CONSTITUCIONAL ESPECIAL I

Limitación a la potestad administrat iva de recurrir al contencioso-administrat ivo

José María PACORI CARI*

El Decreto Legislativo N° 1353, que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, señala que las entidades obligadas a cumplir la decisión del Tribunal de la Autoridad referida no pueden acudir a la vía contencioso-administrati-va para cuestionarla. Esta situación sería inconstitucional en tanto la Norma Fundamen­tal es clara al señalar que toda resolución administrativa, sin excepción, puede ser impug­nada a través de esa vía. El autor analiza la controversia planteada a partir del desarrollo del artículo 148 de la Constitución, el cual determina los sujetos y objeto del procedimien­to administrativo sancionador y del principio de legalidad.

> P A L A B R A S C L A V E

Tutela procesal efectiva / Proceso contencioso administrativo / Entidades públicas / Acceso a la información pública

Recibido : 13/01/2017

Aprobado : 18/01/2017

INTRODUCCIÓN

El artículo 8, primer párrafo, del Decreto Le­gislativo N° 1353 establece que "[e]n los ca­sos de apelación previstos en el numeral 2 del artículo 7, el Tribunal puede confirmar,

revocar o modificar en todos sus extremos la decisión adoptada por la entidad en el proce­dimiento administrativo sancionador. La en­tidad está obligada a cumplir la decisión del Tribunal no pudiendo acudir a la vía conten-cioso-administrativa para cuestionarla"1.

Como se verifica, de la lectura del artículo 8 antes transcrito, para su comprensión nos re­mite al numeral 2 del artículo 7 del Decre­to Legislativo N° 1353 que indica: "El Tri­bunal tiene las siguientes funciones: (...) 2.- Resolver, en última instancia administra­tiva, los recursos de apelación que interpon­gan los funcionarios y servidores sanciona­dos por el incumplimiento de las normas de

* Catedrático de la Facultad de Derecho en la Universidad José Carlos Mariátegui. Miembro de la Asociación Argen­tina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

1 La norma transcrita ya contiene la fe de erratas publicada el 12 de enero de 2017.

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transparencia y acceso a la información pública en los términos establecidos en el artículo siguiente". El numeral 2 del artículo 8 finaliza remitiéndonos al artículo 8 antes transcri­to, con lo cual la interpre­tación normativa implica tener en cuenta un círculo normativo de ambas normas.

De una primera lectura del primer párrafo del artículo 8 parece contener una disposición inconstitucional puesto que se indica que la entidad está obligada a cumplir la decisión del Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública no pudiendo acudir a la vía contencioso-administrativa para cuestio­narla, situación que inmediatamente nos lle­va a revisar el artículo 148 de la Constitución Política del Estado que establece: "Las reso­luciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa". Sin, em­bargo, es preciso observar el problema de ma­nera más detallada.

I . SUJETOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERA!. SANCIONADOR

Cuando damos lectura al artículo 7, nume­ral 2 y artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1353 podemos encontrar hasta tres suje­tos, estos son:

1. Funcionarios y servidores, son funciona­rios públicos aquellos que desarrollan fun­ciones de preeminencia política, reconoci­da por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, de­sarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas (artículo 13 del D. S. N° 007-2010-PCM); por su parte los servidores públicos pueden ser: Directivo superior (el que desarrolla fun­ciones administrativas relativas la direc­ción de un órgano, programa o proyecto),

La ley no puede limitar dere­chos fundamentales, pero sí puede limitar las potestades administrativas de las enti­dades públicas.

Ejecutivo (realiza ejerci­cio de autoridad, atribu­ciones resolutivas, de fe pública, asesoría), Espe­cialista (desempeña labo­res de ejecución de servi­cios públicos), y de Apoyo (desarrollan labores auxi­liares de apoyo y/o cum­plimiento) (artículo 13 del

D. S. N° 007-2010-PCM). Estos funcio­narios y servidores son titulares de dere­chos subjetivos e intereses legítimos.

2. Entidad, se entenderá por "entidad" o "entidades" de la Administración Públi­ca: 1) el Poder Ejecutivo, incluyendo mi­nisterios y organismos públicos; 2) el Po­der Legislativo; 3) el Poder Judicial; 4) los gobiernos regionales; 5) los gobiernos lo­cales; 6) los organismos a los que la Cons­titución Política del Perú y las leyes con­fieren autonomía; 7) las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y pro­gramas estatales, cuyas actividades se rea­lizan en virtud de potestades administrati­vas y, por lo tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las re­fiera a otro régimen; y, 8) las personas ju­rídicas bajo el régimen privado que pres­tan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado (ar­tículo I de la Ley N° 27444). Incluso el ar­tículo 2 del Decreto Legislativo N° 1353 establece que "[ljas normas contenidas en el presente Decreto Legislativo son aplicables a todas las entidades señaladas en el Artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimien­to Administrativo General; así como a las empresas del Estado, personas naturales y jurídicas de derecho privado, en lo que co­rresponda; y a las personas comprendidas en la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales".

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3. Tribunal, se refiere al Tribunal de Trans­parencia y Acceso a la Información Públi­ca que es un órgano resolutivo del Minis­terio de Justicia y Derechos Humanos que constituye la última instancia administra­tiva en materia de transparencia y derecho al acceso a la información pública a ni­vel nacional, es competente para resolver las controversias que se susciten en dichas materias (artículo 6 del D. Leg. N° 1353).

Conforme a esto, cuando la norma indica que la entidad está obligada a cumplir la de­cisión del Tribunal no pudiendo acudir a la vía contencioso-administrativa para cuestio­narla, solo limita la posibilidad de interponer una demanda contenciosa administrativa a la entidad mas no a los funcionarios, servidores o el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. De esta manera, pode­mos establecer los siguientes supuestos en los cuales procede la demanda contenciosa admi­nistrativa conforme a la norma bajo análisis:

1. Los funcionarios y servidores pueden acu­dir a la vía contencioso-administrativa en contra de la Resolución que emita el Tri­bunal, en este caso la demanda contencio­so administrativa se dirige contra la enti­dad administrativa que expidió en última instancia el acto o la declaración adminis­trativa impugnada (artículo 15, inciso 1, del D. S. N° 013-2008-JUS), como se ob­serva el artículo 8 bajo comentario no l i ­mita el derecho de acción de los funciona­rios y servidores.

2. El Tribunal puede acudir a la vía conten­cioso-administrativa en contra de su pro­pia resolución (a través del Procurador que representa judicialmente al Estado)2, en este caso la demanda contencioso ad­ministrativa se dirige contra la entidad

administrativa y el particular que partici­paron en el procedimiento administrativo trilateral (Art. 15, inciso 2, D.S. N° 013-2008-JUS), en efecto, el procedimien­to que se sigue por ante el Tribunal ade­más de ser un procedimiento recursal es un procedimiento trilateral, por cuanto in­tervienen tres partes el administrado (fun­cionario o servidor), entidad y Tribunal.

Es importante precisar que el artículo 15 del D. S. N° 013-2008-JUS (TUO de la Ley que regula el Contencioso-Administrativo) no precisa si la entidad distinta a la entidad que emite el último acto administrativo puede de­mandar en el contencioso administrativo.

II . OBJETO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Examinado el artículo 8 del Decreto Legis­lativo N° 1353 desde el punto de vista de sus sujetos y establecido quienes son los que pue­den accionar en la vía contenciosos adminis­trativa y quienes no, pasaremos a establecer el objeto de este procedimiento administrativo.

Para hallar el objeto del artículo 8 bajo co­mentario nos limitaremos a la potestad reso­lutiva del Tribunal, conforme al artículo 7 del referido Decreto el Tribunal tiene una función resolutiva para lo siguiente:

1. Resolver los recursos de apelación contra las decisiones de las entidades en mate­

arías de transparencia y acceso a la informa­ción pública, siendo que su decisión agota la vía administrativa (artículo 7, inciso 1, del D. Leg. N° 1353). En este caso, se pro­duce un procedimiento administrativo tri­lateral donde el Tribunal resuelve un re­curso de apelación interpuesto por un administrado (quien solicita la informa­ción) en contra de un acto administrativo o

2 El artículo 17.1 del TUO de la Ley N° 27584 establece que "[l]a representación y defensa de las entidades adminis­trativas estará a cargo de la procuraduría Pública competente o, cuando lo señale la norma correspondiente, por el representante judicial de la entidad debidamente autorizado".

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La entidad pública de primera instancia no puede demandar la nulidad de un acto admi­nistrativo en un contencio­so administrativo puesto que solo puede ser declarada de oficio en la vía administrativa por el mismo tribunal. < ¡ l * l

sanción impuesta por la entidad, es lógico pensar que esta no tiene interés en iniciar un contencioso administrativo.

b) Revoca la decisión de imponer sanción al funcionario o servidor adoptada por la enti­dad, esto implica la ab­solución del presunto infractor o la declara-

silencio que emite una entidad estatal respec­to del pedido del admi­nistrado. En esencia, el artículo 8 bajo comen­tario no se refiere a este tipo de procedimiento, el administrado, en este caso, no es el funciona­rio o servidor.

2. Resolver, en última instancia administrati­va, los recursos de ape­lación que interpongan los funcionarios y servidores públicos sancionados por el in­cumplimiento de las normas de transpa­rencia y acceso a la información pública (artículo 7, inciso 2, del D. Leg. N° 1353), esto implica un procedimiento administra­tivo sancionador que al ser elevado al Tri­bunal deriva en un procedimiento trilate­ral. En este procedimiento, el funcionario o servidor (presunto infractor) es investi­gado por una entidad pública, quien pue­de absolver o imponer una sanción al pre­sunto infractor, en el caso que la entidad imponga sanción es derecho del adminis­trado interponer recurso de apelación en contra de la resolución que emite la enti­dad para que lo resuelva el Tribunal (el co­nocimiento por parte del Tribunal se limi­ta a la situación de imposición de sanción y en mérito a la apelación que interponga el funcionario o servidor); en este punto es importante analizar el objeto (parte resolu­tiva) de la resolución que emite el Tribu­nal, este objeto puede ser (artículo 8, pri­mer párrafo, del D. Leg. N° 1353):

a) Confirma la sanción al funcionario o servidor público, caso en el cual este puede iniciar un contencioso adminis­trativo, situación que no se opone a la prohibición de iniciar el contencio­so administrativo por parte de la enti­dad contenido en el artículo 8 del De­creto. En este caso si se confirma la

ción de nulidad del pro­cedimiento-administrativo disciplina­rio, si esto sucede resulta aceptable pensar que el funcionario o senador no tiene interés en iniciar un conten­cioso administrativo; de considerarse que la entidad podría impugnar a tra­vés del contencioso administrativo esta decisión se perjudicaría al funcio­nario o servidor absuelto puesto que se le sujetaría a un proceso contencioso administrativo que le producirá gas­tos en su economía, conforme a esto se entiende porque se estableció la prohibición a la entidad de interponer un proceso contencioso-administrati-vo (v. g. en el procedimiento trilateral que se sigue por ante el Tribunal del Servir, este Tribunal dispone la abso­lución del servidor civil, sin embargo, la entidad pública inicia un contencio­so administrativo sujetando al servi­dor a un proceso contencioso-adminis-trativo que durará un tiempo largo en tanto que la entidad pública no se per­judicará por cuanto el contencioso es financiado con recursos públicos del Estado, mientras que el servidor ten­drá que gastar su ingresos familiares).

c) Modifica la decisión de imponer san­ción al funcionario o servidor adopta­da por la entidad, siendo que el prin­cipio de prohibición de reforma en peor (reformatio in peius) es aplicable

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a todo procedimiento administrati­vo sancionador, la modificación de la sanción que declare el Tribunal no será para incrementar la sanción, por lo que el Tribunal solo modificará la sanción para reducirla o para variar­la por una sanción menos grave. En este caso, la norma bajo comentario no prohibe que el funcionario o servi­dor recurran de esta resolución en un contencioso administrativo, la prohi­bición se limita a la entidad pública por lo que esta no podrá iniciar un contencioso administrativo si se redu­ce una sanción o se cambia por una de menor grado, dar esta posibilidad a la entidad implicaría causar un perjuicio al funcionario o servidor.

I I I . ¿AFECTACIÓN A LA TUTELA PRO­CESAL EFECTIVA?

Se entiende por tutela procesal efectiva aque­lla situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus dere­chos de libre acceso al órgano jurisdiccio­nal, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una re­solución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposi­bilidad de revivir procesos fenecidos, a la ac­tuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observan­cia del principio de legalidad procesal penal (artículo 4 del C.P.Const).

Como se verifica, la tutela procesal efectiva es aquella situación jurídica de una persona en la que se respeta su derecho de libre acce­so al órgano jurisdiccional, conforme a esto nos surge una pregunta ¿las entidades públi­cas son titulares de derechos fundamentales, teniendo en cuenta que son personas jurídi­cas de derecho público? Si damos una res­puesta positiva a esta pregunta, la conclusión

a nuestro problema será que el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1353 viola el derecho constitucional de acción de las entidades pú­blicas al impedir que recurran a la vía del con­tencioso administrativo.

Sin embargo, para responder esta pregunta es importante remitirnos al artículo 4 del Decre­to Supremo N° 013-2008-JUS, que indica que procede la demanda contencioso administra­tiva contra toda actuación realizada en ejerci­cio de potestades administrativas, conforme a esto las entidades públicas no tienen derechos sino potestades administrativas, por lo que no es posible hablar en este caso de la afec­tación de un derecho fundamental de acción que solo corresponde a las personas y conce­bidos que se encuentran indefensas en contra del posible actuar arbitrario del Estado que se personifica en las entidades públicas.

IV. LAS ENTIDADES PÚBLICAS EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

En este punto es importante remitirnos a lo previsto en el artículo 5, inciso 9, del Código Procesal Constitucional que indica: "No pro­ceden los procesos constitucionales cuando: (...) 9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entida­des, sean poderes del Estado, órganos de ni­vel o relevancia constitucional, gobiernos lo­cales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes". Esta nor­ma contiene la prohibición que el Estado no se puede demandar a sí mismo, principio apli­cable a los procesos constitucionales mas no a los procesos contenciosos-administrativos.

La acción contencioso-administrativa tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administra­ción pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intere­ses de los administrados (artículo 1 del D. S. N° 013-2008-JUS), siendo que en el término administrados también se incluye a las enti­dades públicas tal como se puede verificar del

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artículo 50, inciso 1 de la LeyN° 27444.

Asimismo, se indica que las partes en el proceso contencioso-administra-tivo deberán ser tratadas con igualdad, independien­temente de su condición de entidad pública o adminis­trado (artículo 2 del D. S. N° 013-2008-JUS). Por lo que aparentemente no se podría limitar la potestad administrativa de toda entidad pública a recurrir a un con­tencioso administrativo, a lo que se suma el hecho que las actuaciones de la administra­ción pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los pro­cesos constitucionales (artículo 2 del D. S. N° 013-2008-JUS).

De esta manera, la única vía procesal para im­pugnar una actuación administrativa por par­te de una entidad pública es el contencioso administrativo.

V. PROCESO DE LESIVIDAD El proceso contencioso-administrativo, gene­ralmente, tiene como demandante al adminis­trado, excepcionalmente, la entidad pública puede actuar como demandante, este último caso da lugar al proceso de lesividad. El ar­tículo 13 del D. S. N° 013-2008-JUS estable­ce que tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impug­nar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos y siempre que se haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa. De esto podemos indicar lo siguiente:

El artículo 8 del Decreto Le­gislativo N° 1353 no viola el artículo 148 de la Constitu­ción puesto que no limita el derecho de acción contencio­so-administrativa de los fun­cionarios y servidores.

1. Para que una entidad pública pueda deman­dar un contencioso-ad­ministrativo es necesa­rio que esté facultada por ley para ello (prin­cipio de legalidad), conforme a esto la limi­tación impuesta a la en­tidad para demandar un contencioso administra­tivo en el artículo 8 co­mentado es legal desde

que dicha limitación la contiene un decre­to legislativo.

2. Para que una entidad pública pueda de­mandar un contencioso-administrativo es necesario que haya vencido el plazo para que la misma entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede ad­ministrativa, como se verifica en el tema bajo comentario la entidad no podría soli­citar la nulidad de un acto que no ha emi­tido, puesto que dicho acto fue emitido por el tribunal. Incluso es de importancia para el tema de estudio lo indicado en el artículo 202.5 de la Ley N° 27444 que ex­presamente indica "Los actos administra­tivos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última ins­tancia administrativa, solo pueden ser ob­jeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio conse­jo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año con­tado desde la fecha en que el acto es noti­ficado al interesado. También procede que el titular de la entidad3 demande su nuli­dad en la vía de proceso contencioso ad­ministrativo, siempre que la demanda se

3 El titular de esta entidad será, para este caso, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos denominada la Autori­dad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública conforme lo establece el articulo 3 del Decreto Legislativo N° 1353.

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interponga dentro de los tres años siguien­tes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal".

Por esta razón la entidad pública de primera instancia no podría demandar la nulidad de un acto administrativo en un contencioso admi­nistrativo puesto que, conforme a ley, está nu­lidad solo puede ser declarada de oficio en la vía administrativa por el mismo tribunal, ven­cido el plazo este pedido de nulidad en la vía contencioso-administrativa solo lo podría so­licitar el Tribunal mas no la entidad pública de primera instancia.

VI. LIMITACIÓN POR PRINCIPIO DE JERARQUÍA

La ley no puede limitar derechos fundamen­tales, pero sí puede limitar las potestades ad­ministrativas de las entidades públicas; esto halla sustento en el artículo 63.2 de la Ley N° 27444 que establece que solo por ley o mediante mandato judicial expreso puede ser exigible a una autoridad no ejercer algu­na atribución administrativa, de esta mane­ra, resultará legal que por mandato del Decre­to Legislativo N° 1353 (norma con rango de ley) puede exigirse a las entidades públicas no ejercer la atribución administrativa (potes­tad administrativa) de iniciar un contencioso-administrativo respecto de la resolución que emite el Tribunal.

Por otro lado, el procedimiento administrati­vo sancionador que se sigue en contra de los

funcionarios o servidores culmina en prime­ra instancia con la resolución de la entidad, interpuesta la apelación en segunda instan­cia resuelve el Tribunal, siendo que confor­me al artículo 81.2 de la Ley N° 27444 se indica que en ningún caso, los niveles infe­riores pueden sostener competencia con un superior debiéndole, en todo caso, exponer las razones de su discrepancia. Esto justifica­ría el porqué la entidad no puede interponer un contencioso administrativo puesto que al ser un nivel inferior debe aceptar que la com­petencia para interponer un contencioso-ad­ministrativo corresponde a su superior, esto es, el Tribunal.

CONCLUSIÓN A l inicio partimos del artículo 148 de la Cons­titución Política del Estado que establece: "Las resoluciones administrativas que cau­san estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrati­va". Luego del análisis realizado, el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1353 no viola este mandato constitucional puesto que no limita el derecho de acción contencioso administra­tiva de los funcionarios y servidores, por su parte tampoco limita la atribución administra­tiva del mismo Tribunal (entidad) de declarar la nulidad de sus propios actos puesto que la entidad no podría declarar esta nulidad ya que no es el órgano competente para ello estando sujeto el principio de jerarquía administrativa y legalidad. •

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