35
Lov om håndhævelse af Lov om håndhævelse af udbudsreglerne med kommentarer udbudsreglerne med kommentarer Carina Risvig Hamer Carina Risvig Hamer Ph.d. Lektor, Syddansk Universitet Ph.d. Lektor, Syddansk Universitet [email protected]

Præsentation vedr. ny kommentar til håndhævelsesloven

Embed Size (px)

Citation preview

Lov om håndhævelse af udbudsreglerne Lov om håndhævelse af udbudsreglerne med kommentarermed kommentarer

Carina Risvig HamerCarina Risvig HamerPh.d. Lektor, Syddansk UniversitetPh.d. Lektor, Syddansk Universitet

[email protected]

• Præmie: 1 stk. bog Præmie: 1 stk. bog • Hvor mange gange finder man ordet klagenævnet i Hvor mange gange finder man ordet klagenævnet i

bogen?bogen?

Konkurrence Konkurrence

… … Og skulle man ikke være den heldige vinderOg skulle man ikke være den heldige vinder

• Hvorfor skrive (endnu) en lovkommentar til Hvorfor skrive (endnu) en lovkommentar til lov om håndhævelse af udbudsreglerne? lov om håndhævelse af udbudsreglerne?

Dagens udvalgte emner: Dagens udvalgte emner:

1. Profylaksebekendtgørelser

2. Forholdet mellem håndhævelseslovens sanktioner for overtrædelser af udbudsreglerne

3. Om perioden efter tilbudsevaluering:– Begrundelse, standstill, klagefrister og aktindsigt

1. § 4-bekendtgørelser - Profylakse: 1. § 4-bekendtgørelser - Profylakse:

• Uden virkning, ikke en mulighed, når ordregiveren:

1. Har offentliggjort en bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed

2. Kontrakten ikke er indgået inden udløbet at mindst 10 kalenderdage

3. Finder, at tildeling uden udbudsbekendtgørelse er lovligt

1. § 4-bekendtgørelser - Profylakse: 1. § 4-bekendtgørelser - Profylakse:

Lovbemærkningerne•"Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med hensyn til udbudsdirektivet (..) ikke finder anvendelse, kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning

1. § 4-bekendtgørelser - Profylakse:1. § 4-bekendtgørelser - Profylakse:Praksis Praksis

1. Kendelse 16. marts 2015 og 19. maj 2015, 1. Kendelse 16. marts 2015 og 19. maj 2015, Thermo Electron A/S mod Københavns Universitet

• Klagenævnet• ”Det fremgår ikke af profylaksebekendtgørelsen, hvilke nærmere problemer af

den karakter, der er nævnt i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra b, der måtte opstå, hvis en anden virksomhed end den valgte skulle levere det efterspurgte udstyr.

• Henset til, at universitetet samtidig anførte, at det mente, at der slet ikke var andre leverandører, der kunne levere det ønskede udstyr, kan det endvidere ikke lægges til grund, at universitetet konkret havde overvejet omfanget af de problemer, dette kunne afstedkomme.

• På det foreløbigt foreliggende grundlag er der herefter også udsigt til, at klagenævnet vil lægge til grund, at betingelserne i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra b, heller ikke var opfyldt”

§ 4-bekendtgørelse - Profylakse:§ 4-bekendtgørelse - Profylakse:Oplæg til diskussion: Behov for ændringer?Oplæg til diskussion: Behov for ændringer?

• Ny udbudslov:

• Indgivelse af klage i den 10 dages periode har opsættende virkning

• Stadig spørgsmål om tildelingsbeslutning kan annulleres, når der indgives klage efter 10-dages perioden

• Med ny udbudslov § 185 – er det måske næsten bedre med annullation end uden virkning for potentielle

tilbudsgivere?

2. Forholdet mellem håndhævelseslovens sanktioner 2. Forholdet mellem håndhævelseslovens sanktioner for overtrædelser af udbudsreglerne for overtrædelser af udbudsreglerne

Håndhævelseslovens sanktionsmuligheder:

§ 12: Opsættende virkning§ 13: Særligt annullation§ 13: Erstatning§ 16-17: Uden virkning§ 19-20: Økonomisk sanktion/bøde, som alternativ til uden virkning

2. Sanktionerne: Uden virkning 2. Sanktionerne: Uden virkning § 16: Klagenævnet kan § 16: Klagenævnet kan

§ 16: Klagenævnet kan erklære en kontrakt for uden virkning hvis:

1. Kontrakten er indgået i standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1. 2. Kontrakten er indgået i en periode, hvor en klage har opsættende virkning,

jf. § 12.

→ ”Kan”: Klagenævnet foretager en vurdering af, hvilke sanktioner, der er proportionale i den konkrete sag.

•Erklæres kontrakten ikke for uden virkning i disse situationer, skal Klagenævnet fastsætte en alternativ sanktion: økonomisk sanktion på min. 25.000 kr.

•Kendelse af 7. maj 2015, Rengoering.com A/S mod Ringsted Kommune

2. Sanktionerne: Uden virkning2. Sanktionerne: Uden virkning§ 17: Klagenævnet skal § 17: Klagenævnet skal

§ 17: Klagenævnet skal erklære en kontrakt for uden virkning i følgende tilfælde:

1. Direkte tildeling af kontrakter i strid med udbudsreglerne.2. Overtrædelse af standstill og opsættende virkning samtidig med en

overtrædelse af udbudsreglerne, der har påvirket klagers mulighed for at få kontrakten.

3. Kontrakten er baseret på en rammeaftale med genåbning af konkurrencen eller et dynamiske indkøbssystem i visse situationer

Undtagelse til nr. 1: ProfylaksebekendtgørelseUndtagelse til nr. 1-3: Almenhedens interesser

2. Sanktionerne: Uden virkning 2. Sanktionerne: Uden virkning § 17 Klagenævnet skal: Kendelser§ 17 Klagenævnet skal: Kendelser

• Kendelse af 3. januar 2012, Danske Arkitektvirksomheder mod Thisted Gymnasium• Økonomisk sanktion: 80.000 kr.

• Kendelse af 13. januar, Danske Arkitektvirksomheder mod Skanderborg Gymnasium• Økonomisk sanktion: 45.000 kr.

• Kendelse af 6. marts 2012 Reno Norden mod Skive• Kendelse af 20. august 2012, Intego A/S mod NRGi NET A/S (forsyning)

• Bøde på 1,5 mio. kr. • Kendelse af 10. januar 2014, Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S

• Samlet økonomisk sanktion: 685.000 kr.

2. Sanktionerne: Uden virkning 2. Sanktionerne: Uden virkning KonklusionKonklusion

– Anvendes begrænset

– Offentliggør udbudsbekendtgørelse og afhold standstill

– Ring til Klagenævnet??

2. Sanktionerne: 2. Sanktionerne: Annullation og erstatningAnnullation og erstatning

• Annullation af tildelingsbeslutning (§ 13)– Retlig mangel: Formelle vs. materielle overtrædelser

• Alene materielle overtrædelser: Valg af forkert tilbudsgiver (ukonditionsmæssighed), ulovlig tildelingskriterium

• Ikke formelle: Begrundelser, CPV koder, etc.. – Væsentlighed:

• konkret indflydelse på tildelingsbeslutning

– Ingen tertiære momenter:• Egen skyld, værdispild, almenhedens interesse etc., passivitet

2. Sanktionerne: 2. Sanktionerne: Annullation og erstatningAnnullation og erstatning

• Erstatning (§ 14) – Dansk rets almindelige principper . Og dog? EU-rets domme fx

Strabag: ansvarsgrundlag ikke culpa– Tab, ansvarsgrundlag, årsagssammenhæng

• Ved erstatning for den mistede fortjeneste vil kravet om årsagssammen- hæng som udgangspunkt være opfyldt, såfremt: – Den erstatningssøgende tilbudsgiver lovligt kunne tildeles kontrakten

på grundlag af det afgivne tilbud, og – Den erstatningssøgende tilbudsgiver kan bevise, at kontrakten i

mangel af de af ordregiver begåede fejl skulle have været tildelt den erstatningssø- gende tilbudsgiver, og

– Ordregiver ikke kan bevise, at ordregiver konkret og af lovlige grunde ik- ke ville have tildelt den erstatningssøgende tilbudsgiver kontrakten.

2. Sanktionerne2. SanktionerneOphæve kontrakten?Ophæve kontrakten?KlagenævnetKlagenævnet

• Ikke ved Klagenævnet for udbud i andre tilfælde end uden virkning, jf bl.a. kendelse 18. juni 2007, KpC Byg ” Dette ma afgøres enten ved forhandling og aftale eller af domstolene.

• Domstolene?

2. Sanktionerne2. SanktionerneOphæve kontrakten? Ophæve kontrakten? DomstoleneDomstolene

C-503/04, Kommissionen mod Tyskland•Tysklands argumenter: Retssikkerhedsprincippet, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, princippet pacta sunt servanda samt ejendomsretten som en grundlæggende rettighed

•Pr. 36 ”Under alle omstændigheder ikke paberabe sig dem for at begrunde, at en dom, der fastslar et traktatbrud i henhold til artikel 226 EF, ikke opfyldes, og hermed unddrage sig sit eget ansvar i henhold til fællesskabsretten”

2. Sanktionerne: 2. Sanktionerne: Ophæve kontrakten?Ophæve kontrakten?DomstoleneDomstolene

• C-81/09, Wall:

– [ligebehandlingsprincippet m.v.] ”forpligter ikke de nationale myndigheder til at opsige en kontrakt (. . .) i forbindelse med tildelingen af koncessionskontrakter om tjenesteydelser.”

– Dog pligt til [for medlemsstaterne] at: ”fastsætte retsmidlerne til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som denne forpligtelse medfører for borgerne, pa en sadan made, at disse retsmidler ikke er mindre gunstige end retsmidlerne i tilsvarende nationale sager eller gør det næsten umuligt eller yderst vanskeligt at udøve rettighederne.”

2. Sanktionerne: 2. Sanktionerne: Ophæve kontrakten?Ophæve kontrakten?DomstoleneDomstolene

• Praksis danske domstole:• Østre Landsrets dom, U 2009.1331 Ø, Centralforeningen af

Taxiforeninger i Danmark m.fl. mod Region Sjælland• Landsretten udtalte at der ikke: »... bestar en generel pligt til at

ophæve en indgaet aftale«,

• Region Syddannmark mod Sectra A/S, 30. marts 2009 (Østre Landsret) i sag B-2541-07: – ”Efter EU-retten i øvrigt bestar sadan en pligt tikke generelt, men

efter EF-domstolens praksis kan pligten dog gælde ved meget grove og alvorlige overtrædelser sasom efter omstændighederne undladt udbud.«

2. Sanktionerne: 2. Sanktionerne: Ophæve kontrakten?Ophæve kontrakten?

• Praksis danske domstole:• Dom afsagt af Retten i Herning den 5. november 2009 i sag BS 1-

542/2008, Holstebro Kommune, Svendborg Kommune og Sønderborg Kommune mod AV Form A/S

• Ordregiveren havde i kontrakten taget forbehold i relation til klagenævnets afgørelse om opsættende virkning.

• Retten udtalte herefter: »Pa denne baggrund, og da sagsøgerne i øvrigt ikke har fremført andre reelle grunde for ikke at bringe kontrakten ophør, finder retten, at sagsøgerne i forholdet mellem nærværende sags parter skal anerkende at være forpligtet til at søge kontrakten med Creative Company A/S bragt til ophør.«

2. Sanktionerne:2. Sanktionerne:Danske domstole Danske domstole Ophæve kontrakten?Ophæve kontrakten?

• Praksis danske domstole:• Vestre Landsrets dom af 3. juli 2012 12-by-gruppens

Indkøbscentral og AV Form A/S, U 2012.3232 V,

• Tilsidesat udbudsreglerne på en meget kvalificeret måde.

• Landsretten fandt, at 12-by- gruppens Indkøbscentral på denne baggrund »... indenfor den nedenfor anførte frist og med en maneds varsel (...) skal bringe den kontrakt, der (...) er indgaet mellem 12-by-gruppens Indkøbscentral og (den vindende tilbudsgiver), til ophør«.

2. Sanktionerne2. SanktionerneEr der behov for ændringer?Er der behov for ændringer?

Udbudslovens § 185, stk. 1

•Ordregiveren kan bringe en offentlig kontrakt eller rammeaftale til ophør under følgende omstændigheder:

• 1) der foretages væsentlige ændringer i kontrakten, • 2) leverandøren på tidspunktet for tildelingen af kontrakten var omfattet af en obligatorisk

udelukkelsesgrund (kun § 133, stk. 1) • 3)kontrakten ikke skulle have været tildelt leverandøren på grund af en alvorlig

overtrædelse af forpligtelserne i henhold til traktaterne og udbudsdirektivet, der er fastslået af EU-Domstolen i forbindelse med en procedure efter artikel 258 i traktaten om den Europæiske Unions funktionsmåde

Lovbemærkningerne: ”Der er ikke krav om, at situation nr. 1 er konstateret af Klagenævnet (…) Ordregiverens opsigelse kan dog påklages til de almindelige domstole, hvis den pågældende leverandør mener, at det er uberettiget.”

2. Sanktionerne2. SanktionerneEr der behov for ændringer?Er der behov for ændringer?

Udbudslovens § 185, stk. 2

• Hvis en tildelingsbeslutning er annulleret (…) skal ordregiveren bringe en kontrakt eller rammeaftale, som er indgået på grundlag af beslutningen, til ophør med et efter forholdene passende varsel

• Undtagelse: særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende.

Lovbemærkningerne: • Hvad der er passende varsel beror på de konkrete omstændigheder, herunder kontraktens karakter og den

konkrete overtrædelse. • En kontrakt kan videreføres, hvis særlige forhold gør sig gældende. Dette kan f.eks. være, når ophør af

kontrakten vil stride mod væsentlige samfundsinteresser, eksempelvis den offentlige sikkerhed, mennesker og dyrs liv og sundhed, eller hvis ophør af kontrakten vil medføre et helt ekstraordinært værdispild.

• En kontrakt kan også videreføres, hvis en tilbudsgiver, der uretmæssigt er blevet forbigået ved tildelingen, har fået erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, og den tilbudsgiver som har fået tildelt kontrakten, også skulle være tildelt kontrakten, såfremt den uretmæssigt forbigåede til- budsgiver ikke havde afgivet tilbud.

2. Sanktionerne2. SanktionerneEr der behov for ændringer?Er der behov for ændringer?

• Effektivitetsprincippet kræver:

• At medlemsstaternes regler ikke er udformet på en sådan måde, at det i praksis er umuligt eller forholdsvis vanskeligt at udøve de rettigheder, der følger af EU-retten, og at håndhævelsen af EU- reglerne således sikrer en effektiv beskyttelse af de EU-retlige rettigheder.

• Erstatningen skal være effektiv og afskrækkende

• Er sanktionerne effektive?

3. Om perioden efter tilbudsevaluering:3. Om perioden efter tilbudsevaluering:Underretning, begrundelse og standstill:Underretning, begrundelse og standstill:

• Underretning om tildelingsbeslutning sætter standstill-perioden i gang

• Kunne sætte spørgsmålstegn ved denne praksis i nogle tilfælde:

• EU-Domstolens praksis om klagefrister medfører, at klagefristen først sættes i gang når tilbudsgivere er tilstrækkelig informeret.

• Uniplex, pr. 31 ”Det er alene efter, at en berørt ansøger eller en berørt bydende er blevet oplyst om arsagerne til, at virksomheden er blevet udelukket fra udbudsproceduren, at det er muligt for virksomheden at tage klart stilling til den eventuelle tilstedeværelse af en tilsidesættelse af de bestemmelser, der finder anvendelse, og til muligheden for at anlægge et søgsmal.”

3. 3. Om perioden efter tilbudsevaluering:Om perioden efter tilbudsevaluering:BegrundelseBegrundelse

• Begrundelsen skal som minimum indeholde

• Hvem der har fået tildelt kontrakten• Den vindende tilbudsgivers pris • Hvorfor den enkelte tilbudsgiver ikke fik tildelt kontrakten.

Begrundelsen kan indeholde elementer så som om tilbuddet var for dyrt, kvaliteten for dårlig eller om tilbudsgiveren var fundet ukonditionsmæssig. Begrundelsen bør angive, hvorfor den vindende tilbudsgivers tilbud var bedre end den forbigåede tilbudsgiver og hvorfor. Angivelse af point er ikke tilstrækkeligt.

• En kortfattet redegørelse for den anvendte bedømmelsesmetode, herunder for indholdet af en eventuel pointskala og for de tildelte point

3. 3. Om perioden efter tilbudsevalueringOm perioden efter tilbudsevalueringAktindsigtAktindsigt

• Dokumenter:• Interne dokumenter, ofl § 23, stk. 1 ”Dokumenter, der ikke er

afgivet til udenforstående”– Evalueringsrapporter etc. ?– Arbejdsgrupper: Kendelse af 2. marts 2015, Ion Beam Applications S.A.

mod Region Midtjylland. Instruktionsbeføjelse afgørende for, at dokumenterne var interne

• Brevveksling med advokater og andre sagkyndige, ofl. § 27, stk. 1, nr. 4, – Ikke processkrifter ved klagenævnet jf. Falck-sagerne, november 2014.

3. 3. Om perioden efter tilbudsevalueringOm perioden efter tilbudsevalueringAktindsigtAktindsigt

• Oplysninger:• § 30: ”Undtagelse af oplysninger om private forhold og drifts-

eller forretningsforhold m.v” – Konkret vurdering– Hovedregel: aktindsigt i den samlede tilbudspris, men ikke de enkelte

delpriser – U: muligt at udregne delprodukt- eller enhedspriser på baggrund af den

oplyste tilbudssum. – U: nærliggende risiko for, at aktindsigt vil skade tilbudsgiverens konkurrenceevne.

3. 3. Om perioden efter tilbudsevalueringOm perioden efter tilbudsevalueringAktindsigtAktindsigt

• U2: nærliggende risiko for, at aktindsigt vil skade tilbudsgiverens konkurrenceevne.

• I vurderingen kan/skal der lægges vægt på: – 1) Om der er tale om en ydelse, andre ordregivere i fremtiden vil skulle

indhente tilbud på. – 2) Om der er et begrænset antal tilbudsgivere på markedet – 3) Der vil formentlig også kunne lægges vægt på ydelsens karakter– 4) Tæt konkurrence. På linje med det begrænsede antal tilbudsgiver i

pkt. 2 vil en tæt konkurrence på et givet marked indebære, at der ofte konkurreres intensivt på prisen, hvilket vil betyde, at priser kan undtages.

3. 3. Om perioden efter tilbudsevalueringOm perioden efter tilbudsevalueringAktindsigtAktindsigt

• Oplysninger:• Ofl § 33, nr. 3, nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til

det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed.

– Kontrolbud: Kendelse af 5. maj 2014, Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune

– Rammeaftaler med genåbning af konkurrencen: kendelse af 8. juli 2014, Computerworld Denmark mod Statens IT ” konkret risiko for, at de 6 leverandører i henhold til ramme- aftalen vil kunne tilrettelægge deres tilbud ved fremtidige miniudbud, hvis de far kendskab til hinandens tilbudspriser, ”

3. Behov for ændringer i øvrigt?3. Behov for ændringer i øvrigt?

• Begrundelse og standstill for light-regime og kontrakter med grænseoverskridende interesse

• Ensrette klagefristerne…

• Klagenævnets kompetencer? – Sammensætning– Officialprincip v. Forhandlingsprincip…

And the winner is… And the winner is…

Kontaktoplysninger

Carina Risvig HamerPh.d. LektorSyddansk UniversitetJuridisk InstitutCampusvej 555230 Odense MTlf. 6550 3886/23717973E-mail: [email protected]