Medidas cautelares

ITA IUS ESTO

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ALGUNOS APUNTES SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA LABORAL

Carlos Cornejo Vargas

SUMARIO: Introducción. I. Aspectos teóricos. II. Regulación legal. III.

Proyectos legislativos. III. Posición doctrinaria respecto a la validez o

invalidez de la prueba ilícita. IV. Tratamiento jurisdiccional.

Reflexiones Finales.

Introducción

Uno de los temas más interesantes y paradójicamente menos desarrollados del proceso

laboral lo constituye el de las medidas cautelares, lo que responde en gran medida a la

regulación limitada y restrictiva que contiene sobre la materia la Ley Procesal del

Trabajo (en adelante, LPT).

En las páginas siguientes se intentará abordar el tema con una visión que integre lo

teórico y lo práctico, para finalmente formular algunas reflexiones que intentarán ayudar

a entender el problema y a plantear algunas ideas en tanto se concreta la modificación

legislativa que se reclama y en tanto se consolida la referida modificación cuando la

misma se concrete.

Así pues, trataremos el tema en cuatro (4) bloques claramente diferenciados: aspectos

teóricos, regulación legal, proyectos legislativos y tratamiento jurisdiccional.

I. Aspectos teóricos

En un proceso judicial el tiempo es un valor y a la vez un problema. Ciertamente, “(…)

La principal imperfección del proceso es una que está en su esencia y de la cual el

proceso no se podrá librar jamás: el tiempo (…)”1 (sic).

Socio y jefe del área laboral del Estudio Lema, Solari & Santivañez.

1 Priori Posada. Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y

límites. En: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica del Perú. Nº 30. Lima, 2005. Pág. 172.

Algunos apuntes sobre las medidas cautelares en materia laboral

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Y es que es el tiempo el que asegura un ejercicio pleno del derecho de defensa a la parte

demandada y que permite a la autoridad jurisdiccional estar segura de la decisión que

adopta.

Sin embargo, en algunos casos existen derechos que no admiten postergación y a los

que el transcurso del tiempo podría generar un daño irreparable, sobre todo en materia

laboral en donde la parte débil, el trabajador, quien normalmente será el demandante,

reclama el pago de remuneraciones y beneficios laborales.

En tal situación es necesario diseñar mecanismos que permitan evitar los perjuicios

generados por el transcurso del tiempo en la tramitación de un proceso judicial,

justamente lo que la doctrina denomina medidas cautelares.

La referida doctrina señala que las “(…) medidas cautelares son, precisamente, el

instrumento procesal idóneo para contrarrestar el efecto dañino del paso del tiempo,

por lo que su plena vigencia en el proceso laboral encuentra fundamento en el

desequilibrio de las partes (…)” 2 (sic).

Ahora bien, para entender a cabalidad la problemática planteada es preciso señalar que

el proceso, tiene como función otorgar a las personas protección adecuada y eficaz de

sus intereses, esto es, brindar tutela jurisdiccional, la que además podemos calificar de

ordinaria.

No obstante lo anterior, como ya fue adelantado algunos intereses exigen una atención

que para ser eficaz requiere ser además inmediata, lo que es posible calificar como

tutela jurisdiccional diferenciada, la cual puede ser preventiva o urgente.

La primera -como su nombre lo indica- es aquella que tiene por finalidad prevenir y

eliminar las incertidumbres jurídicas u obtener sentencias condenatorias que no sean

susceptibles de ser reparadas por vía patrimonial3. Es decir, se trata de una tutela

jurisdiccional que actúa en los “(…) casos en los que se puede obrar por una

prestación no debida todavía y que no se deberá sino hasta después de la sentencia de

condena (…)” 4 (sic).

Por su parte, la segunda es aquella que brinda atención jurisdiccional inmediata. En

efecto, es aquella que “(…) nace debido a la necesidad de otorgarle protección a

situaciones que no soportan el tratamiento brindado por la tutela jurisdiccional

ordinaria” 5 (sic), pero que en modo alguno, la reemplaza, antes bien la complementa,

pues ambas tienen la misma finalidad: proveer una tutela jurisdiccional efectiva.

De lo anterior, resulta que ésta es la que brinda una atención y protección especiales a

efectos de neutralizar el peligro en la demora.

Insistiendo en el análisis propuesto, cabe apuntar que la tutela jurisdiccional urgente

puede ser autosatisfactiva, anticipada o cautelar. No es intención de estas líneas entrar

2 Mendoza Legoas, Luís. En torno a la vigencia de las medidas cautelares en el proceso laboral. En:

Derecho & Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica del Perú. Nº 30, Lima, 2008. Pág. 180. 3 Vidal Salazar, Michael. La tutela cautelar en el proceso laboral peruano. En: Proceso & Justicia.

Lima. Pág. 83. 4 Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Conceptos Fundamentales

de la doctrina de las acciones. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. Pág. 198. 5 Vidal Salazar, Michael. Ob. Cit. Pág. 83.


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en mayores detalles sobre la clasificación, por lo que nos liberamos de formular

mayores comentarios, para concentrarnos en la que nos interesa: tutela jurisdiccional

cautelar.

Refiriéndonos a esta, cabe señalar que la doctrina nacional la califica como un derecho

fundamental a partir de lo establecido en el numeral 3) del artículo 139° de la

Constitución. En efecto, sobre el particular se afirma que “(…) el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo, es decir, se encuentra

integrado por una serie de derechos, sin los cuales el derecho a la tutela

jurisdiccional carecería de contenido. Entre dichos derechos se encuentran el

derecho de acceso a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho a la prueba, el

derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, el derecho al juez

natural, en fin, una serie de derechos entre los que se encuentra a la tutela cautelar

(…) De esta manera, no hay tutela jurisdiccional efectiva, allí donde no sea posible

solicitar y obtener una medida cautelar” 6 (sic).

Así pues, se afirma que el derecho a la tutela cautelar “(…) es el derecho fundamental

que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del órgano jurisdiccional -a través de

una cognición sumaria- el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares

que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse” 7

(sic).

Complementado lo anterior, y a partir de lo propuesto por la doctrina es preciso apuntar

que se trata de un derecho de titularidad de todo sujeto de derecho; que comprende el

derecho de solicitar, de obtener y de ejecutar la medida cautelar; que debe ser otorgado

de manera oportuna; y que debe ser dictado a través de una cognición sumaria.

Siendo específicos cabe apuntar que la doctrina afirma que las medidas cautelares

tienen como finalidad “(…) evitar los peligros inherentes a la imperfección del

proceso jurisdiccional, procurando garantizar ya desde el momento de la

presentación de la demanda, e incluso en ocasiones con anterioridad a esta, la

efectividad futura del derecho afirmado en la sociedad (…)” 8 (sic).

De lo expuesto resulta claro cuál es la finalidad de las medidas cautelares, pero cómo se

definen y cuáles son sus requisitos. Para atender a los temas planteados es necesario

mencionar que la doctrina nacional las define como “(…) un instituto procesal a través

del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos

de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de

una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por

la espera del fallo definitivo o la actuación de la prueba (…)” 9 (sic).

De la lectura de lo anterior queda claro que la medida cautelar es un remedio procesal

contra los efectos que puede producir el simple y mero transcurso del tiempo; y que

para su actuación se requiere la concurrencia de dos (2) requisitos: la apariencia de

derecho y el peligro en la demora.

6 Priori Posada, Giovanni. Ob. Cit. Pág. 184.

7 Ibid. Pág. 184.

8 Serra Domínguez, Manuel y Ramos Méndez, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil.

Barcelona, 1974. Pág. 12. 9 Monroy Gálvez, Juan. Temas de Proceso Civil. Editorial Librería Studium. Lima, 1987. Pág. 42.


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El primero de los referidos requisitos debe entenderse como la probabilidad de la

existencia del derecho invocado; el segundo, por su parte, debe entenderse como el

temor de que durante el transcurso del proceso desaparezcan los medios aptos para

hacer que la sentencia sea efectiva.

Complementando lo expuesto, cabe apuntar que la misma doctrina identifica como

características de las medidas cautelares a la instrumentalidad, a la provisionalidad y a

la variabilidad.

La primera de las citadas características refiere a que las medidas cautelares no son un

fin en si mismas, sino un instrumento para la obtención de un resultado definitivo. Al

respecto, se ha señalado que tal característica “(…) liga inevitablemente toda

providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta, es el

carácter que mas netamente distingue la providencia cautelar de la llamada

declaración de certeza con predominante función ejecutiva: esta nace (…) con la

esperanza que una providencia posterior no sobrevenga y le impida convertirse en

definitiva; aquella nace en previsión, e incluso en espera, de una providencia

definitiva posterior, en defecto de la cual no solo no aspira a convertirse en definitiva

sino que esta absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto (…)” 10

(sic).

La segunda de las citadas características refiere a que las medidas cautelares han sido

pensadas para tener vigencia durante un espacio de tiempo determinado y hasta que

sobrevenga un hecho sucesivo, en vista del cual el estado de provisoriedad subsiste.

La tercera de las referidas características refiere a que las medidas cautelares pueden ser

modificadas en función del cambio de los hechos que motivaron su dación. En efecto, si

las medidas cautelares se dictan “(…) según las exigencias del caso particular

valorado, pueden estar sujetas, aún antes de que se dicte la providencia principal, a

modificaciones correspondientes a una nueva variación de las circunstancias

concretas, todas las veces que el juez, a través de una providencia, considere que la

medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación

(…)” 11

(sic).

No obstante lo expuesto, cabe señalar que la más moderna doctrina señala que, además,

las medidas cautelares deben ser adecuadas e idóneas para proteger el derecho que se

pretende garantizar. Dicho de otro modo, las medidas cautelares deben tener relación

directa y estrecha con lo que se reclama en el proceso judicial.

Reforzando lo anterior, se afirma que “(…) la relación entre medida cautelar y

pretensión planteada en la demanda es de idoneidad, y a ello se refiere la adecuación,

como presupuesto de las medidas cautelares (…)” 12

(sic).

En el mismo orden de ideas, se señala que el requisito de la adecuación se identifica con

“(…) la necesidad que se otorguen medidas cautelares que sean congruentes y

10

Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. El Foro.

Buenos Aires. Pág. 43. 11

Ibid. Pág. 89. 12

Priori Posada, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Lima. Ara

Editores, 2006. Pág. 87.


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proporcionales con, precisamente, el objeto que es materia de esta tutela de

aseguración (…)” 13

(sic).

De lo expuesto, resulta que la idoneidad debe expresarse a través de medidas cautelares

que sean congruentes y proporcionales con el derecho que se pretende proteger. Así

pues, como apunta Samuel Abad, no basta con determinar si la medida cautelar es

congruente con la pretensión, sino que además debe aplicarse test de proporcionalidad

para evitar cualquier exceso.

Al respecto, conviene señalar que el Tribunal Constitucional mediante Resolución

recaída en el Expediente N° 1209-2006-PA-TC, ha señalado que “(…) lo que desde

una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la teoría

cautelar como principio de adecuación (…), sirve para delimitar las potestades

cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no solo idónea a la

finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan dañina que incluso cause

mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al

adoptarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar (…), debe tratar que la

medida adoptada, no solo se restrinja al ámbito del proceso principal, sino que dentro

de las posibles alternativas que se presente (…), debe optar por aquella formula que

lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la

medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas

cautelares son protegidos a través del principio de proporcionalidad y, en concreto, a

través de los subprincpios de idoneidad y necesidad (…)” (sic).

De acuerdo con lo anterior, si se cuestiona la validez de un despido por incausado no

resulta razonable solicitar el otorgamiento de una medida cautelar de embargo en forma

de administración o en forma de inscripción, pues ninguna de dichas medidas tiene

relación con la reposición en el trabajo, que es la forma de reparar un despido

incausado.

Así, por ejemplo, si se cuestiona la validez de un despido al que se califica de nulo y se

solicita una reposición preventiva bajo la justificación de que la remuneración percibida

por el trabajo realizado es la única fuente de ingresos del trabajador y de su familia, a

efectos de analizar la procedencia de la misma se debe determinar si, en efecto, la citada

medida cautelar es la única forma de reparar el perjuicio que puede generar el simple y

mero transcurso del tiempo.

En este sentido, es necesario preguntarnos si la reposición del demandante en el trabajo

es la única forma de asegurarle un ingreso de dinero y de ese modo permitir el

sostenimiento económico de su familia. Respondiendo la interrogante planteada,

debemos apuntar que esa no es la única manera de lograr el objetivo antes mencionado,

pues también se alcanza disponiendo el otorgamiento de una asignación provisional.

Otro ejemplo, podría ser el caso de un dirigente sindical que en pleno procedimiento de

negociación colectiva es despedido de manera arbitraria por la empresa, y quien se ve

obligado a solicitar de manera anticipada y, por ende, fuera de un proceso judicial el

otorgamiento de una medida cautelar anticipada de reposición en el trabajo, pues de otro

modo -el dirigente sindical- se vería impedido de participar en el procedimiento de

negociación colectiva.

13

Monroy Palacios, Juan. Ob. Cit. Pág. 189.


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12

Al respecto, creemos que la única forma de asegurar y proteger el derecho reclamado es

conceder la medida cautelar solicitada, pues de cualquier otro modo el dirigente sindical

se vería impedido de ejercer las funciones de representación que le han sido concedidas

por la organización sindical a la que representa.

Otro de los temas relevantes del desarrollo teórico de las medidas cautelares, es el de su

clasificación y distinción entre distintos tipos.

Siendo específicos, cabe apuntar que la doctrina distingue entre cuatro (4) tipos de

medidas cautelares: (i) para futura ejecución forzada; (ii) temporales sobre el fondo; (iii)

innovativas; y (iv) de no innovar o de prohibición de innovar.

Las primeras, son aquellas que se otorgan para asegurar la ejecución de la decisión final

de la autoridad jurisdiccional afectando algún bien o derecho del ejecutado. Entre ellas

podemos mencionar al embargo en todas sus formas, al secuestro y a la anotación de la

demanda en Registros Públicos.

En materia laboral, el embargo preventivo sobre las cuentas bancarias de la empresa

para asegurar la ejecución de la sentencia cuando la misma quede consentida, es un

ejemplo de medida cautelar para futura ejecución forzada.

Las segundas, son aquellas que se traducen en la ejecución anticipada de lo que se va a

decidir con la emisión de la sentencia y se caracterizan porque van más allá del simple

aseguramiento para ejecución forzada, produciendo el efecto de una satisfacción

anticipada de la pretensión misma.

Siguiendo a Monroy Gálvez, destacado procesalista peruano, podemos apuntar que

“(…) Se denominan así a aquellas que anticipan exactamente lo que

presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal (…)” 14

(sic).

Como es evidente, se trata de medidas absolutamente excepcionales que para ser

amparadas deben cumplir los siguientes requisitos: (i) existencia de una necesidad

impostergable del recurrente; (ii) consistencia del fundamento de la demanda; y (iii)

suficiencia probatoria.

En materia laboral, la reposición en un proceso en el que se cuestione la validez de un

despido incausado, es un ejemplo de medida cautelar temporal sobre el fondo.

Las terceras, son aquellas que no tienden “(…) a mantener el status existente, sino a

alterar el estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado (…)” 15

(sic), esto

es, a “(…) variar el estado de una situación de hecho existente al momento de

iniciarse el juicio (…)” 16

(sic).

En otras palabras, se otorgan con la finalidad de evitar un perjuicio irreparable y reponer

a su estado anterior una situación de hecho o de derecho cuya alteración sería el

sustento para interponer una demanda.

14

Monroy Gálvez, Juan. Ob. Cit. Pág. 59. 15

Martínez Botos, Raúl. Medidas cautelares. Segunda edición. Editorial Universidad. Buenos Aires,

1994. Pág. 402. 16

Ibid. Pág. 402.


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Como en el caso anterior, se trata de medidas absolutamente excepcionales que se

conceden cuando no resulte procedente ninguna de las otras medidas cautelares

previstas en la legislación procesal vigente.

En materia laboral, la reposición de un dirigente sindical despedido de manera irregular

durante un procedimiento de negociación colectiva, para que pueda cumplir con el

encargo de la organización sindical, es un ejemplo de medida cautelar innovativa.

Las ultimas, son aquellas medidas cautelares “(…) que tienen por objeto el

mantenimiento de la situación de hecho existente al tiempo de ser decretada con

relación a las cosas sobre las que versa el litigio (…)” 17

(sic).

En tal sentido, por un lado, persiguen que el derecho del vencedor no resulte de

imposible cumplimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones

introducidas durante el curso del proceso; y por otro, que no se perturbe la paz, ni se

dañen o perjudiquen bienes o servicios de interés común.

Se trata de medidas cautelares de difícil aplicación en materia laboral, pues en tales

casos lo que normalmente se pretende es modificar y no mantener una situación de

hecho.

II. Regulación legal

El proceso laboral está regulado por una única norma, la Ley 26636, Ley Procesal del

Trabajo, la misma que -como es previsible- regula también las medidas cautelares en

materia laboral.

Antes de referirnos a la regulación específica de las medidas cautelares es preciso

mencionar que la LPT prevé expresa y explícitamente la aplicación supletoria del

Código Procesal Civil (en adelante, CPC), el mismo que a su vez hace lo propio

acotando que será aplicado supletoriamente a otros procesos cuando no exista

incompatibilidad de naturaleza.

Para entender claramente el tema, conviene apuntar que estaremos ante un supuesto de

aplicación supletoria cuando “(…) hay ausencia de regulación de un hecho por una

norma determinada que debería contemplarlo, ante lo cual se acude a otra norma

determinada que sí lo contempla, dado que cualquiera de ambas normas ha previsto

tal remisión" 18

(sic).

Dicho esto, es preciso mencionar que la LPT señala que las medidas cautelares:

(i) Sólo pueden solicitarse, concederse y ejecutarse dentro de un proceso judicial; y

(ii) Deben solicitarse precisando la pretensión cautelar; señalando y desarrollando

sus fundamentos; señalando -cuando corresponda- los bienes sobre los cuales

debe recaer; y ofreciendo la respectiva contracautela.

17

Luís Álvarez, Germán Neuss y Horacio Wagner. Manual de Derecho Procesal. Segunda edición.

Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990. Pág. 443. 18

Neves Mujica, Javier. Fuentes y Principios laborales en la Constitución. En: Trabajo y Constitución.

Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1989. Pág. 64.


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Asimismo, la LPT establece dos (2) supuestos específicos en los que se presume el

peligro en la demora cuando:

(i) Se constata el cierre no autorizado del centro de trabajo; y

(ii) El empleador es denunciado penalmente por la comisión de delito contra la

libertad de trabajo.

De lo anterior, es necesario concluir que, en términos generales, las medidas cautelares

deben sustentarse necesariamente en la verosimilitud del derecho reclamado y en

peligro que implica esperar a un pronunciamiento definitivo de la autoridad

jurisdiccional, pues ello podría generar un daño que podría resultar irreparable.

Asimismo, cabe apuntar que la LPT regula dos (2) tipos de medias cautelares: para

futura ejecución forzada y temporales sobre el fondo.

Entre las primeras, la LPT señala que cuando la pretensión procesal sea apreciable en

dinero procederá el embargo en forma de inscripción o administración.

Entre las segundas, la LPT precisa que cuando se discuta una impugnación de despido o

el pago de beneficios laborales, será posible disponer el pago de una asignación

provisional que no exceda el importe de una remuneración ordinaria mensual, la misma

que será otorgada con cargo a la compensación por tiempo de servicios.

De lo hasta ahora expuesto, resulta que la LPT sólo regula y permite el otorgamiento de

las medidas cautelares de inscripción y administración, además del otorgamiento de una

asignación provisional con cargo de la CTS; y que por expreso mandato legal en

materia laboral sólo es procedente la solicitud, el otorgamiento y la ejecución de las

medidas cautelares previstas en la LPT.

Como es evidente, lo anterior ha sido calificado y cuestionado por limitado y restrictivo,

máxime, si no existe justificación para tratar de manera distinta la tutela cautelar en el

proceso laboral, máxime, si a diferencia de lo que sucede en el proceso civil, las partes

litigantes en el proceso laboral son absolutamente dispares.

Al respecto, se señala que en “(…) la realidad del proceso civil el problema del paso

del tiempo es una carga que ha sido distribuida entre las partes en formas más o

menos equivalentes, fundamentalmente porque se les considera iguales y no sería

justificable afectar a solo una. Esta lógica, sin embargo, no es aplicable al proceso

laboral, donde se ha señalado la existencia de instituciones procesales diseñadas para

favorecer a los trabajadores como parte débil de la relación material que enmarca la

controversia. Así, aquellas disposiciones legales que se derivan de la distinta

resistencia económica de las partes manifiestan un cierto matiz al principio de

igualdad de partes en sentido formal. En lo que aquí nos interesa, el corolario de

estas afirmaciones tendría que ser una justificada distribución proporcional de la

carga del paso del tiempo entre las partes del proceso laboral, que beneficie al

trabajador atendiendo a su condición” 19

(sic).

No obstante lo anterior, la LPT contempla y regula un supuesto especial para el

otorgamiento de medidas cautelares, el mismo que se habilita cuando el demandante,

normalmente el trabajador, obtiene una sentencia favorable en primera instancia.

19

Mendoza Legoas, Luís. Ob. Cit. Pág. 178.


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La regulación antes mencionada no es ajena a dificultades de interpretación. En efecto,

con relación a dicha disposición existen dos (2) temas relevantes que es necesario

plantear.

El primero, referido a los requisitos que debe cumplirse para la solicitud y otorgamiento

de la medida cautelar. Al respecto, hay quienes sostienen que para solicitar una medida

cautelar es necesario “siempre” acreditar la apariencia de derecho y el peligro en la

demora, y que no basta con haber obtenido una sentencia favorable en primera

instancia. Otros, sostienen que cuando se ha obtenido una sentencia favorable en

primera instancia ya no es necesario cumplir con las exigencias antes mencionadas,

pues el hecho de haber obtenido la referida sentencia acredita la apariencia del derecho

y libera a la parte demandante de acreditar el peligro en la demora.

Los pronunciamientos de la autoridad jurisdiccional -como se mencionará más adelante-

no han sido uniformes, lo que además de ser lamentable, atenta con la seguridad

jurídica, pues no existe previsibilidad de los pronunciamientos judiciales.

En lo personal, considero que el hecho de haber obtenido una sentencia favorable en

primera instancia no autoriza a la parte demandante ha solicitar el otorgamiento de una

medida cautelar sin tener que acreditar el peligro en la demora. Ciertamente, pues cabe

la posibilidad de que una empresa seria, solvente y con una cultura de cumplimiento de

obligaciones legales y de resoluciones judiciales obtenga una sentencia en contra en

primera instancia, lo que en mi opinión resulta absolutamente insuficiente para conceder

una medida cautelar.

Por su parte, el segundo de los temas mencionados, está referido a las medidas

cautelares que pueden solicitarse y otorgarse. Bajo la premisa de que estamos ante un

supuesto especial, hay quienes sostienen que cuando se obtenga una sentencia favorable

en primera instancia sólo se podrá solicitar y obtener las medidas cautelares reguladas

por la LPT. Otros sostienen que en este caso, como en cualquier otro será posible

solicitar y lograr el otorgamiento de cualquiera de las medidas reguladas por el CPC y

no solamente por las reguladas por la LPT.

A diferencia de lo que sucede en el caso anterior, en este los pronunciamientos de la

autoridad jurisdiccional -por lo menos los que he podido revisar- si son uniformes y

recogen la posición de quienes sostienen que es posible otorgar cualquiera de las

medidas cautelares reguladas por el CPC.

En lo personal considero que en estos casos, es procedente el otorgamiento de

cualquiera de las medidas cautelares reguladas por el CPC, máxime, si existe un

pronunciamiento judicial que reconoce el derecho reclamado, lo que importa la

existencia de más que una simple apariencia de derecho, que es lo mínimo exigible para

solicitar una medida cautelar.

Los problemas descritos y la falta de un criterio único de interpretación de las

disposiciones que regulan las medidas cautelares en la LPT, ha intentado ser superado y

resuelto por el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Lima en junio del

año 2008, en el que se acordó que en el proceso laboral son procedentes todas las

medidas cautelares previstas en el CPC.

Al respecto, cabe apuntar que si bien es cierto es importante que la autoridad

jurisdiccional fije criterios claros y precisos para regular el otorgamiento de medidas


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cautelares en el proceso laboral, no es menos cierto, que los acuerdos de los Plenos

Jurisdiccionales Laborales no son vinculantes y no aseguran la solución al problema del

otorgamiento de las medidas cautelares en materia laboral.

En efecto, nada impide -como de hecho ha sucedido y seguirá sucediendo- que un Juez

de Trabajo decida apartarse de lo acordado en el Pleno Jurisdiccional Laboral, para lo

cual simplemente deberá fundamentar su decisión en sentido distinto y contrario.

En suma, consideramos que la regulación de las medias cautelares en la LPT es

limitada y restrictiva, por lo que se hace necesaria una modificación legislativa, que a la

vez permita corregir la falta de uniformidad de los pronunciamientos judiciales sobre la

materia.

En el mismo sentido, se afirma que es “(…) imperativo que exista una modificación

legislativa de las normas de la LPT referidas a las medidas cautelares para que el

movimiento pendular de los fallos del Poder Judicial desaparezca y exista una

aceptación general de las medidas cautelares del CPC en el proceso laboral (…)” 20

(sic).

Sin embargo, cabe apuntar -como se explicará más adelante- que para lograr que el

otorgamiento y ejecución de medidas cautelares sea realmente efectivo, no sólo es

necesaria una modificación legislativa, sino además un cambio de “aptitud” de los

justiciables.

Por otro lado, resulta importante mencionar que nuestra legislación vigente sobre

Inspección de Trabajo regula por primera vez un procedimiento sancionador, en el que

se prevé la facultad de la Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante, AAT) para

dictar medidas cautelares.

Ciertamente, en el numeral 53.2) del artículo 53º del Reglamento de la Ley de

Inspecciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, se establece que

“Durante el transcurso del procedimiento, la autoridad competente en materia de

inspección del trabajo podrá disponer la adopción de medidas de carácter provisional

destinadas a asegurar la eficacia de la resolución final conforme a lo dispuesto por

los artículos 236º y 146º de la Ley del Procedimiento Administrativo General (…)” (sic).

De la lectura de la disposición transcrita se advierte, aunque no haya una referencia

expresa al tema, el reconocimiento a la AAT de la facultad para ordenar medidas

cautelares, las mismas que tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de la

resolución emitida, cuando la misma quede consentida y adquiera el carácter de cosa

decidida.

Reforzando lo anterior, y para que no quede duda de que la referencia a “medidas de

carácter provisional” es a medidas cautelares, cabe señalar que el artículo 146º de la Ley

27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, al que se refiere la legislación en

materia de Inspección de Trabajo, regula el otorgamiento de medidas cautelares, las

mismas que no podrán dictarse cuando puedan causar perjuicio de imposible reparación

al infractor.

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El mismo artículo precisa que se podrá adoptar las medidas cautelares a las que se

refiere la Ley de Procedimiento Administrativo General u otras normas que resulten

aplicables.

Adicionalmente, cabe apuntar que según lo establecido por el artículo 236º de la Ley

27444, las medidas cautelares, como medidas provisionales que son, deben ajustarse a

la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar

en el caso concreto.

Finalmente, y con relación a este tema cabe señalar que nuestra legislación en esta

materia específica ha tomado como modelo a la legislación española que regula la

facultad de la autoridad administrativa de adoptar medidas provisionales o cautelares

para garantizar la eficacia de la resolución.

III. Proyectos legislativos

A la fecha se viene discutiendo la aprobación del Proyecto de Ley Procesal Laboral, el

que por cierto trae importantes modificaciones en materia de medidas cautelares.

En efecto, en agosto del año 2008, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo

publicó el Anteproyecto de Ley Procesal del Trabajo elaborado por el grupo de trabajo

creado mediante Resolución Ministerial N° 044-2008-TR, de fecha 7 de febrero del año

2008.

Posteriormente, algunos meses después mediante Resolución Ministerial N° 006-2009-

TR, de fecha 12 de enero del año 2009, se creó el grupo de trabajo encargado de

analizar y revisar el referido Anteproyecto, al cual se le otorgó el plazo de sesenta (60)

días hábiles para la revisión respectiva, el mismo que fuera prorrogado hasta el 15 de

junio del año 2009.

Es así que a fines del mes de agosto del presente año, la flamante Ministra de Trabajo y

Promoción del Empleo, Manuela García, presentó ante el Consejo de Ministros la

versión final Proyecto de la nueva Ley Procesal del Trabajo, el mismo que fue aprobado

por el Consejo de Ministros el pasado 2 de setiembre del año 2009.

Refiriéndonos al tema que nos interesa, cabe apuntar que el gran cambio que propone el

proyecto de Ley Procesal Laboral es la precisión en el sentido de que en materia laboral

son admisibles todas las medidas cautelares previstas y reguladas por el CPC. Se trata

de un cambio trascendental, si se tiene en cuenta las reiteradas, sostenidas y uniformes

opiniones en el sentido de que era necesario modificar la LPT por restrictiva.

En el mismo sentido, cabe apuntar que otro cambio importante propuesto por el

proyecto legislativo sería la posibilidad de solicitar y obtener medidas cautelares fuera

de proceso, lo que permitirá superar las limitaciones de acción que hoy debe enfrentar

un trabajador y además el tratamiento diferenciado que resultaba inaceptable con

relación a lo que sucede en el proceso civil.

Adicionalmente, cabe mencionar que el citado proyecto legislativo regula como medida

cautelar especial la reposición provisional de un trabajador, cuando el demandante al

momento del despido hubiera tenido la condición de dirigente sindical, menor de edad,

madre en estado de gestación o discapacitado.


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Sin embargo, aquel no es el único proyecto legislativo que sobre la materia ha sido

presentado al Congreso de la República. Ciertamente, antes del proyecto legislativo bajo

comentario se han presentado por lo menos dos (2) proyectos legislativos sobre medidas

cautelares que es necesario destacar y mencionar.

En primer lugar, cabe mencionar al Proyecto de Ley N° 982/2006-CR, de fecha 16 de

febrero del año 2007, presentado por el Grupo Parlamentario Nacionalista Unión por el

Perú, para modificar los artículos 96°, 97° y 99° de la LPT.

El referido proyecto contempla la posibilidad de solicitar el otorgamiento de medidas

cautelares antes de iniciar un proceso judicial, y de solicitar el otorgamiento de una

medida cautelar cuando se obtenga sentencia favorable de primera instancia sin que sea

necesario exponer los fundamentos de la pretensión cautelar y ofrecer contracautela, lo

que resulta importante.

Asimismo, cabe señalar que el referido proyecto reitera la posibilidad de solicitar

cualquiera de las medidas cautelares reguladas por el CPC, lo que también es

importante pues se alinea a la corriente de opinión sobre el tema.

En segundo lugar, cabe señalar al Proyecto de Ley N° 1575/2007-CR, de fecha 7 de

setiembre del año 2007, presentado por la Célula Parlamentaria Aprista para modificar

el artículo 100° de la LPT.

El referido proyecto contempla la posibilidad de solicitar el otorgamiento de medida

cautelar para futura ejecución forzada en forma de embargo bajo cualquier modalidad,

incluso en los casos en los que el bien afectado se encuentre en posesión de tercero, con

las reservas legales que en tal caso correspondan.

Luego, es claro que desde ya hace algunos años, se ha advertido la necesidad de

modificar las reglas del proceso laboral para dotarlo de celeridad, eficacia y efectividad,

por lo que esperamos que el proyecto de Ley Procesal Laboral remitido con “carácter

de urgencia” al Congreso de la República los primeros días de setiembre del año 2009,

sea puesto en agenda, debatido y finalmente promulgado, pues es innegable que la

referida modificación ayudará a resolver varios de los problemas que hoy enfrenta el

proceso laboral. Habrá pues que esperar que nuestros legisladores respondan a la

necesidad de cambio que se reclama.

IV. Jurisprudencia

Resulta importante referirnos a la jurisprudencia laboral en materia de medidas

cautelares anotando que en opinión de Luís Mendoza en nuestro medio “(…) no existe

una posición firme de la jurisprudencia en conceder medidas cautelares previstas en

el CPC al proceso laboral, y cuando esto sucede se hace en forma restringida, por

causa directa de la regulación restrictiva de la LPT. Todo ello trae por consecuencia

que en muchos casos se frustre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los

trabajadores (…)” 21

(sic).

De acuerdo con lo anterior, cabe apuntar que al inicio de la vigencia de la LPT la

autoridad jurisdiccional resolvió las solicitudes formuladas concediendo solamente las

medidas cautelares expresamente reguladas por la referida LPT y por rechazar aquellas

21



IIE

19

solicitudes que pretendieran el otorgamiento de medidas cautelares previstas en el CPC

pero no en la LPT. Muestra de lo anterior es la Resolución emitida por una de las Salas

Laborales de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 15 de diciembre del 1997,

recaída en el Expediente Nº 5874-97-MC.

Empero, rápidamente, el criterio jurisdiccional se fue flexibilizando, para dar paso a

aquél que entendía que era posible solicitar y lograr el otorgamiento de todas las

medidas cautelares previstas en el CPC y no en la LPT. Lo anterior queda acreditado

con la Resolución emitida por una de las Salas Laborales de la Corte Superior de

Justicia de Lima, de fecha 10 de setiembre del 1997, recaída en el Expediente Nº 3200-

99-MC.

El criterio jurisdiccional antes mencionado, a pesar de la regulación contenida en la

LPT, ha logrado hacerse de un espacio y mantenerse hasta la fecha, lo que queda en

evidencia con la Resolución emitida por una de las Salas Laborales de la Corte Superior

de Justicia de Lima, de fecha 1º de agosto del año 2006, recaída en el Expediente Nº

322-2006.

Complementando lo anterior, es preciso mencionar que el referido criterio ha sido

reforzado recientemente por uno de los acuerdos adoptados en el Pleno Jurisdiccional

Laboral realizado en la ciudad de Lima en junio del año 2008. En el referido evento

judicial se acordó que “(…) en el proceso laboral son procedentes todas las medidas

cautelares previstas en el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente (…)” (sic).

En otro orden de ideas, es preciso señalar que a lo largo de la vigencia de la LPT y a

pesar de la existencia de las resoluciones antes mencionadas, la autoridad jurisdiccional

laboral ha otorgado varias veces solamente las medidas cautelares reguladas por la

referida Ley. Tal situación se puede apreciar en la Resolución emitida por la Segunda

Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 1º de junio del año

2006, recaída en el Expediente Nº 5874-97-MC y mediante la cual se concede la medida

cautelar de embargo en forma de inscripción sobre un inmueble de propiedad de una de

las co – demandadas.

Es cierto que en tales casos, la autoridad jurisdiccional resolvió en función de lo

solicitado por la parte demandante, empero, tal situación revela que la regulación

contenida en la LPT condicionó en varios casos la actuación de quienes solicitan la

actuación cautelar.

Comentario especial merece el supuesto especial de otorgamiento de medidas cautelares

en materia laboral cuando se obtiene un sentencia favorable en primera instancia.

Con relación al referido tema, existen resoluciones que señalan que no basta con haber

obtenido un pronunciamiento favorable en primera instancia, sino que es necesario

acreditar el cumplimiento de todos los requisitos para el otorgamiento de una medida

cautelar: la apariencia de derecho, el peligro en la demora y el ofrecimiento de contra

cautela.

Lo anterior se puede apreciar de las Resoluciones emitidas por el Décimo Noveno

Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima, de fechas 17 de abril del año 2006 y 9 de

abril del año 2007, recaídas en el Expediente Nº 58-2004; y en la Resolución emitida

por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la


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20

República, de fecha 22 de agosto del año 2002, recaída en el Expediente Nº 092-2002-

ACA.

Empero, el criterio antes mencionado no ha sido el único aplicable al supuesto especial

de otorgamiento de medidas cautelares, pues existen muchos pronunciamientos que

consideran que es suficiente haber obtenido un pronunciamiento favorable en primera

instancia para quedar liberado de la obligación de cumplir los requisitos para el

otorgamiento de una medida cautelar. Entre dichos pronunciamientos podemos señalar a

la Resolución emitida por una de las Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de

Lima, de fecha 24 de octubre del año 2000, recaída en el Expediente Nº 3202-2000.

Asimismo, también la Resolución emitida por el Primer Juzgado Especializado en lo

Laboral de Lima, de fecha 17 de mayo del año 2007, recaída en el Expediente Nº 445-

2005, que declara procedente el otorgamiento de la medida cautelar sin que para ello sea

necesario que el demandante cumpla con acreditar la pretensión cautelar y ofrecer

contracautela.

A mayor abundamiento, cabe mencionar a la Resolución emitida por el Segundo

Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima, de fecha mayo del año 2008, recaída en

el Expediente Nº 323-2004, que resolvió una solicitud de otorgamiento de medida

cautelar en el mismo sentido.

Lo anterior revela, de manera clara que nuestra autoridad jurisdiccional no ha

mantenido una única posición con relación al otorgamiento de medidas cautelares en

materia laboral, lo que nos libera de efectuar mayores cometarios sobre el particular.

REFLEXIONES FINALES

A modo de reflexiones finales cabe señalar las siguientes:

Primero, que es necesario institucionalizar “(…) mecanismos de solución del conflicto

voluntarios que insertados en el sistema de relaciones laborales, hagan ver que la

relación entre dicho sistema y el proceso sea la mejor forma de atacar el problema

(…)” 22

(sic).

Y es que como bien apunta Vinatea, “(…) la relación que existe entre proceso laboral

y el sistema de relaciones laborales (…) permite articular toda una gama de

posibilidades de interacción de elementos que, en su conjunto, pueden presentar una

gama infinita de posibilidades de limitar la demanda de tutela judicial y hacer que

ésta, cuando sea requerida, funcione adecuadamente y sin generar más demanda

(…)” 23

(sic).

Lo anterior es muy importante, pues -como apunta el citado autor- es un dato objetivo

que el Estado y específicamente el proceso laboral es incapaz de resolver de manera

eficiente y eficaz los conflictos que se generan al interior del sistema de relaciones

laborales, lo que tiene origen en los problemas de estructura (deficiencia administrativa

para soportar proceso judicial, lo que se traduce en reducido número de jueces, de

mesas de partes, de centros de distribución, etc., y en incapacidad para resolver cuellos

22

Vinatea Recoba, Luís. AA.VV. En: Balance de la Reforma Laboral Peruana. Sociedad Peruana de

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2001. Pág. 300. 23

Ibid. Pág. 303.


IIE

21

de botella generados por la eficiencia de alguna etapa del proceso), problemas de

proceso (generados al momento de concebir la forma de llevar adelante el proceso

judicial: otorgamiento de medidas cautelares, revisión de planillas, ejecución de

sentencias, etc.), problemas de capacidad (de la estructura montada y de las personas

encargadas de llevar adelante el proceso judicial), problemas de calidad (de las

diligencias judiciales y de las resoluciones emitidas) y problemas de ausencia de

políticas de provisión de tutela (no se busca proveer tutela jurisdiccional, sino resolver

el conflicto, lo que supone un enfoque incorrecto).

Así pues, si es un dato objetivo que el proceso judicial no es una alternativa atractiva

para la solución de los conflictos de intereses surgidos al interior del sistema de

relaciones laborales, porque no existe celeridad procesal y porque existen limitaciones

legales para el otorgamiento de medidas cautelares, no existirá ningún incentivo para

resolver los citados conflictos a través de la composición de intereses.

En efecto, habrá quienes preferirán convivir en un medio marcado por una cultura del

conflicto, y por la recurrencia al medio más ineficiente para resolverlo: el proceso

judicial, pues de ese modo, existe la posibilidad de burlar el cumplimiento de

obligaciones laborales. El cumplimiento extemporáneo de las referidas obligaciones,

importa sin lugar a dudas una burla a su cumplimiento.

Segundo, teniendo en cuenta que toda “(…) organización, independientemente de su

naturaleza, tiene objetivos y para alcanzarlos necesita personas. No hay ninguna

organización capaz de alcanzar objetivos sin personas y no hay organización que los

logre si las personas no tienen el estimulo correspondiente (…)” 24

(sic), por lo que

será necesario que las referidas personas cuenten con los estímulos suficientes para

lograr que el proceso laboral funcione de manera adecuada.

Es claro que lo anterior no se va a lograr si se sanciona a las autoridades jurisdiccionales

que van más allá de la literalidad de la norma jurídica y que en base a los diversos

métodos de interpretación jurídica arriban a conclusiones interpretativas regulares y

sobretodo necesarias para rescatar al proceso laboral.

Sobre el particular cabe señalar que “(…) mediante Resolución de la Fiscalía de la

Nación No. 1154-2006-MP-FN se declaró fundada la denuncia de prevaricato

interpuesta contra una juez que había resuelto admitir la medida cautelar innovativa

presentada contra una empresa por un trabajador que había demandado la nulidad

de su despido. Según la Resolución de Fiscalía, resultaba “impertinente” admitir

medidas cautelares contempladas en el CPC y no en la LPT, pues la medida cautelar

idónea estaba ya prevista en el artículo 101° de la LPT (medida temporal sobre el

fondo) (…)” 25

(sic) (el subrayado es nuestro). Como es evidente, lo anterior lejos de

contribuir a resolver el problema lo agrava y acrecienta.

Tercero, no sólo es necesaria una modificación legislativa, sino que además es necesario

un cambio en la “aptitud” de los justiciables.

Si bien es cierto, a la fecha contamos con una regulación de las medidas cautelares que

cuestionamos por limitada y restrictiva y a la que por tal razón no se recurre con la

frecuencia que sería deseable, no es menos cierto que una modificación legislativa que

24

Ibid. Págs. 303 y 304. 25



IIE

22

corrija todas las deficiencias de la regulación de la LPT, no va resolver el problema de

manera inmediata, pues para ello se requiere de acciones concretas, las mismas que sólo

pueden ser ejecutadas por personas, a las que será necesario reclamar un cambio de

aptitud que se traduzca en un incremento de las solicitudes de otorgamiento de medidas

cautelares.

Ciertamente, es necesario que los abogados reaccionen y que confíen más en los

instrumentos procesales, pues de otro modo el proceso laboral estará condenado a seguir

siendo lento, engorroso e ineficaz.

Cuarto, no obstante que para resolver el problema del tiempo en el proceso laboral, no

es suficiente una modificación legislativa, si es necesario concretar la referida

modificación, liberalizando las medidas cautelares en el proceso laboral, de modo tal

que la autoridad jurisdiccional pueda conceder cualquiera de las medidas cautelares

reguladas por el Código Procesal Civil, y específicamente aquella que sea idónea y

adecuada para proteger el derecho reclamado.

Quinto, finalmente y en estrecha relación con lo anterior, será necesario que las

autoridades judiciales muestren una posición de apertura hacia el otorgamiento de

medidas cautelares en materia laboral, pues sólo de esa manera la modificación

legislativa y el cambio de aptitud exigido a los justiciables habrán sido parte de una

estrategia global alcanzada para dotar de eficacia y efectividad al proceso laboral.

De otro modo, no será posible lograr un efecto disuasivo frente al incumplimiento de las

obligaciones señaladas por la legislación laboral vigente.

En suma, la idea es que la legislación procesal en materia laboral regule las mismas

medidas cautelares aplicables al proceso civil; que los justiciables confíen más en los

mecanismos procesales para combatir el transcurso del tiempo; y que las autoridades

jurisdiccionales tengan mayor apertura en el otorgamiento de medidas cautelares

idóneas para garantizar y proteger el derecho laboral reclamado.

Law

Medidas cautelares