículo 137.2 de la Ley Nº 28611). Las medidas
cautelares caducan de pleno derecho: cuando se emite la resolución que pone fin
al procedimiento; y cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución o
para emitir la resolución que pone fin al procedimiento (artículo 137.3 de la Ley Nº
28611). Está prohibido dictar medidas cautelares que puedan causar perjuicio de
imposible reparación a los administrados (artículo 137.4 de la Ley Nº 28611).
11.6.5. REGISTRO DE BUENAS PRÁCTICAS Y DE
INFRACTORES AMBIENTALES
El MINAM implementa, dentro del Sistema Nacional de Información
Ambiental (SINIA), un Registro de Buenas Prácticas y de Infractores Ambientales,
en el cual se registra a toda persona, natural o jurídica, que cumpla con sus
compromisos ambientales y promueva buenas prácticas ambientales; asimismo,
aquellos que no hayan cumplido con sus obligaciones ambientales y cuya
responsabilidad haya sido determinada por la autoridad competente (artículo 139.1
de la Ley Nº 28611, en concordancia con el artículo 1 de la Resolución Ministerial
N° 054-2008-MINAM)106. Realiza buenas prácticas ambientales quien ejerciendo o
habiendo ejercido cualquier actividad económica o de servicio, cumpla con todas
las normas ambientales u obligaciones a las que se haya comprometido en sus
instrumentos de gestión ambiental (artículo 139.2 de la Ley Nº 28611). Es infractor
106 En el Artículo Primero de la Resolución de Consejo Directivo N° 008-2011-OEFA/CD (publicada el 2/9/2011), se dispuso la publicación del proyecto del Reglamento del Registro Único de Infractores y Sanciones Ambientales (RUISA); a fin que, según su Artículo Segundo, los interesados puedan remitir sus comentarios al OEFA en un plazo dediez días útiles, contados a partir de la publicación de dicha resolución. De acuerdo con elartículo 1 del referido proyecto, el objetivo de la norma es establecer las disposiciones para el funcionamiento del registro al que hace referencia el artículo 139 de la Ley Nº 28611.
1
ambiental quien ejerciendo o habiendo ejercido cualquier actividad económica o
de servicio, genera de manera reiterada impactos ambientales por incumplimiento
de las normas ambientales o de las obligaciones a que se haya comprometido en
sus instrumentos de gestión ambiental (artículo 139.3 de la Ley Nº 28611). Toda
entidad pública debe considerar, para cualquier efecto, las inscripciones en el
Registro de Buenas Prácticas y de Infractores Ambientales (artículo 139.4 de la
Ley Nº 28611). Mediante reglamento, el MINAM determina: el procedimiento de
inscripción en dicho registro; el trámite especial para casos de gravedad del daño
ambiental o de reincidencia del agente infractor; causales, requisitos y
procedimientos para el levantamiento de la inscripción en dicho registro (artículo
139.5 de la Ley Nº 28611, en concordancia con el artículo 1 de la Resolución
Ministerial N° 054-2008-MINAM)107.
12. RECURSOS NATURALES
12.1. DEFINICIÓN
Recursos naturales son todos los componentes de la naturaleza,
susceptibles de ser aprovechados por el ser humano para la satisfacción de sus
necesidades y que tengan un valor actual o potencial en el mercado, conforme a
ley (artículo 84 de la Ley Nº 28611); tales como: a) las aguas, superficiales y
subterráneas; b) el suelo, subsuelo, y las tierras por su capacidad de uso mayor:
agrícolas, pecuarias, forestales y de protección; c) la diversidad biológica, como
107 Téngase en cuenta que en el artículo 21.1 del Decreto Supremo Nº 017-2012-AG (publicado el 14/11/2012) se ha creado el Registro de Buenas Prácticas y de Infractores Ambientales del Sector Agrario a cargo de la DGAAA (Dirección General de Asuntos Ambientales Agrarios del Ministerio de Agricultura), en donde se registra a toda persona natural o jurídica que cumpla con sus compromisos ambientales y promueva buenas prácticas ambientales, así como aquellos que no hayan cumplido con sus obligaciones ambientales y cuya responsabilidad ha sido determinada por la DGAAA. Para lo cual esta emitirá las directivas que resulten necesarias. La información de dicho registro será remitido al OEFA.
1
las especies de flora, de la fauna y de los microorganismos o protistos; los
recursos genéticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida; d) los recursos
hidrocarburíferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares; e) la
atmósfera y el espectro radioeléctrico; f) los minerales; g) los demás considerados
como tales. El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento
económico, es considerado recurso natural para efectos de esta ley (artículo 3 de
la Ley Nº 26821108).
12.2. APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DEL PATRIMONIO DE
LA NACIÓN
De acuerdo con el Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, el Eje de Política
1: Conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y de la
diversidad biológica, tiene como uno de sus objetivos: conservar y aprovechar
sosteniblemente la diversidad biológica, los recursos naturales renovables y no
renovables del país. En particular, respecto al aprovechamiento de los recursos
naturales, los lineamientos de política son: a) Promover la adopción de códigos de
conducta, formulación de estándares ambientales y sociales, normas voluntarias
por los titulares de derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales renovables y el uso racional y responsable de los no renovables, bajo
108 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 26821. Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los Recursos Naturales. Publicada el 26 de junio de 1997. Respecto a su ámbito de aplicación, en su artículo 1 se indica lo siguiente: “La presente Ley Orgánica norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los Artículos 66 y 67 del Capítulo II del Título III de la Constitución Política del Perú y en concordancia con lo establecido en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internacionales ratificados por el Perú”. Respecto a su objetivo, en su artículo 2 se establece lo siguiente: “La presente Ley Orgánica tiene como objetivo promover y regular el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, renovables y no renovables, estableciendo un marco adecuado para el fomento a la inversión, procurando un equilibrio dinámico entre el crecimiento económico, la conservación de los recursos naturales y del ambiente y el desarrollo integral de la persona humana”.
1
criterios de mejora continua; b) Impulsar la formalización de las actividades
informales de aprovechamiento de recursos naturales; c) Promover la innovación
tecnológica, la investigación aplicada y el uso de tecnologías limpias para el
aprovechamiento de los recursos naturales; d) Promover la adopción de buenas
prácticas e iniciativas de responsabilidad social de las empresas y titulares de
derechos sobre los recursos naturales; e) Establecer mecanismos de coordinación
interinstitucional para la asignación compatible de derechos de aprovechamiento
de los recursos naturales; f) Promover la agricultura orgánica, la agricultura
ecológica, la agroforestería y la acuicultura, bajo criterios de biocomercio,
articulando cadenas productivas y con una activa participación de las poblaciones
locales; g) Fomentar la valoración económica de los servicios ambientales que
proporciona la diversidad biológica y en particular, los ecosistemas frágiles
incluyendo los bosques húmedos tropicales, para la prevención y recuperación del
ambiente; h) Impulsar el diseño e implementación de instrumentos económicos y
financieros, sistemas de compensación, retribución económica y distribución del
pago por servicios ambientales; i) Fomentar la aplicación de metodologías
apropiadas en la valoración de los recursos naturales, la diversidad biológica y sus
servicios ambientales, y articular e incorporar sus resultados en el Sistema de
Cuentas Nacionales; j) Fomentar la articulación de las entidades competentes
para la autorización del uso de los recursos, a fin de armonizar sus decisiones con
relación al patrimonio natural y cultural, las comprendidas en el Sistema Nacional
de Áreas Naturales Protegidas por el Estado y áreas complementarias, así como
los derechos intrínsecos de los pueblos indígenas.
Considerando que los recursos naturales (renovables o no renovables)
mantenidos en su fuente, son Patrimonio de la Nación, solamente pueden
aprovecharse sus frutos o productos por derecho otorgado conforme a la ley y al
debido procedimiento, salvo las excepciones de ley (artículo 85.2 de la Ley Nº
28611 y artículo 4 de la Ley Nº 26821). La Autoridad Ambiental Nacional, en
coordinación con las autoridades ambientales sectoriales y descentralizadas,
elabora y actualiza permanentemente, el inventario de los recursos naturales y de
1
los servicios ambientales que prestan, y establece su correspondiente valorización
(artículo 85.3 de la Ley Nº 28611).
El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales implica el manejo
racional de estos, teniendo en cuenta su capacidad de renovación, evitando su
sobreexplotación, y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso.
El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en su
explotación eficiente, bajo el principio de sustitución de valores o beneficios reales,
evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del
ambiente (artículo 28 de la Ley Nº 26821).
Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, las condiciones del
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, por parte del titular del
respectivo derecho, son: a) Utilizar el recurso natural, de acuerdo al título del
derecho, para los fines que fueron otorgados, garantizando el mantenimiento de
los procesos ecológicos esenciales; b) Cumplir con las obligaciones dispuestas
por la respectiva legislación especial; c) Cumplir con los procedimientos de
Evaluación de Impacto Ambiental y los Planes de Manejo de los recursos
naturales, establecidos por la legislación aplicable; d) Cumplir con la retribución
económica correspondiente, según las modalidades establecidas en leyes
especiales; e) Mantener al día el derecho de vigencia, definido de acuerdo a las
normas legales pertinentes (artículo 29 de la Ley Nº 26821).
Las causales de caducidad de los derechos de aprovechamiento sostenible
son aplicables según los procedimientos establecidos en leyes especiales, sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal correspondiente. La
caducidad determina la reversión al Estado de la concesión, desde que se inscriba
la cancelación del título correspondiente (artículo 30 de la Ley Nº 26821).
El Estado promueve la conservación y el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, mediante políticas, normas, instrumentos y acciones de
1
desarrollo, y el otorgamiento de derechos, conforme a los límites y principios
expresados en la legislación aplicable (artículo 85.1 de la Ley Nº 28611);
asimismo, mediante la generación de la infraestructura de apoyo a la producción,
fomento del conocimiento científico tecnológico, la libre iniciativa y la innovación
productiva. El Estado impulsa la transformación de los recursos naturales para el
desarrollo sostenible (artículo 7 de la Ley Nº 26821).
La gestión de los recursos naturales no renovables está a cargo de sus
respectivas autoridades sectoriales competentes, conforme con lo establecido por
la Ley Nº 26821, las leyes de organización y funciones de dichas autoridades y las
normas especiales de cada recurso (artículo 96.1 de la Ley Nº 28611). A fin de que
el aprovechamiento de los recursos no renovables sea eficiente y ambientalmente
responsable, el Estado promueve el empleo de las mejores tecnologías
disponibles (artículo 96.2 de la Ley Nº 28611).
El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la
Nación, el bien común y dentro de los límites y principios establecidos en la
legislación aplicable (artículo 8 de la Ley Nº 26821).
12.3. DESARROLLO SOSTENIBLE DE LA AMAZONÍA
Según el Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, el Eje de Política 1:
Conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y de la
diversidad biológica, tiene como uno de sus objetivos: conservar y aprovechar
sosteniblemente la diversidad biológica, los recursos naturales renovables y no
renovables del país. En particular, respecto al desarrollo sostenible de la
Amazonía, algunos de los lineamientos de política son: a) Impulsar la
conservación y aprovechamiento sostenible de la Amazonía teniendo en cuenta su
variabilidad, complejidad, fragilidad y ubicación geoestratégica; b) Recuperar las
zonas degradadas por la minería informal y los pasivos ambientales mineros; c)
1
Proteger los bosques primarios amazónicos y reducir gradualmente la tala, roza y
quema para fines agropecuarios, desarrollando alternativas productivas de uso del
bosque en pie, como el ecoturismo, manejo de bosques y otras actividades.
12.4. CONSERVACIÓN DE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA Y LAS
ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS
De acuerdo con el Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, el Eje de Política
1: Conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y de la
diversidad biológica, tiene como uno de sus objetivos: lograr la implementación de
instrumentos de evaluación, valoración y financiamiento para la conservación de
los recursos naturales, diversidad biológica y servicios ambientales en el país.
En cumplimiento de la obligación de conservar la diversidad biológica y las
áreas naturales protegidas, contenida en el artículo 68 de la Constitución Política,
el Estado promueve: a) La priorización de acciones de conservación de
ecosistemas, especies, y genes, privilegiando aquellos de alto valor ecológico,
económico, social y cultural identificados en la Estrategia Nacional de la
Diversidad Biológica (ENDB); b) La adopción de un enfoque integrado para el
manejo de tierras y agua, utilizando la cuenca hidrográfica como unidad de manejo
y planificación ambiental; c) La conservación de los ecosistemas naturales y las
tierras de cultivo, promoviendo el uso de técnicas adecuadas de manejo
sostenible; d) La prevención de la contaminación y degradación de los
ecosistemas terrestres y acuáticos, mediante prácticas de conservación y manejo;
e) La rehabilitación y restauración de los ecosistemas degradados; f) Una
adecuada gestión de la diversidad biológica, mediante la generación de
condiciones, incluyendo los mecanismos financieros, y disposición de los recursos
necesarios; g) La adopción de tecnologías limpias que permitan mejorar la
productividad de los ecosistemas y el manejo integral de los recursos naturales; h)
La incorporación de criterios ecológicos para la conservación de la diversidad
biológica en los procesos de ordenamiento ambiental y territorial; i) Esfuerzos
1
cooperativos e iniciativas conjuntas entre los sectores público y privado, para la
conservación de la diversidad biológica y el uso sostenible de sus componentes
(artículo 5 de la Ley Nº 26839109).
La diversidad biológica y sus componentes, al ser recursos estratégicos
para el desarrollo del país, deben utilizarse equilibrando las necesidades de
conservación con consideraciones sobre inversión y promoción de la actividad
privada. El Estado debe velar por la efectiva conservación y uso sostenible de la
diversidad biológica y sus componentes (artículo 3 del Decreto Supremo Nº 068-
2001-PCM).
12.5. ROL DEL ESTADO
Considerando que el Estado es soberano en el aprovechamiento de los
recursos naturales; su soberanía se traduce en la competencia que tiene sobre
ellos para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales (artículo 6 de la
Ley Nº 26821). En otras palabras, respecto de los recursos naturales, el Estado es
competente para ejercer funciones legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales
(artículo 85.2 de la Ley Nº 28611).
Teniendo en cuenta que los recursos naturales constituyen Patrimonio de la
Nación; conforme a ley, la protección y conservación de los recursos naturales
pueden ser invocadas como causa de necesidad pública (artículo 5 de la Ley Nº
28611).
109 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 26839. Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica. Publicada el 16 de julio de 1997. De acuerdo con sus artículos 1 y 2, dicha ley norma la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes en concordancia con los artículos 66 y 68 de la Constitución Política del Perú; considerando que los principios ydefiniciones del Convenio sobre Diversidad Biológica (aprobado por Resolución Legislativa N° 26181) rigen para los efectos de aplicación de la mencionada ley.
1
El Estado adopta y aplica medidas para controlar los factores de riesgo
sobre los recursos naturales; en su caso, establece medidas para prevenir los
daños que puedan generarse (artículo 86 de la Ley Nº 28611).
12.6. ZONIFICACIÓN ECOLÓGICA Y ECONÓMICA Y GESTIÓN
SECTORIAL DE LOS RECURSOS NATURALES
De acuerdo con el Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, el Eje de Política
1: Conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y de la
diversidad biológica, tiene como uno de sus objetivos: alcanzar el ordenamiento
del uso y ocupación del territorio nacional, mediante la Zonificación Ecológica y
Económica (ZEE), en un marco de seguridad jurídica y prevención de conflictos.
Si la concesión minera como bien inmueble se extiende sobre otros
inmuebles que pueden ser de propiedad del Estado o de terceros, ¿es posible que
coexistan en una misma área dos inmuebles completamente distintos? “En efecto
ambos inmuebles pueden estar ubicados en una misma área, sin embargo, ni el
propietario puede extraer minerales de su predio (pues no cuenta con ese
derecho), ni el titular minero puede afectar el predio del propietario sin su
consentimiento” (BAILETTI 2005: 320).
La ZEE se aprueba, a propuesta del MINAM, por la PCM (artículo 55 del
Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM, en concordancia con el artículo 1 de la
Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM); como apoyo al ordenamiento
territorial, a fin de evitar conflictos por superposición de títulos y usos
inapropiados, y demás fines. Dicha zonificación se realiza sobre la base de áreas
prioritarias, conciliando los intereses nacionales de la conservación del patrimonio
natural con el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (artículo 11 de
la Ley Nº 26821).
El ordenamiento ambiental también se basará en la ZEE. Esta deberá tomar
1
en cuenta, entre otras, las prioridades de conservación identificadas en la ENDB,
el Plan Director de las Áreas Naturales Protegidas, la zonificación territorial de las
áreas forestales del país aprobada por el Servicio Nacional de Áreas Naturales
Protegidas; conciliando los intereses nacionales de conservación del patrimonio
natural y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (artículo 24 del
Decreto Supremo Nº 068-2001-PCM, en concordancia con el numeral 2 de la
Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1013).
Las leyes especiales que regulen el aprovechamiento sostenible de
recursos naturales precisarán el sector o sectores del Estado responsables de la
gestión de dichos recursos (gestión sectorial de los recursos naturales); asimismo,
incorporarán mecanismos de coordinación con los otros sectores (gestión
transectorial de los recursos naturales), a fin de evitar que el otorgamiento de
derechos genere conflictos por superposición o incompatibilidad de los derechos
otorgados, o la degradación de los recursos naturales. Si estos tienen varios usos,
la ley especial determina el sector competente que otorgue derechos para el
aprovechamiento sostenible. Los sectores involucrados en la gestión de los
recursos naturales deberán emitir opinión previa a la decisión final del sector
correspondiente (artículo 13 de la Ley Nº 26821).
12.7. OTORGAMIENTO DE DERECHOS SOBRE LOS RECURSOS
NATURALES: LA CONCESIÓN
Los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes
especiales para cada recurso natural; considerando que el Estado conserva el
dominio sobre dichos recursos, así como sobre los frutos y productos mientras no
hayan sido concedidos por algún título a los particulares (artículo 19 de la Ley Nº
26821).
La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el
1
derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, bajo
las condiciones y las limitaciones establecidas en el título respectivo. La concesión
otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, por
tanto, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones,
otorgadas a plazo fijo o indefinido, son irrevocables en tanto el titular cumpla las
obligaciones para mantener su vigencia, establecidas por la legislación aplicable.
Debido a que las concesiones son bienes incorporales registrables, pueden ser
objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes
especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las
condiciones de su otorgamiento. La concesión, su disposición y la constitución de
derechos reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo (artículo
23 de la Ley Nº 26821).
El derecho del concesionario minero se puede definir “como un derecho real
sui generis que comprende como atributos, el derecho principal a explorar y
explotar los recursos minerales, con el fin de apropiarse de éstos, y le otorga otros
derechos accesorios (no necesariamente reales) que le permiten la realización de
dicha actividad y otros actos referidos a la concesión minera” (BAILETTI 2005:
325).
Tienen los mismos alcances que las concesiones contempladas en la
legislación aplicable, las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso,
contratos de explotación y otras modalidades de otorgamiento de derechos sobre
recursos naturales, contenidas en las leyes especiales (artículo 24 de la Ley Nº
26821).
Cuando se concedan diversos títulos de aprovechamiento sostenible sobre
un mismo recurso natural, la ley deberá establecer la prelación de derechos y
demás normas necesarias para el ejercicio efectivo de tales derechos (artículo 25
de la Ley Nº 26821).
1
El derecho de aprovechamiento sostenible sobre un recurso natural no
confiere ningún derecho sobre recursos naturales distintos al concedido que se
encuentren en el entorno (artículo 26 de la Ley Nº 26821).
Antes que se concedan las autorizaciones para realizar actividades
económicas y de aprovechamiento de la diversidad biológica que pudieran afectar
directa e indirectamente procesos ecológicos esenciales, las autoridades
sectoriales evaluarán los beneficios inmediatos y mediatos de dichas actividades,
en comparación al valor y la importancia de los procesos ecológicos esenciales,
como sustento de las poblaciones beneficiadas directa o indirectamente de los
ecosistemas a ser afectados (artículo 57 del Decreto Supremo Nº 068-2001-PCM).
12.8. PARTICIPACIÓN CIUDADANA
El ciudadano, en forma individual u organizada, tiene la obligación de
participar en la defensa y protección del patrimonio ambiental y los recursos
naturales de su localidad (artículo 28.1 de la Ley Nº 28245). Los Gobiernos
Locales podrán celebrar convenios con organismos públicos y privados
especializados en materia ambiental, con el fin de capacitar a las organizaciones
vecinales para la defensa y protección del patrimonio ambiental y los recursos
naturales (artículo 28.2 de la Ley Nº 28245). El gobierno, en todos sus niveles,
impulsará el otorgamiento de compensaciones y gratificaciones honoríficas a los
ciudadanos que colaboren activamente en la defensa y protección del patrimonio
ambiental y los recursos naturales (artículo 28.3 de la Ley Nº 28245).
Los ciudadanos tienen derecho a ser informados y a participar en la
definición y adopción de políticas relacionadas con la conservación y uso
sostenible de los recursos naturales; asimismo, tienen el derecho de formular
peticiones y promover iniciativas, en forma individual u organizada, ante las
autoridades competentes, de conformidad con la ley aplicable (artículo 5 de la Ley
Nº 26821).
1
12.9. RECURSOS MINERALES
Según el Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, el Eje de Política 1:
Conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y de la
diversidad biológica, tiene como uno de sus objetivos: conservar y aprovechar
sosteniblemente la diversidad biológica, los recursos naturales renovables y no
renovables del país. En particular, respecto a la minería y energía, los
lineamientos de política son: a) Mejorar los estándares ambientales y sociales de
las actividades minero-energéticas, con códigos y normas de conducta
concertadas y transparentes, y verificar su cumplimiento; b) Impulsar la
formalización de la minería informal como medio para mejorar su gestión
ambiental y facilitar su control efectivo; c) Promover la responsabilidad social
empresarial de las actividades minero-energéticas, con el fin de mejorar sus
relaciones con las comunidades locales y reducir los conflictos socioambientales;
d) Fomentar el uso de tecnologías limpias en la actividad minero-energética para
minimizar los riesgos e impactos ambientales; e) Asegurar los procesos de
consulta pública, de manera oportuna y transparente, antes del otorgamiento de
derechos para la exploración y explotación; f) Promover la inversión, desarrollo y
uso de biocombustibles, energías renovables y gas metano derivado de rellenos
sanitarios, como una oportunidad para la sustitución de petróleo y gas y la
reducción de las emisiones de carbono, en el marco del diseño de una nueva
matriz energética; g) fomentar la eficiencia energética, mediante el uso de
tecnologías modernas, incentivos económicos y sistemas transparentes de
información.
La propiedad del Estado sobre los recursos minerales es inalienable e
imprescriptible. Considerando que el Estado evalúa y preserva los recursos
naturales, debe desarrollar un sistema de información básica para el fomento de la
inversión; asimismo, norma la actividad minera a nivel nacional y la fiscaliza según
el principio básico de simplificación administrativa. El aprovechamiento de los
1
recursos minerales se realiza mediante la actividad empresarial del Estado y de
los particulares, siguiendo el régimen de concesiones (artículo II del Título
Preliminar del Decreto Supremo Nº 014-92-EM110).
La concesión minera obliga a su trabajo, esto implica el deber de invertir
para la producción de sustancias minerales (artículo IV del Título Preliminar del
Decreto Supremo Nº 014-92-EM).
Es de utilidad pública la industria minera, y es de interés nacional la
promoción de inversiones en la actividad minera (artículo V del Título Preliminar
del Decreto Supremo Nº 014-92-EM).
Las actividades de la industria minera son las siguientes: cateo,
prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y
transporte minero. El Estado se encarga de calificar las actividades mineras. Para
ejercer dichas actividades, el Estado o los particulares deberán dar cumplimiento a
las disposiciones establecidas en esta ley (artículo VI del Título Preliminar del
Decreto Supremo Nº 014-92-EM)111.
El ejercicio de las actividades mineras se realiza exclusivamente bajo el
sistema de concesiones; excepto el cateo, la prospección y la comercialización. La
concesión, al que se accede bajo procedimientos de orden público, se otorga tanto
para la actividad empresarial del Estado, como de los particulares, sin distinción ni
privilegio alguno (artículo VII del Título Preliminar del Decreto Supremo Nº 014-92-
EM).
110 Vid. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Supremo Nº 014-92-EM.Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. Publicado el 4 de junio de 1992. Según el artículo I del Título Preliminar, dicha ley comprende todo lo relativo al aprovechamiento de las sustancias minerales del suelo y del subsuelo del territorio nacional, así como del dominio marítimo; excepto, el petróleo e hidrocarburos análogos, los depósitos de guano, los recursos geotérmicos y las aguas minero-medicinales.
1
13. PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL
13.1. DEFINICIÓN
La pequeña minería y la minería artesanal son actividades que se sustentan
en la utilización intensiva de mano de obra, por lo que son una gran fuente de
generación de empleo y de beneficios colaterales productivos en polos de
desarrollo que son las áreas de influencia de sus operaciones que, por lo general,
son las más apartadas y deprimidas del país. La pequeña minería y la minería
artesanal comprenden las labores de extracción y recuperación de sustancias
metálicas y no metálicas del suelo y subsuelo; son desarrolladas individualmente o
en conjunto por personas naturales o jurídicas que buscan maximizar su ingreso
de subsistencia (artículo 2 de la Ley Nº 27651112).
Actividad minera como medio de sustento, es aquella realizada por los
productores mineros artesanales, en el ámbito de una circunscripción territorial,
cuyos productos están destinados al sustento familiar. No constituye actividad
111 Téngase en cuenta que según el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 020-2008-EM (publicado el 2/4/2008), el objetivo de dicho reglamento es la prevención, minimización, mitigación y control de los riesgos y efectos que pudieran derivarse de las actividades de exploración minera sobre la salud, la seguridad de las personas y el ambiente, así como la rehabilitación ambiental al término de dichas actividades; propiciando una adecuada relación entre los titulares de las actividades mineras y la población asentada en su ámbito de influencia, a fin de contribuir al desarrollo sostenible. La mencionada norma comprende las actividades de exploración realizadas por los titulares de la actividad minera, con excepción de los pequeños productores mineros y mineros artesanales que se rigen por la Ley Nº 27651, sus normas reglamentarias y complementarias (artículo 2, tercer párrafo, del Decreto Supremo Nº 020-2008-EM).
112 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 27651. Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y la minería artesanal. Publicada el 24 de enero de 2002. En su artículo 1 se dice que dicha ley tiene por objeto: “introducir en la legislación minera un marco legal que permita una adecuada regulación de las actividadesmineras desarrolladas por pequeños productores mineros y mineros artesanales, propendiendo a la formalización, promoción y desarrollo de las mismas”.
1
minera de sustento la transferencia o cesión del derecho minero de esos
productores, salvo para la realización de tal actividad; tampoco es actividad minera
de sustento la celebración del acuerdo o contrato de explotación sobre el total o
parte del área del derecho minero de dichos productores (artículo 2 del Decreto
Supremo Nº 013-2002-EM113).
Al promulgarse la Ley Nº 27651 se creó el marco jurídico para el
reconocimiento oficial de la minería artesanal/informal e incluso hasta para
definirla, teniendo en cuenta que antes se tenía que recurrir a la definición que
sobre esta actividad había adoptado el Banco Mundial (“tipo más primario de
minería, caracterizado por individuos o grupos de individuos que explotan
depósitos en pequeña escala con métodos manuales o equipos muy simples”);
dicha ley también ha permitido generar las condiciones básicas para aspirar a la
integración de la minería artesanal/informal en el sector de la economía formal
(IIAP y MINAM 2011: 5).
Por un lado, se consideran pequeños productores mineros: 1) Cuando
posean por cualquier título hasta dos mil (2,000) hectáreas, entre denuncios,
petitorios y concesiones mineras; 2) Cuando posean por cualquier título una
capacidad instalada de producción y/o beneficio de 350 toneladas métricas por
día; con excepción de los productores de materiales de construcción, arenas,
113 Vid. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Supremo Nº 013-2002-EM. Aprueba el Reglamento de la Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal. Publicado el 21 de abril de 2002. En cuanto al Reglamento de la Ley Nº 27651, en el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 051-2009-EM (publicado el 13/6/2009) se derogó el Decreto Supremo Nº 005-2009-EM; y en su artículo 2 se restituyóla vigencia del Decreto Supremo Nº 013-2002-EM y modificatorias, en todo aquello que nocontravenga las disposiciones de rango legal vigentes. Para la aplicación del Decreto Supremo Nº 013-2002-EM y modificatorias, las competencias y funciones que en dicha norma se refieren a la autoridad nacional sectorial (el MINAM, a través de la Dirección General de Minería y Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros), se entenderán hechas a la autoridad regional, conforme al marco normativo que regula el proceso de transferencia de competencias sectoriales a los gobiernos regionales (artículo 3 del Decreto Supremo Nº 051-2009-EM).
1
gravas auríferas de placer, metales pesados detríticos, en que el límite será una
capacidad instalada de producción y/o beneficio de hasta tres mil (3,000) metros
cúbicos por día. Por otro lado, se consideran productores mineros artesanales: 1)
Cuando en forma personal o como conjunto de personas naturales o jurídicas se
dedican, habitualmente y como medio de sustento, a la explotación y/o beneficio
directo de minerales, realizando sus actividades con métodos manuales y/o
equipos básicos; 2) Cuando posean por cualquier título hasta mil (1,000)
hectáreas, entre denuncios, petitorios u concesiones mineras; o hayan suscrito
acuerdos o contratos con los titulares mineros, según lo establezca las normas
reglamentarias; 3) Cuando posean por cualquier título una capacidad instalada de
producción y/o beneficio de 25 toneladas métricas por día; con excepción de los
productores de materiales de construcción, arenas, gravas auríferas de placer,
metales pesados detríticos, en que el límite será una capacidad instalada de
producción y/o beneficio de hasta doscientos (200) metros cúbicos por día. La
condición de pequeño productor minero o productor minero artesanal se acreditará
mediante declaración jurada bienal, ante la Dirección General de Minería (artículo
91 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM, sustituido por el artículo 10 de la Ley Nº
27651).
Para ser calificado pequeño productor minero o productor minero artesanal,
el titular minero deberá contar con resolución de autorización de inicio de
actividades de exploración o explotación, emitida por la autoridad competente,
previo informe técnico favorable del MINEM (artículo 9.5 del Decreto Legislativo Nº
1
1100114).
La pérdida de la condición de pequeño productor minero ocurre
automáticamente cuando la persona natural o jurídica: a) Supera los límites
establecidos en el artículo 91 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM; b) Por
vencimiento del plazo; c) Por acreditación de la condición de productor minero
artesanal; d) Por transferencia o extinción de todos sus derechos mineros (artículo
9 del Decreto Supremo Nº 013-2002-EM).
La pérdida de la condición de productor minero artesanal ocurre
automáticamente cuando la persona natural o jurídica: a) Supera los límites
establecidos en el artículo 91 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM; b) Transfiere o
cede sus derechos mineros; salvo la transferencia del derecho minero para la
114 Vid. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Legislativo Nº 1100. Decreto Legislativo que regula la interdicción de la minería ilegal en toda la República y establece medidas complementarias. Publicado el 18 de febrero de 2012. De acuerdo conel artículo 1 de dicha norma, se declara de necesidad pública, interés nacional y de ejecución prioritaria, las acciones de interdicción relacionadas con la minería ilegal, a fin de garantizar la salud de la población, la seguridad de las personas, la conservación del patrimonio natural y de los ecosistemas frágiles, la recaudación tributaria y el desarrollo de actividades económicas sostenibles; asimismo, se declara que el Estado promueve el ordenamiento y la formalización con inclusión social de la minería a pequeña escala. Según su artículo 2, la referida norma se aplica en el ámbito del territorio nacional. Esta norma no modifica ni deroga la vigencia ni los efectos del Decreto Legislativo Nº 1099 (Décima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1100); es decir, el que aprueba acciones de interdicción de la minería ilegal en el departamento de Puno y remediación ambiental en las cuencas de los ríos Ramis y Suches (publicado el 12/2/2012). Finalmente, la mencionada norma deroga los Decretos de Urgencia Nº 012-2010, Nº 004-2011 y Nº 007-2011, así como el Decreto Supremo Nº 016-2011-EM (Décima Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1100); vale decir, en este orden, respectivamente: 1) el Decreto de Urgencia en el que declaran de interés nacional el ordenamiento minero en el departamento de Madre de Dios (publicado el 18/2/2010); 2) el Decreto de Urgencia en el que amplían el plazo para la implementación del Decreto de Urgencia N° 012-2010 (publicado el 3/2/2011); 3) el Decreto de Urgencia en el que se modifica el artículo 8 del Decreto de Urgencia N° 012‐2010, ampliado por Decreto de Urgencia N° 004‐2011 (publicado el 18/2/2011); 4) el Decreto Supremo que establece medidas complementarias para la aplicación del artículo 8 del Decreto de Urgencia N° 012-2010 (publicado el 9/4/2011).
1
realización de actividad minera artesanal y para optar por un acuerdo o contrato
de explotación; c) Por resolución del acuerdo o contrato de explotación por la
causal prevista en el Decreto Supremo Nº 014-92-EM; d) Por vencimiento del
plazo; e) Por acreditación de la condición de pequeño productor minero; f) Por
transferencia o extinción de todos sus derechos mineros; g) Por poseer, con
cualquier título, derechos mineros en provincia distinta a la que figura en su
Declaración Jurada Bienal, al amparo de la cual acreditó la condición de Productor
Minero Artesanal. La pérdida de la condición de productor minero artesanal por las
causales a, b, c, f y g, inhabilitan al titular para acreditar nuevamente tal condición
hasta que transcurran dos años desde la fecha de la pérdida (artículo 17 del
Decreto Supremo Nº 013-2002-EM).
13.2. COLABORACIÓN ESTATAL PARA LA CONSOLIDACIÓN
EMPRESARIAL DEL MINERO ARTESANAL
El Estado promueve la gran minería, y no solo promueve sino también
protege a la mediana minería, la pequeña minería y la minería artesanal (artículo
III del Título Preliminar del Decreto Supremo Nº 014-92-EM, sustituido por el
artículo 4 de la Ley Nº 27651).
Conseguido el acuerdo o contrato de explotación entre el minero artesanal y
el titular del derecho minero, el MINEM ayudará al minero artesanal, por un
período no mayor a dos años, en una labor tutelar de fortalecimiento orientada a
su consolidación empresarial, incluyendo los siguientes aspectos: 1) Capacitación
tecnológica operativa y de administración para lograr una explotación racional del
yacimiento115; 2) Canalización de información procedimental administrativa que
permita al minero artesanal hacer uso de las oportunidades que pudieran surgir y
115 “Por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas se establecerá un régimen arancelario para la importación de maquinaria y equipo minero nuevo y usado, en un plazo no mayor de noventa (90) días de la entrada en vigencia de lapresente Ley” (Primera Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 27651).
1
las que la Ley Nº 27651 otorga, teniendo en cuenta el Registro de Productores
Mineros Artesanales con el que deberá contar el MINEM; 3) Facilitar los contactos
con los proveedores y clientes más convenientes, tanto locales como externos; 4)
Facilitar el acceso directo del minero artesanal a los insumos de producción,
controlados especialmente por el Estado; 5) Asesoría para la identificación de
fuentes de financiamiento (artículo 11 de la Ley Nº 27651).
13.3. TRATAMIENTO ESPECIAL
Las escalas de multas y penalidades que se aplicarán en caso de
incumplimiento a las disposiciones contenidas en la Ley Nº 27651 y en sus
normas reglamentarias, deberán contemplar un tratamiento especial para los
pequeños productores mineros y productores mineros artesanales, de modo que
las sanciones pecuniarias no pueden exceder de dos (2) UIT y una (1) UIT,
respectivamente. Tratándose de accidentes fatales, las multas serán hasta de
cinco (5) UIT para pequeños productores mineros, y hasta tres (3) UIT tratándose
de productores mineros artesanales. Igual tratamiento especial deberá observarse
en la fijación de las tasas de los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos
(TUPA) del sector minero (artículo 13 de la Ley Nº 27651).
Podrán acogerse al régimen de estabilidad tributaria previsto en el Decreto
Supremo Nº 014-92-EM, los pequeños productores mineros y los productores
mineros artesanales, si invierten al menos el equivalente en moneda nacional a
US$ 500,000.00 y US$ 50,000.00, respectivamente (artículo 92 del Decreto
Supremo Nº 014-92-EM, sustituido por el artículo 12 de la Ley Nº 27651).
Los productores mineros artesanales, debidamente organizados y
registrados, tienen derecho para formular petitorios mineros sobre el área que
vienen ocupando, siempre que se traten de áreas libres o áreas publicadas como
de libre denunciabilidad; en cuanto a estas últimas, el plazo para peticionar el área
será de dos meses contados a partir de la publicación respectiva. Vencidos los
1
plazos el área podrá ser peticionada por cualquier persona natural o jurídica
(Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 27651).
13.4. REQUISITOS PARA OBTENER LA CERTIFICACIÓN
AMBIENTAL Y PROGRAMAS DE ADECUACIÓN Y MANEJO
AMBIENTAL
Para el inicio o reinicio de actividades, los pequeños productores mineros y
productores mineros artesanales deberán presentar la Declaración de Impacto
Ambiental o Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado, según corresponda,
para la obtención de la Certificación Ambiental referida en la Ley Nº 27446; sin que
dichos documentos requieran estar suscritos por un auditor ambiental registrado,
ya que bastará la suscripción de profesionales competentes en la materia. Los
referidos documentos, según sea su naturaleza, deberán contener la identificación
de los compromisos ambientales y sociales individuales o colectivos (artículo 15
de la Ley Nº 27651)116.
En caso corresponda, los pequeños productores mineros y productores
mineros artesanales presentarán el respectivo Programa de Adecuación y Manejo
Ambiental en donde se detallarán los compromisos de remediación, adecuación e
inversión y calendario de obras. Este programa podrá ser realizado para
operaciones de uno o más pequeños productores mineros o productores mineros
artesanales, cuando así lo permitan las condiciones de explotación y la ubicación
geográfica de las operaciones. El Programa de Adecuación y Manejo Ambiental
deberá contener la identificación de los compromisos ambientales y sociales,
individuales y colectivos, según su naturaleza (artículo 18 de la Ley Nº 27651).
116 “A partir del tercer año de la vigencia de la presente Ley, se transferirá a las Direcciones Regionales de Minería todas las funciones de Evaluaciones y Aprobación de las obligaciones ambientales correspondientes a la Minería Artesanal y Pequeña Minería” (Quinta Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 27651).
1
13.5. FISCALIZACIÓN Y SANCIÓN. RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA POR LOS DAÑOS AMBIENTALES
De acuerdo con el “Plan Nacional para la Formalización de la Minería
Artesanal”117, el traslado hacia los gobiernos regionales de la competencia de
fiscalización a los mineros artesanales, ha sido un factor de freno en el proceso de
formalización que no ha logrado facilitar la presencia del Estado porque, en primer
lugar, los mineros se encuentran en zonas sumamente remotas (están atomizados
y dispersos) y, en segundo lugar, porque los gobiernos regionales no han asignado
los recursos necesarios a sus respectiva Dirección Regional de Energía y Minas,
para que asuman adecuadamente su competencia de fiscalización de esta
actividad.
Las funciones específicas de los gobiernos regionales se desarrollan en
base a las políticas regionales, las cuales se formulan en concordancia con las
políticas nacionales sobre la materia (artículo 46 de la Ley Nº 27867118). De ese
modo, en particular, tienen la función de fomentar y supervisar las actividades de
la pequeña minería y la minería artesanal, así como la exploración y explotación
de los recursos mineros de la región, con arreglo a ley (artículo 59, literal c, de la
Ley Nº 27867); asimismo, tienen la función de otorgar concesiones para pequeña
minería y minería artesanal de alcance regional (artículo 59, literal f, de la Ley Nº
27867).
Los gobiernos regionales tienen a su cargo la fiscalización, sanción y
demás facultades transferidas en el marco del proceso de descentralización, de
quienes ejercen actividad minera cumpliendo con las tres condiciones previstas en
117 Este plan fue aprobado en el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 013-2011-EM (publicado el 30/3/2011); dicho documento fue presentado por la Comisión Técnica Multisectorial creada por el Decreto Supremo Nº 045-2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 102-2010-PCM.
118 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 27867. Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Publicada el 18 de noviembre de 2002.
1
el artículo 91 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM, se encuentren o no acreditados
como pequeños productores mineros o productores mineros artesanales ante la
Dirección General de Minería. Si cualquiera de esas tres condiciones no se
cumpliera, la fiscalización y sanción estará a cargo del OEFA, el Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo y del Osinergmin, según sus respectivas
competencias. Corresponde al Gobierno Nacional la aprobación de los planes y
determinación de las acciones relacionadas con la formalización de las actividades
de pequeña minería y minería artesanal; cuyo cumplimiento será obligatorio para
las autoridades en los tres niveles de gobierno y para los que ejercen dicha
actividad minera (artículo 14 de la Ley Nº 27651, modificado por el artículo 10 del
Decreto Legislativo Nº 1100).
Las partes que suscriben el contrato o acuerdo de explotación minera
responden solidariamente por los daños causados al ambiente, conforme a la
legislación vigente. El incumplimiento de las normas ambientales, comprobadas
por la autoridad minera, constituirá causal de resolución del contrato o acuerdo de
explotación minera (artículo 19 de la Ley Nº 27651).
Considerando que existen grandes diferencias de manejo ambiental entre la
gran minería y la minería mediana, pequeña y artesanal, la legislación minera
“exige medidas para mitigar el impacto ambiental de las operaciones mineras y
fuerza a las empresas, grandes y medianas, a adoptarlas. Sin embargo, dado el
carácter informal y el gran número de participantes, el control sobre el resto de la
industria es mucho menor, por lo que pocas veces sus prácticas satisfacen los
requerimientos ambientales mínimos” (GLAVE y KURAMOTO 2002: 555).
Cuando el Estado no es actor unitario, sus diversas instancias y agencias,
lejos de seguir un principio ordenado de subsidiaridad y complementación,
muestran diversas estrategias, acciones y propósitos, e incluso exhiben
divergencias entre sus funciones legales y su funcionamiento efectivo.
Particularmente, en los conflictos mineros se ven involucradas muchas agencias
1
estatales, donde el MINEM ocupa el papel central; empero, debido a que dicha
entidad parece tener como objetivo principal la promoción a la inversión en el
sector, el marco regulatorio de la acción de las empresas no es lo suficientemente
exigente y la supervisión no puede ser efectiva (DE ECHAVE y otros 2009: 389 y
390).
En el marco de la transferencia de funciones a las Direcciones Regionales
es necesario “capacitar a sus encargados para que no solo comprendan el marco
normativo que los reglamenta, sino también los aspectos técnicos relacionados
con su manejo ambiental y con la seguridad minera, de manera que cumplan
mejor su papel fiscalizador. Asimismo, es importante que asuman que deben
cumplir también una función social como promotores de la minería y facilitadores
del diálogo” (GLAVE y KURAMOTO 2007: 167).
13.6. PROHIBICIÓN DEL TRABAJO DE MENORES DE EDAD EN
LA MINERÍA
Está prohibido el trabajo de las personas menores de 18 años de edad en
cualquiera de las actividades de la pequeña minería y la minería artesanal. Dichas
personas tienen el derecho a ser retirados o a mantenerse al margen de esta
actividad laboral que representa un riesgo para su salud y seguridad, y a gozar
prioritariamente de las medidas de protección que establece el Código de los
Niños y Adolescentes. Las familias de quienes han sido retirados del trabajo
minero o se mantienen al margen de esta actividad, tendrán prioridad para
acceder a programas sociales de lucha contra la pobreza y promoción del empleo,
si es que demuestran, ante la autoridad competente, el cumplimiento de las reglas
de protección a los niños, niñas y adolescentes (Tercera Disposición Final y
1
Transitoria de la Ley Nº 27651, sustituida por el artículo 1 de la Ley Nº 28992119).
13.7. MINERÍA ILEGAL
13.7.1. DEFINICIÓN
Será considerada como actividad minera ilegal, cuando en el ejercicio de
actividades de exploración, explotación y/o beneficio, no se cuente con la
autorización de inicio/reinicio de operación minera, otorgada por la autoridad
competente, previo informe técnico favorable del MINEM; considerando que no
autorizan el ejercicio de dichas actividades: la titularidad sobre concesiones
mineras; la simple presentación del petitorio minero o la solicitud de certificación
ambiental u otras autorizaciones relacionadas a la actividad minera (artículo 3 del
Decreto Legislativo Nº 1100).
119 Vid. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley Nº 28992. Ley que sustituye latercera disposición final y transitoria de la Ley Nº 27651, Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal. Publicada el 27 de marzo de 2007. En el artículo 2 de la Ley Nº 28992 se encarga al Ministerio de Energía y Minas, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que, en un plazo no mayor de 60 días, dicte las disposiciones complementarias que sean necesarias para la plena aplicación de lo dispuesto en dicha ley, incluyendo la determinación de las sanciones y penalidades a los empleadores que la incumplan. En el artículo 3 de la Ley Nº28992 se faculta al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social para crear el Programa de Atención a Niños y Adolescentes retirados del Trabajo Minero, con cargo a los recursos desu presupuesto.
1
No obstante, la definición contenida en el citado artículo 3 ha sido
sustituida, por la siguiente: minería ilegal es la actividad minera realizada por
persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha
actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de
la actividad minera que desarrolla (como pequeño productor minero o productor
minero artesanal); o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter
administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades; o en
zonas en las que esté prohibido su ejercicio. Se considera ilegal toda actividad
minera ejercida en zonas en las que esté prohibido el ejercicio de la actividad
minera (artículo 2, literal a, del Decreto Legislativo Nº 1105120).
Son ilegales, las actividades de la pequeña minería y minería artesanal que
se ejecuten incurriendo en las siguientes prohibiciones y restricciones (artículo 5,
primer y último párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1100):
El uso de dragas en todos los cursos de agua, ríos, lagos, lagunas,
cochas, espejos de agua, humedales y aguajales; asimismo, el uso
de otros artefactos similares como los siguientes: a) Las unidades
móviles o portátiles que succionan materiales de los lechos de ríos,
lagos y cursos de agua con fines de extracción de oro u otros
minerales; b) Draga hidráulica, dragas de succión, balsa gringo,
balsa castillo, balsa draga, tracas y carancheras; c) Otros que
cuentan con bomba de succión de cualquier dimensión y que tengan
o no incorporada una zaranda o canaleta; d) Cualquier otro artefacto
120 Vid. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Legislativo Nº 1105. Decreto Legislativo que establece disposiciones para el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal. Publicado el 19 de abril de 2012. Conforme con su artículo 1, dicho decreto legislativo tiene como objeto establecer disposiciones complementarias para implementar el proceso de formalización de la actividad minera informal de la pequeña minería y de la minería artesanal, ejercida en zonas no prohibidas, para la realización de dichas actividades a nivel nacional. Esta norma será aplicada sin afectar las acciones de interdicción a los mineros ilegales establecidos por normas vigentes (artículo 22 del Decreto Legislativo Nº 1105).
1
que ocasione efecto o daño similar (artículo 5.1 del Decreto
Legislativo Nº 1100)121.
Los bienes, maquinarias, equipos e insumos utilizados para el
desarrollo de actividades mineras ilegales; tales como el uso de
cargador frontal, retroexcavadora, volquete, compresoras y
perforadoras neumáticas, camión cisterna que proveen combustible
o agua, y otros equipos que estén destinados al mismo fin, sin
perjuicio de su potencia, tamaño, volumen o capacidad de carga
(artículo 5.2 del Decreto Legislativo Nº 1100).
La instalación y uso de chutes, quimbaletes, molinos y pozas de
cianuración para el procesamiento de mineral, motobombas y otros
equipos, sin perjuicio de su potencia, tamaño, volumen o capacidad
de carga, y que se utilizan en el desarrollo de actividades mineras
ilegales. Los encargados de controlar y supervisar la distribución,
transporte, comercialización, posesión y utilización de mercurio o
cianuro, son las entidades de fiscalización correspondiente y los
Ministerios del Interior, Producción, Transportes y Comunicaciones,
en el marco de sus funciones y competencias (artículo 5.3 del
121 En julio de 2013, preocupados por el anuncio de un paro minero indefinido, el alcalde deldistrito de Madre de Dios, Fortunato Cruzado Barreto, y el presidente regional Jorge AldazábalSoto, se trasladaron a Lima con el fin de plantear al Ejecutivo posibles soluciones al problemagenerado por la norma que obliga la formalización de la actividad minera en dicha región, es decir,el Decreto Supremo 1100. Cruzado Barreto, criticó dicha norma alegando que una vez formalizadoel concesionario se verá impedido de trabajar, ya que su artículo 5.1 prohíbe las labores enaguajales, cochas, quebradas y ríos. Vid. “Autoridades de Madre de Dios plantean soluciones paraevitar el paro minero”, en LaRepublica.pe del 23 de julio de 2013:http://www.larepublica.pe/23-07-2013/autoridades-de-madre-de-dios-plantean-soluciones-para-evitar-el-paro-mineroEn agosto de 2013, el Consejo Nacional de Mineros Artesanales y Pequeños Productores Minerosdel Perú y la Federación Minera de Madre de Dios alistaban un paro indefinido para exigir cambiosen los decretos legislativos que se emitieron con el fin de formalizar a este sector. Ambasorganizaciones consideran que esta normativa obstaculiza el proceso de formalización. “Prueba deello es que a los diecisiete meses de haberse emitido no se ha formalizado ningún minero en todoel país”, anotó Luis Otzuca, representante de los mineros informales de Madre de Dios.Vid. “Mineros inician paro el 19 de agosto contra normas de formalización”, en LaRepublica.pe del14 de agosto de 2013:http://www.larepublica.pe/14-08-2013/mineros-inician-paro-el-19-de-agosto-contra-normas-de-formalizacion
1
Decreto Legislativo Nº 1100).
Las dragas y equipos similares deberían estar prohibidos en todos los ríos
amazónicos por el enorme daño que causan, al succionar el material del fondo de
los ríos y alterar la ecología fluvial. Si no es posible prohibir totalmente las dragas,
estas solo deberían operar en las zonas donde está permitida la minería aurífera
(IIAP y MINAM 2011: 73).
13.7.2. ACCIONES DE INTERDICCIÓN. INTERVENCIÓN DE
LAS FUERZAS ARMADAS
Las actividades mineras que se ejecuten de manera ilegal, según el artículo
3 del Decreto Legislativo Nº 1100, determinan el inicio de las acciones de
interdicción establecidas en esta norma; sin perjuicio de las correspondientes
acciones administrativas, civiles o penales (artículo 4 del Decreto Legislativo Nº
1100); de igual modo, son objeto de interdicción las actividades mineras que se
ejecuten incurriendo en las prohibiciones y restricciones a que se refiere el artículo
5 del Decreto Legislativo Nº 1100122.
Para la ejecución de las acciones de interdicción, el Ministerio Público, la
Policía Nacional del Perú o el Ministerio de Defensa, solicitarán al MINEM o el
Gobierno Regional, según corresponda: la relación detallada de los titulares
mineros de su competencia que cuenten con la autorización respectiva; y en el
caso de pequeña minería y minería artesanal, la relación de maquinaria autorizada
para tal actividad y sus propietarios. Esta información deberá ser remitida a las
tres entidades encargadas de las acciones de interdicción, en un plazo máximo de
quince días hábiles contados a partir de la solicitud, bajo responsabilidad y con
carácter de declaración jurada (artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1100).
122 Téngase en cuenta que el Decreto Legislativo Nº 1102 (publicado el 29/2/2012) incorpora al Código Penal los delitos de minería ilegal, en 6 artículos.
1
A partir de recibida la relación detallada a que se refiere el citado artículo 6,
el Ministerio Público, la Policía Nacional del Perú y la Dirección General de
Capitanía y Guardacostas (DICAPI), bajo el ámbito de sus competencias,
realizarán las siguientes acciones de interdicción (artículo 7, primer párrafo, del
Decreto Legislativo Nº 1100):
Decomiso, y puestos a disposición del Gobierno Regional
correspondiente, de los bienes, maquinaria, equipos e insumos
prohibidos, así como los utilizados para el desarrollo de actividades
mineras ilegales conforme a esta norma (artículo 7.1 del Decreto
Legislativo Nº 1100).
Destrucción o demolición de bienes, maquinaria o equipos
mencionados en el artículo 5, cuando por sus características o
situación no resulte viable su decomiso (artículo 7.2 del Decreto
Legislativo Nº 1100).
Las referidas acciones de interdicción serán activadas por el Ministerio
Público y la Policía Nacional del Perú; adicionalmente, podrán solicitarlo los
Procuradores Públicos de los Ministerios de Energía y Minas o del Ambiente, el
Procurador Público Regional o el Procurador Público de la respectiva
Municipalidad provincial o distrital (artículo 7, tercer párrafo, del Decreto
Legislativo Nº 1100). La ejecución de estas acciones de interdicción se realiza con
la presencia del representante del Ministerio Público, quien levantará el acta
respectiva con indicación de los medios probatorios correspondientes (como
medios fílmicos o fotográficos); así como la descripción de las circunstancias que
determinaron la aplicación de las acciones de interdicción (artículo 7, cuarto
párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1100). Dichas acciones se realizan sin perjuicio
de las correspondientes acciones administrativas, civiles o penales; destinadas a
preservar el cuidado de bienes jurídicos protegidos por el Estado y afectados por
el desarrollo de actividades ilegales (artículo 7, último párrafo, del Decreto
1
Legislativo Nº 1100)123.
Cuando se generen impactos significativos y graves daños al ambiente o en
función a situaciones de emergencia o urgencia, el Estado podrá priorizar
acciones de interdicción de la minería ilegal (Quinta Disposición Complementaria
Final, segundo párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1100).
Conforme con las relaciones de poder y su manejo, el grupo dominante,
conformado por unas pocas familias, lidera el movimiento económico y social de la
región de Madre de Dios. “Estos grupos se relacionan con los ámbitos de poder
formal a través de relaciones públicas, de medios de comunicación y de
123 Téngase en cuenta, por un lado, que según el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1103(publicado el 4/3/2012), dicha norma tiene por objeto establecer medidas de control y fiscalizaciónen la distribución, transporte y comercialización de insumos químicos que puedan ser utilizados enla minería ilegal. El Ministerio Público, la Policía Nacional del Perú y la DICAPI, en el ámbito de suscompetencias, brindarán el apoyo y colaborarán con la SUNAT en las acciones de control yfiscalización de los insumos químicos (artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 1103). Las FuerzasArmadas brindarán apoyo en el marco de lo dispuesto por la Constitución Política del Perú, elDecreto Legislativo N° 1095 y esta norma; asimismo, colaborará con la SUNAT para asegurar elcumplimiento de esta norma (Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº1103).Respecto al combustible necesario para la operatividad de los instrumentos utilizados en laactividad minera ilegal, se ha informado que todos los días ingresan más de 180 mil galones depetróleo a Madre de Dios, pero solo el 15% de ese total se destina al parque automotor de laregión, el resto va a la minería informal. Madre de Dios se encuentra en el ámbito de la Ley dePromoción de la Inversión en la Amazonía, que exonera a los combustibles del pago de impuestos(el IGV y el ISC); de modo que, un galón de petróleo en Madre de Dios cuesta 25% menos que enLima, por lo que el Estado dice luchar contra la minería informal, pero prácticamente lasubvenciona. Vid. artículo de Nelly Luna Amancio, “El 85% del petróleo en Madre de Dios sedestina a la minería informal”, en el diario El Comercio del 13 de julio de 2013. El ministro del Ambiente, Manuel Pulgar Vidal, reconoció que los mineros se hacen pasar comogrifos, lo que les permite comprar grandes cantidades de combustible. Al respecto, aseguró que lacomisión multisectorial que preside la PCM está formulando medidas para atender estasirregularidades. Vid. «El Gobierno admite "problema serio" con combustible para minería ilegal», enElComercio.pe del 14 de julio de 2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1603829/noticia-gobierno-admiteproblema-serio-combustible-mineria-ilegalDe otro lado, según el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1107 (publicado el 20/4/2012), dichanorma tiene por objeto establecer medidas de control y fiscalización en la distribución, transporte ycomercialización de maquinarias y equipos que puedan ser utilizados en la actividad minera ilegal,así como de los productos mineros obtenidos en dicha actividad. La aplicación de las sancionesadministrativas referidas en este dispositivo, no impide el ejercicio de la acción penal por lacomisión del delito de comercio clandestino en las modalidades previstas en los numerales 4) y 5)del artículo 272 del Código Penal (artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 1107). Ese artículo 272 hasido modificado por la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1103.
1
mecanismos de corrupción. Al mismo tiempo, existen localidades que están
comandadas por las mafias organizadas, a las cuales las propias autoridades
-según se dice- tienen que gestionar permisos para ingresar” (QUINTANILLA y
MAGUIÑA 2008: 49)124.
Cuando se dice que las acciones de interdicción se realizan sin perjuicio de
las correspondientes acciones administrativas, civiles o penales; implica que
“quien ejerza la minería ilegal es responsable por los daños al ambiente, a la salud
de las personas, a la propiedad privada o del Estado, al fisco y demás que se
generen por dicha actividad, por tanto, se podrá accionar en su contra para lograr
una reparación civil, una sanción administrativa (como cancelación o suspensión
de la concesión) o una sanción penal a través de una denuncia por la comisión de
delitos de minería ilegal y contra el ambiente” (IPENZA 2012: 79).
“La ejecución de las acciones de interdicción de la minería ilegal […],
124 Próxima a La Pampa (zona de amortiguamiento de Tambopata) se encuentra el campamentomás grande dentro de la zona de amortiguamiento, Mega Once, lugar al que ni la policía ni lafiscalía pueden entrar. Según un reporte de inteligencia, para ingresar en este lugar se necesitacomo mínimo dos helicópteros y 2000 efectivos. La minería en Madre de Dios “ha instaladosociedades paralelas en las que la ilegalidad establece su propio orden y sus propios códigos. Unaeconomía ilegal perfectamente organizada que les permite seguir avanzando”. Vid. artículo deNelly Luna Amancio, “El 85% del petróleo en Madre de Dios se destina a la minería informal”, en eldiario El Comercio del 13 de julio de 2013.El ministro del Ambiente, Manuel Pulgar Vidal, informóque el Ejecutivo ha iniciado un proceso administrativo a la familia de Gregoria Casas, alias “Goya”,quien –según denuncias periodísticas– controla la extracción y comercialización de oro de manerailegal en Madre de Dios. En caso se demuestre la responsabilidad de los imputados, se les podríaimponer una multa de 35 millones de soles. Vid. “Aplicarían multas a mineros informales en Madrede Dios”, en Peru21.pe del 20 de julio de 2013:http://peru21.pe/politica/aplicarian-multas-mineros-informales-madre-dios-2141038Por otra parte, el diario El Comercio tuvo acceso a nuevos audios y videos –grabados entre finesdel 2011 e inicios del 2012 en la zona de Quincemil, en la frontera de Cusco con Madre de Dios –que corroboran que el congresista Eulogio Amado Romero mantiene sus vínculos y reuniones conmineros informales. Vid. “Amado Romero está detrás de los paros mineros en Madre de Dios”, enElComercio.pe del 5 de marzo de 2012:http://elcomercio.pe/actualidad/1383034/noticia-amado-romero-esta-detras-paros-mineros-madre-dios_1En diciembre de 2011, fue aprobado el informe de la Comisión de Ética Parlamentaria querecomendaba la suspensión de 120 días al congresista Amado Romero, cuestionado e investigadopor su actividad minera. En marzo de 2012, el pleno del Congreso aprobó el levantamiento de lainmunidad parlamentaria de dicho congresista para que sea investigado en los fueros judiciales porla comisión de delitos ambientales.
1
resulta necesaria para controlar esta ilícita actividad, y debe realizarse en el marco
del debido proceso y demás garantías procesales previstas en la Constitución y
las leyes. Pero también requiere el inicio de procesos de investigación por el delito
de minería ilegal y los delitos asociados a ella, como el lavado de activos, entre
otros, en los casos que corresponda” (DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2013a: 161).
Como consecuencia de las acciones de interdicción realizadas en las zonas
donde se ejerce la minería ilegal, si se identifican víctimas de trata de personas,
trabajo infantil y trabajo forzoso, el representante del Ministerio Público remitirá la
comunicación respectiva de manera inmediata al Ministerio de la Mujer y
Poblaciones Vulnerables, a efectos de que realice las acciones conducentes a su
atención y recuperación (artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1100)125.
“Dentro de la minería y en torno a ella, se dan casos frecuentes de
secuestro, violación sexual, abuso, extorsión, desapariciones y asesinatos, entre
otros delitos ligados a la trata. A costa de la explotación, se enriquecen quienes
ejercen el poder en la zona, producto de un sistema así establecido”
(QUINTANILLA y MAGUIÑA 2008: 48).
El Informe Defensorial N° 160 “ha evidenciado que la mayoría de los casos
de trata de personas, trabajo infantil y trabajo forzoso han sido conocidos por el
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables a través de la Línea 100 —línea
de ayuda con la que cuenta el referido Ministerio— o por la prensa, pero no por el
Ministerio Público, pese a que esta obligación le corresponde en virtud de los
Decretos Legislativos N.° 1099 y 1100” (DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2013: 162).
Si bien el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables viene realizando
acciones concretas destinadas a proteger a las víctimas de trata de personas,
125 “La trata de personas implica la puesta a disposición de la víctima para que sea explotada. Esta figura debe distinguirse de la explotación en sí misma, que se define como el aprovechamiento efectivo de la víctima” (DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2013b: 218).
1
trabajo infantil y trabajo forzoso, derivado de la minería informal e ilegal en el
departamento de Madre de Dios; resulta necesario que el Estado destine recursos
importantes para atender a las víctimas y establezca estrategias de acción
encaminadas a la recuperación de su dignidad, su salud y los demás derechos
que resulten afectados (DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2013: 162 y 163).
Considerando lo dispuesto por la Constitución Política, el Decreto
Legislativo Nº 1095126 y el Decreto Legislativo Nº 1100, la Policía Nacional del Perú
con el apoyo de las Fuerzas Armadas colaborará con el Ministerio Público para
asegurar el cumplimiento de esta última norma. De ningún modo, la intervención
de las Fuerzas Armadas implica la restricción, suspensión o afectación de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política (Segunda
Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1100)127.
Se sujetan a sus presupuestos institucionales, sin demandar recursos
adicionales al Tesoro Público, las acciones que realicen las entidades
competentes en la aplicación de esta norma (artículo 14 del Decreto Legislativo Nº
1100).
Los sectores involucrados podrán instalar oficinas desconcentradas en
aquellas localidades en las que sea necesaria su presencia, a fin de asegurar la
sostenibilidad de lo dispuesto en esta norma (Sexta Disposición Complementaria
Final, tercer párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1100).
126 Decreto Legislativo que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de lasFuerzas Armadas en el territorio nacional (publicado el 1/9/2010).
127 “En los lugares de difícil acceso que implique además la ausencia de efectivos suficientes de la Policía Nacional del Perú o sin logística o infraestructura necesaria, el Fiscal en su calidad de titular de la acción penal, puede excepcionalmente solicitar la intervención de las Fuerzas Armadas para las acciones de interdicción de la minería ilegal, lavado de activos u otras formas de crimen organizado” (artículo 16, primer párrafo,del Decreto Legislativo Nº 1106).
1
A la Defensoría del Pueblo “le resulta preocupante que, de acuerdo con la
información proporcionada por la Presidencia de Consejo de Ministros, hasta la
fecha no se cuente con una Estrategia Nacional para la Interdicción de la Minería
Ilegal, pese a que esta actividad ilegal se viene desarrollando en veintiún (21)
regiones del país” (DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2013: 162).
1
13.7.3. MEDIDAS DE ORDENAMIENTO PARA LA
FORMALIZACIÓN
13.7.3.1. DEFINICIÓN DE MINERÍA INFORMAL
La minería informal es la actividad minera que es realizada usando equipo y
maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que
desarrolla (como pequeño productor minero o productor minero artesanal); o sin
cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social
y medioambiental que rigen dichas actividades; en zonas no prohibidas para la
actividad minera y por persona, natural o jurídica, o grupo de personas
organizadas para ejercer dicha actividad, que hayan iniciado un proceso de
formalización conforme se establece en esta norma (artículo 2, literal b, del
Decreto Legislativo Nº 1105).
13.7.3.2. PROCESO DE FORMALIZACIÓN
De acuerdo con el “Plan Nacional para la Formalización de la Minería
Artesanal”, en la problemática de la minería artesanal informal confluyen los temas
de la informalidad y de la ilegalidad. Por un lado, la actividad de los mineros
artesanales es informal debido a que es realizada sin ajustarse a la legislación
vigente que la regula; asimismo, la actividad de los mineros artesanales es ilegal
porque la gran mayoría de ellos realizan esta actividad violando los derechos de
propiedad de terceros. Por otro lado, agentes externos a la cadena de valor de la
minería artesanal informal, como las plantas de beneficio, aunque estén
debidamente registrados como empresas formales, se encuentran en una
situación de ilegalidad porque realizan transacciones económicas sin que sean
registradas, de manera que son evasores de impuestos.
Mediante el proceso de formalización de la actividad minera de pequeña
minería y minería artesanal, se establecen y administran los requisitos, plazos y
1
procedimientos para que el sujeto de formalización pueda cumplir con la
legislación vigente. Este sujeto puede ser una persona, natural o jurídica, o grupo
de personas organizadas para ejercer dicha actividad. El proceso de formalización
culmina en un plazo máximo de veinticuatro meses. Dicho plazo podrá ampliarse
por Decreto Supremo refrendado por el MINEM (artículo 3 del Decreto Legislativo
Nº 1105).
La formalización podrá ser iniciada o continuada, según sea el caso, por
quienes realizan la actividad minera de pequeña minería y minería artesanal,
cumpliendo con los siguientes pasos: 1) Presentación de Declaración de
Compromisos; 2) Acreditación de titularidad, contrato de cesión, acuerdo o
contrato de explotación sobre la concesión minera; 3) Acreditación de propiedad o
autorización de uso del terreno superficial; 4) Autorización de uso de aguas; 5)
Aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC)128; 6)
Autorización para inicio/reinicio de actividades de exploración, explotación y/o
beneficio de minerales. A fin de ser considerada su actividad como formal, los
sujetos al proceso de formalización deben cumplir con todos los mencionados
pasos y sus requisitos. Adicionalmente, el Ministerio de Cultura, en ejercicio de sus
facultades, establecerá mediante Decreto Supremo (en un plazo máximo de treinta
128 “El Ministerio del Ambiente aprobará mediante Decreto Supremo, en un plazo máximode treinta (30) días calendario contados a partir de la entrada en vigencia de la presente norma, las disposiciones complementarias referidas a los instrumentos de prevención, control y mitigación, así como las medidas de recuperación y remediación ambiental que deberán cumplir los sujetos de formalización, pudiendo incorporar más de una operación” (artículo 9, segundo párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1105). Conforme con el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 004-2012-MINAM (publicado el 6/9/2012), dicha norma tiene como objeto regular el IGAC aplicable en los procesos de formalización de las actividadesen curso de pequeña minería y minería artesanal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 1105. De acuerdo con el artículo 3, literal d, del referido Decreto Supremo, mediante el IGAC, el sujeto de formalización adopta las correspondientes medidas ambientales para prevenir, controlar, mitigar y remediar los impactos ambientales de su actividad. Hasta el 5 de octubre de 2013 los sujetos de formalización deberán presentar el IGAC ante el correspondiente Gobierno Regional (artículo 10.1 del Decreto Supremo Nº 004-2012-MINAM, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 001-2013-MINAM).
1
días calendario, contados a partir de la entrada en vigencia de esta norma), el
procedimiento simplificado para el otorgamiento de un certificado de inexistencia
de restos arqueológicos respecto del área en que se desarrolle la actividad
minera129. En tal sentido, una vez presentada la Declaración de Compromisos, los
sujetos al referido proceso deben cumplir con acreditar los requisitos necesarios
para culminar su formalización, entendiéndose que cada paso es un requisito del
anterior, sin perjuicio de que algunos pudieran tramitarse de manera simultánea.
Desde la presentación de la Declaración de Compromisos hasta la expedición de
la autorización para inicio/reinicio de actividades de exploración, explotación y/o
beneficio de minerales, el sujeto de formalización deberá contar con un certificado
de capacitación emitido por el Gobierno Regional, que acredite la capacitación
básica requerida para el ejercicio de la actividad minera materia de formalización;
esta capacitación la realizará el Gobierno Regional en coordinación con el MINEM,
bajo los lineamientos establecidos por este último (artículo 4 del Decreto
Legislativo Nº 1105).
Cuando la actividad minera se efectúa en Áreas Naturales Protegidas y se
requiere la opinión técnica favorable o compatibilidad del Servicio Nacional de
Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP), esta deberá ser solicitada
por el sujeto de formalización. Dicha entidad deberá emitir su opinión técnica en
un plazo no mayor de treinta días calendario, bajo responsabilidad (artículo 11 del
Decreto Legislativo Nº 1105).
129 Conforme con el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 054-2013-PCM (publicado el 16/5/2013), dicha norma tiene por objeto aprobar las disposiciones especiales para los procedimientos administrativos de autorizaciones y/o certificaciones para los proyectos deinversión en el ámbito del territorio nacional; vale decir, el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), mencionado en el artículo 2.1 de la mencionada norma. Al respecto, téngase en cuenta lo dispuesto por la Resolución Viceministerial Nº 037-2013-VMPCIC-MC, en la que aprueban la Directiva Nº 001-2013-VMPCIC-MC “Normas y Procedimientos para la emisión del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) en el marco de los Decretos Supremos Nº 054 y Nº 060-2013-PCM” (publicada el 4/6/2013).
1
CUADRO N° 13.1. DISPOSICIONES SOBRE EL SUJETO DE
FORMALIZACIÓN
El sujeto de formalización
¿Quiénes son?
La formalización podrá ser iniciada ocontinuada por una persona, natural ojurídica, o grupo de personasorganizadas para ejercer la actividad deminería artesanal y de pequeñaminería.
¿Quiénes no son?
Aquellas personas que ocupen áreasno permitidas para el ejercicio de laminería, tales como zonasarqueológicas, áreas naturalesprotegidas, y otras de acuerdo a lalegislación vigente(*).
¿Qué es necesario para considerarla actividad minera como formal?
Los sujetos deben cumplir con todoslos pasos del proceso de formalizacióny sus requisitos.
¿Qué es el certificado decapacitación?
Desde el principio hasta el final delproceso de formalización, el sujetodeberá contar con un certificado,emitido por el Gobierno Regional, queacredite la capacitación básicarequerida para el ejercicio de laactividad minera materia deformalización.
Fuente: Decreto Legislativo Nº 1105.
Elaboración propia.(*) Téngase en cuenta la Quinta Disposición Complementaria Final, primer
párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1100; y la Cuarta Disposición Complementaria,
Transitoria y Final del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM.
Antes de mencionar las recientes disposiciones normativas, es necesario
considerar que la acreditación del acuerdo o contrato de explotación sobre la
concesión minera, como uno de los requisitos para la formalización de las
actividades de la pequeña minería y minería artesanal, “podría generar dificultades
para el proceso de formalización, debido a que se origina en la voluntad de las
partes. Por tanto, se requiere el fortalecimiento de la intervención del Estado, a
través de labores de promoción y/o intermediación en apoyo a los gobiernos
1
regionales” (DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2013: 159)130.
Conforme con el artículo 2.1 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM131, los
pequeños mineros y mineros informales podrán acreditar hasta el 19 de abril de
2014 ante la correspondiente Dirección Regional de Minería, el cumplimiento de
los siguientes requisitos132: a) Propiedad o Autorización de Uso del Terreno
Superficial, b) IGAC, c) Autorización de Uso de Aguas; siempre que a la fecha de
vigencia del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM133 se encuentren inscritos en el
Registro Nacional de Declaración de Compromisos; cuenten con títulos de
concesión minera o contratos de explotación; y se encuentren listados en el Anexo
130 La falta de seguridad jurídica consiste en que “el título de concesión minera y los derechos de contenido ambiental otorgados a los particulares para el desarrollo de esta actividad, son válidos jurídicamente, pero no siempre reconocidos a nivel local” (DE LA PUENTE 2005: 27). Teniendo en cuenta que la expropiación del terreno superficial para ejercicio de la actividad minera ya no es viable desde la Constitución Política de 1993, y laservidumbre para el desarrollo de la minería es una vía reconocida por la legislación peruana; las empresas mineras no han hecho mayor uso de la servidumbre, principalmente, debido a consideraciones de tipo social, por lo que en la actualidad al agricultor ya no se le impone la minería (DE LA PUENTE 2005: 30 y 31).
131 Vid. Decreto Supremo Nº 032-2013-EM. Fortalecen proceso de formalización de la pequeña minería y minería artesanal al amparo de lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1105. Publicado el 24 de agosto de 2013. Según su artículo 1, dicho dispositivo establece los mecanismos encaminados a continuar y fortalecer el proceso de formalización de la pequeña minería y minería artesanal, regulado por el Decreto Legislativo N° 1105 y el Decreto Supremo N° 006-2012-EM.
132 Días antes de la publicación del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM, el ex ministro delAmbiente, Antonio Brack Egg criticó el acuerdo suscrito entre el Gobierno y los mineros informalesy artesanales, que les da plazo hasta el 2016 para legalizar sus actividades que depredan losbosques, en su mayoría de la región Madre de Dios. Brack sostuvo que esta postergación solobeneficia a los mineros ilegales “que seguirán contaminando a sus anchas” por tres años más. “Lasautoridades del Ejecutivo han cedido por miedo a las tomas de carreteras y a las huelgas.Simplemente, la ilegalidad por la fuerza impone sus condiciones”, manifestó Brack. Tambiénagregó que otra de las razones de la extensión del plazo obedece a que el Gobierno no tiene lacapacidad de atender a los miles de mineros que desean formalizarse, por insuficiencia depersonal y dinero. Vid. «Ex ministro del Ambiente: “Mineros informales seguirán contaminando asus anchas”», en ElComercio.pe del 23 de agosto de2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1621316/noticia-ex-ministro-ambiente-mineros-informales-seguiran-contaminando-sus-anchas
1
1 de dicho dispositivo134.
El MINEM está autorizado para la cancelación de las Declaraciones de
Compromisos del registro antes mencionado, si es que hubieren sido inscritas
contraviniendo la normatividad vigente (artículo 7.1 del Decreto Supremo Nº 032-
2013-EM). Bajo responsabilidad funcional, los Directores Regionales de Minería
deberán informar al MINEM los casos de Declaraciones de Compromisos inscritas
contraviniendo la normatividad vigente, en un plazo de 24 horas de conocida dicha
contravención (artículo 7.2 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM)135.
Asimismo, los pequeños mineros y mineros informales podrán acreditar
hasta el 19 de abril de 2014 ante la correspondiente Dirección Regional de
Minería, el cumplimiento de los requisitos antes mencionados, así como la
133 Dicho dispositivo tiene vigencia a partir del día siguiente de su publicación (artículo 8 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM); vale decir, la norma se encuentra vigente desde el 25 de agosto de 2013.
134 Se trata del “Anexo 1. Pequeños mineros y mineros informales que se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Declaración de Compromisos y cuentan con título de concesión minera”. Según el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM, los Anexos 1 y 2 de dicho dispositivo se encuentran publicados en el portal institucional del MINEM.
135 El MINEM hará una depuración en las Declaraciones de Compromisos y “si por ejemploencontramos nombres como el de Gregoria Casas, alias “Goya”, o las cabezas de lasorganizaciones mafiosas, serán eliminados de la lista porque no son mineros pequeños. Esta leyno es para los mafiosos", sentenció Jorge Merino Tafur, titular del MINEM. Vid. “La minería informaltiene el 20% de la producción de oro del Perú”, en LaRepublica.pe del 26 de agosto de2013:http://www.larepublica.pe/26-08-2013/la-mineria-informal-tiene-el-20-de-la-produccion-de-oro-del-peruEl fiscal superior especializado en Crimen Organizado, Edmundo Calderón Ruiz, resolvió autorizarque se investigue al clan familiar encabezado por Gregoria Casas Huamanhuillca (alias “TíaGoya”), su esposo Cecilio Baca Fernández y sus hijos Yony, Pedro, Maruja, José Luis, Violeta,Cecilio y Marco, a quienes se atribuye el delito de lavado de activos originados por actividades deminería informal en Madre de Dios; de este modo, se rectifica el mandato de la Tercera FiscalíaProvincial Especializada Contra la Criminalidad Organizada, que el 19 de abril de 2013 archivó elcaso. Vid. «La Fiscalía rectifica y dispone investigar al clan de la “Tía Goya”», en LaRepublica.pedel 3 de septiembre de 2013:http://www.larepublica.pe/03-09-2013/la-fiscalia-rectifica-y-dispone-investigar-al-clan-de-la-tia-goya
1
acreditación de la titularidad, contrato de cesión, acuerdo o contrato de explotación
sobre la concesión minera; si es que realizan actividades en concesiones mineras
que están en zonas permitidas, cuyos titulares hayan expresado su voluntad de
celebrar contratos de explotación, de conformidad con el artículo 13 del Decreto
Legislativo N° 1105; y, que se encuentran listados en el Anexo 2 de esta norma 136
(artículo 2.2 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM).
El MINEM, a través de la Dirección General de Formalización Minera, y el
Gobierno Regional competente, indistintamente, están facultados a intervenir con
el objeto de coadyuvar con las negociaciones para lograr los acuerdos o contratos
de explotación minera; en los casos de aquellos sujetos al proceso de
formalización, listados en el referido Anexo 2, que cuenten con la declaración
vigente en el Registro Nacional de Declaración de Compromisos, y que estén en
proceso de negociación del contrato de explotación o cesión minera (artículo 4.1
del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM).
Se podrán suscribir contratos de explotación minera o de cesión con
personas jurídicas, asociaciones o empresas (conforme a lo establecido por la Ley
General de Sociedades y el Decreto Supremo N° 013-2002-EM), siempre que
estas se encuentren conformadas solo por personas naturales inscritas en el
Registro Nacional de Declaración de Compromisos. La autorización de
inicio/reinicio de actividades mineras será expedida a favor de la empresa o
asociación determinada (artículo 4.2 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM).
Para los casos de los pequeños mineros y mineros artesanales
mencionados en el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM, se
promoverá la agilización de mecanismos para el proceso de formalización de la
actividad minera en casos de superposición con los títulos habilitantes sobre
136 Se trata del “Anexo 2. Pequeños mineros y mineros artesanales que realizan actividades en concesiones mineras en zonas permitidas en donde sus titulares han expresado su voluntad de celebrar contratos de explotación”.
1
recursos forestales y de fauna silvestre, terrenos agrícolas, y terrenos eriazos;
para tal efecto, en este último caso solo será exigible la presentación del
certificado negativo de propiedad ante el correspondiente Gobierno Regional,
conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1105, no siendo
necesario iniciar el procedimiento dispuesto en el Decreto Supremo N° 007-2008-
VIVIENDA que aprueba el Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de
Bienes Estatales (artículo 3 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM)137.
El requisito de Autorización de Uso de Aguas, señalado en el Decreto
Legislativo N° 1105 (artículo 4, numeral 4, y artículo 8), se entenderá cumplido con
la opinión favorable que emita la Autoridad Nacional del Agua para la aprobación
del IGAC; siempre que en el informe con dicha opinión favorable conste la
conformidad respecto a la disponibilidad hídrica para la actividad. Una vez
obtenida la aprobación del IGAC, a solicitud de parte se otorgará la licencia de uso
de aguas para la actividad. En caso sea considerado en el IGAC el vertimiento de
agua residual tratada, se deberá solicitar la respectiva autorización a la Autoridad
Nacional del Agua (artículo 6 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM).
Cumplidos los pasos señalados para la formalización, el correspondiente
Gobierno Regional emitirá la resolución de inicio/reinicio de actividades de
137 El gobierno comete el error de no percatarse (a tiempo) sobre la existencia de disposicionesque conducen a los mineros a la informalidad. Las barreras burocráticas para la formalización delos mineros artesanales desincentivan a muchos de ellos de operar en una situación en que seaposible la fiscalización ambiental. Para el presidente del Consejo de Ministros, Juan JiménezMayor, “existió deficiencia e irresponsabilidad” en emitir el decreto cuya suspensión pedían losmanifestantes, razón por la cual se habrían flexibilizado los requisitos de la formalización. Vid.editorial del diario El Comercio, “Tres errores”, del 26 de agosto de2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1622635/noticia-editorial-tres-errores?ft=gridEl presidente de la Región Apurímac y de la comisión de minería artesanal de la AsambleaNacional de Gobiernos Regionales (ANGR), Elías Segovia, reconoció que la actividad mineraartesanal no ha podido formalizarse por obstáculos normativos. Por ejemplo, no se estácumpliendo con el requisito indispensable del contrato de explotación minera que los titulares delas concesiones tienen que entregar a las asociaciones de mineros. Vid. entrevista de RocíoMaldonado, «Elías Segovia Ruiz: “No se ha formalizado ni el 10% de la minería artesanal”», enLaRepublica.pe del 29 de agosto de 2013:http://www.larepublica.pe/29-08-2013/elias-segovia-ruiz-no-se-ha-formalizado-ni-el-10-de-la-mineria-artesanal
1
exploración, explotación y/o beneficio de minerales, con la cual culminará el
proceso de formalización (artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 1105).
Determinará la responsabilidad funcional de la autoridad correspondiente, otorgar
la autorización de inicio/reinicio de operaciones: sin el cumplimiento de los
requisitos del otorgamiento del derecho minero, la certificación ambiental o
aprobación del IGAC; sin el derecho de usar el terreno superficial correspondiente
al área en donde se ejecutarán las actividades mineras; sin la opinión previa
favorable del MINEM, así como otros permisos y autorizaciones que sean
requeridos en la legislación vigente (artículo 9.4 del Decreto Legislativo Nº 1100).
CUADRO N° 13.2. PLAZOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LOS
REQUISITOS DEL PROCESO DE FORMALIZACIÓN
Pasos del proceso deformalización(requisitos)
Plazos(*)
1) Presentación deDeclaración deCompromisos.
Son inválidas las Declaraciones de Compromisospresentadas fuera de las fechas de vencimientoprevistas en el artículo 5 del Decreto Legislativo N°1105, modificado por la Ley N° 29910 (a nivelnacional); y, en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº006-2012-EM, modificado por el Decreto Supremo N°023-2012-EM (en Madre de Dios).
2) Acreditación detitularidad, contrato decesión, acuerdo ocontrato de explotaciónsobre la concesiónminera.
Los sujetos podránacreditar hasta el 19 deabril de 2014 ante laDirección Regional deMinería, el cumplimientode estos requisitos;siempre que: i) lasactividades se realicen enconcesiones mineras queestán en zonaspermitidas, cuyostitulares hayan expresadosu voluntad de celebrarcontratos de explotación;y ii) se encuentrenlistados en el Anexo 2.
3) Acreditación depropiedad o autorizaciónde uso del terrenosuperficial.
Los sujetos podránacreditar hasta el 19 deabril de 2014 ante laDirección Regional deMinería, el cumplimientode estos requisitos;siempre que: i) seencuentren inscritos en elRegistro Nacional deDeclaración deCompromisos; ii) cuentencon títulos de concesión
4) Autorización de uso deaguas.5) Aprobación delIGAC(**).
1
minera o contratos deexplotación; y iii) seencuentren listados en elAnexo 1.
6) Autorización parainicio/reinicio deactividades deexploración, explotacióny/o beneficio deminerales.
Fuente: Decreto Legislativo Nº 1105, Decreto Supremo N° 003-2013-EM,
Decreto Supremo Nº 032-2013-EM.
Elaboración propia.(*) El proceso de formalización culmina en un plazo máximo de veinticuatro
meses. Dicho plazo podrá ampliarse por Decreto Supremo refrendado por el
MINEM (artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1105).(**) Mediante el IGAC, el sujeto de formalización adopta las correspondientes
medidas ambientales para prevenir, controlar, mitigar y remediar los impactos
ambientales de su actividad. Hasta el 5 de octubre de 2013 estos sujetos deberán
presentar el IGAC ante el correspondiente Gobierno Regional (artículo 10.1 del
Decreto Supremo Nº 004-2012-MINAM, modificado por el artículo 1 del Decreto
Supremo Nº 001-2013-MINAM).
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo Nº
1105, no podrán acogerse al proceso de formalización aquellas personas
naturales o jurídicas que ocupen áreas no permitidas para el ejercicio de la
minería, tales como zonas arqueológicas, áreas naturales protegidas, y otras de
acuerdo a la legislación vigente (artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1105).
No se llevarán a cabo acciones de adecuación, promoción o formalización
de las actividades mineras que se realicen en áreas sujetas a procedimientos
especiales tales como, Parques Nacionales, Santuarios Nacionales, Santuarios
Históricos u otras zonas reservadas, según las normas sobre la materia, así como
en las zonas no comprendidas en el Anexo 1 respecto al Departamento de Madre
1
de Dios138 (Quinta Disposición Complementaria Final, primer párrafo, del Decreto
Legislativo Nº 1100).
No será posible el desarrollo de actividades mineras en áreas naturales
protegidas y zonas prohibidas para el ejercicio de la actividad minera, de
conformidad con el artículo 21 de la Ley N° 26834, Ley de Áreas Naturales
Protegidas (Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto
Supremo Nº 032-2013-EM).
CUADRO N° 13.3. DISPOSICIONES PARTICULARES, DEBERES Y
RESPONSABILIDADES EN EL PROCESO DE FORMALIZACIÓN
Pasos del proceso deformalización
Disposicionesparticulares
Deberes yresponsabilidades
1) Presentación deDeclaración deCompromisos.
El MINEM estáautorizado para cancelarlas Declaraciones deCompromisos delrespectivo registro, si esque hubieren sidoinscritas contraviniendo lanormatividad vigente.
Bajo responsabilidadfuncional, los DirectoresRegionales de Mineríadeberán informar alMINEM los casos deDeclaraciones deCompromisos inscritascontraviniendo lanormatividad vigente, enun plazo de 24 horas deconocida dichacontravención.
2) Acreditación detitularidad, contrato decesión, acuerdo ocontrato de explotaciónsobre la concesiónminera.
La Dirección General deFormalización Minera delMINEM y el GobiernoRegional, indistintamente,tienen la facultad decoadyuvar con lasnegociaciones para lograrlos acuerdos o contratosde explotación minera; sies que los sujetos estánlistados en el Anexo 2, y
138 Denominado: “Zonas de pequeña minería y minería artesanal en el departamento de Madre de Dios”; dichas áreas geográficas se encuentran acotadas conforme a lo establecido en el referido Anexo 1.
1
cuentan con laDeclaración deCompromisos vigente enel registrocorrespondiente.
3) Acreditación depropiedad o autorizaciónde uso del terrenosuperficial.4) Autorización de uso deaguas.
Una vez obtenida laaprobación del IGAC, asolicitud de parte seotorgará la licencia deuso de aguas para laactividad.
En caso sea consideradoen el IGAC el vertimientode agua residual tratada,se deberá solicitar larespectiva autorización ala Autoridad Nacional delAgua.
5) Aprobación del IGAC. Adicionalmente, elMinisterio de Cultura,establecerá elprocedimientosimplificado para elotorgamiento del CIRArespecto del área en quese desarrolle la actividadminera.
Cuando la actividadminera se efectúa enÁreas NaturalesProtegidas, se requiere laopinión técnica favorableo compatibilidad delSERNANP.
6) Autorización parainicio/reinicio deactividades deexploración, explotacióny/o beneficio deminerales.
Cumplidos dichos pasos,el Gobierno Regionalemitirá la resolución deinicio/reinicio deactividades deexploración, explotacióny/o beneficio deminerales, con la cualculminará el proceso deformalización.
Determinará laresponsabilidad funcionalde la autoridadcorrespondiente, otorgarla autorización deinicio/reinicio deoperaciones sin elcumplimiento de losrequisitos establecidos enla legislación vigente.
Fuente: Decreto Legislativo Nº 1100, Decreto Legislativo Nº 1105, Decreto
Supremo Nº 032-2013-EM, Decreto Supremo Nº 054-2013-PCM.
Elaboración propia.
Los sujetos al proceso de formalización podrán recibir asistencia técnica en
los siguientes aspectos: a) Elaboración del IGAC, a cargo del MINAM; b)
Obtención de la Autorización de Uso de Aguas, a cargo de la Autoridad Nacional
1
del Agua; c) Gestión empresarial, asociatividad y cadenas productivas, a cargo del
Ministerio de la Producción; d) Seguridad minera y salud ocupacional, a cargo del
MINEM, y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Las mencionadas
entidades podrán proponer los programas de asistencia técnica en los temas de
su competencia (artículo 5.1 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM). Los
Gobiernos Regionales podrán suscribir convenios con el MINEM y el MINAM,
según corresponda, a fin de que estos ministerios brinden asistencia técnica al
proceso de formalización (artículo 5.2 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM).
El MINEM, en coordinación con los Gobiernos Regionales, llevará a cabo
las acciones que sean necesarias para ejecutar el proceso de formalización de la
actividad minera a través de oficinas desconcentradas, las que podrán encargarse
de una o más regiones. Deberán prestar apoyo técnico a requerimiento del
MINEM, las demás entidades del gobierno nacional involucradas en la
implementación del programa de formalización (artículo 16 del Decreto Legislativo
Nº 1105).
Los Gobiernos Regionales, en un plazo de treinta días calendario contados
a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1105, podrán
establecer planes regionales de formalización enmarcados en dicha norma,
considerando las particularidades de la actividad minera desarrollada en cada
región. Estos planes regionales deberán contemplar, como requisitos mínimos, los
establecidos en la referida norma. Los Gobiernos Regionales deberán informar
mensualmente al MINEM el desarrollo, avance y resultados de los planes
regionales de formalización; asimismo, publicarán dicha información en sus
portales de transparencia (Primera Disposición Complementaria Final del Decreto
Legislativo Nº 1105).
Corresponde a los Gobiernos Regionales recibir, tramitar y resolver los
petitorios que presenten los administrados mencionados en los supuestos del
artículo 91 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM (pequeños productores mineros y
1
productores mineros artesanales), se encuentre o no acreditado como tal ante la
Dirección General de Minería. Asimismo, los Gobiernos Regionales son
competentes para recibir, evaluar y resolver los instrumentos ambientales
presentados por los administrados mencionados en los supuestos del citado
artículo 91, se encuentre o no acreditado como tal ante la Dirección General de
Minería (Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº
1105).
Mediante convenio, los Gobiernos Regionales podrán delegar al MINEM las
funciones transferidas y relacionadas al proceso de formalización de la actividad
minera informal, de conformidad con el artículo 13 de la Ley N° 27783 y demás
normas (Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto
Supremo Nº 032-2013-EM).
Se ha dispuesto la creación de la Comisión Permanente de Seguimiento de
las Acciones del Gobierno frente a la Minería Ilegal y del Desarrollo del Proceso de
Formalización, la misma que dependerá de la PCM (Sexta Disposición
Complementaria Final, primer párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1105)139.
Atendiendo de modo integral la situación del desarrollo de las actividades
mineras a pequeña escala, el Poder Ejecutivo aprobará la Estrategia de
Saneamiento del proceso de formalización140, con metas anuales y teniendo como
objetivo el año 2016; la misma que considerará de manera gradual, progresiva y
ordenada, el saneamiento de la minería a pequeña escala y contemplará,
139 El coronel EP (r) Enrique Wilfredo Álvarez Mendoza fue nombrado por la PCM como AltoComisionado en Asuntos de Formalización de la Minería, Interdicción de la Minería Ilegal yRemediación Ambiental. Dicho funcionario será el representante titular de la PCM ante la ComisiónMultisectorial Permanente de Seguimiento de las Acciones del Gobierno frente a la Minería Ilegal ydel Desarrollo del Proceso de Formalización, creada por Decreto Legislativo N° 1105; asimismo,asumirá las funciones de coordinación y supervisión de la Estrategia Nacional para la Interdicciónde la Minería Ilegal. Vid. “Gobierno nombra un militar en retiro para combatir minería ilegal”, enLaRepublica.pe del 9 de mayo de 2013:http://www.larepublica.pe/09-05-2013/gobierno-nombra-un-militar-en-retiro-para-combatir-mineria-ilegal
1
principalmente, los siguientes aspectos: superposición de operaciones mineras
con concesiones mineras y concesiones forestales maderables y no maderables;
utilización de métodos adecuados para la recuperación del mercurio con el uso de
retortas y otros equipos; metodología de operación (concentración y beneficio)
para minería de pequeña escala; adopción de medidas y buenas prácticas para
prevenir, controlar, monitorear, mitigar, restaurar, rehabilitar o reparar, según
corresponda, los impactos y efectos negativos generados por su actividad;
regulación para el control en la comercialización de oro; medidas para el control de
la comercialización de combustibles, según la demanda por actividad;
cumplimiento de normas laborales, de salud ocupacional y aseguramiento;
cumplimiento de obligaciones tributarias e inscripción en el Registro Único de
Contribuyentes; finalmente, otras medidas vinculadas al desarrollo de las
actividades de pequeña minería y minería artesanal que coadyuven a las medidas
de saneamiento (Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final del
Decreto Supremo Nº 032-2013-EM).
Mediante Resolución Suprema se creará una Comisión a cargo de la
elaboración de la propuesta de Estrategia de Saneamiento de la Pequeña Minería
y de la Minería Artesanal; esta deberá reportar sus actividades a la Comisión
Permanente de Seguimiento de las Acciones del Gobierno frente a la Minería
Ilegal y del Desarrollo del Proceso de Formalización, conformada por Decreto
140 “Lo que se va a hacer de acá al 2016 es un proceso de saneamiento. Vamos a ver de quémanera el sector de mineros artesanales y pequeños mineros puedan insertarse para seguir con suformalización”, dijo el presidente del Consejo de Ministros, Juan Jiménez Mayor. No obstante,reconoció que en 3 años no se podrá culminar con el proceso de formalización al 100%. Vid.«Jiménez sobre minería: “En 3 años no culminaremos la formalización al 100%”», enElComercio.pe del 24 de agosto de 2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1621694/noticia-jimenez-sobre-mineria-anos-no-culminaremos-formalizacion-al-100El experto en temas de minería Miguel Santillana, en una entrevista aseguró que solo 15 milmineros informales, de un universo de 550 mil, se formalizarán hasta abril del 2014, fecha en quevence el plazo establecido en el Decreto Supremo Nº 032-2013-EM. “El problema es que en abrildel 2016 tendríamos 535 mil mineros que seguirán siendo ilegales”, advirtió. Esta cifra no fuecuestionada por el ministro del Ambiente, Manuel Pulgar-Vidal, quien también participaba en laentrevista. Sorprendentemente, respondió que “15 mil es peor que nada”. Vid. “Calculan que parael 2016 habrá 535 mil mineros ilegales”, en Perú21.pe del 25 de agosto de 2013:http://peru21.pe/politica/calculan-que-2016-habra-535-mil-mineros-ilegales-2146190
1
Supremo N° 075-2012-PCM. La Comisión a crearse se integrará por la PCM que
la presidirá, el MINAM, el MINEM, el Ministerio de Agricultura, el Organismo de
Supervisión de la Inversión en Energía y Minería y la Superintendencia Nacional
de Aduanas y Administración Tributaria. Según la temática en revisión, la Comisión
a crearse podrá invitar a participar en sus reuniones a otras entidades públicas de
los tres niveles de gobierno, vinculadas con el desarrollo de actividades de
pequeña minería y minería artesanal, representantes de las asociaciones o
gremios mineros, así como a personas que pudieran verse afectadas con el
desarrollo de dichas actividades o cuya participación pueda coadyuvar con el
encargo conferido a dicha Comisión. Durante el plazo de elaboración de la
mencionada propuesta, y conforme a las medidas que resulten del trabajo de la
Comisión a crearse, aquellos sujetos que se encuentren inscritos en el Registro
Nacional de Declaración de Compromisos podrán cumplir con los requisitos de
formalización en el plazo mencionado en el artículo 2 del Decreto Supremo Nº
032-2013-EM. En este caso, los sujetos de formalización que cumplan con dichos
requisitos se incorporarán al listado que elaborará el MINEM (Segunda
Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo Nº 032-
2013-EM).
Con el fin de promover la formalización de los pequeños productores
mineros y productores mineros artesanales, el Poder Ejecutivo podrá emitir las
normas complementarias referidas a la comercialización del oro proveniente de la
actividad minera de los mencionados productores, mediante Decreto Supremo
refrendado por los Ministros de Economía y Finanzas y de Energía y Minas
1
(Sétima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1105)141.
El Estado podrá promover la participación de la empresa estatal Activos
Mineros S.A.C. en el proceso de ordenamiento, formalización y promoción de la
pequeña minería y la minería artesanal; cuyas condiciones y procedimiento serán
reglamentados mediante decreto supremo con refrendo del MINEM y del
Ministerio de Economía y Finanzas (Sétima Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo Nº 1100). Para la ejecución de lo dispuesto en dicha
disposición, el Estado a través de Activos Mineros S.A.C podrá disponer de los
terrenos y locales asignados a entidades que no estén siendo utilizados por estas;
mediante Decreto Supremo con refrendo de los Ministerios de Vivienda,
Construcción y Saneamiento, de Energía y Minas y el sector correspondiente
(Octava Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1100).
13.7.3.3. PRECISIONES PARA LA FORMALIZACIÓN
MINERA EN MADRE DE DIOS Y A NIVEL
NACIONAL
Siguiendo a DAMMERT, en el marco de competencias delegadas por el
Congreso, el Poder Ejecutivo promulgó una serie de decretos legislativos que
regulan la interdicción de la minería ilegal en el país; de modo que se ha generado
un nuevo marco legal para combatir a la minería ilegal en el país, y promover su
141 Vid. Decreto Supremo Nº 012-2012-EM, el que otorga encargo especial a la empresa ActivosMineros S.A.C. y dicta medidas complementarias para la comercialización de oro y promoción de laformalización de los pequeños productores mineros y productores mineros artesanales (publicadoel 9/5/2012). Por otra parte, dentro del ámbito de su competencia, la SUNAT podrá aplicarcontroles especiales para la comercialización de los productos mineros. Estos, en cualquieraestado, se sujetan a los alcances de este dispositivo en cuanto a las rutas fiscales y sus controles.Mediante Decreto Supremo, a propuesta de la SUNAT, refrendado por los Ministros de Economía yFinanzas y de Energía y Minas, se implementará en forma progresiva los mecanismos para elcontrol y fiscalización antes mencionados, y se señalará los productos mineros objetos de control yfiscalización (artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 1107). A partir de la vigencia de dicha norma, sele aplicarán al oro y a las aleaciones que incluyan oro, cualquiera sea su denominación, forma opresentación, el control y fiscalización referidos en el citado artículo 9 (Tercera DisposiciónComplementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1107).
1
formalización en algunos casos. “Si bien el principal incentivo para tomar cartas en
el asunto ha sido el desastre ambiental y social ocasionado por esta actividad en
Madre de Dios, la legislación es aplicable en todo el país. […] Sin perjuicio de ello,
lo cierto es que los impactos en la Amazonía son diferenciados y, en muchos
sentidos, más graves que en el resto del territorio, por lo que incluso se debe
evaluar la posibilidad de desarrollar una legislación específica para esta región del
país” (IPENZA 2012: 9).
“La normatividad relativa a la minería no es adecuada a la minería aurífera
aluvial. Las leyes peruanas existentes no han considerado la experiencia vivida en
la región de Madre de Dios” (QUINTANILLA y MAGUIÑA 2008: 48).
Se recomienda revisar el marco legal de la minería artesanal y pequeña
minería para su adaptación “a las características de la minería aurífera aluvial de
Madre de Dios tomando en cuenta la fragilidad del ecosistema y considerando las
propuestas de las organizaciones de pequeños productores, trabajadores mineros
y comunidades nativas” (MOSQUERA y otros 2009: 127). Al respecto, es
recomendable coadyuvar al “fortalecimiento de la capacidad técnica y operativa de
los gremios mineros a fin de contar con interlocutores válidos que puedan
representar los intereses de los pequeños productores y trabajadores mineros, así
como garantizar el cumplimiento de los compromisos que asuman” (MOSQUERA
y otros 2009: 127).
Para efectos de este dispositivo, los procesos de formalización en Madre de
Dios y a nivel nacional, deben entenderse del modo siguiente (artículo 1 del
1
Decreto Supremo N° 003-2013-EM142):
Proceso de formalización a nivel nacional: El Decreto Legislativo N°
1105 regula los procesos de formalización de la actividad minera
informal de la pequeña minería y de la minería artesanal, ejercida en
zonas no prohibidas para la realización de dichas actividades a nivel
nacional; considerando que en dicho proceso el cumplimiento de los
requisitos se efectúa en etapas preclusivas, vale decir, cada paso es
un requisito del anterior, sin perjuicio de que algunos pudieran
tramitarse de manera simultánea.
Proceso de Formalización en Madre de Dios: El Decreto Supremo N°
006-2012-EM143 regula los procesos de formalización de la actividad
minera informal de la pequeña minería y de la minería artesanal,
ejercida en las zonas del departamento de Madre de Dios
comprendidas en el Anexo 1 del Decreto Legislativo Nº 1100.
142 Vid. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Supremo Nº 003-2013-EM. Establecen precisiones para la formalización minera a nivel nacional. Publicado el 6 de febrero de 2013. Es objeto de este dispositivo, precisar las condiciones necesarias para que las personas que han iniciado el proceso de formalización para actividades de pequeña minería y minería artesanal, conforme a ley y mediante la presentación de la correspondiente Declaración de Compromisos, conserven su condición de sujetos en procesos de formalización, en tanto cumplan con los requisitos establecidos para tal fin (artículo 1, primer párrafo, del Decreto Supremo N° 003-2013-EM). Mantienen plena vigencia las disposiciones de los Decretos Legislativos 1100 y 1105, el Decreto Supremo 006-2012-EM y las demás normas que regulan los procesos de formalización, siempre que no se opongan a lo dispuesto en este dispositivo (Tercera Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo Nº 003-2013-EM).
143 Vid. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Supremo Nº 006-2012-EM. Aprueban medidas complementarias para implementar el proceso de formalización de la actividad minera en las zonas comprendidas en el Anexo 1 del Decreto Legislativo N° 1100. Publicado el 15 de marzo de 2012. Según su artículo 1, dicha norma tiene como objeto establecer medidas complementarias para implementar el proceso de formalizaciónde la actividad minera en las en las zonas del departamento de Madre de Dios comprendidas en el Anexo 1 del Decreto Legislativo N° 1100.
1
Los Gobiernos Regionales deben declarar improcedente la admisión de la
Declaración de Compromisos, cuando han vencido los plazos para su
presentación, establecidos: en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1105,
modificado por la Ley N° 29910 (a nivel nacional); y, en el artículo 4 del Decreto
Supremo Nº 006-2012-EM, modificado por el Decreto Supremo N° 023-2012-EM
(en Madre de Dios). Son inválidas las Declaraciones de Compromisos
presentadas fuera de las fechas de vencimiento previstas en las normas citadas, o
que no se encuentran inscritas en los registros correspondientes (artículo 2 del
Decreto Supremo N° 003-2013-EM).
Las personas que hayan presentado Declaración de Compromisos en los
plazos establecidos para su presentación, conservarán la condición de sujetos en
proceso de formalización y, por ende, mantendrán vigente dicha declaración, en
tanto cumplan, en los plazos previstos, con todos y cada uno de los requisitos o
pasos establecidos en este dispositivo y en las normas que regulan ambos
procesos de formalización. En caso de incumplimiento de los requisitos o pasos
establecidos en el marco legal vigente se aplicará la cancelación de pleno derecho
a que hace referencia el artículo 6 de este dispositivo (artículo 3.1 del Decreto
Supremo N° 003-2013-EM).
La Declaración de Compromisos queda cancelada de pleno derecho, en
caso se verifique la no presentación de cualquiera de los requisitos o pasos
establecidos, en los plazos señalados en los artículos 4 y 5 de esta norma (artículo
6, primer párrafo, del Decreto Supremo N° 003-2013-EM).
Durante todo el proceso de formalización, los sujetos se encuentran
sometidos a las acciones de fiscalización que se generen por el incumplimiento de
la legislación en materia minera y ambiental. Para efectos de la ejecución de las
acciones de fiscalización e interdicción frente a la minería ilegal, en lo
correspondiente y según la naturaleza de dichas acciones, se tomará en cuenta la
1
información consignada en el Registro Nacional de Declaraciones de
Compromisos del MINEM, accesible a través de su portal institucional. Los
interesados se encuentran obligados a verificar la vigencia de la Declaración de
Compromisos en el mencionado registro (artículo 7 del Decreto Supremo N° 003-
2013-EM).
13.7.4. PRODUCCIÓN LIMPIA Y RECUPERACIÓN DE LOS
IMPACTOS AMBIENTALES
El Estado promueve la adopción de métodos de extracción en la pequeña
minería y minería artesanal que protejan la salud humana y eviten la
contaminación ambiental; asimismo, promueve la utilización de métodos
gravimétricos u otros que no utilicen mercurio ni sustancias tóxicas (artículo 9.1 del
Decreto Legislativo Nº 1100). El Estado es promotor y partícipe en la formalización
de la minería en pequeña escala (artículo 9.2 del Decreto Legislativo Nº 1100)144.
La producción de oro sin mercurio en la minería en pequeña escala «hará
posible que este sector alcance un alto nivel de estándar ambiental, facilitando de
ese modo su financiamiento y desarrollo sostenible; asimismo podrá obtener una
mejor cotización por el oro producido bajo la modalidad de “Oro Ecológico” u “Oro
Verde”» (VILLACHICA y otros: 13).
144 Téngase en cuenta que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1103, el mercurio, el cianuro de potasio y el cianuro de sodio se incorporan al Registro Único para el Control de los Insumos Químicos y Productos Fiscalizados, creado en el artículo 6 de la Ley N° 28305 (publicada el 29/7/2004). Los usuarios de dichos productos deberán registrarse proporcionando la información requerida, la misma que tendrá que seractualizada. Por Decreto Supremo refrendado por los Ministros de Economía y Finanzas yde la Producción se dictarán las normas reglamentarias para la aplicación de esta disposición, y se podrá incorporar otros insumos químicos al mencionado registro. Para el cumplimiento de las labores de fiscalización y control establecidas mediante este Decreto Legislativo, el Ministerio de la Producción proporcionará a la SUNAT la información contenida en el registro antes mencionado (Primera Disposición Complementaria Final delDecreto Legislativo Nº 1103).
1
Considerando que el Estado promueve la recuperación de las zonas
degradadas por la minería ilegal, mediante Decreto Supremo refrendado por los
Ministerios de Energía y Minas y del Ambiente, se elaborará y aprobará el Plan de
Recuperación de los Impactos Ambientales, generados por la minería ilegal, la
pequeña minería y minería artesanal, en el marco del proceso de recuperación de
las zonas degradadas por la minería ilegal, para lo cual realizarán las acciones
pertinentes y, de ser el caso, gestionarán los recursos necesarios. El referido plan
incluirá necesariamente un Plan de Reforestación, en los casos donde la actividad
minera ilegal haya producido desbosque (artículo 9.3 del Decreto Legislativo Nº
1100)145.
El Estado promoverá la participación de la empresa estatal Activos Mineros
S.A.C. para remediar los pasivos ambientales mineros originados por la actividad
minera ilegal. Dicha empresa podrá participar, además, en la remediación de
pasivos a que se refiere el artículo 20 del Reglamento de Pasivos Ambientales de
la Actividad Minera, aprobado por Decreto Supremo Nº 059-2005-EM (publicado el
7/12/2005)146 y sus modificatorias, asumiendo, cuando corresponda, el derecho de
145 Téngase en cuenta, por un lado, que en el artículo 1 de la Resolución Suprema N° 004-2012-MINAM (publicada el 29/8/2012) se aprobó el Plan de Recuperación Ambiental de la Bahía ElFerrol elaborado por la Comisión Técnica Multisectorial de Alto Nivel, constituida mediante DecretoSupremo Nº 005-2002-PE (esa bahía se encuentra ubicada entre el Océano Pacífico y la zonacostera de Chimbote en la provincia del Santa, en Ancash). De acuerdo con su artículo 2, sedispone constituir el Grupo de Trabajo Multisectorial, de carácter temporal, encargado de articularlas acciones para la implementación del mencionado plan, el cual estará adscrito al MINAM.De otrolado, en la página web del Ministerio del Ambiente se ha incluido un sitio especialmente diseñadopara informar a la opinión pública sobre la problemática de la minería artesanal e ilegal en Madrede Dios: http://www.minam.gob.pe/mn-ilegal/ En este sitio se informa que las actividades minerasvienen impactando gravemente en la biodiversidad de la región; ya que la minería aurífera traeconsigo deforestación y contaminación de los ríos; así como graves impactos en la salud ybienestar de los pobladores, quienes consumen pescado contaminado con mercurio, un metallíquido altamente tóxico que es utilizado en la extracción del oro de los ríos, el cual permanece enlas aguas incrementando el riesgo en la salud.
146 Según su artículo 1, el objetivo del mencionado reglamento es precisar los alcances de la Ley Nº 28271, que regula los pasivos ambientales de la actividad minera, para establecer los mecanismos que aseguren la identificación de estos pasivos, y la responsabilidad y el financiamiento para la remediación ambiental de las áreas afectadas por dichos pasivos; con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la
1
repetición a que se refiere el artículo 22 del mencionado reglamento. Para este
efecto, se constituye un Fondo de Remediación Ambiental a cargo de Activos
Mineros S.A.C. (artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 1100).
“La remediación ambiental de las zonas afectadas por la minería informal e
ilegal resulta una tarea urgente para la gestión ambiental del Estado. Es así que
constituye una labor tan importante como la interdicción, la persecución penal de
la minería ilegal y la formalización minera” (DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2013:
161).
En particular, se recomienda comenzar “un proceso de recuperación
ambiental de las microcuencas de Huepetuhe y Caychive que incluya un programa
de reforestación con especies nativas asociadas, el retiro de sedimentos del río
Huepetuhe hacia zonas adecuadas de confinamiento, entre otras medidas”
(MOSQUERA y otros 2009: 128). Asimismo, es recomendable fomentar “un
adecuado desarrollo de la minería en áreas ribereñas de los ríos Malinowski,
Tambopata, Madre de Dios, Huepetuhe y Caychive principalmente a fin de
conservar sus cauces naturales y proteger los bosques inundables” (MOSQUERA
y otros 2009: 128).
13.7.5. REGISTRO DE BIENES MUEBLES VINCULADOS A
LA ACTIVIDAD MINERA Y REGISTRO
ADMINISTRATIVO DE LAS CONCESIONES
La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) está
autorizada para emitir las disposiciones administrativas que permitan regular los
bienes inscribibles y actos obligatorios en el registro de bienes muebles vinculados
población, al ecosistema circundante y la propiedad. De acuerdo con su artículo 2, el mencionado reglamento es de aplicación a la remediación ambiental de las áreas con pasivos ambientales mineros, inactivos o abandonados, generados por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que realizaron actividades mineras dentro del territorio nacional.
1
a la actividad minera (artículo 12.1 del Decreto Legislativo Nº 1100). Salvo prueba
en contrario, se presumirá la correspondiente responsabilidad administrativa y/o
civil de aquellas personas que figuren como propietarias del bien ante la SUNARP,
en caso el Ministerio Público, la Policía Nacional del Perú o la DICAPI, de acuerdo
a sus competencias, efectúen el decomiso de los bienes utilizados en las
actividades de minería aurífera ilegal (artículo 12.2 del Decreto Legislativo Nº
1100).
Considerando su rol rector del sector energía y minas, el MINEM creará un
registro administrativo en línea de las concesiones de beneficio, transporte y labor
general. En dicho registro, los Gobiernos Regionales y el MINEM, en el marco de
sus respectivas competencias, deberán indicar: el acto administrativo con el que
se aprobó la certificación ambiental; los instrumentos con los que se verificaron la
autorización de uso del terreno superficial; y los demás requisitos legales que
correspondan. Las referidas concesiones que no se encuentren registradas
indicando todos estos requisitos, se considerarán nulas de pleno derecho.
Mediante Decreto Supremo con refrendo del MINEM se establecerán los plazos,
condiciones, requisitos, procedimientos y demás que sean necesarios para la
mejor implementación de esta disposición (Novena Disposición Complementaria
Final del Decreto Legislativo Nº 1100).
13.7.6. ACCIONES DE SEGUIMIENTO, CONTROL Y
FISCALIZACIÓN
Considerando lo dispuesto en el literal c) del artículo 11 de la Ley Nº 29325
(función supervisora de entidades públicas), los Gobiernos Regionales del ámbito
del Decreto Legislativo Nº 1100, informarán trimestralmente al OEFA sobre el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha norma y de las acciones
implementadas para tales fines. Como resultado de estos informes, de verificarse
el incumplimiento, corresponderá al OEFA comunicar a la Contraloría General de
la República para las acciones de su competencia en el marco del Sistema
1
Nacional del Control. Adicionalmente, el OEFA podrá realizar las coordinaciones
necesarias con la Procuraduría Especializada en Delitos Ambientales, a fin de
iniciar las acciones legales que correspondan de acuerdo con el Código Penal
vigente (Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº
1100).
El Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna
Silvestre (OSINFOR), implementará de manera inmediata acciones extraordinarias
de fiscalización en las concesiones forestales, a fin de verificar que sus titulares no
hayan incurrido en actividades de minería ilegal, o promovido mediante
asociación, o permitido su realización no autorizada dentro del área de su
concesión. El OSINFOR declarará la caducidad de la correspondiente concesión
forestal, si constata que el titular incurrió en actividades de minería ilegal o la
promovió (artículo 13 del Decreto Legislativo Nº 1100).
Son Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) comprendidas en el ámbito
de esta norma: los gobiernos regionales que, en el marco del proceso de
descentralización, han recibido la transferencia de tales funciones respecto a la
fiscalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal; asimismo,
la DICAPI, en cuanto a la autorización del uso de áreas acuáticas en el desarrollo
de dichas actividades en aguas navegables (fluvial y lacustre), en el marco de sus
competencias, y sin perjuicio de las correspondientes a otras autoridades para el
otorgamiento de tal autorización. La fiscalización ambiental comprende, entre
otras, acciones en materia de supervisión, fiscalización y sanción de las
mencionadas actividades; en el marco de lo establecido en el artículo 11 de la Ley
Nº 29325. Asimismo, esta norma comprende bajo su ámbito al OEFA, adscrito al
MINAM, en su calidad de ente rector del SINEFA (artículo 2 del Decreto Legislativo
1
Nº 1101147)148.
Los procedimientos sancionadores a desarrollar a partir del resultado de las
supervisiones de campo, se regularán de conformidad con la Ley N° 27444 (Ley
del Procedimiento Administrativo General). Ante la verificación de situaciones de
grave riesgo ambiental, y en base al respectivo informe técnico de la EFA
competente, esta podrá disponer la adopción de medidas administrativas previas
al inicio del procedimiento sancionador para asegurar la protección del ambiente y
la preservación de la salud de las personas, con la finalidad de disponer la
paralización de actividades y la realización de acciones de remediación ambiental
de carácter inmediato (artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1101). Si se verifica la
existencia de indicios de ilícitos penales, las EFA formularán la respectiva
denuncia penal ante el representante del Ministerio Público de la localidad;
conforme con lo establecido en el Código Penal (artículo 10 del Decreto
Legislativo Nº 1101).
Al establecerse el Protocolo de intervención conjunta en las acciones de
147 Vid. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Decreto Legislativo N° 1101. Establece medidas para el fortalecimiento de la fiscalización ambiental como mecanismo de lucha contra la minería ilegal. Publicado el 29 de febrero de 2012. Según su artículo 1, dicha norma tiene por finalidad establecer medidas para el fortalecimiento de la fiscalización ambiental de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal, como mecanismo de lucha contra la minería ilegal y para asegurar la gestión responsable de los recursos mineros; garantizando la salud de la población, la seguridad de las personas, la protección del ambiente y el desarrollo de actividades económicas sostenibles. Para aplicar dicha norma, el financiamiento requerido será con cargo a los presupuestos institucionales de las entidades comprendidas, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público (Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1101).
148 A fin de fortalecer la fiscalización ambiental de las actividades de la pequeña minería yminería artesanal, mediante Decreto Supremo refrendado por el MINAM se podrá tipificar en vía reglamentaria, conductas sancionables adicionales a las previstas en esta norma, así como establecer las correspondientes sanciones (Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1101).
1
supervisión y fiscalización ambiental minera, este deberá contemplar los
siguientes aspectos: 1) La estrategia de coordinación entre las entidades con
competencias vinculadas a la fiscalización de las actividades mineras ilegales; 2)
Plan de acción para la intervención conjunta ordinaria; 3) Plan de acción para la
intervención conjunta ante situaciones extraordinarias. Este protocolo de
intervención será elaborado por el OEFA, ente rector del SINEFA, y aprobado por
Decreto Supremo del MINAM, en un plazo máximo de treinta días calendario
contados a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1105. La
aprobación de dicho protocolo no afecta las acciones de supervisión y fiscalización
que vienen realizando las entidades en el ámbito de sus competencias (Quinta
Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1105).
El Informe Defensorial N° 160 “ha evidenciado que una dificultad común a la
mayoría de las entidades supervisadas para la implementación de los Decretos
Legislativos [1099, 1100, 1101, 1102, 1103, 1104, 1105, 1106 y 1107] es la falta de
recursos que permitan el fortalecimiento de capacidades para el adecuado
cumplimiento de las funciones asignadas. Entre las principales se encuentran el
Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, el Ministerio de
Cultura, la Autoridad Nacional del Agua, el Ministerio Público, el Ministerio de
Defensa y el Ministerio del Interior” (DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2013a: 159).
Siguiendo a DAMMERT, es insuficiente tener un marco legal exigente y
completo si no hay capacidades para implementarlo, supervisar su cumplimiento y
sancionar a quienes incumplen los requisitos establecidos por ley. “Es en este
punto donde están los principales cuellos de botella. Los gobiernos regionales,
que tienen competencias en pequeña minería y minería artesanal, han
demostrado serias deficiencias para promover la formalización y ordenamiento de
esta actividad” (IPENZA 2012: 10).
13.7.7. REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA EN EL
DEPARTAMENTO DE MADRE DE DIOS
1
13.7.7.1. ZONAS DE PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA
ARTESANAL
Están declaradas como zonas de pequeña minería y minería artesanal en el
departamento de Madre de Dios, las comprendidas en el Anexo 1 del Decreto
Legislativo Nº 1100; estas zonas son aquellas en las que se podrá realizar
actividad minera, siempre que se observe lo dispuesto en el artículo 5 de la
mencionada norma. No se otorgarán concesiones mineras ni se ejecutarán
actividades de exploración, explotación o beneficio, en las zonas no comprendidas
en el Anexo 1 (Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo
Nº 1100).
Por tanto, no se puede realizar actividad minera en la zona de exclusión de
dicha labor, de modo que ante cualquier intento de violentar la norma se deben
realizar las correspondientes acciones de prevención y erradicación (IIAP y
MINAM 2011: 74). Aunque el Estado ha dado en los últimos años pasos firmes
para regular y ordenar la minería aurífera artesanal, todavía es clamorosa la
informalidad, y generalizado el descuido de la salud y del ambiente (IIAP y MINAM
2011: 79).
Se recomienda reforzar “la capacidad técnica y operativa de la Dirección
Regional de Energía y Minas y del Ministerio de Energía y Minas para regular los
derechos y obligaciones otorgados mediante las concesiones mineras, así como,
para el establecimiento de mecanismos que permitan controlar la velocidad de
expansión minera” (MOSQUERA y otros 2009: 127).
Las condiciones en las que desarrollan sus competencias las entidades
que, en principio, deben atender el derecho de acceso a la justicia ambiental en
Madre de Dios seguramente no se diferencian de las que se dan en otras
regiones; no obstante, es necesario considerar que Madre de Dios tiene
1
características particulares dada su alta valoración en biodiversidad, las
actividades que se desarrollan en función de ella y las que podrían desarrollarse,
así como por los derechos ciudadanos ligados a ello. En ese contexto, existe un
alto déficit en recursos humanos, logísticos y financieros, así como un marco
normativo que no ayuda en la ejecución de las competencias administrativas ni
judiciales en materia de infracciones (RIVERO y DÍAZ 2012: 59).
Estas deficiencias en la justicia ambiental de Madre de Dios limitan una
correcta gestión pública frente a su problemática minera. Ocurre que las normas
no se aplican o su aplicación promueve efectos ineficientes que sustentan tal
problemática, frente a lo cual, la minería ilegal se presenta con las siguientes
características: 1) ilegal y no planificada: en tanto no se desarrolla de conformidad
con las normas legalmente previstas, y la implementación de estas no utiliza los
espacios de participación ciudadana en la gestión ambiental; 2) ilícita e impune:
toda vez que su desarrollo supone también el de los delitos ambientales, los
atentados contra los derechos reales de la población, las amenazas a la integridad
y salud de las personas, todo ello sin que se pueda imponer sanciones
(administrativas, penales) al infractor y una reparación efectiva al afectado; 3)
Desordenada: sin respeto al espacio ocupado por derechos previamente
establecidos, ni las iniciativas empresariales que suponen para sus titulares,
siendo los más comunes los de propiedad y concesiones forestales; 4) Supone un
desarrollo insostenible: en tanto ha ocasionado el desbosque no autorizado, la
contaminación por vertimientos líquidos y sólidos a los cuerpos de agua y el suelo,
la modificaciones al paisaje, los cambios al cauce y la sedimentación de ríos y
quebradas (RIVERO y DÍAZ 2012: 60).
13.7.7.2. CONTINUIDAD DE LAS ACTIVIDADES EN LAS
ZONAS DE EXCLUSIÓN MINERA:
APROBACIÓN DEL INSTRUMENTO DE
GESTIÓN AMBIENTAL
1
Los titulares de concesiones mineras otorgadas antes de la vigencia del
Decreto de Urgencia Nº 012-2010149, así como los petitorios solicitados antes de la
entrada en vigencia de dicha norma, en áreas declaradas como zonas de
exclusión minera, podrán realizar actividades de exploración, explotación y/o
beneficio, si previamente cuentan con instrumentos de gestión ambiental
aprobados por la autoridad competente, con la opinión técnica favorable del
MINEM, así como con los otros requisitos establecidos por las normas respectivas
(Cuarta Disposición Complementaria Final, primer párrafo, del Decreto Legislativo
Nº 1100).
El mencionado instrumento de gestión ambiental solo será aprobado si
cumple con los siguientes requisitos: a) Métodos de extracción que no afecten el
objeto del Decreto Legislativo Nº 1100; b) Métodos para la recuperación del
mercurio con el uso de retortas y otros equipos; c) No utilización de los artefactos
prohibidos en el artículo 5.1 de dicha norma; d) Cuando el derecho minero se
superponga a concesiones forestales maderables y no maderables, concesiones
para ecoturismo, concesiones de reforestación y concesiones para conservación;
se deberá contar con la opinión técnica favorable de la Autoridad Nacional
competente, a fin de evitar la degradación de los recursos naturales diferentes al
mineral, así como la afectación a la cobertura vegetal, el uso sostenible y la
conservación de los recursos forestales y la biodiversidad; e) Se deberá contar
con la opinión técnica favorable de SERNANP, cuando el derecho minero se
superponga a Áreas Naturales Protegidas o sus zonas de amortiguamiento. La
aprobación del instrumento de gestión ambiental sin estos requisitos, conlleva a la
responsabilidad administrativa del funcionario que lo aprobó (Cuarta Disposición
Complementaria Final, segundo párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1100).
149 En dicho dispositivo (publicado el 18/2/2010) declaran de interés nacional el ordenamiento minero en el departamento de Madre de Dios. Esta norma ha sido derogada por la Décimo Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1100; asimismo, han perdido vigencia los Decretos de Urgencia 004-2011 y 007-2011, así como el Decreto Supremo 016-2011-EM.
1
Aprobado el instrumento de gestión ambiental, el titular deberá cumplir los
siguientes requisitos para el desarrollo de la actividad minera: a) Contar con el
derecho de usar el terreno superficial correspondiente al área en donde va a
ejecutar las actividades mineras, según la legislación vigente; b) Ejecutar todas las
medidas dispuestas en el correspondiente instrumento de gestión ambiental, en
los plazos y términos aprobados por la autoridad; c) Adoptar medidas y buenas
prácticas para prevenir, controlar, monitorear, mitigar, restaurar, rehabilitar o
reparar, según corresponda, los impactos y efectos negativos generados por su
actividad; d) Ejecutar las correspondientes medidas de cierre y post cierre en
forma progresiva (Cuarta Disposición Complementaria Final, tercer párrafo, del
Decreto Legislativo Nº 1100).
1
13.7.7.3. MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PARA
IMPLEMENTAR EL PROCESO DE
FORMALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA
Las disposiciones establecidas en el Decreto Supremo Nº 006-2012-EM
son aplicables a los casos establecidos en el Anexo Nº 1 del Decreto Legislativo
Nº 1100 (Octava Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº
1105).
Para efectos de lo establecido en el mencionado Decreto Supremo, en su
artículo 2 se plantean las siguientes definiciones:
Minería ilegal: Son las actividades mineras llevadas a cabo por
personas naturales o jurídicas o grupo de personas organizadas para
tal fin, que se realizan sin cumplir con las exigencias de las normas
de carácter administrativo, técnico, social y ambiental que rigen las
actividades mineras y que se ubican en zonas no autorizadas para el
ejercicio de dichas actividades.
Minería informal: Es la actividad minera que, teniendo
características de minería ilegal, se realiza en zonas autorizadas
para la actividad minera, por quienes han iniciado un proceso de
formalización en los plazos y modalidades establecidas en las
normas sobre la materia.
Formalización: Es el proceso mediante el cual se establecen y
administran los requisitos, plazos y procedimientos para que la
actividad minera informal pueda cumplir con la legislación vigente.
Dicho proceso culmina una vez que la persona que inició el proceso
obtenga la autorización de inicio/reinicio para el desarrollo de la
actividad minera, otorgado por la autoridad competente; suponiendo
la previa obtención de la aprobación del respectivo instrumento de
1
gestión ambiental, el derecho de uso del terreno superficial, entre
otros requisitos y autorizaciones que sean requeridos en la
legislación vigente.
El proceso de formalización culminará respecto a cada administrado,
cuando obtenga la autorización de inicio/reinicio de actividades de exploración,
explotación y/o beneficio de minerales, o cuando se verifique el incumplimiento de
los requisitos establecidos en este dispositivo y la normativa vigente para la
obtención de dicha autorización. Hasta el 19 de abril de 2014, el Gobierno
Regional de Madre de Dios deberá conducir y culminar el proceso de
formalización, respecto a los administrados que hayan cumplido con presentar los
requisitos para obtener la autorización de inicio/ reinicio de actividades de
exploración en los plazos previstos en las normas que regulan dicho proceso. El
plazo establecido no habilita el ingreso de nuevos administrados al proceso de
formalización regulado en este dispositivo, lo que se encontró determinado por la
presentación de las Declaraciones de Compromisos en el plazo previsto en el
Decreto Supremo Nº 023-2012-EM (artículo 3 del Decreto Supremo Nº 006-2012-
EM, conforme con la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del
Decreto Supremo Nº 003-2013-EM)150.
Para el inicio del proceso de formalización, las personas comprendidas en
el citado artículo 3, deberán presentar al Gobierno Regional de Madre de Dios, en
150 “Hace poco más de un año el presidente y sus ministros anunciaban entre bombos y platillos su decidida intención de encabezar una guerra sin tregua contra la minería ilegal. ¿Qué sucedió en ese entonces? Bastó un paro bien organizado para que el gobierno recule y firme una tregua de dos años. Durante este período, los ilegales no serían incomodados por la ley o la fuerza pública y –con su buena voluntad mediante– deberían convertirse en legales empresarios. Teniendo en cuenta que estamos hablando de individuos que con su actividad destruyen el medio ambiente, envenenan poblaciones enteras y no pagan tributos, esa medida (además de irresponsablemente ingenua, siendo generosos) tenía tanto sentido como permitirle a un secuestrador que siga secuestrando gente por dos años mientras se reforma”. Vid. editorial del diario El Comercio del 25 de junio de 2013.
1
un plazo no mayor de 60 días de publicado el mencionado Decreto Supremo, la
Declaración de Compromisos, según el formato incluido en el Anexo 01 de dicho
dispositivo. Esta declaración será materia de registro por el Gobierno Regional de
Madre de Dios y el Registro Nacional del MINEM, con vigencia hasta que se
otorgue al administrado la autorización de inicio/reinicio de actividades de
exploración, explotación y/o beneficio de minerales, o hasta el momento en que se
verifique el incumplimiento de los requisitos establecidos en el referido Decreto
Supremo y la normativa vigente. La Declaración de Compromisos deberá ser
comunicada por el Gobierno Regional al MINEM, bajo responsabilidad, sin cuyo
requisito carecerá de validez. En caso el Gobierno Regional de Madre de Dios
verifique el incumplimiento de los requisitos establecidos por ley y de los
compromisos suscritos por parte del interesado en la Declaración de
Compromisos, se procederá a la cancelación de dicha declaración y de su
inscripción en el registro (artículo 4 del Decreto Supremo Nº 006-2012-EM,
conforme con la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto
Supremo Nº 003-2013-EM)151.
En el proceso de formalización, regulado por este dispositivo, se aplicarán
las siguientes reglas: 1) No será exigible la presentación del CIRA, en los casos
del área comprendida en el Anexo Nº 1 del Decreto Legislativo Nº 1100, siendo
suficiente la presentación de una Declaración Jurada, sujeta a fiscalización
posterior; 2) Se acompañará a la solicitud: la Declaración de Compromisos según
el Anexo Nº 1 de este dispositivo, así como el documento que acredite que el
solicitante es propietario o que está autorizado, para usar el terreno superficial
donde se realizará la actividad, por el propietario del 100% de las acciones y
derechos del predio, debidamente inscrito en la SUNARP, o que consta en
testimonio de escritura pública. Este requisito no será necesario, si la concesión se
151 De conformidad con el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 023-2012-EM (publicado el 27/6/2012), se establece un plazo adicional por 30 días calendario, para la presentación de la Declaración de Compromiso, contados a partir de la entrada en vigencia de la citadanorma.
1
ubicara en terreno eriazo del Estado, en zona no catastrada (artículo 5 del Decreto
Supremo Nº 006-2012-EM).
El MINEM, en coordinación con el Gobierno Regional de Madre de Dios,
llevará a cabo las acciones que sean necesarias para implementar un proceso de
formalización de la actividad minera en el ámbito del Anexo 1 del Decreto
Legislativo Nº 1100. Las demás entidades del gobierno nacional involucradas en el
proceso de formalización, deberán prestar el apoyo técnico a requerimiento del
MINEM (artículo 7 del Decreto Supremo Nº 006-2012-EM). Las acciones que
realicen las entidades competentes en la aplicación este dispositivo, se sujetan a
sus respectivos presupuestos institucionales (artículo 8 del Decreto Supremo Nº
006-2012-EM).
En las zonas donde está permitida la minería aurífera y esta es informal,
progresivamente se debe apoyar e invertir fondos para su formalización,
estableciendo una clara regulación normativa. Para este caso es recomendable
que el Gobierno Regional de Madre de Dios asuma el liderazgo con el apoyo de
las demás sectores, por lo que se debe fortalecer la gestión de dicha entidad a fin
de formalizar la minería en la zona permitida, mediante la capacitación y apoyo
tecnológico, así como el sinceramiento de los estándares de la minería por tamaño
(artesanal, pequeña, mediana y grande), lo cual debe ir acompañado de la
premisa de oro sin mercurio con nuevas máquinas (IIAP y MINAM 2011: 74).
Se recomienda promover “la investigación y desarrollo de guías técnicas
para la minería aurífera aluvial por tipos de yacimientos y métodos de explotación,
y de esta manera, asegurar el cumplimiento de las condiciones imperativas que se
establezcan en el Ordenamiento Territorial para una minería ambiental y
socialmente responsable” (MOSQUERA y otros 2009: 127).
14. SOLUCIÓN LEGAL AL PROBLEMA DE LA MINERÍA AURÍFERA
EN MADRE DE DIOS
1
Según hemos señalado (vid. supra § 1), en Madre de Dios se constata la
afectación del ecosistema por la actividad humana como medio de subsistencia,
en particular, la minería aurífera; frente a esta situación, es necesario encontrar
una respuesta constitucional a las siguientes interrogantes: ¿es posible preservar
el ecosistema de Madre de Dios frente al desarrollo de la minería aurífera?; y, en
caso eso no sea posible, ¿debemos preferir la preservación del ecosistema antes
que las actividades extractivas como la minería aurífera?
14.1. COEXISTENCIA CONFLICTIVA DE LA ACTIVIDAD MINERA
CON LOS DIFERENTES DERECHOS Y USOS
TERRITORIALES
Según hemos señalado (vid. supra § 1.3.1), la actividad minera en Madre
de Dios, sin ningún control, se está expandiendo hacia las concesiones
castañeras, madereras y de turismo; asimismo, hacia centros poblados y tierras de
las comunidades nativas. El Estado ha sido uno de los causantes del problema de
la superposición debido, principalmente, a que el otorgamiento de las concesiones
mineras no ha considerado la posible afectación a otros derechos y usos
territoriales; lo que ha generado conflictos sociales y económicos en la región.
También hemos señalado (vid. supra § 1.3.2), que el conocimiento de las
limitaciones y potencialidades del territorio, gracias al proceso de ordenamiento
territorial, en base de la ZEE, no solo posibilita la generación de riqueza, sino
coadyuva a solucionar los conflictos ocasionados por la confluencia incompatible
de actividades económicas en determinadas zonas.
Para enfrentar la problemática expuesta, a continuación mencionaremos los
instrumentos o soluciones que brinda la legislación nacional vigente:
1. La planificación sobre el uso del territorio es un proceso de
anticipación y toma de decisiones relacionadas con las acciones
1
futuras en el territorio, y que incluye los instrumentos, criterios y
aspectos para su ordenamiento ambiental (artículo 19.1 de la Ley Nº
28611 y artículo 53, primer párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-
2005-PCM). Considerando las propuestas formuladas por la
sociedad civil, los gobiernos regionales y locales coordinan sus
políticas de ordenamiento territorial, entre sí y con el gobierno
nacional (artículo 22.3 de la Ley Nº 28611 y artículo 53, quinto
párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
2. La ZEE se aprueba, a propuesta del MINAM, por la Presidencia del
Consejo de Ministros (artículo 55 del Decreto Supremo Nº 008-2005-
PCM, en concordancia con el artículo 1 de la Resolución Ministerial
N° 054-2008-MINAM); como apoyo al ordenamiento territorial, a fin
de evitar conflictos por superposición de títulos y usos inapropiados,
y demás fines. Dicha zonificación se realiza sobre la base de áreas
prioritarias, conciliando los intereses nacionales de la conservación
del patrimonio natural con el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales (artículo 11 de la Ley Nº 26821).
3. El ordenamiento territorial ambiental, como instrumento comprendido
en la política de ordenamiento territorial, es un proceso técnico-
político orientado a la definición de criterios e indicadores
ambientales que condicionan la asignación de usos territoriales y la
ocupación ordenada del territorio (artículo 19.2 de la Ley Nº 28611 y
artículo 53, segundo párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-
PCM). El ordenamiento ambiental tiene por objeto establecer las
condiciones de uso y de ocupación del territorio y de sus
componentes, de manera que dicho uso se realice según las
características ecológicas, económicas, culturales y sociales de
estos espacios, teniendo en cuenta la erosión genética, y la
fragilidad, vulnerabilidad y endemismo de los ecosistemas y las
especies; a fin de obtener el máximo aprovechamiento sin
1
comprometer su calidad y sostenibilidad (artículo 22 del Decreto
Supremo Nº 068-2001-PCM).
4. Las leyes especiales que regulen el aprovechamiento sostenible de
recursos naturales precisarán el sector o sectores del Estado
responsables de la gestión de dichos recursos (gestión sectorial de
los recursos naturales); asimismo, incorporarán mecanismos de
coordinación con los otros sectores (gestión transectorial de los
recursos naturales), a fin de evitar que el otorgamiento de derechos
genere conflictos por superposición o incompatibilidad de los
derechos otorgados, o la degradación de los recursos naturales. Si
estos tienen varios usos, la ley especial determina el sector
competente que otorgue derechos para el aprovechamiento
sostenible. Los sectores involucrados en la gestión de los recursos
naturales deberán emitir opinión previa a la decisión final del sector
correspondiente (artículo 13 de la Ley Nº 26821).
5. En el diseño y aplicación de la política ambiental y, particularmente,
en el proceso de ordenamiento territorial ambiental, se deben
salvaguardar los derechos de los pueblos indígenas, comunidades
campesinas y nativas reconocidos en la Constitución y en los
tratados internacionales ratificados. Las autoridades públicas
promueven la participación e integración de esos grupos en la
gestión del ambiente (artículo 70 de la Ley Nº 28611). En caso de
proyectos o actividades a ser desarrollados dentro de las tierras de
pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, los
procedimientos de consulta se orientan preferentemente a establecer
acuerdos con los representantes de esos grupos; a fin de resguardar
sus derechos y costumbres tradicionales, y para establecer
beneficios y medidas compensatorias por el uso de los recursos,
conocimientos o tierras que les corresponda, según la legislación
aplicable (artículo 72.2 de la Ley Nº 28611).
1
6. Toda referencia al impacto ambiental en el marco del SEIA se
entiende que comprende los impactos sociales que estuvieran
relacionados, respecto de los cuales se deben considerar las
medidas necesarias correspondientes a cada proyecto de inversión,
de modo que se asegure: una gestión social adecuada; la
transparencia de los procesos; la prevención de conflictos; la
prevención, control, mitigación y eventual compensación e
indemnización por los impactos sociales que se pudieran generar
(artículo 34 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
7. El MINAM, en coordinación con las autoridades competentes,
aprueba los criterios y metodologías para evaluar, conservar y
valorar el patrimonio natural de la Nación, incluyendo: los recursos
naturales; los componentes de la diversidad biológica a nivel de
genes, especies y ecosistemas; los servicios ambientales que
prestan. Dichos criterios y metodologías son de carácter obligatorio
para toda valoración oficial del patrimonio natural; asimismo, serán
tomados en cuenta para la aprobación de los EIA, debiendo cada
autoridad competente a cargo de la evaluación de esos estudios,
requerir su aplicación, sin perjuicio de su potestad para disponer,
según corresponda, la aplicación de otras metodologías y criterios
sustentados técnicamente (artículo 25 del Decreto Supremo Nº 019-
2009-MINAM).
14.2. LA MINERÍA INFORMAL E ILEGAL
Debido a que persiste una discusión adjetiva entre los autores consultados,
habíamos decidido utilizar indistintamente los términos “ilegal” e “informal” para
calificar a la actividad minera artesanal y de pequeña escala que incumple total o
parcialmente la legislación aplicable(vid. supra § 1.5.2). Asimismo, habíamos
notado que se prefiere utilizar el adjetivo “informal” porque la importancia de la
actividad minera obliga al Estado a implementar políticas públicas de
1
formalización, con fines de integración al sector productivo formal y,
consecuentemente, incrementar la contribución al erario nacional vía impuestos152;
en cambio, utilizar el calificativo de “ilegal” implicaría una necesaria acción
represiva del Estado, en el ejercicio de su función de erradicar de la sociedad toda
actividad contraria a derecho.
Para enfrentar la problemática expuesta, a continuación mencionaremos los
instrumentos o soluciones que brinda la legislación nacional vigente:
1. Para ser calificado pequeño productor minero o productor minero
artesanal, el titular minero deberá contar con resolución de
autorización de inicio de actividades de exploración o explotación,
emitida por la autoridad competente, previo informe técnico favorable
del MINEM (artículo 9.5 del Decreto Legislativo Nº 1100). El Estado
promueve la gran minería, y no solo promueve sino también protege
a la mediana y pequeña minería, y a la minería artesanal (artículo III
del Título Preliminar del Decreto Supremo Nº 014-92-EM, sustituido
por el artículo 4 de la Ley Nº 27651).
2. Conseguido el acuerdo o contrato de explotación entre el minero
artesanal y el titular del derecho minero, el MINEM ayudará al minero
artesanal, por un período no mayor a dos años, en una labor tutelar
de fortalecimiento orientada a su consolidación empresarial (artículo
11 de la Ley Nº 27651). Las escalas de multas y penalidades que se
aplicarán en caso de incumplimiento a las disposiciones contenidas
152 Considerando que la minería informal concentra aproximadamente el 20% de la producciónnacional de oro (40 toneladas anuales), desde el punto de vista económico, son comprensibles losesfuerzos que realiza el Ejecutivo para incorporar al mercado formal a este tipo de minería, puesesta cifra representaría fuertes ingresos para el país por concepto de canon minero. “El movimientodel oro informal es sustantivo si llegamos a que operen adecuadamente será un logro importantepara la recaudación, pero además que trabajen dentro de las normas ambientales ordenadamentey que cumplan sus obligaciones”, señaló Jorge Merino Tafur, titular del MINEM. Vid. “La mineríainformal tiene el 20% de la producción de oro del Perú”, en LaRepublica.pe del 26 de agosto de2013:http://www.larepublica.pe/26-08-2013/la-mineria-informal-tiene-el-20-de-la-produccion-de-oro-del-peru
1
en la Ley Nº 27651 y en sus normas reglamentarias, deberán
contemplar un tratamiento especial para los pequeños productores
mineros y productores mineros artesanales (artículo 13 de la Ley Nº
27651).
3. Corresponde a los Gobiernos Regionales recibir, tramitar y resolver
los petitorios que presenten los administrados que se encuentren en
los supuestos del artículo 91 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM
(pequeños productores mineros y productores mineros artesanales),
se encuentre o no acreditado como tal ante la Dirección General de
Minería. Asimismo, los Gobiernos Regionales son competentes para
recibir, evaluar y resolver los instrumentos ambientales presentados
por los administrados que se encuentren en los supuestos del citado
artículo 91, se encuentre o no acreditado como tal ante la Dirección
General de Minería (Segunda Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo Nº 1105).
4. En particular, los gobiernos regionales tienen la función de fomentar
y supervisar las actividades de la pequeña minería y la minería
artesanal, así como la exploración y explotación de los recursos
mineros de la región, con arreglo a ley (artículo 59, literal c, de la Ley
Nº 27867); asimismo, tienen la función de otorgar concesiones para
pequeña minería y minería artesanal de alcance regional (artículo 59,
literal f, de la Ley Nº 27867). Los gobiernos regionales tienen a su
cargo la fiscalización, sanción y demás facultades transferidas en el
marco del proceso de descentralización, de quienes ejercen actividad
minera cumpliendo con las tres condiciones previstas en el artículo
91 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM, se encuentren o no
acreditados como pequeños productores mineros o productores
mineros artesanales ante la Dirección General de Minería. Si
cualquiera de esas tres condiciones no se cumpliera, la fiscalización
y sanción estará a cargo del OEFA, el Ministerio de Trabajo y
1
Promoción del Empleo y del Osinergmin, según sus respectivas
competencias (artículo 14 de la Ley Nº 27651, modificado por el
artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1100).
5. La minería ilegal es la actividad realizada por persona, natural o
jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha
actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde a las
características de la actividad minera que desarrolla (como pequeño
productor minero o productor minero artesanal); o sin cumplir con las
exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y
medioambiental que rigen dichas actividades; o en zonas en las que
esté prohibido su ejercicio. Se considera ilegal toda actividad minera
ejercida en zonas en las que esté prohibido el ejercicio de la
actividad minera (artículo 2, literal a, del Decreto Legislativo Nº 1105).
6. La minería informal es la actividad realizada usando equipo y
maquinaria que no corresponde a las características de la actividad
minera que desarrolla (como pequeño productor minero o productor
minero artesanal); o sin cumplir con las exigencias de las normas de
carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen
dichas actividades; en zonas no prohibidas para la actividad minera y
por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas
para ejercer dicha actividad, que hayan iniciado un proceso de
formalización conforme se establece en esta norma (artículo 2, literal
b, del Decreto Legislativo Nº 1105).
7. Mediante el proceso de formalización de la actividad minera de
pequeña minería y minería artesanal, se establecen y administran los
requisitos, plazos y procedimientos para que el sujeto de
formalización pueda cumplir con la legislación vigente. Este sujeto
puede ser una persona, natural o jurídica, o grupo de personas
organizadas para ejercer dicha actividad (artículo 3 del Decreto
Legislativo Nº 1105). Cumplidos los pasos señalados para la
1
formalización, el correspondiente Gobierno Regional emitirá la
resolución de inicio/reinicio de actividades de exploración,
explotación y/o beneficio de minerales, con la cual culminará el
proceso de formalización (artículo 12 del Decreto Legislativo Nº
1105).
8. Considerando que el proceso de formalización culmina en un plazo
máximo de veinticuatro meses, aunque prorrogable por Decreto
Supremo refrendado por el MINEM (artículo 3 del Decreto Legislativo
Nº 1105; por un lado, los sujetos de formalización podrán acreditar
hasta el 19 de abril de 2014 ante la Dirección Regional de Minería, el
cumplimiento de algunos requisitos del proceso de formalización
(pasos del 3 al 5); siempre que: i) se encuentren inscritos en el
Registro Nacional de Declaración de Compromisos; ii) cuenten con
títulos de concesión minera o contratos de explotación; y iii) se
encuentren listados en el Anexo 1 (artículo 2.1 del Decreto Supremo
Nº 032-2013-EM). De otro lado, los sujetos de formalización podrán
acreditar hasta el 19 de abril de 2014 ante la Dirección Regional de
Minería, el cumplimiento de ciertos requisitos del proceso de
formalización (pasos del 2 al 5); siempre que: i) las actividades se
realicen en concesiones mineras que están en zonas permitidas,
cuyos titulares hayan expresado su voluntad de celebrar contratos de
explotación; y ii) se encuentren listados en el Anexo 2 (artículo 2.2
del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM).
9. Cuando la actividad minera se efectúe en Áreas Naturales
Protegidas y se requiere la opinión técnica favorable o compatibilidad
del SERNANP, esta deberá ser solicitada por el sujeto de
formalización. Dicha entidad deberá emitir su opinión técnica en un
plazo no mayor de treinta días calendario, bajo responsabilidad
(artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 1105). Sin perjuicio de lo
dispuesto en dicho artículo, no podrán acogerse al proceso de
1
formalización aquellas personas naturales o jurídicas que ocupen
áreas no permitidas para el ejercicio de la minería, tales como zonas
arqueológicas, áreas naturales protegidas, y otras de acuerdo a la
legislación vigente (artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1105). No
se llevarán a cabo acciones de adecuación, promoción o
formalización de las actividades mineras que se realicen en áreas
sujetas a procedimientos especiales tales como, Parques
Nacionales, Santuarios Nacionales, Santuarios Históricos u otras
zonas reservadas, según las normas sobre la materia, así como en
las zonas no comprendidas en el Anexo 1 respecto al Departamento
de Madre de Dios (Quinta Disposición Complementaria Final, primer
párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1100).
10.Están declaradas como zonas de pequeña minería y minería
artesanal en el departamento de Madre de Dios, las comprendidas
en el Anexo 1 del Decreto Legislativo Nº 1100; en estas zonas se
podrá realizar actividad minera, siempre que se observe lo dispuesto
en el artículo 5 de la mencionada norma. No se otorgarán
concesiones mineras ni se ejecutarán actividades de exploración,
explotación o beneficio, en las zonas no comprendidas en el Anexo 1
(Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo
Nº 1100). El MINEM, en coordinación con el Gobierno Regional de
Madre de Dios, llevará a cabo las acciones que sean necesarias para
implementar un proceso de formalización de la actividad minera en el
ámbito del Anexo 1 del Decreto Legislativo Nº 1100. Las demás
entidades del gobierno nacional involucradas en el proceso de
formalización, deberán prestar el apoyo técnico a requerimiento del
MINEM (artículo 7 del Decreto Supremo Nº 006-2012-EM).
11. Las disposiciones establecidas en el Decreto Supremo Nº 006-2012-
EM son aplicables a los casos establecidos en el Anexo Nº 1 del
Decreto Legislativo Nº 1100 (Octava Disposición Complementaria
1
Final del Decreto Legislativo Nº 1105). Para efectos de lo establecido
en el mencionado Decreto Supremo, en su artículo 2 se plantean las
siguientes definiciones: Minería ilegal: Son las actividades mineras
llevadas a cabo por personas naturales o jurídicas o grupo de
personas organizadas para tal fin, que se realizan sin cumplir con las
exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y
ambiental que rigen las actividades mineras y que se ubican en
zonas no autorizadas para el ejercicio de dichas actividades; Minería
informal: Es la actividad minera que, teniendo características de
minería ilegal, se realiza en zonas autorizadas para la actividad
minera, por quienes han iniciado un proceso de formalización en los
plazos y modalidades establecidas en las normas sobre la materia;
Formalización: Es el proceso mediante el cual se establecen y
administran los requisitos, plazos y procedimientos para que la
actividad minera informal pueda cumplir con la legislación vigente.
12.Hasta el 19 de abril de 2014, el Gobierno Regional de Madre de Dios
deberá conducir y culminar el proceso de formalización, respecto a
los administrados que hayan cumplido con presentar los requisitos
para obtener la autorización de inicio/ reinicio de actividades de
exploración en los plazos previstos en las normas que regulan dicho
proceso. El plazo establecido no habilita el ingreso de nuevos
administrados al proceso de formalización, lo que se encontró
determinado por la presentación de las Declaraciones de
Compromisos en el plazo previsto en el Decreto Supremo Nº 023-
2012-EM (artículo 3 del Decreto Supremo Nº 006-2012-EM,
conforme con la Primera Disposición Complementaria Modificatoria
del Decreto Supremo Nº 003-2013-EM).
13.Con el fin de promover la formalización de los pequeños productores
mineros y productores mineros artesanales, el Poder Ejecutivo podrá
emitir las normas complementarias referidas a la comercialización del
1
oro proveniente de la actividad minera de los mencionados
productores, mediante Decreto Supremo refrendado por los Ministros
de Economía y Finanzas y de Energía y Minas (Sétima Disposición
Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1105).
14.Durante todo el proceso de formalización, los sujetos se encuentran
sometidos a las acciones de fiscalización que se generen por el
incumplimiento de la legislación en materia minera y ambiental. Para
efectos de la ejecución de las acciones de fiscalización e interdicción
frente a la minería ilegal, en lo correspondiente y según la naturaleza
de dichas acciones, se tomará en cuenta la información consignada
en el Registro Nacional de Declaraciones de Compromisos del
MINEM, accesible a través de su portal institucional. Los interesados
se encuentran obligados a verificar la vigencia de la Declaración de
Compromisos en el mencionado registro (artículo 7 del Decreto
Supremo N° 003-2013-EM).
15.Para efectos de este dispositivo, los procesos de formalización en
Madre de Dios y a nivel nacional, deben entenderse del modo
siguiente (artículo 1 del Decreto Supremo N° 003-2013-EM): en
primer lugar, el Decreto Legislativo N° 1105 regula los procesos de
formalización de la actividad minera informal de la pequeña minería y
de la minería artesanal, ejercida en zonas no prohibidas para la
realización de dichas actividades a nivel nacional; en segundo lugar,
el Decreto Supremo N° 006-2012-EM regula los procesos de
formalización de la actividad minera informal de la pequeña minería y
de la minería artesanal, ejercida en las zonas del departamento de
Madre de Dios comprendidas en el Anexo 1 del Decreto Legislativo
Nº 1100.
14.3. IRRESPONSABILIDAD AMBIENTAL DE LOS
EMPRESARIOS MINEROS
1
Conforme hemos mencionado (vid. supra § 2.1.1), la actividad minera en
Madre de Dios tiene escasa o nula responsabilidad ambiental, pues lo que prima
es el factor económico, vale decir, no importa el impacto ambiental, sino obtener la
mayor cantidad de oro con el menor costo posible. En ese contexto de
irresponsabilidad ambiental, la actividad minera seguirá afectando al ambiente, sin
que el Estado pueda detenerlo, ya sea por su ineficaz rol fiscalizador153 o por
corruptelas enquistadas en las organizaciones públicas.
Para enfrentar la problemática expuesta, a continuación mencionaremos los
instrumentos o soluciones que brinda la legislación nacional vigente:
1. Las normas ambientales tienen carácter de orden público, incluso las
normas en materia de salud ambiental y de conservación de la
diversidad biológica y los demás recursos naturales. Es nulo todo
pacto en contra de lo establecido en dichas normas legales (artículo
7.1 de la Ley Nº 28611). Por un lado, toda persona tiene el derecho
irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y
adecuado para el pleno desarrollo de la vida. De otro lado, toda
persona tiene el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental;
asimismo, el deber de proteger el ambiente y sus componentes,
asegurando particularmente la salud de las personas en forma
individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el
153 El ministro del Ambiente, Manuel Pulgar Vidal, responsabilizó a los gobiernos regionales por lainformalidad de una gran cantidad mineros en nuestro país, debido a su ineficaz labor fiscalizadora.Según Pulgar Vidal, por efectos del proceso de la descentralización, dicha labor se transfirió a losgobiernos regionales, “que no han tenido la más pálida capacidad de fiscalizar”. Es por eso que,según el Decreto Legislativo N° 1101, “cuando se demuestra objetivamente que aquel que sepresenta como pequeño [minero] excedió las condiciones para ser pequeño, entra el gobiernonacional a través de la OEFA, y ya hemos entrado, hemos iniciado procesos contra estas plantas”;indicó el referido funcionario. Vid. “Ministro del Ambiente culpó a gobiernos regionales por mineríainformal”, en ElComercio.pe del 23 de agosto de2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1621543/noticia-ministro-ambiente-culpo-gobiernos-regionales-mineria-informal
1
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo
sostenible del país (artículo I de la Ley Nº 28611).
2. Toda persona natural o jurídica, pública o privada, debe asumir el
costo de los riesgos o daños que genere sobre el ambiente. Los
causantes de los impactos negativos de las actividades humanas
deben asumir el costo de las acciones de prevención, vigilancia,
restauración, rehabilitación, reparación y la eventual compensación,
relacionadas con la protección del ambiente y de sus componentes
(artículo VIII de la Ley Nº 28611). Toda persona natural o jurídica,
pública o privada, causante de la degradación del ambiente y de sus
componentes, debe adoptar inexcusablemente las correspondientes
medidas para su restauración, rehabilitación o reparación o, cuando
la medida adecuada no sea posible, debe compensar en términos
ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras
responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera
lugar (artículo IX de la Ley Nº 28611).
3. Todo titular de operaciones es responsable por las emisiones,
efluentes, descargas y demás impactos negativos que, como
consecuencia de sus actividades, se generen sobre el ambiente, la
salud y los recursos naturales; inclusive es responsable por los
riesgos y daños ambientales que se generen por acción u omisión
(artículo 74 de la Ley Nº 28611). Toda persona, natural o jurídica,
pública o privada, debe de contribuir a prevenir, controlar y recuperar
la calidad del ambiente y de sus componentes (artículo 113.1 de la
Ley Nº 28611). La persona que mediante el uso o aprovechamiento
de un bien o en el ejercicio de una actividad pueda producir un daño
al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana
o al patrimonio, está obligado a asumir los costos que se deriven de
las medidas de prevención y mitigación de daño, así como los
relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas
1
de prevención y mitigación adoptadas (artículo 142.1 de la Ley Nº
28611). Las partes que suscriben el contrato o acuerdo de
explotación minera responden solidariamente por los daños
causados al ambiente, conforme a la legislación vigente. El
incumplimiento de las normas ambientales, comprobadas por la
autoridad minera, constituirá causal de resolución del contrato o
acuerdo de explotación minera (artículo 19 de la Ley Nº 27651).
4. Toda persona, natural o jurídica, está sometida a las acciones de
fiscalización que determine la Autoridad Ambiental Nacional y las
demás autoridades competentes. De conformidad con la LGA, se
aplican las correspondientes sanciones administrativas (artículo
130.2 de la Ley Nº 28611 y artículo 88, segundo párrafo, del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM). Toda persona, natural o jurídica, que
ocasione impactos ambientales significativos está sometida a las
acciones de fiscalización y control ambiental que determine la
Autoridad Ambiental Nacional y las demás autoridades competentes
(artículo 131.1 de la Ley Nº 28611). El MINAM mediante resolución
ministerial aprueba el Régimen Común de Fiscalización Ambiental
(artículo 131.2 de la Ley Nº 28611, según la Primera Disposición
Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 30011).
5. La autoridad competente será responsable de efectuar la función de
seguimiento, supervisión y control de la evaluación de impacto
ambiental, aplicando las sanciones administrativas a los infractores
(artículo 15.1 de la Ley Nº 27446). El MINAM, a través del OEFA, es
responsable del seguimiento y supervisión de la implementación de
las medidas establecidas en la evaluación ambiental estratégica
(artículo 15.2 de la Ley Nº 27446, modificado por el Decreto
Legislativo Nº 1078). El OEFA, creado como organismo público
técnico especializado adscrito al MINAM, está encargado de la
fiscalización, la supervisión, el control y la sanción en materia
1
ambiental (Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto
Legislativo Nº 1013). El OEFA cuenta con un Tribunal de
Fiscalización Ambiental que ejerce funciones como última instancia
administrativa. Lo resuelto por este órgano es de obligatorio
cumplimiento, y constituye precedente vinculante en materia
ambiental, si es que así se dice en la misma resolución, en cuyo
caso debe ser publicada de acuerdo a ley (artículo 10.1 de la Ley Nº
29325, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 30011).
6. La responsabilidad administrativa establecida dentro del respectivo
procedimiento es independiente de la responsabilidad civil o penal
que pudiera derivarse por los mismos hechos (artículo 138 de la Ley
Nº 28611). Iniciado el procedimiento sancionador, la autoridad
ambiental competente, mediante decisión fundamentada y con
elementos de juicio suficientes, puede adoptar las medidas
cautelares establecidas en la Ley Nº 28611 u otras disposiciones
legales aplicables, de manera provisional y bajo su responsabilidad,
si es que sin su adopción se producirían daños ambientales
irreparables o si se arriesgara la eficacia de la resolución a emitir
(artículo 137.1 de la Ley Nº 28611).
7. En materia de supervisión, fiscalización y sanción ambiental, las
autoridades en los tres niveles de gobierno, que ejercen funciones en
el ámbito del SEIA y según sus competencias, son responsables de
efectuar las funciones de supervisión, fiscalización y sanción,
relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el
estudio ambiental aprobado y la legislación ambiental vigente, desde
el inicio de las obras para la ejecución del proyecto (artículo 77 del
Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM). Las funciones de vigilancia
en el ámbito del SEIA son complementarias a las acciones de
supervisión, fiscalización y sanción, a cargo de las autoridades
competentes (artículo 81 del Decreto Supremo Nº 019-2009-
1
MINAM). La vigilancia en el ámbito del SEIA comprende la
realización de acciones para evaluar, monitorear y controlar los
efectos sobre el ambiente en áreas públicas, ocasionados por
acciones y proyectos, a fin de impulsar las acciones correctivas que
corresponda. Están a cargo de la vigilancia, el MINAM respecto del
funcionamiento del SEIA, y las autoridades competentes según sus
respectivas funciones y facultades. Los resultados de la vigilancia
que recaigan sobre acciones u omisiones relacionadas con
autoridades públicas de los diversos niveles de gobierno, deben ser
comunicados al titular de la autoridad competente que corresponda y
a la Contraloría General de la República, para los fines
correspondientes. Si existen evidencias sobre la posible comisión de
un delito, el hecho será puesto en conocimiento de la Fiscalía
Ambiental o de Prevención del Delito, según corresponda. Si como
resultado de la vigilancia se identifican posibles infracciones a las
normas y disposiciones del SEIA, estos hallazgos deben ser
comunicados a la autoridad a cargo de las funciones de fiscalización
y sanción correspondientes, para las acciones que correspondan de
acuerdo a ley (artículo 80 del Decreto Supremo Nº 019-2009-
MINAM).
8. El SINEFA tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la
legislación ambiental por parte de todas las personas, naturales o
jurídicas, así como supervisar y garantizar que las funciones de
evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad
sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas
entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial,
ágil y eficiente, según lo dispuesto en la Ley Nº 28245, la LGA, la
Política Nacional del Ambiente y en las demás normas, políticas,
planes, estrategias, programas y acciones (artículo 3 de la Ley Nº
29325).
1
9. Son Entidades de Fiscalización Ambiental comprendidas en el ámbito
de esta norma: los gobiernos regionales que, en el marco del
proceso de descentralización, han recibido la transferencia de tales
funciones respecto a la fiscalización de las actividades de pequeña
minería y minería artesanal; asimismo, la DICAPI, en cuanto a la
autorización del uso de áreas acuáticas en el desarrollo de dichas
actividades en aguas navegables (fluvial y lacustre), en el marco de
sus competencias, y sin perjuicio de las correspondientes a otras
autoridades para el otorgamiento de tal autorización. La fiscalización
ambiental comprende, entre otras, acciones en materia de
supervisión, fiscalización y sanción de las mencionadas actividades;
en el marco de lo establecido en el artículo 11 de la Ley Nº 29325.
Asimismo, esta norma comprende bajo su ámbito al OEFA, adscrito
al MINAM, en su calidad de ente rector del SINEFA (artículo 2 del
Decreto Legislativo Nº 1101). Si se verifica la existencia de indicios
de ilícitos penales, las Entidades de Fiscalización Ambiental
formularán la respectiva denuncia penal ante el representante del
Ministerio Público de la localidad; conforme con lo establecido en el
Código Penal (artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1101).
10.Las entidades públicas informarán semestralmente al MINAM, bajo
responsabilidad, sobre cualquier daño o infracción a la legislación
ambiental de las cuales tengan conocimiento en cumplimiento de sus
funciones; de conformidad con la directiva nacional que oriente a las
entidades públicas en el cumplimiento de dicha obligación. Asimismo,
estas deberán informar, en su oportunidad, sobre las acciones que
desarrollan en el ejercicio de sus funciones y el resultado obtenido,
considerando los procedimientos y plazos establecidos en la referida
directiva. Una síntesis de esta información se consigna en el Informe
Nacional del Estado del Ambiente (artículo 83 del Decreto Supremo
Nº 008-2005-PCM, en concordancia con el artículo 1 de la
Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM).
1
11. La vigilancia ciudadana complementa el accionar del Estado (artículo
80 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM). El Estado promueve
la participación ciudadana en las acciones de fiscalización ambiental
(artículo 130.3 de la Ley Nº 28611 y artículo 88, tercer párrafo, del
Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM). Los resultados de las acciones
de fiscalización y control obtenidos de la participación ciudadana
pueden ser puestos en conocimiento de la autoridad ambiental local,
regional o nacional, a fin de su registro y denuncia correspondiente;
en el caso que la autoridad decidiera que la denuncia no es
procedente, debe notificar su resolución, con expresión de causa, a
quien brinda la información, quedando a salvo su derecho de recurrir
a otras instancias (artículo 134.3 de la Ley Nº 28611).
12.El ciudadano, en forma individual u organizada, tiene la obligación de
participar en la defensa y protección del patrimonio ambiental y los
recursos naturales de su localidad (artículo 28.1 de la Ley Nº 28245).
Los Gobiernos Locales podrán celebrar convenios con organismos
públicos y privados especializados en materia ambiental, con el fin
de capacitar a las organizaciones vecinales para la defensa y
protección del patrimonio ambiental y los recursos naturales (artículo
28.2 de la Ley Nº 28245). El gobierno, en todos sus niveles,
impulsará el otorgamiento de compensaciones y gratificaciones
honoríficas a los ciudadanos que colaboren activamente en la
defensa y protección del patrimonio ambiental y los recursos
naturales (artículo 28.3 de la Ley Nº 28245). Toda persona tiene el
derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades
administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus
componentes, velando por la debida protección de la salud de las
personas en forma individual y colectiva, la conservación de la
diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales; en esos casos, también la conservación del patrimonio
1
cultural vinculado. Incluso en los casos en que no se afecte el interés
económico del accionante, se puede interponer acciones legales. El
interés moral legitima la acción, incluso si no se refiere directamente
al accionante o a su familia (artículo IV de la Ley Nº 28611).
Cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para ejercer la
acción a que se refiere la LGA, contra quienes ocasionen o
contribuyen a ocasionar un daño ambiental, de conformidad con lo
establecido en el artículo III del Código Procesal Civil (artículo 143 de
la Ley Nº 28611). El artículo IV del referido código dispone que el
proceso civil se promueve solo a iniciativa de parte, sin que requiera
invocar interés y legitimidad para obrar, en particular, el que defiende
intereses difusos.
13.En forma complementaria a los instrumentos económicos o de
sanción, las entidades públicas establecen medidas para promover el
debido cumplimiento de las normas ambientales y mejores niveles de
desempeño ambiental, como actividades de capacitación, difusión y
sensibilización ciudadana, la publicación de promedios de
desempeño ambiental, los reconocimientos públicos y la asignación
de puntajes especiales en licitaciones públicas a los proveedores
ambientalmente más responsables (artículo 37 de la Ley Nº 28611).
Mediante acciones normativas, de fomento de incentivos tributarios,
difusión, asesoría y capacitación, las autoridades públicas
promueven la producción limpia en el desarrollo de los proyectos de
inversión y las actividades empresariales en general; vale decir,
promueven la aplicación continua de una estrategia ambiental
preventiva e integrada para los procesos, productos y servicios, con
el objetivo de incrementar la eficiencia, manejar racionalmente los
recursos y reducir los riesgos sobre la población humana y el
ambiente, para lograr el desarrollo sostenible (artículo 77.1 de la Ley
Nº 28611). El MINAM implementa, dentro del SINIA un Registro de
Buenas Prácticas y de Infractores Ambientales, en el cual se registra
1
a toda persona, natural o jurídica, que cumpla con sus compromisos
ambientales y promueva buenas prácticas ambientales; asimismo,
aquellos que no hayan cumplido con sus obligaciones ambientales y
cuya responsabilidad haya sido determinada por la autoridad
competente (artículo 139.1 de la Ley Nº 28611, en concordancia con
el artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM).
14.4. LA CONTAMINACIÓN POR MERCURIO AMENAZA LA VIDA
Y LA SALUD DE LA POBLACIÓN
Según hemos comentado (vid. supra § 2.1.2), aunque se requiere de más
estudios, la vida y la salud de la población de Madre de Dios se encuentran en
grave peligro por la contaminación con mercurio que ocasiona la actividad minera
en la región. Debido a que el foco contaminante se ubica en los ríos, el mercurio
utilizado no solo afecta a Madre de Dios, sino amenaza con extenderse a otras
zonas de la cuenca amazónica. Para detener el avance de esta contaminación, se
ha propuesto el uso de retortas y las pozas de cianuración, aunque en ambos
casos no se ha tenido éxito, por falta de capacitación y voluntad política de hacer
exigible métodos menos contaminantes. Considerando que los mineros no estarán
dispuestos a sacrificar sus ganancias en defensa de la vida y la salud,
corresponde al Estado proteger a la población de la contaminación con mercurio,
inclusive en desmedro de las ganancias de los mineros.
Para enfrentar la problemática expuesta, a continuación mencionaremos los
instrumentos o soluciones que brinda la legislación nacional vigente:
1. El objetivo de la Política Nacional Ambiental es la mejora continua de
la calidad de vida de las personas, mediante la protección y
recuperación del ambiente y el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, garantizando la existencia de ecosistemas
viables y funcionales en el largo plazo (artículo 4 del Decreto
1
Supremo Nº 008-2005-PCM). El SNGA tiene por finalidad orientar,
integrar, coordinar, supervisar, evaluar y garantizar la aplicación de
las políticas, planes, programas y acciones; para la protección del
ambiente y contribuir a la conservación y aprovechamiento sostenible
de los recursos naturales (artículo 3 de la Ley Nº 28245 y artículo 2
del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
2. La Política Nacional de Salud incorpora la política de salud ambiental
como área prioritaria, a fin de velar por la minimización de riesgos
ambientales ocasionados por las actividades y materias
comprendidas en el ámbito del sector salud (artículo 66.2 de la Ley
Nº 28611). La Autoridad de Salud tiene como función la promoción de
ambientes saludables y la vigilancia de los riesgos ambientales que
comprometan la salud de la población; y en el ejercicio de tal función,
dicta las medidas necesarias para minimizar y controlar estos
riesgos, de conformidad con las leyes de la materia (artículo 11 del
Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
3. Los objetivos prioritarios de la gestión ambiental son: prevenir, vigilar
y evitar la degradación ambiental; empero, si no es posible eliminar
sus causas generadoras, se adopta las correspondientes medidas de
mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación
(artículo VI de la Ley Nº 28611). En la gestión ambiental tiene
prioridad la prevención de riesgos y daños a la salud de las
personas. El Estado, a través de la Autoridad de Salud y de las
personas naturales y jurídicas dentro del territorio nacional, tiene la
responsabilidad de contribuir a una efectiva gestión del ambiente y
de los factores que generan riesgos a la salud de las personas
(artículo 66.1 de la Ley Nº 28611).
4. La gestión ambiental se rige por el principio precautorio: cuando haya
indicios razonables de peligro de daño grave o irreversible al
ambiente o, a través de este, a la salud, la ausencia de certeza
1
científica no impide adoptar o postergar la ejecución de medidas
eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas
medidas y sus costos son razonables, considerando los posibles
escenarios que plantee el análisis científico disponible. Las medidas
deben adecuarse a los cambios en el conocimiento científico, según
se vayan produciendo después de su adopción. La autoridad que
invoca el principio precautorio es responsable de las consecuencias
de su aplicación (artículo 5, literal k, de la Ley Nº 28245).
5. Los planes de descontaminación y de tratamiento de pasivos
ambientales, están dirigidos a remediar impactos ambientales
originados por uno o varios proyectos de inversión o actividades,
pasados o presentes; asimismo, deben considerar su financiamiento
y las responsabilidades que correspondan a los titulares de las
actividades contaminantes, incluso la compensación por los daños
generados, bajo el principio de responsabilidad ambiental (artículo
30.1 de la Ley Nº 28611 y artículo 62, primer párrafo, del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM). Las entidades con competencias
ambientales promueven y establecen planes de descontaminación y
recuperación de ambientes degradados; considerando los criterios
para su elaboración establecidos por la Autoridad Ambiental Nacional
(artículo 30.2 de la Ley Nº 28611). Cualquier acción que realice el
Estado para atender problemas vinculados con los pasivos
ambientales no exime a los responsables de estos, ni a los titulares
de bienes o de derechos sobre las zonas afectadas por dichos
pasivos, de cubrir los costos del Plan de Cierre o el Plan de
Descontaminación respectivo (artículo 62, tercer párrafo, del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM).
6. El SEIA ha sido creado como un sistema único y coordinado de
identificación, prevención, supervisión, control y corrección
anticipada de los impactos ambientales negativos derivados del
1
proyecto de inversión (artículo 1, literal a, de la Ley Nº 27446), ya
sea pública, privada o de capital mixto (artículo 2, primer párrafo, de
la Ley Nº 27446, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1078), y
que sean propuestos por personas naturales o jurídicas, de derecho
público o privado, nacionales o extranjeras (artículo 2, tercer párrafo,
del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM). Debido a que el SEIA se
rige por el principio de responsabilidad compartida, el Estado junto
con los inversionistas privados, los organismos no gubernamentales,
la población organizada y los ciudadanos, en alianza estratégica,
unen esfuerzos para la gestión ambiental y la efectiva
implementación del SEIA (artículo 3, literal d, del Decreto Supremo
Nº 019-2009-MINAM).
7. Los EIA son instrumentos de gestión que contienen una descripción
de la actividad propuesta y de los previsibles efectos, directos o
indirectos, de dicha actividad en el medio ambiente físico y social, a
corto y largo plazo, así como la evaluación técnica de los mismos.
Los EIA deben indicar las medidas necesarias para evitar o reducir el
daño a niveles tolerables, e incluirá un breve resumen del estudio
para efectos de su publicidad. La ley específica señala los demás
requisitos que deban contener los EIA (artículo 25 de la Ley Nº
28611). La resolución que aprueba el EIA es la certificación
ambiental que faculta al titular para obtener las demás
autorizaciones, licencias, permisos u otros requerimientos
indispensables para la ejecución del proyecto de inversión. La
certificación ambiental obliga al titular a cumplir con todas las
obligaciones señaladas en el EIA para prevenir, controlar, mitigar,
rehabilitar, compensar y manejar los impactos ambientales. Su
incumplimiento está sujeto a sanciones administrativas y puede ser
causal de cancelación de la certificación ambiental. El otorgamiento
de esta no exime al titular de las responsabilidades administrativas,
civiles o penales que pudieran derivarse de la ejecución del proyecto,
1
conforme a ley (artículo 55 del Decreto Supremo Nº 019-2009-
MINAM). No podrá iniciarse la ejecución de proyectos ni actividades
de servicios y comercio que puedan causar impactos ambientales
negativos, y ninguna autoridad del gobierno podrá aprobarlas,
autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas, si no cuentan
previamente con la certificación ambiental contenida en la resolución
expedida por la respectiva autoridad competente (artículo 3 de la Ley
Nº 27446, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1078). No se
otorgará el certificado ambiental cuando la respectiva EIA concluyera
que la implementación del proyecto implicaría el incumplimiento de
algún ECA (artículo 63, último párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-
2005-PCM).
8. El ente rector y las autoridades competentes pueden emitir normas y
disposiciones especiales para el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del SEIA, por titulares de proyectos de menor escala que
pudieran localizarse masivamente en una misma área geográfica u
otras que por situaciones o circunstancias particulares lo justifiquen,
a fin que los instrumentos de gestión ambiental del SEIA y demás
exigencias derivadas, puedan ser cumplidos por un solo titular o
grupo de titulares, siempre que las responsabilidades individuales y
colectivas estén delimitadas claramente, y que se determine una
Estrategia de Manejo Ambiental que sustente la viabilidad del
cumplimiento de las obligaciones que determine la autoridad
competente (artículo 32 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
9. La Autoridad Ambiental Nacional, en coordinación con las
autoridades competentes, puede dictar normas ambientales
transitorias de aplicación específica en zonas ambientalmente
críticas o afectadas por desastres, con el propósito de contribuir a su
recuperación o superar las situaciones de emergencia; sin perjuicio
de la vigencia del ECA y del LMP que sean aplicables, tampoco de la
1
aprobación de otras normas, parámetros, guías o directrices,
orientados a prevenir el deterioro ambiental, proteger la salud o la
conservación de los recursos naturales y la diversidad biológica
(artículo 29 de la Ley Nº 28611).
10.Cuando ocurra algún daño ambiental súbito y significativo
ocasionado por causas naturales o tecnológicas, el MINAM, en
coordinación con el INDECI y el MINSA u otras entidades con
competencia ambiental, debe declarar la Emergencia Ambiental y, en
su marco, establecerá planes especiales (artículo 2.2 de la Ley Nº
28804, en concordancia con el artículo 1 de la Resolución Ministerial
N° 054-2008-MINAM). También se considera emergencia ambiental
cuando el daño ambiental no sea súbito (es decir, no siendo el hecho
desencadenante inesperado), pero la gravedad de sus efectos o
impactos en la salud y la vida de las personas o en su entorno
ambiental, requiera la acción inmediata sectorial a nivel local,
regional o nacional (artículo 1 de la Ley Nº 28804, extendido por el
artículo 1 de la Ley Nº 29243). La resolución que declara la
emergencia contiene un Plan de Acción Inmediato y de Corto Plazo,
fijado por el reglamento de la Ley Nº 28804, que señala lo siguiente:
el ámbito territorial; las medidas de seguridad y técnico sanitarias a
adoptar, bajo responsabilidad, para evitar daños a la salud y al
ambiente; el plazo de duración de la emergencia; y las medidas
mínimas de control necesarias (artículo 2.3 de la Ley Nº 28804).
11. La declaración de una emergencia ambiental es independiente de las
acciones y responsabilidades civiles, penales o administrativas que
correspondan, por las infracciones de quienes hayan generado la
emergencia (artículo 2.2 de la Ley Nº 28804). Los responsables de la
contaminación (causantes del daño ambiental) deben participar
económica y técnicamente en las acciones necesarias para enfrentar
la emergencia ambiental, orientadas a la reducción de los daños,
1
según lo establecido en el Plan de Acción Inmediato y de Corto
Plazo, sin perjuicio de las acciones y responsabilidades civiles,
penales o administrativas a que haya lugar por las infracciones
cometidas. Para tal fin, los responsables de la contaminación se
pondrán a disposición del Gobierno Regional para hacer las
coordinaciones necesarias, según lo señalado en el referido plan
(artículo 22 del Decreto Supremo Nº 024-2008-PCM).
12.Los gobiernos regionales, en coordinación con el MINAM, a través de
las CAR y los gobiernos locales de las áreas afectadas, están
encargados de diseñar y ejecutar las políticas y estrategias
necesarias para enfrentar la emergencia ambiental, con la
participación económica y técnica de los responsables de la
contaminación, a cuyo fin efectúan, prioritariamente, las siguientes
acciones (primer párrafo del artículo 4 de la Ley Nº 28804,
modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29243, y en concordancia
con el artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM): a)
Ejecutar el Plan de Acción Inmediato y de Corto Plazo, referido en el
artículo 2.3 de la Ley Nº 28804; b) Hacer coordinaciones para la
atención médica de los pobladores afectados por la contaminación
ambiental en la zona; para tal efecto, previamente, coordinará la
instalación de la infraestructura y la ubicación del personal
profesional y técnico necesario para el tratamiento de los afectados
por contaminación ambiental; c) Hacer coordinaciones para la
protección y/o aislamiento de la zona afectada por la emergencia
ambiental, a fin de prevenir la dispersión de las sustancias
contaminantes a otras zonas y disminuir la exposición; d) Hacer
coordinaciones para reducir y/o eliminar las emisiones o vertimientos
de sustancias contaminantes relacionadas con la emergencia
ambiental; e) Coordinar las medidas de limpieza necesarias para la
recuperación de la calidad ambiental y de los recursos naturales en
las áreas urbanas y rurales afectadas; f) Coordinar los cambios
1
necesarios para enfrentar la emergencia de salud, en la zonificación,
desplazamiento, planificación e infraestructura de la comunidad
afectada; g) Implementar estados de alerta, tanto en las zonas de
atención prioritarias, como en las zonas aledañas a la declarada en
emergencia; h) Realizar campañas de concientización y educación
ambiental en los diversos niveles educativos en las zonas declaradas
en emergencia; i) Instalar monitores para efectos de medición; j)
Coordinar la participación de los responsables de la contaminación
en la remediación del daño causado, especialmente en las acciones
señaladas en los literales b), c), d) y e); k) Si la magnitud de los
efectos de la emergencia ambiental lo requiera, elaborar y ejecutar
un Plan de Manejo Ambiental de mediano y largo plazo, a fin de
garantizar el manejo sustentable de la zona afectada y preservar los
correspondientes trabajos de recuperación y remediación (literal
incluido por el artículo 1 de la Ley Nº 29243).
13.De conformidad con los principios establecidos en el Título Preliminar
y las demás disposiciones contenidas en la LGA, las empresas
adoptan medidas para el efectivo control de los materiales y
sustancias peligrosas intrínsecas a sus actividades, debiendo
prevenir, controlar, y eventualmente mitigar, los impactos ambientales
negativos que aquellos generen (artículo 83.1 de la Ley Nº 28611).
Con la finalidad de prevenir riesgos y daños sobre la salud de las
personas y el ambiente, el Estado adopta medidas normativas, de
control, incentivo y sanción, para asegurar el uso, manipulación y
manejo adecuado de los materiales y sustancias peligrosas,
cualquiera sea su origen, estado o destino (artículo 83.2 de la Ley Nº
28611).
14.La reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento de
la situación anterior al hecho lesivo y la correspondiente
indemnización económica. Si dicho restablecimiento no es técnica ni
1
materialmente posible, el juez deberá prever la realización de otras
tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de sus
elementos afectados. La indemnización tendrá por destino la
realización de acciones que compensen los intereses afectados o
que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del
ambiente y los recursos naturales (artículo 147 de la Ley Nº 28611).
15.El Estado promueve la adopción de métodos de extracción en la
pequeña minería y minería artesanal que protejan la salud humana y
eviten la contaminación ambiental; asimismo, promueve la utilización
de métodos gravimétricos u otros que no utilicen mercurio ni
sustancias tóxicas (artículo 9.1 del Decreto Legislativo Nº 1100). Las
empresas o entidades que desarrollan actividades extractivas,
productivas, de comercialización u otras que generen aguas
residuales o servidas, son responsables de su tratamiento, a fin de
reducir sus niveles de contaminación hasta niveles compatibles con
los LMP, los ECA y otros estándares establecidos en instrumentos de
gestión ambiental, conforme con las normas legales vigentes
(artículo 122.3 de la Ley Nº 28611).
16.Considerando que el Estado promueve la recuperación de las zonas
degradadas por la minería ilegal, mediante Decreto Supremo
refrendado por los Ministerios de Energía y Minas y del Ambiente, se
elaborará y aprobará el Plan de Recuperación de los Impactos
Ambientales, generados por la minería ilegal, la pequeña minería y
minería artesanal, en el marco del proceso de recuperación de las
zonas degradadas por la minería ilegal, para lo cual realizarán las
acciones pertinentes y, de ser el caso, gestionarán los recursos
necesarios. El referido plan incluirá necesariamente un Plan de
Reforestación, en los casos donde la actividad minera ilegal haya
producido desbosque (artículo 9.3 del Decreto Legislativo Nº 1100).
1
14.5. NECESARIA PROSCRIPCIÓN DE ACTIVIDADES
EXTRACTIVAS CONTAMINANTES
Según hemos comentado (vid. supra § 2.1.3), el uso de las dragas causa un
gran impacto ambiental en Madre de Dios, ya que con estas embarcaciones se
extrae el oro removiendo enormes cantidades de material de las riberas y del
fondo de los ríos. Dichas actividades de extracción son tan destructivas y
contaminantes que no es recomendable su continuidad, por eso el Estado debería
prohibirlas y sancionar a los responsables de su operatividad154. Todo esto nos
154 El río Madre de Dios se ha convertido en caldo de cultivo de dragas utilizadas para extraerilegalmente el oro que abunda en las riberas de este afluente. Esta situación busca ser revertidacon los operativos de interdicción contra la minería ilegal, como el Aurum II que fue encabezadopor el ministro del Ambiente, Manuel Pulgar Vidal, en compañía de los viceministros de Energía yMinas y Defensa. “Esta es la decimocuarta acción de interdicción que se está haciendo a nivelnacional. Esto ha implicado que un número importante de maquinarias se destruya. Sé que hastael momento se han destruido 72 artefactos y embarcaciones. Esto tiene que continuar y así sehará”, señaló el ministro Pulgar Vidal. Sin embargo, una de las principales dificultades con las quese enfrentan las fuerzas del orden es que, días posteriores a la destrucción, las embarcaciones sonreconstruidas con facilidad y celeridad. Esta situación fue reconocida por el vicealmirante EdmundoDeVille, director general de la DICAPI, quien señaló que por lo barato de las embarcaciones resultarentable volver a construirlas, y agregó que existen traficantes extranjeros que financian laadquisición del motor. Vid. reportaje de José Carlos Díaz Zanelli, “Destruyen embarcacionesutilizadas por los mineros ilegales en Madre de Dios”, en LaRepublica.pe del 30 de agosto de2013:http://www.larepublica.pe/30-08-2013/destruyen-embarcaciones-utilizadas-por-los-mineros-ilegales-en-madre-de-diosLa Federación de Mineros de Madre de Dios (Fedemin) realizó una marcha por las principalescalles de Puerto Maldonado y una paralización de 24 horas contra las acciones de interdicciónlideradas por el Ministerio del Ambiente. “El ministro (Manuel Pulgar Vidal) viene haciendo unabuso nunca antes visto, porque ha estado arrasando con todas las maquinarias del corredorminero”, dijo el presidente del Fedemin, Luis Otsuka, exigiendo que, en cumplimiento del acuerdocon el gobierno, se suspendan las interdicciones hasta abril del 2014. “De seguir así, no va arecoger solo mineros muertos de las calles, sino también ambientalistas”, amenazó Otsuka. Vid.“Mineros informales amenazan con radicalizar sus protestas si no se detienen interdicciones”, enElComercio.pe del 4 de septiembre de 2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1626720/noticia-mineros-informales-amenazan-radicalizar-sus-protestas-si-no-se-detienen-interdiccionesEl ministro del Ambiente, Manuel Pulgar-Vidal, anunció que se realizan coordinaciones con elMinisterio del Interior para la pronta expulsión de los ciudadanos extranjeros que se dedican a laminería ilegal. Explicó que algunos extranjeros facilitan maquinaria a quienes extraen el mineral,otorgándoles créditos que se pagan con el oro extraído; por ejemplo, las denominadas “balsasgringo”, con las que se movilizan para la extracción ilegal, a pesar de la interdicción sonrápidamente repuestas gracias a los créditos de estos financistas extranjeros. Vid. “Ejecutivoexpulsaría a extranjeros que se dedican a la minería ilegal”, en ElComercio.pe del 2 de septiembrede 2013:http://elcomercio.pe/actualidad/1625741/noticia-ejecutivo-expulsaria-extranjeros-que-se-dedican-mineria-ilegal_1
1
convence de que el uso de instrumentos que reducen los costos de los mineros,
pero ocasionan daños irreparables al ambiente, no puede admitirse en un Estado
constitucional de derecho, en el que debería primar la preservación de la salud y la
vida de la persona humana en un ambiente adecuado, antes que salvaguardar
intereses patrimoniales de mineros con irresponsabilidad ambiental.
Para enfrentar la problemática expuesta, a continuación mencionaremos los
instrumentos o soluciones que brinda la legislación nacional vigente:
1. Teniendo en cuenta que los recursos naturales constituyen
Patrimonio de la Nación; conforme a ley, la protección y conservación
de los recursos naturales pueden ser invocadas como causa de
necesidad pública (artículo 5 de la Ley Nº 28611). El Estado adopta y
aplica medidas para controlar los factores de riesgo sobre los
recursos naturales; en su caso, establece medidas para prevenir los
daños que puedan generarse (artículo 86 de la Ley Nº 28611).
2. El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en
armonía con el interés de la Nación, el bien común y dentro de los
límites y principios establecidos en la legislación aplicable (artículo 8
de la Ley Nº 26821). El aprovechamiento sostenible de los recursos
no renovables consiste en su explotación eficiente, bajo el principio
de sustitución de valores o beneficios reales, evitando o mitigando el
impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente
(artículo 28 de la Ley Nº 26821). A fin de que el aprovechamiento de
los recursos no renovables sea eficiente y ambientalmente
responsable, el Estado promueve el empleo de las mejores
tecnologías disponibles (artículo 96.2 de la Ley Nº 28611). La
concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al
concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del
recurso natural concedido, bajo las condiciones y las limitaciones
1
establecidas en el título respectivo. Las concesiones, otorgadas a
plazo fijo o indefinido, son irrevocables en tanto el titular cumpla las
obligaciones para mantener su vigencia, establecidas por la
legislación aplicable (artículo 23 de la Ley Nº 26821).
3. En resguardo del ambiente la ley establece limitaciones al ejercicio
de los derechos de propiedad y a la libertad de trabajo, empresa,
comercio e industria (artículo 6 de la Ley Nº 28611). Son ilegales, las
actividades de la pequeña minería y minería artesanal que se
ejecuten incurriendo en las siguientes prohibiciones y restricciones:
el uso de dragas en todos los cursos de agua, ríos, lagos, lagunas,
cochas, espejos de agua, humedales y aguajales; asimismo, el uso
de otros artefactos similares (artículo 5.1 del Decreto Legislativo Nº
1100); los bienes, maquinarias, equipos e insumos utilizados para el
desarrollo de actividades mineras ilegales (artículo 5.2 del Decreto
Legislativo Nº 1100); la instalación y uso de chutes, quimbaletes,
molinos y pozas de cianuración para el procesamiento de mineral,
motobombas y otros equipos, sin perjuicio de su potencia, tamaño,
volumen o capacidad de carga (artículo 5.3 del Decreto Legislativo
Nº 1100).
4. Las actividades mineras que se ejecuten de manera ilegal, según el
artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1100, determinan el inicio de las
acciones de interdicción establecidas en esta norma; sin perjuicio de
las correspondientes acciones administrativas, civiles o penales
(artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1100); de igual modo, son
objeto de interdicción las actividades mineras que se ejecuten
incurriendo en las prohibiciones y restricciones a que se refiere el
artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1100. Las acciones de
interdicción se realizan sin perjuicio de las correspondientes acciones
administrativas, civiles o penales; destinadas a preservar el cuidado
de bienes jurídicos protegidos por el Estado y afectados por el
1
desarrollo de actividades ilegales (artículo 7, último párrafo, del
Decreto Legislativo Nº 1100). Cuando se generen impactos
significativos y graves daños al ambiente o en función a situaciones
de emergencia o urgencia, el Estado podrá priorizar acciones de
interdicción de la minería ilegal (Quinta Disposición Complementaria
Final, segundo párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1100).
14.6. PROPENSIÓN POR LA ACTIVIDAD MINERA AURÍFERA
Conforme hemos señalado (vid. supra § 2.2.1), la presión migratoria sobre
Madre de Dios se explica por las oportunidades económicas que ofrece a los
habitantes de otras regiones, ya que resulta más rentable a los foráneos dedicarse
a la minería aurífera, en comparación a otras actividades. Esta alternativa de
subsistencia no solo ha sido atractiva para los migrantes, sino también para los
miembros de comunidades indígenas asentadas en la región. El otro factor que
explica la presión migratoria es la accesibilidad a la región de Madre de Dios,
incrementada por el asfaltado de la carretera interoceánica sur (una gran inversión
que pretendía, principalmente, integrar económicamente a las regiones de Perú y
Brasil).
Para enfrentar la problemática expuesta, a continuación mencionaremos los
instrumentos o soluciones que brinda la legislación nacional vigente:
1. El ejercicio y la protección de los derechos establecidos en la LGA, y
la gestión del ambiente y de sus componentes, se fundamentan en el
principio de sostenibilidad, es decir, en la integración equilibrada de
los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo
nacional, y también en la satisfacción de las necesidades de las
actuales y futuras generaciones (artículo V de la Ley Nº 28611).
2. Considerando que el diseño y la aplicación de las políticas públicas
ambientales deben contribuir a erradicar la pobreza y reducir las
1
inequidades sociales y económicas existentes, así como al desarrollo
económico sostenible de las poblaciones menos favorecidas
(principio de equidad); el Estado podrá adoptar, entre otras, políticas
o programas de acción afirmativas, es decir, el conjunto coherente de
medidas de carácter temporal dirigidas a corregir la situación de los
miembros del grupo determinado, en un aspecto o varios de su vida
social o económica, a fin de alcanzar la equidad efectiva (artículo X
de la Ley Nº 28611).
3. El OSINFOR implementará de manera inmediata acciones
extraordinarias de fiscalización en las concesiones forestales, a fin
de verificar que sus titulares no hayan incurrido en actividades de
minería ilegal, o promovido mediante asociación, o permitido que se
realice sin autorización dentro del área de su concesión. El
OSINFOR declarará la caducidad de la correspondiente concesión
forestal, si constata que el titular incurrió en actividades de minería
ilegal o la promovió (artículo 13 del Decreto Legislativo Nº 1100).
14.7. LA TRATA DE PERSONAS
Según hemos referido (vid. supra § 2.2.2), los receptores de las ingentes
cantidades de dinero que ingresan a la región de Madre de Dios no tienen
impedimentos para explotar laboralmente a los mineros155 o mantener prostíbulos
donde se explota sexualmente a jóvenes indefensas156, ya que no existe presencia
155 “Las condiciones de explotación laboral que obligan a los mineros ilegales a trabajar turnos de24 horas en dragas con medio cuerpo bajo el agua disparan las Enfermedades RespiratoriasAgudas (IRAS) y enfermedades intestinales, así como traumatismos”. Vid. artículo de BeatrizJiménez, “Trata laboral y sexual en Madre de Dios genera alerta sanitaria”, en LaRepublica.pe del18 de junio de 2013:http://www.larepublica.pe/18-06-2013/trata-laboral-y-sexual-en-madre-de-dios-genera-alerta-sanitaria
156 Según concluye el Informe Defensorial N° 158, la finalidad de explotación más frecuente fue la explotación sexual, seguida de la explotación laboral; siendo las principales zonas de explotación: Madre de Dios, Lima y Moquegua (DEFENSORÍA DEL
1
del Estado que pueda evitar los casos de trata de personas, ya sea por la ineficaz
labor de las autoridades encargadas de investigar o castigar las conductas
punibles, o por la corrupción de funcionarios imperante en dicha región.
Para enfrentar la problemática expuesta, a continuación mencionaremos los
instrumentos o soluciones que brinda la legislación nacional vigente:
1. Está prohibido el trabajo de las personas menores de 18 años de
edad en cualquiera de las actividades de la pequeña minería y la
minería artesanal. Dichas personas tienen el derecho a ser retirados
o a mantenerse al margen de esta actividad laboral que representa
un riesgo para su salud y seguridad, y a gozar prioritariamente de las
medidas de protección que establece el Código de los Niños y
Adolescentes. Las familias de quienes han sido retirados del trabajo
minero o se mantienen al margen de esta actividad, tendrán prioridad
para acceder a programas sociales de lucha contra la pobreza y
promoción del empleo, si es que demuestran, ante la autoridad
competente, el cumplimiento de las reglas de protección a los niños,
niñas y adolescentes (Tercera Disposición Final y Transitoria de la
Ley Nº 27651, sustituida por el artículo 1 de la Ley Nº 28992).
2. Como consecuencia de las acciones de interdicción realizadas en las
zonas donde se ejerce la minería ilegal, si se identifican víctimas de
trata de personas, trabajo infantil y trabajo forzoso, el representante
del Ministerio Público remitirá la comunicación respectiva de manera
inmediata al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, a
efectos de que realice las acciones conducentes a su atención y
recuperación (artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1100).
14.8. SITUACIÓN DE DESGOBIERNO
PUEBLO 2013b: 219).
1
Conforme hemos mencionado (vid. supra § 2.2.3), el ejercicio sin control de
la actividad minera ocasiona conflictos entre diversos grupos poblaciones en
Madre de Dios. Considerando que frente a la superposición de la actividad minera
con otros derechos y usos del suelo se recomienda el ordenamiento territorial de
la región, el respeto a dicho orden dependerá de la capacidad fiscalizadora del
Estado, por lo que si estamos en un contexto donde el poder estatal es superado
por el poder económico de las personas vinculadas a la minería ilegal, entonces
no existirá solución teórica que sea efectiva para enfrentar el problema. El conflicto
social en la región persistirá incluso si el Estado establece escenarios para el
diálogo entre las partes divergentes, ya que la población asocia más al Estado con
su rol promotor de la inversión minera, y no tanto con su función mediadora entre
los antagonistas sociales. Considerando que sin presencia del Estado los
conflictos no solo persistirán, sino que se irán incrementando en el tiempo, la
situación de desgobierno en Madre de Dios definitivamente afectará la eficacia de
cualquier solución o instrumento legal que se pretenda implementar como
respuesta a la problemática fáctica157.
Para enfrentar la problemática expuesta, a continuación mencionaremos los
instrumentos o soluciones que brinda la legislación nacional vigente:
1. Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los
procesos de toma de decisiones; asimismo, en la definición y
aplicación de las políticas y medidas, adoptadas en cada nivel
gubernamental, respecto al ambiente y sus componentes. El Estado
157 “Ni los decretos que tipifican a la minería ilegal como delito, ni las normas que regulanlos insumos como el combustible, ni el optimista proceso de formalización iniciado en marzo del año pasado han contenido el violento avance de la minería ilegal en Madre de Dios. Un año y medio después de los paquetes legislativos que buscaban ordenar la minería, nuevas imágenes satelitales nos resumen la catástrofe ambiental y el infructuoso proceso de formalización”. Vid. artículo de Nelly Luna Amancio, “El 85% del petróleo en Madre de Dios se destina a la minería informal”, en el diario El Comercio del 13 de julio de2013.
1
y la sociedad civil concertan las decisiones y acciones de la gestión
ambiental (artículo III de la Ley Nº 28611). Toda persona, natural o
jurídica, en forma individual o colectiva, puede participar,
responsablemente, presentando opiniones, posiciones, puntos de
vista, observaciones u aportes: en los procesos de toma de
decisiones de la gestión ambiental; en las políticas y acciones que
incidan sobre ella; y en su posterior ejecución, seguimiento y control
(artículo 46 de la Ley Nº 28611).
2. El diseño y aplicación de las políticas públicas ambientales conforme
con el principio de gobernanza ambiental, conduce a la armonización
de las políticas, instituciones, normas, procedimientos, herramientas
e información, haciendo posible la participación efectiva e integrada
de los actores públicos y privados, en la toma de decisiones, manejo
de conflictos y construcción de consensos, sobre la base de
responsabilidades claramente definidas, seguridad jurídica y
transparencia (artículo XI de la Ley Nº 28611).
3. Sin perjuicio de lo señalado en la Ley del SEIA, se deben considerar
como componentes obligatorios de la Evaluación de Impacto
Ambiental: el desarrollo de mecanismos eficaces de participación
ciudadana durante todo el ciclo de vida del proyecto sujeto a
evaluación; y la realización de acciones de seguimiento de las
Declaraciones de Impacto Ambiental y los Estudios de Impacto
Ambiental aprobados (artículo 59 del Decreto Supremo Nº 008-2005-
PCM).
15. SOLUCIÓN JURISPRUDENCIA Y LEGAL A LAS
CONSECUENCIAS NOCIVAS PRODUCIDAS POR EL
DESARROLLO DE LA MINERÍA AURÍFERA EN MADRE DE DIOS
A lo largo del presente libro, principalmente, son dos las interrogantes que
1
hemos tratado de responder, desde la jurisprudencia constitucional y la legislación
aplicable: ¿es posible preservar el ecosistema de Madre de Dios frente al
desarrollo de la minería aurífera?; y, en caso eso no sea posible, ¿debemos
preferir la preservación del ecosistema antes que las actividades extractivas como
la minería aurífera?
En primer término, podemos afirmar que el desarrollo de la minería aurífera
necesariamente afecta al ecosistema de Madre de Dios, por lo que corresponde a
la jurisprudencia constitucional y la legislación aplicable dar solución a las
consecuencias nocivas producidas por el desarrollo de esta actividad económica.
En resumen, estas son las soluciones encontradas:
1. El Estado promueve la gran minería, y no solo promueve sino
también protege a la mediana y pequeña minería, y a la minería
artesanal (artículo III del Título Preliminar del Decreto Supremo Nº
014-92-EM, sustituido por el artículo 4 de la Ley Nº 27651). Para ser
calificado pequeño productor minero o productor minero artesanal, el
titular minero deberá contar con resolución de autorización de inicio
de actividades de exploración o explotación, emitida por la autoridad
competente, previo informe técnico favorable del MINEM (artículo 9.5
del Decreto Legislativo Nº 1100). Los gobiernos regionales tienen a
su cargo la fiscalización, sanción y demás facultades transferidas en
el marco del proceso de descentralización, de quienes ejercen
actividad minera cumpliendo con las tres condiciones previstas en el
artículo 91 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM, se encuentren o no
acreditados como pequeños productores mineros o productores
mineros artesanales ante la Dirección General de Minería. Si
cualquiera de esas tres condiciones no se cumpliera, la fiscalización
y sanción estará a cargo del OEFA, el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo y del Osinergmin, según sus respectivas
competencias (artículo 14 de la Ley Nº 27651, modificado por el
1
artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1100).
2. La minería ilegal es realizada usando equipo y maquinaria que no
corresponde a las características de la actividad minera que
desarrolla (como pequeño productor minero o productor minero
artesanal); o sin cumplir con las exigencias de las normas de
carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen
dichas actividades; o en zonas en las que esté prohibido su ejercicio.
Se considera ilegal toda actividad minera ejercida en zonas en las
que esté prohibido el ejercicio de la actividad minera (artículo 2,
literal a, del Decreto Legislativo Nº 1105). Será considerada como
actividad minera ilegal, cuando en el ejercicio de actividades de
exploración, explotación y/o beneficio, no se cuente con la
autorización de inicio/reinicio de operación minera, otorgada por la
autoridad competente, previo informe técnico favorable del MINEM
(artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1100).
3. La minería informal es realizada usando equipo y maquinaria que no
corresponde a las características de la actividad minera que
desarrolla (como pequeño productor minero o productor minero
artesanal); o sin cumplir con las exigencias de las normas de
carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen
dichas actividades; en zonas no prohibidas para la actividad minera y
por las personas que hayan iniciado un proceso de formalización
conforme se establece en esta norma (artículo 2, literal b, del
Decreto Legislativo Nº 1105). Cumplidos los pasos señalados para la
formalización, el correspondiente Gobierno Regional emitirá la
resolución de inicio/reinicio de actividades de exploración,
explotación y/o beneficio de minerales, con la cual culminará el
proceso de formalización (artículo 12 del Decreto Legislativo Nº
1105). Como aclaración, el Decreto Legislativo N° 1105 regula los
procesos de formalización de la minería artesanal y de la pequeña
1
minería, ejercida en zonas no prohibidas para la realización de
dichas actividades a nivel nacional; sin embargo, en las zonas del
departamento de Madre de Dios comprendidas en el Anexo 1 del
Decreto Legislativo Nº 1100 es aplicable el Decreto Supremo N° 006-
2012-EM para efectos de la formalización (artículo 1 del Decreto
Supremo N° 003-2013-EM).
4. Como una forma de extender legalmente el plazo de formalización,
por un lado, los sujetos podrán acreditar hasta el 19 de abril de 2014,
el cumplimiento de algunos requisitos del proceso de formalización
(pasos del 3 al 5, incluido el IGAC); siempre que: i) se encuentren
inscritos en el Registro Nacional de Declaración de Compromisos; ii)
cuenten con títulos de concesión minera o contratos de explotación;
y iii) se encuentren listados en el Anexo 1 (artículo 2.1 del Decreto
Supremo Nº 032-2013-EM). De otro lado, los sujetos de
formalización también podrán acreditar hasta el 19 de abril de 2014,
el cumplimiento de ciertos requisitos del proceso de formalización
(pasos del 2 al 5, incluido el IGAC); siempre que: i) las actividades se
realicen en concesiones mineras que están en zonas permitidas,
cuyos titulares hayan expresado su voluntad de celebrar contratos de
explotación; y ii) se encuentren listados en el Anexo 2 (artículo 2.2
del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM).
5. Cuando la actividad minera se efectúe en Áreas Naturales
Protegidas y se requiera la opinión técnica favorable o compatibilidad
del SERNANP, esta deberá ser solicitada por el sujeto de
formalización (artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 1105). Sin
perjuicio de lo dispuesto en dicho artículo, no podrán acogerse al
proceso de formalización aquellas personas naturales o jurídicas que
ocupen áreas no permitidas para el ejercicio de la minería, tales
como zonas arqueológicas, áreas naturales protegidas, y otras de
acuerdo a la legislación vigente (artículo 14 del Decreto Legislativo
1
Nº 1105).
6. La Constitución de 1979 establecía que el Estado fomenta el racional
aprovechamiento de los recursos naturales; en cambio, la
Constitución de 1993 dispone que el Estado promueve el uso
sostenible de sus recursos naturales. De acuerdo con la
jurisprudencia del TC, el principio de desarrollo sostenible o
sustentable propugna que la utilización de los bienes ambientales
para el consumo no se “financien” incurriendo en “deudas” sociales
para el porvenir; la Constitución ordena que la empresa realice la
actividad extractiva de recursos naturales en equilibrio con el entorno
y con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de
riqueza natural y cultural.
7. El objetivo de la Política Nacional Ambiental es la mejora continua de
la calidad de vida de las personas, mediante la protección y
recuperación del ambiente y el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, garantizando la existencia de ecosistemas
viables y funcionales en el largo plazo (artículo 4 del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM). El aprovechamiento sostenible de los
recursos no renovables consiste en su explotación eficiente, evitando
o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y
del ambiente (artículo 28 de la Ley Nº 26821). A fin de que el
aprovechamiento de los recursos no renovables sea eficiente y
ambientalmente responsable, el Estado promueve el empleo de las
mejores tecnologías disponibles (artículo 96.2 de la Ley Nº 28611).
La concesión otorga al concesionario el derecho para el
aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido (artículo
23 de la Ley Nº 26821).
8. La Constitución de 1993 no prevé, como la Constitución de 1979,
que toda persona tiene el deber de conservar el ambiente saludable,
ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida
1
y la preservación del paisaje y la naturaleza. Conforme con la
jurisprudencia del TC, el medio ambiente, equilibrado y adecuado, se
considera como un componente esencial para el pleno disfrute de
otros derechos fundamentales; asimismo, el derecho a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado consiste en el disfrute del entorno
adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad.
9. La Constitución de 1993 no prevé, como la Constitución de 1979,
que es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación
ambiental. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, atendiendo al
derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado, los
particulares y los poderes públicos tienen la obligación de mantener
o preservar los bienes ambientales en las condiciones adecuadas
para su disfrute; por lo que no solo deberán abstenerse de realizar
cualquier tipo de actos que afecten al ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida humana, sino también están
sujetos a tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente
equilibrado, así como prevenir y reparar (o compensar) los daños
producidos; con preferencia a evitar el daño, atendiendo a que las
personas pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas
necesarias de prevención que hagan posible que su existencia se
desarrolle en un ambiente sano (siguiendo el principio de prevención
frente a un posible daño ambiental, se deben adoptar las medidas
destinadas a prevenir afectaciones al ambiente). El Estado adopta y
aplica medidas para controlar los factores de riesgo sobre los
recursos naturales; en su caso, establece medidas para prevenir los
daños que puedan generarse (artículo 86 de la Ley Nº 28611).
10.Los objetivos prioritarios de la gestión ambiental son: prevenir, vigilar
y evitar la degradación ambiental; empero, si no es posible eliminar
sus causas generadoras, se adopta las correspondientes medidas de
mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación
1
(artículo VI de la Ley Nº 28611). En la gestión ambiental tiene
prioridad la prevención de riesgos y daños a la salud de las personas
(artículo 66.1 de la Ley Nº 28611). La gestión ambiental se rige por el
principio precautorio, es decir, cuando haya indicios razonables de
peligro de daño grave o irreversible al ambiente o, a través de este, a
la salud, la ausencia de certeza científica no impide adoptar o
postergar la ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a
evitar o reducir dicho peligro (artículo 5, literal k, de la Ley Nº 28245).
11. El SEIA ha sido creado como un sistema único y coordinado de
identificación, prevención, supervisión, control y corrección
anticipada de los impactos ambientales negativos derivados del
proyecto de inversión (artículo 1, literal a, de la Ley Nº 27446), ya
sea pública, privada o de capital mixto (artículo 2, primer párrafo, de
la Ley Nº 27446, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1078). Los
EIA deben indicar las medidas necesarias para evitar o reducir el
daño a niveles tolerables (artículo 25 de la Ley Nº 28611). La
resolución que aprueba el EIA es la certificación ambiental que
faculta al titular para obtener las demás autorizaciones, licencias,
permisos u otros requerimientos indispensables para la ejecución del
proyecto de inversión; empero, su otorgamiento no exime al titular de
las responsabilidades administrativas, civiles o penales que pudieran
derivarse de la ejecución del proyecto (artículo 55 del Decreto
Supremo Nº 019-2009-MINAM). No podrá iniciarse la ejecución de
proyectos ni actividades de servicios y comercio que puedan causar
impactos ambientales negativos, y ninguna autoridad del gobierno
podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas,
si no cuentan previamente con la certificación ambiental contenida en
la resolución expedida por la respectiva autoridad competente
(artículo 3 de la Ley Nº 27446, modificado por el Decreto Legislativo
Nº 1078). El ente rector y las autoridades competentes pueden emitir
normas y disposiciones especiales para el cumplimiento de las
1
obligaciones derivadas del SEIA, por titulares de proyectos de menor
escala que pudieran localizarse masivamente en una misma área
geográfica u otras que por situaciones o circunstancias particulares
lo justifiquen (artículo 32 del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM).
12.Según la jurisprudencia del TC, la actividad de las empresas
mineras, al estar vinculada a la explotación de recursos naturales,
comparte una responsabilidad de primer orden en la implementación
de políticas destinadas a la preservación del medio ambiente. La
irresponsabilidad ambiental consiste en que la actividad minera se
desarrolla en Madre de Dios con escasa o nula responsabilidad
ambiental, pues lo que prima es el factor económico. Considerando
que los mineros no estarán dispuestos a sacrificar sus ganancias en
defensa de la vida y la salud, corresponde al Estado proteger a la
población de la contaminación con mercurio, inclusive en desmedro
de las ganancias de los mineros. Para detener el avance de la
contaminación por mercurio a otras zonas de la cuenca amazónica,
se ha propuesto el uso de retortas y las pozas de cianuración;
empero no se ha dejado de utilizar el mercurio en la actividad minera
por falta de capacitación y voluntad política para hacer exigible
métodos menos contaminantes.
13.Por un lado, toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un
ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo
de la vida; y, de otro lado, toda persona tiene el deber de proteger el
ambiente y sus componentes, asegurando particularmente la salud
de todas las personas, la conservación de la diversidad biológica, el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo
sostenible del país (artículo I de la Ley Nº 28611).
14.Toda persona causante de la degradación del ambiente y de sus
componentes, debe adoptar inexcusablemente las correspondientes
medidas para su restauración, rehabilitación o reparación o, cuando
1
la medida no sea posible, debe compensar en términos ambientales
los daños generados, sin perjuicio de las responsabilidades
administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar (artículo IX de
la Ley Nº 28611). Todo titular de operaciones inclusive es
responsable por los riesgos y daños ambientales que se generen por
acción u omisión (artículo 74 de la Ley Nº 28611). Las partes que
suscriben el contrato o acuerdo de explotación minera responden
solidariamente por los daños causados al ambiente, conforme a la
legislación vigente (artículo 19 de la Ley Nº 27651). Los planes de
descontaminación y de tratamiento de pasivos ambientales deben
considerar su financiamiento y las responsabilidades que
correspondan a los titulares de las actividades contaminantes,
incluso la compensación por los daños generados, bajo el principio
de responsabilidad ambiental (artículo 30.1 de la Ley Nº 28611 y
artículo 62, primer párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM).
La reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento de
la situación anterior al hecho lesivo y la correspondiente
indemnización económica. Si dicho restablecimiento no es técnica ni
materialmente posible, el juez deberá prever la realización de otras
tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de sus
elementos afectados (artículo 147 de la Ley Nº 28611).
15.Toda persona que ocasione impactos ambientales significativos está
sometida a las acciones de fiscalización y control ambiental que
determine la Autoridad Ambiental Nacional y las demás autoridades
competentes (artículo 131.1 de la Ley Nº 28611). El OEFA, adscrito
al MINAM, está encargado de la fiscalización, la supervisión, el
control y la sanción en materia ambiental (Segunda Disposición
Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1013). Las
funciones de vigilancia en el ámbito del SEIA son complementarias a
las acciones de supervisión, fiscalización y sanción, a cargo de las
autoridades competentes (artículo 81 del Decreto Supremo Nº 019-
1
2009-MINAM). El SINEFA tiene por finalidad asegurar el
cumplimiento de la legislación ambiental por parte de todas las
personas, así como supervisar y garantizar que las funciones de
evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad
sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas
entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial,
ágil y eficiente (artículo 3 de la Ley Nº 29325). El OEFA es el ente
rector del SINEFA (artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1101).
16.Si se verifica la existencia de indicios de ilícitos penales, las
Entidades de Fiscalización Ambiental formularán la respectiva
denuncia penal ante el representante del Ministerio Público de la
localidad (artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1101). Las entidades
públicas informarán semestralmente al MINAM, bajo responsabilidad,
sobre cualquier daño o infracción a la legislación ambiental de las
cuales tengan conocimiento en cumplimiento de sus funciones; de
conformidad con la directiva nacional que oriente a las entidades
públicas en el cumplimiento de dicha obligación (artículo 83 del
Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM, en concordancia con el artículo
1 de la Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM).
17.El Estado promueve la participación ciudadana en las acciones de
fiscalización ambiental (artículo 130.3 de la Ley Nº 28611 y artículo
88, tercer párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM). El
ciudadano, en forma individual u organizada, tiene la obligación de
participar en la defensa y protección del patrimonio ambiental y los
recursos naturales de su localidad (artículo 28.1 de la Ley Nº 28245).
Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y
efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en
defensa del ambiente y de sus componentes (artículo IV de la Ley Nº
28611). Cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para
ejercer la acción a que se refiere la LGA, contra quienes ocasionen o
1
contribuyen a ocasionar un daño ambiental (artículo 143 de la Ley Nº
28611).
18.La responsabilidad administrativa establecida dentro del respectivo
procedimiento es independiente de la responsabilidad civil o penal
que pudiera derivarse por los mismos hechos (artículo 138 de la Ley
Nº 28611). Iniciado el procedimiento sancionador, la autoridad
ambiental competente puede adoptar medidas cautelares, de manera
provisional y bajo su responsabilidad, en caso que sin su adopción
se producirían daños ambientales irreparables o cuando estuviera en
riesgo la eficacia de la resolución a emitir (artículo 137.1 de la Ley Nº
28611). El MINAM implementa, dentro del SINIA un Registro de
Buenas Prácticas y de Infractores Ambientales, en el cual se registra
a toda persona que cumpla con sus compromisos ambientales y
promueva buenas prácticas ambientales; asimismo, aquellos que no
hayan cumplido con sus obligaciones ambientales y cuya
responsabilidad haya sido determinada por la autoridad competente
(artículo 139.1 de la Ley Nº 28611, en concordancia con el artículo 1
de la Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM).
19.Según la jurisprudencia del TC: i) El Estado puede afectar el derecho
a un medio ambiente equilibrado y adecuado, si es que, por acción u
omisión de decisiones normativas o prácticas administrativas, en vez
de fomentar la conservación del medio ambiente, contribuye a su
reducción o deterioro y, en lugar de auspiciar la prevención contra el
daño ambiental, descuida y desatiende dicha obligación; ii) La
protección “indirecta” del derecho a la salud mediante el proceso de
cumplimiento solo será procedente cuando exista un mandato claro,
concreto y vigente contenido en una norma legal o en un acto
administrativo, y que se encuentre en una relación indisoluble con la
protección del referido derecho fundamental; iii) El derecho al medio
ambiente equilibrado y adecuado se encuentra ligado a los derechos
1
fundamentales a la vida y a la salud, pues por intermedio del derecho
ambiental las personas humanas desarrollan su vida en condiciones
dignas; asimismo, la protección del medio ambiente, en particular,
involucra aspectos relacionados con el desarrollo sostenible y la
calidad de vida del hombre en condiciones dignas; iv) El Estado tiene
la obligación de adoptar todas las medidas encaminadas no solo a
recuperar el estado de salud cuando una persona lo pierde, sino
primordialmente a evitar que se produzca la disminución de las
capacidades vitales; v) Los derechos sociales, como el derecho a la
salud, tienen por finalidad erigirse en garantías para lograr, en
particular, el desarrollo de todos los sectores que conforman la
sociedad, especialmente de aquellos que carecen de las condiciones
necesarias para un efectivo disfrute de sus derechos fundamentales;
y, vi) Parafraseando un extracto de la jurisprudencia del TC, es
posible plantear la siguiente pregunta: ¿cuánto más se debe esperar
para que el Ministerio de Salud cumpla su deber de dictar las
medidas indispensables e inmediatas para que se otorgue atención
médica especializada a la población de Madre de Dios cuya sangre
se encuentra contaminada con mercurio?
20.La Política Nacional de Salud incorpora la política de salud ambiental
como área prioritaria, a fin de velar por la minimización de riesgos
ambientales ocasionados por las actividades y materias
comprendidas en el ámbito del sector salud (artículo 66.2 de la Ley
Nº 28611). La Autoridad de Salud tiene como función la promoción de
ambientes saludables y la vigilancia de los riesgos ambientales que
comprometan la salud de la población (artículo 11 del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM).
21.Debido a que el uso de las dragas causa un gran impacto ambiental
en Madre de Dios, el Estado debería prohibirlas y sancionar a los
responsables de su operatividad. En general, podemos afirmar que el
1
uso de instrumentos que reducen los costos de los mineros, pero
ocasionan daños irreparables al ambiente, no puede admitirse en un
Estado constitucional de derecho. Conforme con la jurisprudencia del
TC: i) El Estado debe promover y aceptar solo la utilización de
tecnologías que garanticen la continuidad y calidad de los recursos
naturales, evitando que su uso no sostenido los extinga o deprede; ii)
El Estado se compromete a desarrollar y promover un conjunto de
acciones para preservar y conservar el ambiente frente a las
actividades humanas que pudieran afectarlo; iii) El Estado puede
intervenir de manera excepcional en la vida económica de los
particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden
ponerse en riesgo; y, iv) La prohibición absoluta de determinada
actividad no es la única vía para alcanzar determinado grado de
protección, pues se pude proteger mediante la reducción de la
exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y
la imposición de ciertas limitaciones.
22.Son ilegales, las actividades de la pequeña minería y minería
artesanal que se ejecuten incurriendo en las siguientes prohibiciones
y restricciones: el uso de dragas y otros artefactos similares (artículo
5.1 del Decreto Legislativo Nº 1100); los bienes, maquinarias,
equipos e insumos utilizados para el desarrollo de actividades
mineras ilegales (artículo 5.2 del Decreto Legislativo Nº 1100); la
instalación y uso de chutes, quimbaletes, molinos y pozas de
cianuración para el procesamiento de mineral, motobombas y otros
equipos, sin perjuicio de su potencia, tamaño, volumen o capacidad
de carga (artículo 5.3 del Decreto Legislativo Nº 1100). Las
actividades mineras que se ejecuten de manera ilegal, según el
artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1100, determinan el inicio de las
acciones de interdicción; sin perjuicio de las correspondientes
acciones administrativas, civiles o penales (artículo 4 del Decreto
Legislativo Nº 1100); de igual modo, son objeto de interdicción las
1
actividades mineras que se ejecuten incurriendo en las prohibiciones
y restricciones a que se refiere el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº
1100. El OSINFOR implementará de manera inmediata acciones
extraordinarias de fiscalización en las concesiones forestales, a fin
de verificar que sus titulares no hayan incurrido en actividades de
minería ilegal, o promovido mediante asociación, o permitido que se
realice sin autorización dentro del área de su concesión (artículo 13
del Decreto Legislativo Nº 1100).
23.La presión migratoria sobre Madre de Dios se explica por las
oportunidades económicas que ofrece a los habitantes de otras
regiones; principalmente, la muy rentable actividad minería aurífera.
Esta alternativa de subsistencia también es atractiva para los
miembros de comunidades indígenas asentadas en la región. De
acuerdo con la jurisprudencia del TC, el Estado debe procurar que el
desarrollo económico y social sea compatible con las políticas
públicas que buscan salvaguardar los recursos naturales y el medio
ambiente de la Nación.
24.El principio de sostenibilidad consiste en la integración equilibrada de
los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo
nacional, y también en la satisfacción de las necesidades de las
actuales y futuras generaciones (artículo V de la Ley Nº 28611).
Según el principio de equidad, el diseño y la aplicación de las
políticas públicas ambientales deben contribuir a erradicar la pobreza
y reducir las inequidades sociales y económicas existentes, así como
al desarrollo económico sostenible de las poblaciones menos
favorecidas (artículo X de la Ley Nº 28611).
25.No existe presencia del Estado que pueda evitar los casos de trata
de personas en Madre de Dios, ya sea por la ineficaz labor de las
autoridades encargadas de investigar o castigar los delitos, o por la
corrupción de funcionarios imperante en dicha región. De acuerdo
1
con la jurisprudencia del TC, la Economía Social de Mercado
establece límites para que la democracia constitucional no sea un
espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos
económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos
constitucionalmente; asimismo, el crecimiento económico y el
fomento de la inversión merecen protección constitucional siempre
que mantengan un equilibrio dinámico con la conservación de los
recursos naturales, el medio ambiente y el desarrollo integral de la
persona humana.
26.Está prohibido el trabajo de las personas menores de 18 años de
edad en cualquiera de las actividades de la pequeña minería y la
minería artesanal. Dichas personas tienen el derecho a ser retirados
del trabajo minero o a mantenerse al margen de esta actividad
laboral, y a gozar prioritariamente de las medidas de protección que
establece el Código de los Niños y Adolescentes; sus respectivas
familias tendrán prioridad para acceder a programas sociales de
lucha contra la pobreza y promoción del empleo, si es que
demuestran el cumplimiento de las reglas de protección a los niños,
niñas y adolescentes (Tercera Disposición Final y Transitoria de la
Ley Nº 27651, sustituida por el artículo 1 de la Ley Nº 28992). Como
consecuencia de las acciones de interdicción, si se identifican
víctimas de trata de personas, trabajo infantil y trabajo forzoso, el
representante del Ministerio Público remitirá la comunicación
respectiva de manera inmediata al Ministerio de la Mujer y
Poblaciones Vulnerables, a efectos de que realice las acciones
conducentes a su atención y recuperación (artículo 8 del Decreto
Legislativo Nº 1100).
27.El ejercicio sin control de la actividad minera ocasiona conflictos
entre diversos grupos poblaciones en Madre de Dios. El respeto al
ordenamiento territorial de la región dependerá de la capacidad
1
fiscalizadora del Estado. La actividad minera seguirá afectando al
ambiente, sin que el Estado pueda detenerlo, ya sea por su ineficaz
rol fiscalizador o por corruptelas enquistadas en las organizaciones
públicas. Según jurisprudencia del TC: i) El desarrollo sostenible
involucra un conjunto de instrumentos, entre ellos los jurídicos, que
hagan factible el progreso de las próximas generaciones junto con el
desarrollo armónico del medio ambiente; ii) Siguiendo el principio de
prevención, el Estado debe realizar los estudios pertinentes para que
se tenga cierto grado de certeza sobre las consecuencias que la
actividad de los concesionarios pueda ocasionar; solo de este modo
se podrán adoptar medidas destinadas a evitar el daño o, en todo
caso, hacerlo tolerable; y, iii) El uso sostenible de los recursos
naturales obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren
resultado afectadas por una actividad económica.
28.Toda referencia al impacto ambiental en el marco del SEIA se
entiende que comprende los impactos sociales que estuvieran
relacionados, de modo que se asegure, en particular, la prevención
de conflictos, y la prevención, control, mitigación y eventual
compensación e indemnización por los impactos sociales que se
pudieran generar (artículo 34 del Decreto Supremo Nº 019-2009-
MINAM). La Evaluación de Impacto Ambiental debe considerar el
desarrollo de mecanismos eficaces de participación ciudadana
durante todo el ciclo de vida del proyecto sujeto a evaluación
(artículo 59 del Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM). El Estado y la
sociedad civil concertan las decisiones y acciones de la gestión
ambiental (artículo III de la Ley Nº 28611). Toda persona, en forma
individual o colectiva, puede participar responsablemente en los
procesos de toma de decisiones de la gestión ambiental; en las
políticas y acciones que incidan sobre ella; y en su posterior
ejecución, seguimiento y control (artículo 46 de la Ley Nº 28611).
1
29.Considerando las propuestas formuladas por la sociedad civil, los
gobiernos regionales y locales coordinan sus políticas de
ordenamiento territorial, entre sí y con el gobierno nacional (artículo
22.3 de la Ley Nº 28611 y artículo 53, quinto párrafo, del Decreto
Supremo Nº 008-2005-PCM). La ZEE se aprueba por la PCM, a
propuesta del MINAM, como apoyo al ordenamiento territorial, a fin
de evitar conflictos por superposición de títulos y usos inapropiados,
y demás fines (artículo 11 de la Ley Nº 26821). Las leyes especiales
que regulen el aprovechamiento sostenible de recursos naturales
precisarán el sector o sectores del Estado responsables de la gestión
de dichos recursos; asimismo, incorporarán mecanismos de
coordinación con los otros sectores, a fin de evitar que el
otorgamiento de derechos genere conflictos por superposición o
incompatibilidad de los derechos otorgados, o la degradación de los
recursos naturales (artículo 13 de la Ley Nº 26821).
En segundo término, podemos aseverar que en algunas zonas geográficas
de Madre de Dios se ha preferido la preservación del ecosistema antes que las
actividades extractivas como la minería aurífera; sin embargo, en las zonas que no
han sido protegidas se acepta el desarrollo de la minería sabiendo de sus efectos
nocivos, por lo que corresponde a la jurisprudencia constitucional y a la legislación
aplicable pronunciarse al respecto. En resumen, estas son las soluciones
encontradas:
1. La expansión sin control de la actividad minera en Madre conlleva a
la superposición que ha generado conflictos sociales y económicos
en la región. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, los poderes de
vigilancia y control del Estado también implican establecer las
condiciones de la utilización de los recursos naturales; por tanto, los
particulares se encuentran subordinados al desarrollo legislativo y
reglamentario que realice la administración pública, conforme con la
1
Constitución y atendiendo a razones superiores de interés general.
2. El ordenamiento territorial ambiental, como instrumento comprendido
en la política de ordenamiento territorial, es un proceso técnico-
político orientado a la definición de criterios e indicadores
ambientales que condicionan la asignación de usos territoriales y la
ocupación ordenada del territorio (artículo 19.2 de la Ley Nº 28611 y
artículo 53, segundo párrafo, del Decreto Supremo Nº 008-2005-
PCM). Particularmente, en el proceso de ordenamiento territorial
ambiental, se deben salvaguardar los derechos de los pueblos
indígenas, comunidades campesinas y nativas reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales ratificados. Las
autoridades públicas promueven la participación e integración de
esos grupos en la gestión del ambiente (artículo 70 de la Ley Nº
28611).
3. En el Anexo 1 del Decreto Legislativo Nº 1100 se determinan las
zonas de pequeña minería y minería artesanal en el departamento
de Madre de Dios; en estas zonas se podrá realizar actividad minera,
siempre que se observe lo dispuesto en el artículo 5 de la
mencionada norma. En las zonas no comprendidas en el Anexo 1, no
se otorgarán concesiones mineras ni se ejecutarán actividades de
exploración, explotación o beneficio (Tercera Disposición
Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1100).
4. Considerando que las disposiciones previstas en el Decreto Supremo
Nº 006-2012-EM son aplicables al referido Anexo 1 (Octava
Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1105),
se han establecido las siguientes definiciones: A) Minería ilegal: Son
las actividades mineras que se realizan sin cumplir con las
exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y
ambiental que rigen las actividades mineras y que se ubican en
zonas no autorizadas para el ejercicio de dichas actividades; B)
1
Minería informal: Es la actividad minera que, teniendo características
de minería ilegal, se realiza en zonas autorizadas para la actividad
minera, por quienes han iniciado un proceso de formalización en los
plazos y modalidades establecidas en las normas sobre la materia.
5. Durante todo el proceso de formalización, los sujetos se encuentran
sometidos a las acciones de fiscalización que se generen por el
incumplimiento de la legislación en materia minera y ambiental
(artículo 7 del Decreto Supremo N° 003-2013-EM). Como aclaración,
el Decreto Supremo N° 006-2012-EM regula los procesos de
formalización de la actividad minera informal de la pequeña minería y
de la minería artesanal, ejercida en las zonas del departamento de
Madre de Dios comprendidas en el mencionado Anexo 1 (artículo 1
del Decreto Supremo N° 003-2013-EM).
6. No se llevarán a cabo acciones de adecuación, promoción o
formalización de las actividades mineras que se realicen en áreas
sujetas a procedimientos especiales tales como, Parques
Nacionales, Santuarios Nacionales, Santuarios Históricos u otras
zonas reservadas, según las normas sobre la materia, así como en
las zonas no comprendidas en el Anexo 1 respecto al Departamento
de Madre de Dios (Quinta Disposición Complementaria Final, primer
párrafo, del Decreto Legislativo Nº 1100).
7. Con la finalidad de prevenir riesgos y daños sobre la salud de las
personas y el ambiente, el Estado adopta medidas normativas, de
control, incentivo y sanción, para asegurar el uso, manipulación y
manejo adecuado de los materiales y sustancias peligrosas,
cualquiera sea su origen, estado o destino (artículo 83.2 de la Ley Nº
28611). El Estado promueve la adopción de métodos de extracción
en la pequeña minería y minería artesanal que protejan la salud
humana y eviten la contaminación ambiental; asimismo, promueve la
utilización de métodos gravimétricos u otros que no utilicen mercurio
1
ni sustancias tóxicas (artículo 9.1 del Decreto Legislativo Nº 1100).
Las empresas o entidades que desarrollan actividades extractivas,
productivas, de comercialización u otras que generen aguas
residuales o servidas, son responsables de su tratamiento (artículo
122.3 de la Ley Nº 28611).
8. La Autoridad Ambiental Nacional, en coordinación con las
autoridades competentes, puede dictar normas ambientales
transitorias de aplicación específica en zonas ambientalmente
críticas o afectadas por desastres, con el propósito de contribuir a su
recuperación o superar las situaciones de emergencia (artículo 29 de
la Ley Nº 28611). Cuando ocurra algún daño ambiental súbito y
significativo ocasionado por causas naturales o tecnológicas, el
MINAM (en coordinación con el INDECI y el MINSA u otras entidades
con competencia ambiental) debe declarar la Emergencia Ambiental
y, en su marco, establecerá planes especiales (artículo 2.2 de la Ley
Nº 28804, en concordancia con el artículo 1 de la Resolución
Ministerial N° 054-2008-MINAM). También se considera emergencia
ambiental cuando el daño ambiental no sea súbito, pero la gravedad
de sus efectos o impactos en la salud y la vida de las personas o en
su entorno ambiental, requiera la acción inmediata sectorial a nivel
local, regional o nacional (artículo 1 de la Ley Nº 28804, extendido
por el artículo 1 de la Ley Nº 29243). La declaración de una
emergencia ambiental es independiente de las acciones y
responsabilidades civiles, penales o administrativas que
correspondan, por las infracciones de quienes hayan generado la
emergencia (artículo 2.2 de la Ley Nº 28804). Con la finalidad de
reducir los daños, los causantes deben participar económica y
técnicamente en las acciones necesarias para enfrentar la
emergencia ambiental (artículo 22 del Decreto Supremo Nº 024-
2008-PCM). Los gobiernos regionales, en coordinación con el
MINAM, a través de las CAR y los gobiernos locales de las áreas
1
afectadas, están encargados de diseñar y ejecutar las políticas y
estrategias necesarias para enfrentar la emergencia ambiental
(primer párrafo del artículo 4 de la Ley Nº 28804, modificado por el
artículo 1 de la Ley Nº 29243, y en concordancia con el artículo 1 de
la Resolución Ministerial N° 054-2008-MINAM). Cuando se generen
impactos significativos y graves daños al ambiente o en función a
situaciones de emergencia o urgencia, el Estado podrá priorizar
acciones de interdicción de la minería ilegal (Quinta Disposición
Complementaria Final, segundo párrafo, del Decreto Legislativo Nº
1100).
9. Considerando que el Estado promueve la recuperación de las zonas
degradadas por la minería ilegal, mediante Decreto Supremo
refrendado por los Ministerios de Energía y Minas y del Ambiente, se
elaborará y aprobará el Plan de Recuperación de los Impactos
Ambientales, generados por la minería ilegal, la pequeña minería y
minería artesanal. El referido plan incluirá necesariamente un Plan
de Reforestación, en los casos donde la actividad minera ilegal haya
producido desbosque (artículo 9.3 del Decreto Legislativo Nº 1100).
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