Præventiv og konkret klagehåndtering

PRÆVENTIV OG KONKRET KLAGEHÅNDTERING

Specialistadvokat Martin Stæhr, Horten

IKA Lyn d. 16. september 2015

side 2

−Hvordan undgår vi klager i forbindelse med udbud, og hvordan håndterer vi dem, når de kommer!

….med fokus på cases og erfaringsudveksling!

DAGENS TEMA

side 3

− 09.30: Morgenkaffe

− 10.00: Brug af dialog og markedshøringer som redskab til at komme tæt på markedet Udformning af den tilbudsgiverneutrale kravspecifikation

Den holdbare profylaksebekendtgørelse.

− 10.50: Kaffepause

− 11.10: Hvor meget bør vi oplyse om grundlaget for tildelingen af kontrakten i udbudsbetingelserne?

Den lovlige og hensigtsmæssige håndtering af spørgsmål/svar-fasen.

Brug af reparationsreglen i implementeringsbekendtgørelsen - hvornår kan og bør vi gøre bruge den?

− 12.00: Frokost

DAGENS AGENDA

side 4

− 13.00: Den gode begrundelse for tildeling af kontrakt - hvor meget/lidt bør oplyses? -Håndtering af aktindsigt – den juridiske og den praktiske værktøjskasse.

− 14.00 Kaffepause

− 14.15 Udstrækningen af ordregivers undersøgelsespligt - hvornår er vi forpligtede til at reagere på tilbudsgivernes indsigelser i forhold til konditionsmæssigheden af vindende tilbudsgivers tilbud?

Håndtering af indsigelser i standstill-perioden fra en tilbudsgiver selv eller dennes advokat - praktisk tips fra virkelighedens verden.

Processen ved Klagenævnet for Udbud.

− 15.45 Kort afrunding og på gensyn

DAGENS AGENDA

side 5

BRUGEN AF MARKEDSDIALOG

side 6

− Mange ordregivere undlader at gøre brug af markedsdialog af frygt for at blive mødt af indsigelser om, at der er taget særlige hensyn til en eller flere tilbudsgivere.

− Hvis vi gør brug af en forudgående markedsdialog, er vi forpligtede til at sørge for at alle relevante virksomheder får mulighed for at deltage.

− Korrekt?

MARKEDSDIALOG

side 7

− Kommune X skal inden for de næste 3 måneder genudbyde en rammeaftale om inkontinensprodukter?

− En nystartet virksomhed retter henvendelse til kommunen og beder om lov til at komme på besøg og præsentere virksomhedens produkter og drøfte indholdet af kravspecifikationen til det kommende udbud.

− Kan vi acceptere invitationen?

− Der er tale om et ret begrænset leverandørmarked med kun 3-4 potentielle tilbudsgivere. Skal vi af egen drift invitere de øvrige tilbudsgivere ind til et lignende møde?

CASE

side 8

− Kommune X’s nuværende rengøringsaftale er ved at udløbe, og man er i gang med at forberede et genudbud af kontrakten.

− Driftsfolkene i kommunen ønsker at gennemføre et møde med den eksisterende leverandør og modtage inputs til ændring af kravspecifikation med henblik på genudbuddet.

− Giver det anledning til udbudsretlige problemer?

CASE

side 9

− Dilemmaet:

− Markedsdialogen kan gøre os klogere på markedet og give os grundlag for at udarbejde en kravspecifikation, der skaber den mest optimale konkurrencesituation og sikrer flere konditionsmæssige tilbud.

− Modhensynet:

− Markedsdialogen kan føre til, at enkelte virksomheder vil hævde, at der som følge af dialogen er givet en eller flere virksomheder særlige konkurrencefordele.

MARKEDSDIALOG

side 10

8. Betragtning til det nugældende Udbudsdirektiv

”Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure, kan de ved hjælp af en »teknisk dialog« søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence forhindres.” [Min fremhævelse]

Udgangspunktet: Teknisk dialog er tilladt.

TEKNISK DIALOG

side 11

Hvordan kan teknisk dialog forhindre konkurrencen?

− En virksomhed, der deltager i dialogen, kan potentielt få skræddersyet udbuddet til sine egne produkter/ydelser

− En virksomhed, der deltager i dialogen, kan potentielt få et tidsforspring

− En virksomhed, der deltager i dialogen, kan potentielt få et vidensforspring.

TEKNISK DIALOG

side 12

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 23. august 2006 - Hedeselskabet mod Sønderjyllands Amt

− Udbud af kontrakt om projektering af genopretning af Vidå-systemet.

− Hedeselskabet havde fungeret som rådgiver inden udbuddet, bl.a. ved at foretage skitseprojektering.

− Sønderjyllands Amt afviste Hedeselskabets tilbud ved udbudsproceduren med den begrundelse, at Hedeselskabet på grund af inhabilitet ikke kunne optræde som tilbudsgiver under udbuddet, fordi virksomheden havde udarbejdet skitseprojekter m.m., der indgik i udbudsbetingelserne.

− Hedeselskabet klagede til Klagenævnet for Udbud.

− Hedeselskabet erkendte at virksomheden havde fået en viden som følge af den forudgående rådgivning, men gjorde gældende, at denne alene udgjorde en værdi af 18.000 kr., hvilket var under 1,5 % af den samlede tilbudssum. På denne baggrund gjorde Hedeselskabet gældende, at konkurrencefordelen var uvæsentlig.

KONKURRENCEFORDEL?

side 13

Klagenævnet udtalte:

” Udbyderne har ved EU-udbud pligt til at undlade at tage tilbud fra en virksomhed, der har udført forberedende arbejde, i betragtning, hvis udførelsen af det forberedende arbejde har givet virksomheden en konkurrencefordel.

Da klageren som omtalt har opnået en konkurrencefordel følge af sin udførelse af skitseprojekterne, tages klagen herefter ikke til følge.”

Ingen bagatelgrænse(?)

Klagenævnets daværende formand på hpros.dk:

”Denne kendelse var udtryk for restriktiv holdning over for at tillade virksomheder som de omtalte at afgive tilbud. Kendelsen af 23. august 2006 er da formentlig også forkert.”

KONKURRENCEFORDEL?

side 14

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 3. oktober 2014. H. Skjøde Knudsen A/S mod Bygningsstyrelsen

− EU-udbud af undervisningsbygning til Syddansk Universitet.

− Inden udbuddet havde virksomheden CUBO Arkitekter for Bygningsstyrelsen udarbejdet skitseforslag og en designmanual. For arbejdet modtog CUBO Arkitekter et honorar på 480.000 kr.

− Derudover deltog CUBO Arkitekter i en arbejdsgruppe vedrørende kunstnerisk udsmykning.

− CUBO Arkitekter indgik som underrådgiver til en af de totalentreprenører, der blev prækvalificeret, afgav tilbud og tildelt opgav.

− Klagenævnet: Ikke handlet i strid med udbudsreglerne.

KONKURRENCEFORDEL?

side 15

− Lovforslagets § 39:

− ”En ordregiver kan, inden der iværksættes en udbudsprocedure, gennemføre markedsundersøgelser med henblik på at udforme udbuddet og informere økonomiske aktører om ordregiverens udbudsplaner og krav i forbindelse med udbuddet. Ordregiveren kan i den forbindelse have dialog med og modtage rådgivning fra økonomiske aktører. Rådgivningen kan anvendes i planlægningen og gennemførelsen af udbuddet, forudsat at dette ikke medfører en overtrædelse af principperne i § 2.”

− Forarbejderne:

− ”Der er ingen formelle betingelser knyttet til bestemmelsen. Ordregiveren vælger selv, om dialogen skal være skriftlig eller mundtlig samt omfanget af og emnet for dialogen. Ordregiveren kan inddrage en enkelt virksomhed, flere virksomheder eller samtlige virksomheder på det pågældende marked forudsat, at principperne i § 2 overholdes. Ordregiveren har således bred adgang til dialog med markedet før et udbud igangsættes.”

MARKEDSDIALOG

side 16

− Artikel 39, Stk. 2:

− ”Har en økonomisk aktør eller en virksomhed, der har tilknytning til en økonomisk aktør, rådgivet en ordregiver i forbindelse med en markedsundersøgelse eller på anden måde rådgivet eller været involveret i forberedelsen af udbudsproceduren, skal ordregiveren træffe passende foranstaltninger for at undgå, at konkurrencen fordrejes af den pågældende økonomiske aktørs deltagelse i udbuddet.

− Ordregiveren skal som minimum

− 1) så vidt muligt sikre, at relevante oplysninger, der er udvekslet i forbindelse med en økonomisk aktørs involvering i udbudsproceduren, indgår i udbudsmaterialet, og

− 2) fastsætte tidsfristerne for modtagelse af ansøgninger og tilbud, så de udligner den tidsmæssige fordel, som en økonomisk aktør kan have opnået ved involvering i forberedelsen af udbuddet, herunder ved dialog med og rådgivning modtaget fra økonomiske aktører.”

MARKEDSDIALOG

side 17

− Artikel 39, stk. 3:

− ”En ordregiver skal udelukke den pågældende ansøger eller tilbudsgiver i henhold til §136, nr. 2, hvis ordregiveren ikke ved mindre indgribende foranstaltninger kan sikre overholdelse af ligebehandlingsprincippet. Der skal gives mulighed for self cleaning, inden der sker udelukkelse, i henhold til § 136.”

MARKEDSDIALOG

side 18

− Overvejelser omkring rammerne for gennemførelse af markedsdialog:

− Skal markedsdialogen gennemføres med en, flere eller alle aktører i markedet?

− Brug af vejledende forhåndsmeddelelse til iværksættelse af markedsdialog?

− Fællesmøde og/eller adskilte dialogmøder?

− Udbudsmaterialet i høring inden formel udsendelse – kan man det?

− Dokumentation af dialogfasen – skal alt dokumenteres?

− Min påstand:

− Hvis markedsdialogen håndteres ordentligt minimeres klagerisikoen!

MARKEDSDIALOG

side 19

TILBUDSGIVERNEUTRAL KRAVSPECIFIKATION

side 20

− Kommune X agter at indkøbe nogle automatiske toiletsæder til kommunens plejehjem.

− På baggrund af dialogen med markedet står det klart for kommunen, at man ved at stille et særligt teknisk krav, der sikrer en bedre funktionsdygtighed, vil afskære 3 af de 6 potentielle leverandører på markedet fra at afgive konditionsmæssigt tilbud.

− Er det i strid med udbudsreglerne at stille et teknisk mindstekrav, der afskærer 3 af markedets 6 potentielle leverandører fra at afgive konditionsmæssigt tilbud?

− Vil det være et sagligt argument fra en af de afskårede virksomheders side, at mindstekravet blot kunne inddrages under konkurrenceparametrene?

CASE

side 21

− Hvad kan give anledning til klager i relation til udbudsmaterialets kravspecifikation?

− Klagenævnets praksis


side 22

Klagenævnets for Udbuds kendelse af 14. marts 2011 – Virklund Sport mod Vejle Kommune

− Offentlig licitation, entreprise på bl.a. udskiftning af sportsgulve i 4 idrætshaller, tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”

− Vejle Kommune havde forud for den i klagen bestridte licitation foretaget en begrænset licitation af samme entreprise. Denne licitation blev imidlertid annulleret efter kontrakten var blevet tildelt Unisport Scandinavia ApS. Annullation skete på baggrund af en klage fra en anden tilbudsgiver, Virklund Sport A/S.

− I licitation nr. 2 modtog Virklund Sport A/S licitationsbetingelserne, men virksomheden valgte ikke at afgive tilbud, idet den fandt, at der reelt kun var en enkelt anden virksomhed, som havde mulighed for at give et konditionsmæssigt tilbud.

− Unisport Scandinavia ApS afgav også tilbud på licitation nr. 2.

SKRÆDDERSYET KRAVSPECIFIKATION

side 23

− I licitationsbetingelserne var opstillet meget specifikke tekniske konstruktionskrav. Disse konstruktionskrav stemte overens med oplysningerne i Unisport Scandinavia ApS’s tilbud ved den første licitation.

− I licitationsbetingelserne var der endvidere opstillet krav om dokumentation for opfyldelse af en bestemt standard. Unisport Scandinavia havde ligeledes vedlagt dokumentation svarende hertil i sit tilbud ved første licitation.


side 24

Klagenævnet udtalte – med henvisning til ligebehandlingsprincippet:

”Indklagedes fastsættelse af meget specifikke konstruktionskrav i licitationsbetingelsernes pkt.4.2 og 4.4, svarende til det gulv Unisport Scandinavia havde tilbudt under den første licitation, kombineret med et samtidigt krav om dokumentation for overholdelse af EN 14 904 i pkt. 4.1, indebar, at kun virksomheder, der som Unisport Scandinavia ApS allerede havde fået testet et produkt med den krævede konstruktion, havde mulighed for at afgive tilbud”.

”Indklagede har ikke kunnet påvise andre udbud, hvor indklagede selv eller andre offentlige eller private ordregivere har stillet krav til sportsgulve svarende til, hvad indklagede har krævet under den anden licitation”.

”Under de foreliggende omstændigheder påhviler det indklagede, at påvise at der er sådanne særlige fordele ved den udbudte tekniske konstruktion i forhold til andre tekniske konstruktioner og dimensioner, som kunne tilbydes af andre leverandører end Unisport Scandinavia ApS, at det til trods for den konkurrencebegrænsende virkning af kravene var sagligt begrundet og proportionelt at stille krav som sket. Indklagede har ikke været i stand til at godtgøre dette”


side 25

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 23. marts 2011 – AV-Form A/S mod 12-By-Gruppens Indkøbscentral

− Offentlig udbud af en rammeaftale om løbende levering af formnings- og beskæftigelsesmaterialer

− Tilbud på udbuddet skulle afgives på en tilbudsliste, der var vedlagt udbudsbetingelserne. Tilbudslisten bestod af 2.869 varenumre, som var inddelt i varegrupper. Af de 2.869 varenumre var 1.678 markeret som obligatoriske leverancer.

− Det fremgik af udbudsbetingelserne, at tilbudsgiver som minimum skulle føre samtlige af de varegrupper, der var omfattet af tilbudslisten, og tilbudsgiver skulle afgive tilbud på samtlige de enkelte varelinjer, der i tilbudslistens kolonne B var markeret som obligatoriske.


side 26

− AV-form A/S gjorde gældende, at tilbudslisten var udarbejdet på grundlag af Creative Company A/S’ katalog snarere end ud fra en selvstændig vurdering af indklagedes egne behov samt at tilbudslisten indeholdt produkter, som kun udbydes af Creative Company A/S.

− 12-by-gruppen forsvarede sig med at tilbudslisten var udformet ud fra saglige overvejelser om sit fremtidige anskaffelsesbehov. Tilbudslisten var således fastlagt ud fra en drøftelse med de relevante brugergrupper og sammenholdt med tilgængelige oplysninger i indklagedes handelssystem, der viser, hvilke produkter indklagede tidligere har købt.


side 27

Klagenævnet udtalte:

− Indklagede kunne ikke godtgøre, at tilbudslisten alene var udarbejdet på grundlag af en selvstændig vurdering af egne behov.

− ””Klagenævnet lægger til grund, at den eneste forskel mellem tilbudslisten og Creative Company A/S’ kataloger er det tilføjede »ca.« foran en del af mængdeangivelserne […]

− ” Indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at udforme tilbudslisten som sket og ikke at søge Creative Company A/S konkurrencefordel mindsket ved fx at gøre det muligt at afgive tilbud, hvor ikke alle obligatoriske varelinjer var udfyldt, eller på anden måde”.


side 28

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. oktober 2014 - Saferoad RRS GmbH mod Vejdirektoratet

− ”Ordregivere har et overordentligt vidt skøn ved fastsættelsen af krav til udbudte ydelser. Det står herunder som udgangspunkt ordregiver frit, om opfyldelse af ordregivers ønsker skal ske ved at fastsætte funktionskrav, eller der i stedet skal udformes detaljerede tekniske krav og herunder mindstekrav til tilbuddene. Det vide skøn, ordregivere har ved fastsættelse af krav til udbudte ydelser, skal dog udøves under hensyn til målet om en effektiv konkurrenceudsættelse, der sikrer ligebehandling af mulige tilbudsgivere […]

− Indklagedes formål med at fastsætte et mindstekrav om en minimumsafstand på 330 mm fra forkanten af afviserbjælke til forkant sceptre var ifølge svaret på spørgsmål 17 et ønske om, at ramning af sceptrene skete i jord/grus og ikke gennem asfalt, da ramning af sceptrene gennem asfalt efter indklagedes opfattelse ville forøge anlægsudgifterne.

− Der er ikke i det materiale, som er forelagt klagenævnet noget, som understøtter klagerens påstandom, at mindstekravet er fastsat for at tilgodese Dansk Autoværn A/S. Kravet må på den baggrund og efter den begrundelse, indklagede har anført, anses for sagligt. ”

FASTSÆTTELSE AF KRAV

side 29

− ”Indklagede modtog ud over tilbuddet fra Dansk Autoværn A/S to yderligere konditionsmæssige tilbud, som overholdt mindstekravet, herunder ét tilbud fra klageren.

− Efter en foreløbig vurdering er der herefter ikke grundlag for at antage, at mindstekravet har været til hinder for en effektiv konkurrenceudsættelse.

− Herefter, og da klagenævnet ikke erstatter indklagedes skøn om, hvordan indklagedes krav og ønsker til den udbudte ydelse bedst og mest hensigtsmæssigt tilgodeses, er der efter en umiddelbar vurdering ikke udsigt til, at påstand 1 vil blive taget til følge.”

FASTSÆTTELSE AF KRAV

side 30

− En kommune udbyder stomi- og kateterprodukter

− Den kombinerede kravspecifikation og tilbudsliste er udarbejdet således, at kommunen har oplistet de navngivne produkter som kommunen hidtil har indkøbt hos eksisterende leverandør samt mængder heraf.

− Som krav til de produkter, der skal bydes ind med angives det:

− ”Tilbudslisten er et udtryk for udbyders nuværende indkøbsflow p.a. Tilbudsgiver bedes venligst udfylde tilbudslisten med produkter inkl. pris, som efter tilbudsgivers opfattelse vil kunne erstatte det nuværende produkt med et tilsvarende.”

− I overensstemmelse med artikel 23 og ligebehandlingsprincippet?

CASE

side 31

− Min påstand:

− En klar og præcis kravspecifikation, der ikke unødigt begrænser antallet af tilbudsgivere, kan forhindre klager.

− De hensigtsmæssige løsninger kan fortsat fremmes via konkurrenceparametre og vægtning – strategi!


side 32

PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSER

side 33

− Profylaksebekendtgørelser er pr. definition et instrument, der indbyder til klager, da ordregiver tilkendegiver sin hensigt om at indgå kontrakt uden udbud og signalerer sin usikkerhed via behovet for at offentliggøre profylaksen.

− Profylaksen er udbudsjuristens-/udbudskonsulentens ultimative udfordring.

− 500 ord til at begrunde manglende udbud.


side 34

− § 4 Stk. 2. Bekendtgørelsen efter stk. 1, nr. 1, skal indeholde

− 1) ordregiverens navn og kontaktoplysninger,

− 2) en beskrivelse af kontraktens genstand,

− 3) begrundelsen for ordregiverens beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende og

− 4) navn og kontaktoplysninger på den virksomhed, som ordregiveren agter at indgå kontrakt med.


side 35

− Aftaler, der ikke vurderes at være ”gensidigt bebyrdende kontrakter” i udbudsretlig forstand – ”Skorstensfejerydelser til borgere” eksempelvis.

− Kontrakter om bilag B-ydelser eller blandede A- og B-ydelser.

− Kontrakter, der vurderes at være omfattet af en undtagelsesbestemmelse i direktivet –eksempelvis art. 31 – kun én bestemt økonomisk aktør.

− Kontrakter, hvis værdi anslås at ligge under tærskelværdien.

− Brug af fuldmagtsmodellen ved indgåelse af lejekontrakter omkring fast ejendom.

− Brug af indkøbscentrals rammeaftale (?).

− Ved ændringer/udvidelse af eksisterende kontrakt.

ANVENDES, HVORNÅR?

side 36

− ”Anskaffelsen af MR-scanner til kardiologisk forskning er omfattet af reglerne om udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, jf. udbudsdirektivets art. 31, stk. 1, litra b idet kontrakten af tekniske grunde kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør. Disse vedrører Ordregivers ufravigelige kliniske og tekniske krav til udstyret. Pågældende leverandør er, efter Ordregivers vurdering, den eneste på markedet som opfylder disse ufravigelige krav.”

− Holdbar?

EKSEMPLER: BEGRUNDELSE

side 37

− Kontrakt kan kun tildeles denne entreprenør, da den tilbudte vare yder de mest optimale tekniske kvaliteter og specifikationer, i forhold til de særlige udstillingskrav opstillet af bygherre. Ordregiver agter at indgå kontraktmed den i pkt. V.3) anførte aktør 10 dage efter offentliggørelse af denne bekendtgørelse.”

− Holdbar?


side 38

− ”Den rammeaftale, som X Kommune forventer at indgå med Y, omfatter både ydelser fra udbudsdirektivets bilag II A og bilag II B.

− Da værdien af bilag II B-ydelserne (juridisk rådgivning) overstiger værdien af bilag II A-ydelserne er aftaleindgåelsen ikke omfattet af udbudsdirektivets procedureregler, jf. udbudsdirektivets artikel 22.

− Der er foretaget en nærmere vurdering af fordelingen af ydelserne under rammeaftalen, der viser, at 61 % af den anslåede værdi af rammeaftalen relaterer sig til bilag II B-ydelser. Det er X Kommunes vurdering, at fordelingen mellem bilag II A-ydelser og bilag II B-ydelser skal foretages isoleret set i forhold til den indledende fase i projektet, idet rammeaftalen alene vedrører den indledende fase, og idet X Kommune ikke vil være part i de aftaler, der måtte blive indgået med for de efterfølgende faser af projektet.

− Det er tillige X Kommunes vurdering, at fordelingen af bilag II A-ydelser og bilag II B-ydelser skal foretages uafhængigt af den af kommunen indgåede konsulentaftale med Z ApS. Det bemærkes i den forbindelse, at konsulentaftalen med Z ApS i det væsentligste vedrører andre typer rådgivningsydelser, end de rådgivningsydelser, der indgår i rammeaftalen, samt at aftalerne ikke indgås i en tidsmæssig sammenhæng. X Kommune har tillige vurderet, at rammeaftalen ikke har »klar grænseoverskridende interesse«, og at aftaleindgåelsen dermed ikke er underlagt EUF-Traktatens grundlæggende principper. Særligt det faktum, at de juridiske rådgivningsydelser under rammeaftalen kræver indgående kendskab til dansk lovgivning, medfører efter kommunens vurdering, at rammeaftalen ikke har interesse for udenlandske virksomheder.”


side 39

− ”Aftalen indgås med Y A/S, som har udviklet og er ejer af den eksisterende løsning. Som følge af enerettighederne og af tekniske årsager kan andre it-leverandører ikke udføre de omhandlede tjenesteydelser. X’s vurdering baseres på, at mindst en af nedenstående tre betingelser om adgang til Y's løsninger, som i dag integrerer med eksisterende løsning, skal være opfyldt, for at andre leverandører end Y A/S kan levere de omhandlede tjenesteydelser:1. Adgang til den fulde tekniske såvel som forretningsmæssige systemdokumentation.2. Adgang til kildekoden til Y's løsninger som i dag integrerer med eksisterende løsning.3. Adgang til at drifts af vikle programmel i Y's udviklings-, -test og produktionsmiljøer. Ingen af ovenstående betingelser kan opfyldes uden adgang til materiale/indhold/fysiske miljøer, der er beskyttet af Y's enerettigheder. Det er på den baggrund X’s samlede vurdering, at de tjenesteydelser, der skal leveres i henhold til kontrakten, ikke kan leveres af andre it-leverandører.”

− Holdbar?


side 40

− Opsamling:

− En velgennemtænkt og omhyggeligt udfyldt profylaksebekendtgørelse er alfa omega i forhold til at undgå klager.

− Beskriv faktum

− Kvalificer i forhold til den relevante undtagelsesbestemmelse

− Brug juraen

− Brug de 500 ord, der er til rådighed

− Opfordr til dialog som alternativ til direkte klage til KLFU


side 41

GENNEMSIGTIGHED I.F.H.T. TILDELINGEN

side 42

− Hvad er problemet?

− En forbigået tilbudsgiver modtager underretningen om tildelingen og oplever, at der i forhold til den vindende tilbudsgiver er blevet lagt væk på forhold, som den forbigåede tilbudsgiver selv sagtens kunne levere/udføre, men som det ikke fremgik klart af udbudsbetingelserne, at der ville blive lagt vægt på:

− Anledning til et utal af klagenævnssager.

− Hvad gør vi?

− Hvad er vi forpligtet til at gøre?


side 43

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. september 2015 - Visma Consulting A/S mod Danmarks Miljøportal

− Påstand 2:

− ”Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Danmarks Miljøportal har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 og artikel 53 ved ikke i udbudsmaterialet at have foretaget en tilstrækkelig præcis og gennemsigtig beskrivelse af underkriteriet ”kvalitet” og delkriteriet ”Bilag A, Krav 01: Prøveopgaven (MINIMUMS-KRAV)”, herunder en tydelig angivelse af, hvordan tilbudsgiverne opnår en god vurdering under tilbudsevalueringen.”


side 44

− Udbudsbetingelserne

− Leverandøren skal i tilbudsfasen gennemføre en prøve af det tilbudte it-konsulentteams kompetencer indenfor det udbudte teknologiområde. Prøveopgaven består af en mindre opgave, som medlemmerne af det tilbudte konsulentteam skal løse. Prøveopgaven skal løses under anvendelse af de kompetencer som er indenfor det udbudte teknologiområde, jf. punkt 1, og der ønskes ikke anvendt alternative teknologier ift. de beskrevne.

− Resultatet af prøveopgaven indgår i tilbudsevalueringen i krav 01.


side 45

− Følgende indgår i tilbudsevaluering (Kravet SKAL besvares).

− 1. Beskrivelse af løsningen af Prøveopgaven, der indeholder en beskrivelse af, hvordan løsningen er opsat, inkl. evt. krav til in-stallation. Beskrivelsen må maksimalt fylde 2 A4-sider med fontstørrelse 11, 1 linjeafstand)

− 2. En skitse til en brugervejledning

− 3. En testcase og accept test

− 4. Redegørelse for de anvendte teknologier og reference hvilke personer fra it-konsulentteamet, der har arbejdet med de an-vendte teknologier

− 5. Antal forbrugte timer fordelt på de tilbudte konsulentkategorier samt navne på de udførende konsulenter fra it-konsulentteamet.


side 46

− Klagenævnet udtalte:

− ”Denne påstand angår for det første, om der i udbudsbetingelserne er fastsat en tilstrækkelig præcis og gennemsigtig beskrivelse af underkriteriet ”kvalitet” og delkriteriet ”Krav 01: Prøveopgaven”, og for det andet om udbudsbetingelserne tydeligt oplyste, hvordan tilbudsgiverne kunne opnå en god vurdering under tilbudsevalueringen.39.

− Det følger af udbudsdirektivets artikel 53, at der til tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” skal fastsættes underkriterier, og at vægtningen af underkriterierne skal offentliggøres. I overensstemmelse hermed har Danmarks Miljøportal fastsat 2 underkriterier, ” kvalitet i den udbudte ydelse” og ”Pris”. De underkriterier, som Danmarks Miljøportal har valgt, ligger inden for de rammer, der i artikel 53 anses for egnede kriterier.


side 47

− ”Der er ikke efter udbudsdirektivet et krav om, at der skal fastsættes delkriterier til underkriterierne, eller at det specifikt af udbudsbetingelserne skal fremgå, hvordan der kan opnås en god evaluering. Der skal dog i udbudsbetingelserne være fastsat parametre, der gør det muligt at bedømme tilbuddene i forhold til de enkelte underkriterier, og hvis der fastsættes delkriterier, skal de være så klare, at tilbudsgiverne ved en naturlig læsning af udbudsbetingelserne kan forstå omfanget og betydningen heraf.

− Når formuleringen af delkriteriet ”Krav 01: Prøveopgaven” sammenholdes med de øvrige oplysninger i udbudsbetingelserne, herunder beskrivelsen af, hvilke supplerende dokumenter der ville indgå i evalueringen af kriteriet, er der ikke grundlag for at antage, at Danmarks Miljøportal har givet utilstrækkelige oplysninger om delkriteriets indhold.

− Påstand 2 tages på den baggrund ikke til følge.


side 48

− Hvad siger den nye udbudslov?

Lovforslagets § 164:

− ”En ordregiver skal fastsætte kriterier for tildeling, der er gennemsigtige, og må ikke give ordregiveren ubetinget valgfrihed mellem tilbuddene. Kriterierne skal sikre mulighed for effektiv konkurrence om kontrakten.”


side 49

Forarbejderne:

− ”Endvidere medfører bestemmelsen, at de anvendte kriterier for tildeling samt beskrivelsen heraf skal gøre det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvad ordregiveren vil tillægge betydning vedrørende det enkelte kriterium, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud og hvordan tilbudsgivere kan optimere deres tilbud.

− Gennemsigtighedsforpligtelsen medfører, jf. § 160, at ordregiveren ved evalueringen ikke må lægge vægt på forhold, som ikke har været angivet i udbudsmaterialet, og som en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ikke har kunnet udlede af dette, og som kunne have været af betydning for tilbudsgiverne ved udformningen af deres tilbud eller ved deres stillingtagen til, om de ønskede at afgive tilbud.”


side 50

− Forarbejderne bliver allerede påberåbt i betydelig grad af klagere og deres advokater.

− Sørg for at få inddraget evalueringsgruppen/fagfolkene allerede i forbindelse med udformningen af underkriterierne.

− Sørg for at gøre det tydeligt over for evalueringsgruppen/fagfolkene at der er begrænsninger i forhold til hvad der kan blive tillagt betydning ved evalueringen.


side 51

SPØRGSMÅL/SVAR FASEN

side 52

− Min påstand:

− Fornuftig håndtering af spørgsmål/svar fasen kan begrænse risikoen for klager.

− Erfaring:

− En tilbudsgiver, der har oplevet, at der ikke er blevet lyttet til fornuftige ændringsforslag og har besvaret spørgsmål kort og overfladisk vil have en større tendens til at overveje at klage.

− Vær opmærksom på Klagenævnets praksis!


side 53

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. februar 2011 - Intramed mod Region Nordjylland

− Tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II vedrørende indkøb af et nyt IT-system.

− Under tilbudsindhentningen modtog ordregiver bl.a. følgende spørgsmål:

− ”7) Vil Region Nordjylland selv drifte løsningen?

Svar: Dette er der ikke taget stilling til på nuværende tidspunkt.”

− Ved evalueringen lagde ordregiver dog vægt på, om de tilbudte løsninger var hostede eller ej.


side 54


− ”Ved besvarelsen af klagerens spørgsmål 7 under tilbudsindhentningen om, hvorvidt indklagede selv ville drifte løsningen, svarede indklagede: »Dette er der ikke taget stilling til på nuværende tidspunkt«.

− Tilbudsgiverne havde med denne bevarelse ikke mulighed for at afgive et tilbud, som enten forudsatte, at indklagede selv ville drifte systemet med deraf følgende krav til det benyttede hardware, eller at der i stedet skulle tilbydes en hosting-løsning.

− Klagenævnet tager herefter påstand 3, 4 og 7 til følge.”


side 55

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. juni 2011 - Konsortiet Prinfo mod SKI

− Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende rammeaftaler inden for området: Design og trykning.

− Tilbudsfrist: Den 17. august 2011 kl. 14.00

− Tilbudsgivernes spørgsmål til indklagede skulle være indklagede i hænde senest den 2. august 2010

− Indklagede besvarede tilbudsgivernes spørgsmål den 11. august 2011

− I besvarelsen af spørgsmålene meddelte indklagede, at nogle varer udgik, og at ændringen ville få betydning for vægtningen af produktkategorien 1.2: Kuverter.


side 56

− Klager:

− Indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 og artikel 39, stk. 2, ved først 9 dage efter spørgsmålsfristen at offentliggøre svar på spørgsmål fra tilbudsgiverne på indklagedes udbudshjemmeside

− Klagenævnet:

− Indklagede har ikke handlet i strid med udbudsreglerne. Spørgsmålene var besvaret seks dage inden udløbet af den fastsatte tilbudsfrist, jf. udbudsdirektivets 39, stk. 2.

− Den omstændighed, at de pågældende kuverter udgik, udgjorde samlet set kun en mindre og uvæsentlig ændring af udbudsbetingelserne (ikke pligt til annullation)


side 57

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. november 2009 - Yding A/S mod Viborg Kommune

− Begrænset EU udbud af 12 fagentrepriser

− Udbudsbrevet: Eventuelle spørgsmål skulle fremsendes senest den 17. april 2009 kl. 12.00, svar på spørgsmålene ville blive udsendt senest den 24. april 2009.

− Tilbudsfristen var den 6. maj 2009

− Udbudsdirektivets artikel 39, stk. 2 [fejlagtigt anvendt i kendelsen]

− ”eventuelle supplerende oplysninger om udbudsbetingelserne og supplerende dokumenter meddeles af de ordregivende myndigheder eller de kompetente tjenester senest 6 dage inden udløbet af den frist, der er fastsat for modtagelse af tilbud, forudsat at der er anmodet om dem i tide.”


side 58


− “Udbudsdirektivets artikel 39, stk. 2, må forstås således, at det sikrer den tilbudsgiver, der »i tide« anmoder om supplerende oplysninger om udbudsbetingelserne, lejlighed til at få svar på sine spørgsmål senest 6 dage før fristen for afgivelse af tilbud.”

− => Viborg Kommune ikke berettiget til at afkorte “spørgsmålsperioden”

− Hvad er ”i tide” inden tilbudsfristen?


side 59

REPARATIONSREGLEN

side 60

− Hvad giver størst grundlag for klager:

− Afvisning af en tilbudsgiver på grund af en formalitet uden brug af reparationsreglen?

− Brug af reparationsreglen til at afhjælpe formalitet (klage fra en konkurrerende virksomhed)?

REPARATIONSREGLEN

side 61

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. juni 2009 – Anlægsgartner Gottlieb mod Psykiatrisk Center Sankt Hans

− Tilbud ikke udfyldt på den tilbudsblanket, der indgik i udbudsmaterialet

− Ikke korrekt sidenummerering

− Ikke firmastemplet på alle 79 sider – kun på den første

− Tilbud afvist bl.a. som følgende af ovenstående mangler.

− Klagenævnet: Indklagede berettiget til at afvise

”REPARATIONSREGLEN”

side 62

− Implementeringsbekendtgørelsens § 12:

− ”Ordregivere, som har modtaget ansøgninger eller tilbud, som ikke opfylder de formelle krav, der følger af udbudsmaterialet, kan afvise ansøgningerne eller tilbuddene, eller kan under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet vælge at

− 1) se bort fra fejlen eller manglen, såfremt ordregiver i forvejen er i besiddelse af de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer,

− 2) selv indhente de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer, såfremt disse er offentligt tilgængelige, eller

− 3) anmode de pågældende ansøgere eller tilbudsgivere om inden en fastsat frist at berigtige fejlen eller manglen, jf. dog stk. 3.

− Stk.2. Stk. 1 finder bl.a. anvendelse, når

− 1) fremsendte ansøgninger eller tilbud mangler underskrift, datering eller lignende,− 2) ansøgninger eller tilbud ikke er modtaget i det krævede antal eksemplarer eller det krævede format, eller− 3) ansøgninger eller tilbud ikke opfylder formelle krav til udformning som f.eks. angivelse af sidetal, stempling

eller lignende.”


side 63

− Stk.3. Ordregivere kan nøjes med at anvende fremgangsmåden i stk. 1, nr. 3, i relation til

den tilbudsgiver, som ordregiver agter at indgå kontrakt med, forudsat at manglende

oplysninger eller dokumentationer ikke har betydning for vurdering af tilbuddene.

− Stk.4. Uanset stk. 1 er en ordregiver forpligtet til at afvise en ansøgning eller et tilbud,

såfremt det fremgår af udbudsbetingelserne, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at

ansøgningen eller tilbuddet afvises, og den pågældende ansøgning eller det pågældende

tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel.


side 64

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. marts 2010 - Manova A/S mod Undervisningsministeriet

− Annonceringsudbud af en række driftscenter.

− I annoncen var anført:

− ”Tilbudsgivere, som ønsker at komme i betragtning, skal som grundlag for en vurdering af deres økonomiske og faglige kvalifikationer afgive følgende oplysninger og opfylde de nævnte mindstekrav:

…

− 2) Fremlæggelse af ansøgers seneste balance såfremt ansøgeren er forpligtet til at udarbejde balance.”


side 65

− Københavns Universitet og Syddansk Universitet fremlagde ikke deres balance som led i anmodningen om prækvalifikation.

− Undervisningsministeriet anmodede de to universiteter om at eftersende balancen.

− Klage til Klagenævnet for Udbud.


− ”Da hverken Syddansk Universitet eller Københavns Universitet imidlertid indleverede seneste balancer, som indklagede havde krævet af alle ansøgere, skulle indklagede have afvist anmodningerne om prækvalifikation fra de to universiteter. Indklagede rettede i stedet henvendelse til universiteterne og foranledigede, at de indleverede de manglende oplysninger, og indklagede handlede dermed i strid med princippet om ligebehandling.”


side 66

− Domstolens dom af 10. oktober 2013, sag C-336/12, Manova

− Præjudiciel forelæggelse

− Domstolen udtalte bl.a.:

− Præmis 39:

− ”Den ordregivende myndighed kan således anmode om, at de oplysninger, der fremgår af en sådan ansøgning, i enkelttilfælde berigtiges eller suppleres, for så vidt som en sådan anmodning vedrører forhold eller oplysninger, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud.”


side 67

− Præmis 40:

− ”Det skal imidlertid præciseres, at dette ikke ville være tilfældet, hvis udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet. Det påhviler således den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat,…”

− Præmis 41:

− ”I det foreliggende tilfælde synes betingelserne nævnt i denne doms præmis 39 og 40 at være opfyldt. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at foretage de nødvendige vurderinger i denne henseende.”

− [Tilbudsgivere, som ønsker at komme i betragtning, skal ….afgive følgende oplysninger]


side 68

Lovforslagets § 159,

− stk. 5 Ordregiveren kan, under overholdelse af principperne i § 2, anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indsendt i forbindelse med en ansøgning eller tilbud er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter. Anmodningen må ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.

− Stk. 6: Ordregiveren skal, uanset stk. 5, afvise en ansøgning eller et tilbud, såfremt det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgningen eller tilbuddet afvises, og den pågældende ansøgning eller det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel.

− I overensstemmelse med Manova-dommen!


side 69

Forarbejderne:

− ”Bestemmelsen gennemfører artikel 56, stk. 3. Bestemmelsen er en kodificering af blandt andet EU-domstolens afgørelse af 10. oktober 2013 Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser mod Manova A/S, C-336/12. Endvidere findes en lignende bestemmelse i § 12, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 712 af 15. juni 2011 om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.”


side 70

− En ordregiver har i en udbudsbekendtgørelse ved et begrænset udbud blandt andet stillet krav om fremsendelse af tro- og love erklæring om artikel 45-udelukkelsesgrundende, regnskaber samt referenceliste.

− Ansøger A mangler referenceliste.

− Ansøger B mangler regnskaber.

− Ansøger C mangler tro- og love erklæring om gæld til det offentlige

− Ansøger D mangler tro- og love erklæring om artikel 45-udelukkelsesgrundene

− Tre andre ansøgninger er fuldstændige.

− Hvordan håndterer vi ansøger A-D?

CASE – ”REPERATIONSREGLEN”

side 71

− Offentligt EU-udbud af konsulentopgave

− Vi modtager 7 tilbud

− Et af tilbuddene indeholder et regnskab, der ikke indeholder alle de nøgletal, vi har efterspurgt.

− På baggrund af prisen i tilbuddet kan det umiddelbart konstateres, at tilbuddet aldrig vil komme i betragtning til opgaven.

− Hvad gør vi?

− Reparerer på nøgletallene og evaluerer?

− Evaluerer uden at reparere på nøgletallene.

− Hvad hvis ”manglen” ikke består i de manglende nøgletal, men situationen er, at det er tvivlsomt om tilbudsgiver opfylder et materielt mindstekrav.

CASE – ”REPARATIONSREGLEN”

side 72

BEGRUNDELSER

side 73

− Min påstand:

− Lidt ekstra omhyggelighed i forhold i forhold til udformning af begrundelse nedsætter risikoen for klager betydeligt.

− Erfaring:

− Forbigåede tilbudsgivere har en meget større tendens til at begære aktindsigt og inddrage advokat, hvis de ikke føler, at de kan forstå baggrunden for tildelingen som følge af utilstrækkelig begrundelse.

− Hvilke regler gælder og hvad siger Klagenævnspraksis?

BEGRUNDELSER

side 74

− Lov om håndhævelse af udbudsreglerne:

− § 2. Afholder en ordregiver et udbud, der er omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal ordregiveren underrette samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke beslutninger ordregiveren træffer, herunder bl.a. beslutninger om

− 1) prækvalifikation af virksomheder,

− 2) tildeling af en kontrakt,

− 3) indgåelse af en rammeaftale,

− 4) optagelse i et dynamisk indkøbssystem og

− 5) annullation af en udbudsforretning.

− Stk. 2. Ordregiverens underretning om beslutningen efter stk. 1, nr. 2 og 3, skal være ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Underretningen skal endvidere angive, hvornår standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1, udløber.

BEGRUNDELSER

side 75

− Begrundelse for prækvalifikation

− Bør vi komme med en reel begrundelse, eller skal vi bare fortælle, hvem der er blevet prækvalificeret?

− Fordele ulemper?

− Hvad bør begrundelsen i givet fald indeholde?

BEGRUNDELSER

side 76

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. august 2010 - Tegnestuen T Plus mod Københavns Kommune

− Begrænset udbud af renovering og ombygning af kommunens eksisterende bygninger

− Indklagede besluttede den 9. juni 2010 at prækvalificere en række virksomheder, dog ikke klager.

− Klager modtog samme dag (9. juni) en e-mail med et vedhæftet brev. Det fremgik bl.a. ”[e]fter en vurdering af de konditionsmæssige virksomheders anmodninger må vi desværre meddele jer, at I ikke er blevet prækvalificeret til at byde på opgaven”

− Klager anmodede ved e-mail af 14. juni 2010 indklagede om en uddybende begrundelse.

− Indklagede besvarede ved e-mail af 22. juni 2010 klagers anmodning med en uddybende begrundelse.

− Klager indgav klage til Klagenævnet for Udbud – modtaget den 14. juli 2010.

BEGRUNDELSE - PRÆKVALIFIKATION

side 77

Den ”oprindelige begrundelse”

− Efter en vurdering af de konditionsmæssige virksomheders anmodninger må vi desværre meddele jer, at I ikke er blevet prækvalificeret til at byde på opgaven. Ansøgerne er udvalgt ud fra de begrænsede kriterier som angivet i Udbudsbekendtgørelsens pkt. IV.1.2, jf. pkt. III.2.3.

Den efterfølgende begrundelse

− Vedrørende jeres anmodning kan vi oplyse, at for skabelon 4 er der givet anmodningen en vurdering over middel. Baggrunden for vurderingen er de i anmodningen indeholdte oplysninger om et passende antal velkvalificerede personer, som kan påtænkes at løse de konkrete opgaver. Det bemærkes dog, at en del af personerne har en relativt lav anciennitet i virksomheden. Når det gælder skabelon 5 er der givet jeres anmodning en middelgod vurdering. Baggrunden for denne vurdering er, at de angivne referencer er vurderet som jævnt relevante i omfang og bonitet/kvalitet. De angivne referencer dækker endvidere et relativt smalt spekter af opgaver indenfor primært klimaskærmrenoveringer. Samlet set fører ovennævnte til en vurdering svarende til middelgod, og på den baggrund har vi desværre måttet meddele jer, at jeres firma ikke er blandt de prækvalificerede


side 78

− Udbudslovens § 171, stk. 2:

− Pligt til at give forbigåede ansøgere en begrundelse for afvisning samt oplyse navnene på de prækvalificerede.

− Modsat nu hvor begrundelsen alene er en forudsætning for at igangsætte 20-dages klagefristen.

− Ikke pligt til at give de prækvalificerede oplysninger om hvem de øvrige prækvalificerede er!

− Men hvad hvis de spørger?

− Aktindsigt?


side 79

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. oktober 2011 – Rambøll Management mod Index Award

− Offentligt udbud vedrørende proceskonsulent- og undervisningsydelse.

− Indklagede underrettede den 10. marts 2011 Rambøll om beslutningen om om at tildele kontrakten til en anden tilbudsgiver end Rambølle.

− Det fremgik bl.a. af underretningen, at:

− ”Indenfor udbudsfristen – den 9. Marts 2011 kl. 10.00 – har vi modtaget tilbud fra RMC Attractor Proces og Supervision ApS, Go’Proces. Begge tilbud overholder de formelle udbudsbetingelser.

− Vi har foretaget en samlet vurdering af tilbuddene og konkluderer på baggrund heraf, at vi ønsker Proces og Supervision Aps, Go’Proces til, at løse konsulentopgaven.

− Vi takker for jeres interesse og du er velkommen til, at kontakte mig såfremt du har spørgsmål til vores beslutning.”

− Rambøll indgav klage til Klagenævnet den 18. marts 2011 og gjorde bl.a. gældende, at underretningen ikke havde indeholdt en kort redegørelse for de relevante grunde.

BEGRUNDELSE - TILDELING

side 80

− Klagenævnet

− Indklagedes underretning af 10. marts 2011 [indeholdte] hverken en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen, eller en angivelse af, hvornår standstill-perioden udløber, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 2, stk. 2.

− Indklagede har overtrådt lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 2, stk. 2, ved ikke i underretning af 10. marts 2011 at angive en kort redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen samt ved ikke at angive datoen for standstill-periodens udløb.


side 81

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. maj 2011 - FællesBo mod Herning Kommune

− Offentligt udbud af rammeaftale vedrørende administration af boliger.

− Tildelingskriteriet ”laveste pris”.

− FællesBo modtog underretning om, at denne ikke var blevet tildelt rammeaftalen. I denne forbindelse oplyste ordregiver ikke om den vindende tilbudsgivers pris

− FællesBo anmodede efterfølgende om aktindsigt i vindende tilbudsgivers pris, men Herning Kommune gav afslag herpå.

− FællesBo indgav herefter klage til Statsforvaltningen, som henviste sagen til Klagenævnet for Udbud.


side 82

Klagenævnet:

− ”Indklagede udbød rammeaftalen med tildelingskriteriet »laveste pris«. Boligselskabet Fruehøjgaard tilbød den laveste administrationspris pr. lejemål pr. år, hvorfor indklagede besluttede at indgå rammeaftale med denne tilbudsgiver. De relevante grunde for beslutningen om at indgå rammeaftale med Boligselskabet Fruehøjgaard var alene den tilbudte pris, og indklagede skulle derfor i sin underretning til tilbudsgiverne have oplyst prisen.”

− Hvad, hvis det havde været ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”?• Dom af 20. maj 2009 fra Retten i Første Instans i sag T-89/07, VIP Car Solutions SARL mod Europa-

Parlamentet: ”Parlamentet var derfor, efter at sagsøgeren skriftligt havde anmodet derom, forpligtet til at give sagsøgeren oplysning om den pris, den udvalgte tilbudsgiver havde tilbudt, da denne udgør en af de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, især når dette kriterium under de konkrete omstændigheder vejede 55% i vurderingen af buddene.”


side 83

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. maj 2014 - Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning

− Offentligt udbud efter udbudsdirektivet af en tjenesteydelseskontrakt om opgaveproduktion og opgavedistribution.

− Økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne

− 1. Pris. Vægtning 20 %

− 2. Sikkerhed og fortrolighed. Vægtning 40 %

− 3. Kvalitet. Vægtning 40 %

− Ordregiver havde anvendt en prosamodel for evalueringen.


side 84

− Uddrag fra ordregivers begrundelse for tildelingen:

− ”Deres tilbud er for udbud A karakteriseret ved at indeholde den laveste evalueringspris, der vægter 20 %.

− For så vidt angår underkriterierne »Sikkerhed og fortrolighed« og »Kvalitet« er Deres tilbud for begge underkriterier vurderet som værende middel tilfredsstillende.”

− Ingen nærmere redegørelse for, hvorfor tilbuddet blev vurderet til at være ”middel tilfredsstillende”:

− Klage til Klagenævnet for Udbud:


side 85


− ”Indklagedes underretning af 6. september 2013 indeholdt en angivelse af, at klagerens tilbud i forhold til disse underkriterier var vurderet som »middel tilfredsstillende«, mens de vindende tilbud tilsvarende var vurderet som »meget tilfredsstillende«. Underretningen indeholdt imidlertid ikke en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og de vindende tilbud, der førte til anvendelsen af de forskellige kategorier vedrørende »Kvalitet« og »Sikkerhed og fortrolighed.”

− ”Efter ordlyden af artikel 41, stk. 2 og i lyset af nyere EU-retlig praksis er det herefter klagenævnets vurdering, at indklagedes begrundelse ikke fuldt ud opfylder kravene i håndhævelseslovens § 2, stk. 2, til en kort redegørelse, idet begrundelsen ikke indeholder tilstrækkelige oplysninger om de vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale elementer, der har været udslagsgivende ved bedømmelsen af de vindende tilbud og dermed også klagerens tilbud.”


side 86

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 23. juni 2015 - European Dynamics Luxembourg S/A mod SKAT

− Uddrag fra Klagenævnets kendelse vedrørende begrundelse:

− Selvom brevet af 8. juli 2014 til European Dynamics strækker sig over adskillige sider (denne kendelses side 20-26), indeholder det reelt ingen begrundelse, idet indholdet uden at tage afsæt i konkrete dele af tilbuddene alene er en variation over temaet ”tilfredsstillende”. Heller ikke prisevalueringsmodellen, der efter det oplyste ikke var kendt af tilbudsgiverne på forhånd, er angivet. Konklusionen, at tilbuddet fra CGI Danmark A/S var så meget bedre end tilbuddet fra European Dynamics bedømt på de kvalitative underkriterier, at den meget betragtelige prisdifference blev mere end udlignet, følger af selve tildelingsbeslutningen og udgør ikke under de særlige omstændigheder i denne sag en ”kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen”.

− Under de anførte omstændigheder tages påstanden til følge.


side 87

− Udbudslovens § 171, stk. 4:

− Stk. 4. En ordregiver skal i underretninger om beslutninger som nævnt i stk. 1, nr. 3, angive, hvornår standstillperioden udløber, jf. § 3 i lov om Klagenævnet for Udbud. Beslutningerne skal være ledsaget af følgende begrundelser:

− 1) Til tilbudsgivere, der afgiver et uantageligt tilbud, skal ordregiveren angive grundene til, at tilbudsgiverens tilbud er afvist.

− 2) Til tilbudsgivere, som har afgivet et antageligt tilbud, skal ordregiveren angive det vindende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud og navnet på den vindende tilbudsgiver eller parterne i rammeaftalen. Ved innovationspartnerskab, udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog skal ordregiveren herudover redegøre for forløbet af forhandlingerne eller dialogen med tilbudsgiverne.


side 88

− Utilstrækkelig begrundelse kan give anledning til unødige konspirationsteorier.

− Utilstrækkelig begrundelse kan føre til, at tilbudsgiver vælger at anmode om ”fuld aktindsigt”.

− Utilstrækkelig begrundelse kan føre til, at den forbigåede tilbudsgiver inddrager sin advokat, der derefter begynder at grave i hele udbudssagen.

− Utilstrækkelig begrundelse kan i sig selv udgøre er klagepunkt og kan føre til, at man som ordregiver er bagude på points fra start af – særligt hvis evalueringsrapporten heller ikke har dybde.

BEGRUNDELSE – OPFØLGNING

side 89

AKTINDSIGT

side 90

− En ordregiver gennemfører et udbud med forhandling af et komplekst IT-system.

− Efter gennemførelse af første forhandlingsrunde vælger ordregiver at frasortere en tilbudsgiver på baggrund af tildelingskriterierne.

− Den frasorterede tilbudsgiver vælger efterfølgende af begære aktindsigt i de tilbud, der er gået videre i forhandlingsforløbet.

− Hvordan håndterer vi det som ordregiver?

AKTINDSIGT - CASE

side 91

− Vi har gennemført et offentligt udbud og tildelt en rammeaftale.

− I standstill-perioden indkommer der en indsigelse fra en tilbudsgiver, der forudende at påpege 7 potentielle ”fejl” i udbuddet beder om fuld aktindsigt i det vindende tilbud og den samlede evalueringsrapport.

− Hvordan håndterer vi aktindsigtsbegæringen?

− Bør vi sætte standstill-perioden i bero med henblik på at vurdere indsigelsen og behandle aktindsigtsbegæringen?

AKTINDSIGT - CASE

side 92

− Udbudsdirektivets artikel 6:

− Med forbehold af bestemmelserne i dette direktiv, navnlig bestemmelserne vedrørende de forpligtelser med hensyn til offentliggørelse af oplysninger om indgåede kontrakter og meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere, som er omhandlet i artikel 35, stk. 4, og artikel 41, og i overensstemmelse med den nationale lovgivning, som den ordregivende myndighed er underlagt, må den ordregivende myndighed ikke offentliggøre oplysninger, som de økonomiske aktører har fremsendt, og som de har betegnet som fortrolige. Sådanne oplysninger omfatter navnlig tekniske hemmeligheder, forretningshemmeligheder og fortrolige aspekter af tilbud.

− De danske aktindsigtsregler har forrang i forhold til artikel 6 – dvs. i nogle tilfælde ret til aktindsigt, selv om en tilbudsgiver har betegnet oplysninger som fortrolige.

DEN EU-RETLIGE RAMME

side 93

− ”§ 5. Medmindre andet følger af denne lov eller lovgivningen i øvrigt, må en ordregiver ikke udlevere fortrolige oplysninger, som en ansøger eller tilbudsgiver i forbindelse med en udbudsprocedure, har fremsendt.

− Stk. 2. Medmindre andet følger af lovgivningen i øvrigt, kan en ordregiver pålægge ansøgere eller tilbudsgivere fortrolighed med hensyn til oplysninger, som ordregiveren stiller til rådighed i forbindelse med en udbudsprocedure.”

− Lovgivningen i øvrigt = offentlighedsloven og forvaltningsloven

UDBUDSLOVEN

side 94

− Relevante regelsæt:

− Aktindsigtsbegæringer i forbindelse med en udbudsforretning (eller efter) behandles efter offentlighedsloven – ej forvaltningsretlig afgørelse.

− I forbindelse med klagesager ved Klagenævnet for Udbud skal vurderingen af, hvorvidt der skal gives klager indsigt i dokumenterne, vurderes efter forvaltningsloven (afgørelsessag).

RETSGRUNDLAG

side 95

− Offentlighedsloven

− § 7. Enhver kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en myndighed m.v. som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed.

− Stk. 2. Retten til aktindsigt omfatter med de i §§ 19-35 nævnte undtagelser

− 1) alle dokumenter, der vedrører den pågældende sag, og

− 2) indførelser i journaler, registre og andre fortegnelser vedrørende den pågældende sags dokumenter.

− HR: Fuld aktindsigt i en udbudssag

RETSGRUNDLAG

side 96

− § 30. Retten til aktindsigt omfatter ikke oplysninger om

− 1) enkeltpersoners private, herunder økonomiske, forhold og

− 2) tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold el.lign. , for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningerne angår, at anmodningen ikke imødekommes.

− Forarbejderne til offentlighedsloven:

− ”Der vil i forhold til oplysninger, der er omfattet af nr. 2, gælde en klar formodning for, at udlevering af oplysningerne vil indebære en nærliggende risiko for, at virksomheden eller den person, oplysningerne angår, vil lide skade af betydning”

−

RETSGRUNDLAG

side 97

− § 33. Retten til aktindsigt kan begrænses, i det omfang det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til:

− 1) Forebyggelse, efterforskning og forfølgning af lovovertrædelser, straffuldbyrdelse og lign. og beskyttelse af sigtede, vidner eller andre i sager om strafferetlig eller disciplinær forfølgning.

− 2) Gennemførelse af offentlig kontrol, regulerings- eller planlægningsvirksomhed eller af påtænkte foranstaltninger i henhold til skatte- og afgiftslovgivningen.

− 3) Det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed.

− 4) Forskeres og kunstneres originale ideer samt foreløbige forskningsresultater og manuskripter.

− 5) Private og offentlige interesser, hvor hemmeligholdelse efter forholdets særlige karakter er påkrævet.

RETSGRUNDLAG

side 98

− § 36. Bliver der fremsat anmodning om aktindsigt vedrørende dokumenter, der indgår i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en myndighed m.v., afgør denne myndighed m.v., om ansøgningen kan imødekommes. I andre tilfælde afgøres sager om aktindsigt af den myndighed m.v., der har dokumentet i sin besiddelse.

− Stk. 2. Vedkommende myndighed m.v. afgør snarest, om en anmodning om aktindsigt kan imødekommes. En anmodning om aktindsigt skal færdigbehandles inden 7 arbejdsdage efter modtagelsen, medmindre dette på grund af f.eks. sagens omfang eller kompleksitet undtagelsesvis ikke er muligt. Den, der har anmodet om aktindsigt, skal i givet fald underrettes om grunden til fristoverskridelsen og om, hvornår anmodningen kan forventes færdigbehandlet.

RETSGRUNDLAG

side 99

− Under selve udbudsforretningen – før tildelingsbeslutningen?

− Mulighed for at undtage med henvisning til offentlighedslovens § 33, nr. 3 indtil en tildelingsbeslutning er truffet – hensyn til at myndigheden kan gennemføre sin udbudsforretning uden at komme i clinch med ligebehandlingsprincippet.

− Hvad med i stand-still perioden?

AKTINDSIGT UNDER UDBUDDET

side 100

− Ikke længere det samme hensyn at tage til myndigheden selv, men hensyn til den vindende tilbudsgiver, hvis tilbud måtte indeholde fortrolige oplysninger.

− Fremgangsmåde:

− Kvittering over for anmoder med oplysning om, at der ikke kan forventes svar inden 7arbejdsdage, men hurtigst muligt + plus forventet dato.

− Høring af vindende tilbudsgiver med opfordring om at fremkomme med begrundet redegørelse for om hele eller dele af tilbuddet skal betragtes som fortroligt.

− Hvis accept af fremlæggelse af tilbud – HR: Fuld aktindsigt

− Hvis indsigelser – Myndighed foretager konkret vurdering

− Afgørelse med klagevejledning (Klagenævnet for Udbud)

AKTINDSIGT EFTER UDBUDDETS GENNEMFØRELSE

side 101

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. februar 2007 - PlantWare mod Amagerforbrændingen

− Amagerforbrændingen havde undladt at give aktindsigt i det vindende tilbud ved et udbud af kontrakter om automatisering af processer vedrørende specialaffald.

− Amagerforbrændingen havde i sit afslag henvist til, at oplysningerne var forretningsfølsomme, da den vindende virksomheds løsning »… er speciel og løsningens princip, effektivitet og særligt pris, er elementer i Proces Service A/S' tilbud, der bør undtages fra klagerens aktindsigt efter forvaltningslovens § 15, stk. 1.«

− Godkendt af Klagenævnet.

PRAKSIS

side 102

− Klagenævnet for Udbuds afgørelse af 16. februar 2009 – Barslund mod Københavns Kommune – ikke offentliggjort.

− Kommunen havde efter at have spurgt vindende tilbudsgiver undladt at give klager indsigt i bl.a. CV’er for nøglepersoner samt løsningsbeskrivelser for entreprisen.

− Godkendt af Klagenævnet for Udbud!

PRAKSIS

side 103

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. juni 2010 - Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune

− Anmodning om aktindsigt i vindende tilbud.

− Odense Kommunes tilbagemelding på begæring om aktindsigt:

− Efter at have foretaget en konkret vurdering af din anmodning om aktindsigt, kan vi meddele dig, at vi imødekommer din anmodning med visse begrænsninger. I nogle af dokumenterne er der givet begrænset aktindsigt, hvorfor nogle oplysninger er slettede. Det drejer sig om oplysningerne om pris på tilbudslisterne, og hvor der er angivet en kontraktsum ud for de enkelte referencer på referenceliste.”

− Begrundelse: Få aktører, mange fremtidige udbud, tæt konkurrence.

− Påklaget til Klagenævnet for Udbud.

PRAKSIS

side 104


Af de grunde, som er anført i den påklagede afgørelse af 13. november 2009, tiltrædes det, at Jydsk

Planteservice A/S ikke har opnået fuld aktindsigt som begæret i 1) de priser, der fremgår af

tilbudslisterne, og i 2) kontraktsummerne på de enkelte referencelister, jf. Offentlighedslovens § 12.

Det tiltrædes endvidere, at den aktindsigt i interne arbejdsdokumenter, der er givet Jydsk

Planteservice A/S, jf. Offentlighedslovens § 8, jf. § 7, er begrænset til det afsluttende

vurderingsnotat.

Jydsk Planteservice A/S’ begæring om yderligere aktindsigt tages derfor ikke til følge.

PRAKSIS

side 105

− Klagenævnet for Udbuds afgørelse af 15. maj 2012 – Danpleje mod Københavns Kommune

− Kommunen havde afvist at give en forbigået tilbudsgiver aktindsigt i oplysninger om de produkter, som den vindende tilbudsgiver havde tilbudt, herunder produktbetegnelser og priser. Kommunens afslag var i det væsentligste begrundet med, at den vindende tilbudsgiver udførligt havde redegjort for, at oplysningerne var fortrolige, og at det ville skade virksomheden, hvis konkurrenten fik indsigt i oplysningerne.

− Godkendt af Klagenævnet.

PRAKSIS

side 106

− Klagenævnets afgørelse af 7. august 2013 – Beskæftigelseskonsortiet mod Københavns Kommune (ikke offentliggjort).

− Aktindsigtsbegæring i de vindende tilbudsgiveres priser og metoder nægtet med henvisning til offentlighedslovens § 12 og 13.

− Af de 8 vindende tilbudsgivere havde 7 redegjort for, at en offentliggørelse ville indebære en ikke-ubetydelig risiko for, at de pågældende virksomheder led økonomisk skade:

− Individuelt udarbejdede beskrivelser

− Rammeaftale => fortsat konkurrence

− Vedrørende det sidste tilbud henvist til, at Kommunen løbende foretog genudbud af den pågældende ydelse og derved havde en interesse i at undgå offentliggørelse af priser mv.

PRAKSIS

side 107


− ”Der er således ikke grundlag for som hovedregel under en udbudssag at gå ud fra, at der ikke er ret til aktindsigt i konkurrenternes tilbud mv. Udgangspunktet er snarere, at der skal gives fuld aktindsigt i alle dokumenter, hvilket en leverandør, som tilbudsgiver, må være indstillet på at tage højde for ved sine angivelse i tilbuddet.”

− Klagenævnet gennemgik alle tilbud og ekstraherede selv!

− Kommunen fik tre uger til at give aktindsigt i overensstemmelse med Klagenævnets afgørelse.

PRAKSIS

side 108

− Klagenævnet for Udbuds afgørelse af 7. september 2015 – Siemens mod AffaldVarmeAarhus

− Ikke aktindsigt i delpriser.

− Klagenævnet vedrørende aktindsigt i øvrige tilbudsoplysninger:

− ”De øvrige oplysninger, der er undtaget aktindsigt, er oplysninger om ”tekniske indretninger eller om drifts- eller forretningsforhold eller lignende” i medfør af offentlighedslovens § 30, nr. 2. Der er tale om detaljerede oplysninger om den tekniske og forretningsmæssige sammensætning af tilbuddene fra ABB og FLSmidth A/S, herunder vedrørende kvaliteten af den tilbudte tekniske løsning og tilbudsgivernes projektorganisation. Oplysningernes karakter indebærer, at det kan lægges til grund, at det er af ”væsentlig økonomisk betydning” for virksomhederne, at Siemens A/Sø’ anmodning om aktindsigt ikke imødekommes på dette punkt, jf. offentlighedslovens §30, nr. 2.”

PRAKSIS

side 109

− Klagenævnet (tidligere?) tilbageholdende med at ændre myndighedens afgørelser.

− Hvad med Statsforvaltningerne og Ombudsmanden?

− I FOB1987.242 udtalte Ombudsmanden, at der ikke ved afgørelsen af aktindsigtsspørgsmålet kan lægges afgørende vægt på risikoen for, at en virksomhed vil blive underbudt ved senere udbud.

− I FOB1989.368 blev det slået fast, at en almindelig henvisning til, at offentliggørelse af kontraktvilkår, priser eller lignende vil skade konkurrenceevnen hos en virksomhed, ikke er tilstrækkeligt til, at undtagelsesbestemmelsen kan bringes i anvendelse.

− Statsforvaltningerne særdeles inkonsekvente i deres udtalelser.

− ”Svævende retsstilling”

SAMMENFATNING AF PRAKSIS

side 110

ORDREGIVERS UNDERSØGELSESPLIGT

side 111

− Problemstillingen

− I hvilken udstrækning er en ordregiver berettiget og forpligtet til at foretage undersøgelser af et tilbuds konditionsmæssighed, herunder foretage nærmere undersøgelser af tilbuddet, når en forbigået tilbudsgiver retter henvendelse til ordregiver og påpeger, at det pågældende tilbud er ukonditionsmæssigt?

− Hvor kan vi læse om det henne?

− I direktiverne?

− I tilbudsloven?

− I håndhævelsesloven?

− I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledninger?

− I lærebøgerne?


side 112

− Udbud af økologiske fødevareprodukter – 320 forskellige produkter efterspørges.

− I en kombineret kravspecifikation/tilbudsliste har ordregiver beskrevet sine mindstekrav til de enkelte produkter med bl.a. mindstekrav til vægt – eksempelvis ”leverpostej 400-500 gr. pr. bakke.”

− I den kombinerede kravspecifikation/tilbudsliste skal tilbudsgiver i forhold til hvert af de efterspurgte produkter anføre navn, produktnummer og vægt på den tilbudte vare.

− Er ordregiver ved evalueringen forpligtet til af egen drift at gennemgå tilbudsgivernes tilbudslister og kontrollere, at vægten på de tilbudte varer er i overensstemmelse med de fastsatte mindstekrav?

− Er ordregiver også forpligtet til at kontrollere, at de tilbudte varer vitterligt også er økologiske ved eventuelt at sammenholde de af tilbudsgiverne anførte produktnumre med vedlagte varekataloger eller databaser på tilbudsgivernes hjemmesider?

CASE

side 113

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. marts 2007 - Fujitsu Siemens mod Finansministeriet og SKI

− EU-udbud af rammekontrakter om indkøb at stationære og bærbare computere, tilbehør og tilknyttede serviceydelser.

− Klage over, at ordregiver havde tildelt rammekontrakter til tre tilbudsgivere, hvis tilbudte produkter – ultra bærbare computere – ikke opfyldte mindstekravet om en maksimal højde på 30 mm.

− Alle tre tilbudsgivere havde i deres tilbud anført højder, der var i overensstemmelse med mindstekravet.

− Klager gjorde gældende, at der ved det konkrete udbud påhvilede ordregiver en særlig undersøgelsespligt.


side 114

− Klagers argumenter for, at der påhvilede ordregiver en særlig undersøgelsespligt:

− Der blev allerede under prækvalifikationen over for ordregiver rejst tvivl om muligheden for at opfylde kravsspecifikationerne, hvilket resulterede i, at ordregiver ændrede kravsspecifikationerne, så de blev mere realistiske, men stadig ikke var helt realistiske

− Klageren gjorde efter afgivelsen af tilbud ordregiver opmærksom på problemet, og situationen ved de indklagedes beslutning om, hvem der skulle indgås kontrakt med, var således den, at ordregiver havde et ganske godt kendskab til, at ingen af tilbudene kunne opfylde kravsspecifikationerne. Der blev afholdt møde efter afvisning af klagers tilbud, hvor ordregiver blev gjort opmærksom på konkurrenternes ukonditionsmæssighed.

− Udbudsbetingelsernes krav til den maximale højde og en række andre krav var urealistiske.


side 115

− Klagenævnet udtalte videre:

− ”Det fremgår forudsætningsvis af Udbudsdirektivet, at en ordregivers kontrol af, at modtagne tilbud opfylder udbudsbetingelserne, skal ske ved at sammenholde tilbudenemed udbudsbetingelserne. I overensstemmelse med dette udgangspunkt er der snævre grænser for, hvilken kontakt en ordregiver må tage til tilbudsgiverne i tiden mellem ordregiverens modtagelse af tilbudene og ordregiverens beslutning om, hvem der skal indgås kontrakt med. En ordregiver er således som udgangspunkt ikke blot berettiget men også forpligtet til at vurdere tilbudenes opfyldelse af kravene i udbudsbetingelserne alene på grundlag af tilbudenes indhold. Særlige omstændigheder må dog antages at kunne forpligte en ordregiver til at indhente yderligere oplysninger fra en tilbudsgiver i relation til det modtagne tilbud.”


side 116

− ”Under det aktuelle udbud har der ikke for de indklagede foreligget omstændigheder, som berettigede endsige forpligtede dem til at rette henvendelse til de 3 tilbudsgivere vedrørende den tilbudte ultra bærbare computers højde. De indklagede har tværtimod handlet i strid med Udbudsdirektivet ved den 31. oktober 2006 at rette skriftlig henvendelse til klageren vedrørende højden på den ultra bærbare computer, som klagerens tilbud omfattede, da dette tilbud på dette punkt var ganske klart.

....

− ”Hverken oplysninger, som klageren efter det oplyste videregav til de indklagede på mødet den 8. november 2006, eller de oplysninger, der fremgår af klageskriftet af samme dag, er af en sådan beskaffenhed, at de indklagede om følge heraf var forpligtet til at iværksætte en undersøgelse af, om oplysningerne i de 3 tilbud om de ultra bærbare computeres højde var korrekt, og de indklagede har således ikke handlet i strid med udbudsdirektivet ved fortsat alene at vurdere de 3 tilbud på grundlag af tilbudenes eget indhold.”


side 117

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. juli 2008 - European Land Solutions Ltd. mod Kystdirektoratet

− EU-udbud af anden fase af minerydningen efter Anden Verdenskrig på halvøen Skallingen i Vestjylland.

− Klage over, at ordregiver havde taget et tilbud i betragtning, selv om dette efter klagers opfattelse dels 1) indeholdt et forbehold for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne 2) måtte have stået klart for ordregiver efter gennemførelse af tests efter tildelingen, at det tilbudte materiel ikke opfyldte mindstekrav.

− Taget til følge af Klagenævnet

− Efterfølgende indbragt for domstolene.


side 118

− Højesterets dom - U.2012.2952H - Montaneisen GmbH (tidligere European Land Solutions Ltd.) mod Kystdirektoratet

− ”Det må lægges til grund, at Kystdirektoratet senest på møderne med Minegruppen den 14. og 23. marts 2007 blev klar over, at Minegruppens tilbud indeholdt et forbeholdom, at detektionsudstyret kunne spore de eftersøgte genstande, herunder ZZ-42-tænderne, i den dybde, der var forudsat i tilbuddet. Dette forbehold, som overvæltede risikoen for detektionsudstyrets anvendelighed og effektivitet på Kystdirektoratet, var i strid med et grundlæggende element i udbudsbetingelserne. Kystdirektoratet var derfor i medfør af artikel 2 i udbudsdirektivet forpligtet til at se bort fra Minegruppens tilbud. Dette gælder, selv om direktoratet ved e-mail af 9. marts 2007 havde meddelt de øvrige tilbudsgivere, at Minegruppen havde vundet udbudsforretningen.”


side 119

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. september 2014 - Hass & Berg A/S mod Erhvervsakademi Aarhus

− EU-udbud af rammeaftale om møbler.

− Efter tildelingen begærede en forbigået tilbudsgiver aktindsigt i det vindende tilbud.

− Efterfølgende fremsat indsigelse over for ordregiver om, at to af de af vindende tilbudsgiver tilbudte møbler ikke var konditionsmæssige.

− Ordregiver forelagde indsigelsen for den vindende tilbudsgiver, der vendte tilbage med redegørelse for overholdelsen af mindstekrav.

− Klage til Klagenævnet over ukonditionsmæssighed samt overtrædelse af forhandlingsforbuddet.


side 120


− ”Afgørende for, om et tilbud er ukonditionsmæssigt som følge af, at et mindstekrav ikke er overholdt, er alene tilbuddets indhold sammenholdt med udbudsbetingelsernes mindstekrav, således som disse objektivt må forstås. En ordregiver har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af de oplysninger, som fremgår af et tilbud. Dette gælder også en tilbudsgivers bekræftelse af, at et mindstekrav er overholdt. Hvis det er åbenbart, at oplysninger fra en tilbudsgiver er forkerte, kan det imidlertid være i strid med princippet om ligebehandling, hvis ordregiveren lægger de pågældende op lysninger til grund ved sin vurdering af tilbuddet, jf. herved bl.a. klagenævnets kendelse af 1. oktober 2009, Cimber Air A/S mod Forsvarskommandoen.”

…


side 121

− Klagenævnet fastslog herefter, at tilbuddet efter sit indhold var konditionsmæssigt og bemærkede yderligere:

− ”Det, som klageren i øvrigt har anført, herunder om forløbet efter tildelingsbeslutningen af 21. februar 2014, kan ikke føre til andet resultat. Det ændrer således ikke herved, at det i indklagedes rådgivers brev af 3. marts 2014 var anført, at der som følge af klagerens indsigelser var rejst begrundet tvivl om, hvorvidt tilbuddet fra Holmris + Flexform var konditionsmæssigt.”

− Om påstanden vedrørende forhandling udtalte Klagenævnet:

− ”Der er ikke grundlag for at antage, at indklagede gav Holmris + Flexform mulighed for at ændre sit tilbud. Herefter og efter det, der er anført ad påstandene 2 og 3, tages påstand 4 ikke til følge.”


side 122

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. maj 2015 - Annelise Küseler mod Morsø Kommune

− Udbud af kommunens tandreguleringsopgaver (bilag II-B ydelse)

− I tilbuddet fra den vidende tilbudsgiver indgik oplysninger om, at en navngivet person var ansat hos tilbudsgiveren.

− Disse oplysninger var forkerte, hvilket en forbigået tilbudsgiver gjorde opmærksom på efter tildelingen, men inden kontraktindgåelsen.

− Morsø Kommune valgte ikke desto mindre at indgå kontrakt med den udpegede vinder.

− Klage til Klagenævnet.


side 123


− Morsø Kommune har som udgangspunkt ikke haft pligt til at kontrollere oplysningerne i de to tilbud. Da Morsø Kommune imidlertid umiddelbart efter, at tilbudsgiverne havde fået meddelelse om tildelingsbeslutningen, og inden kontraktindgåelsen ved mailen af 5. marts 2015 fra Annelise Küseler modtog oplysning om, at Marianne Mortensen ikke længere var ansat hos Søren Povlsen, var kommunen på det grundlag forpligtet til dels at foretage undersøgelser, dels om nødvendigt ændre sin tildelingsbeslutning.

− …

− ”Kommunen valgte alene at forlade sig på telefonsamtalen med Søren Povlsen den 4. marts 2015. En efterprøvelse af oplysningen om, at specialtandlæge Marianne Mortensen stod til rådighed for opgaven, ville have vist, at det ikke var tilfældet. En sådan efterprøvelse måtte naturligt have ført til, at også oplysningen om samarbejdet med specialtandlæge ”NN” til opfyldelse af kravene til ”Teknisk kapacitet” blev underkastet efterprøvelse, hvorved en enkelt telefonopringning, ikke til Søren Povlsen, men til ”NN”, ville have vist, at denne oplysning ligeledes var i strid med de faktiske forhold. ”


side 124

− ”Morsø Kommune har derfor handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved ikke efter at have modtaget oplysning om specialtandlæge Marianne Mortensens manglende ansættelse at have draget de nødvendige konsekvenser.”


side 125

− Hvad kan vi lære af praksis?

− Hverken ret eller pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysninger i tilbud, med mindre det er åbenbart, at oplysningerne er forkerte.

− Pligt til at reagere – også efter tildelingsbeslutningen – hvis ordregiver bliver vidende om forhold, der skaber begrundet tvivl om, hvorvidt mindstekrav ikke er overholdt.

− Afgørende: Er der tale om mindstekrav, hvis opfyldelse kan fastslås i forbindelse med tilbudsevalueringen eller først ved udførelsen af kontrakten.

− Krav om ligebehandling ved kontrollen.

− Brug den skarpe pen i processen. Ikke mulighed for at kontrollere konditionsmæssigheden af et tilbud, der efter sin ordlyd er ukonditionsmæssigt, jf. kendelse af 31. januar 2014 - Avaleo mod Vejle Kommune.


side 126

− Uanset at man som ordregiver ikke nødvendigvis er forpligtet til at undersøge konditionsmæssigheden af et tilbud nærmere, kan en undersøgelse være medvirkende til at afværge klager.

− Overvej at tilbagekalde tildelingsbeslutningen/udvide standstill-perioden (når ny udbudslov) med henblik på at kunne foretage undersøgelsen.

− Sørg for at håndtere undersøgelsen således, at den ikke får karakter af forhandling. Spørgsmålene skal formuleres knivskarpt!


side 127

INDSIGELSER I STANDSTILL-PERIODEN

side 128

− Alt det der ikke står i lærebøgerne og vejledninger……

− Hvordan kan man strategisk set håndtere en indsigelse fra en tilbudsgiver.

− Hvornår bør man overgive sig og hvornår giver det mening at holde fast i tildelingsbeslutningen?

− Taktiske tips


side 129

− Vi har som ordregiver foretaget et udbud nogle køretøjer. Der er tale om et genudbud, og det er vigtigt, at der bliver indgået kontrakt i forlængelse af denne udbudsforretning.

− På standstill-periodens 7 dag indkommer der en indsigelse fra en tilbudsgiver, hvis tilbud er afvist som ukonditionsmæssigt.

− Tilbudsgiveren bestrider ikke, at dennes tilbud er ukonditionsmæssigt, men det gøres gældende, at også den vindende tilbudsgivers tilbud er ukonditionsmæssigt (efter at have fået aktindsigt i tilbuddet).

− Ordregiver konsulterer egen advokat, der vurderer, at der en vis tvivl om konditionsmæssigheden, men at det på ingen måde er oplagt, at tilbuddet er ukonditionsmæssigt.

− Hvad gør vi?

INDSIGELSER I STANDSTILL-PERIODEN - CASE

side 130

− Efter at have gennemført en udbudsforretning – vintertjeneste - og tildelt en kontrakt modtager vi som ordregiver en indsigelse i standstill-perioden.

− Indsigelsen, der kommer fra en forbigået tilbudsgivers advokat, går på, at vi ved tildelingen har anvendt kriterier, der reelt har karakter af udvælgelseskriterier.

− Endvidere klages der over, at tilbudsfristen reelt set har været 1 dag for kort i forhold til minimumsfristerne i direktivet.

− Konditionsmæssigheden af vindende tilbud bestrides ikke.

− Efter at have konsulteret vores advokat, står det klart, at vi har fejlet på begge påpegede forhold.

− Vi er forvejen sent ude med udbuddet i forhold til den kommende vinter – hvad gør vi?

INDSIGELSER I STANDSTILL-PERIODEN - CASE

side 131

− Dialog er i mange tilfælde vejen frem til at forhindre, at en indsigelse bliver til en klage til Klagenævnet for Udbud.

− Overvej tilbagekaldelse af tildelingsbeslutningen eller forlængelse af standstill-perioden (når ny udbudlov).

− Kend retsstillingen og få foretaget en vurdering af det mulige udfald af en klagesag.

− Overvej at foretage en fornyet undersøgelse ag konditionsmæssigheden af det vindende tilbud.

− Gør den klagende virksomhed opmærksom på klagenævnsprocessen og de begrænsede muligheder for at få noget ud af en klage. Særligt hvis uden advokat eller advokat uden udbudsretlig rutine.


side 132

PROCESSEN VED KLAGENÆVNET FOR UDBUD

side 133

Håndhævelsesloven § 7, stk. 1: Klage over ikke at være blevet prækvalificeret.

− Frist: 20 kalenderdage

Beregning af frist:

− Dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt en underretning til de berørte ansøgere om, hvem der er blevet prækvalificeret (hvis underretningen har angivet en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen).

KLAGEFRISTER: PRÆKVALIFIKATION

side 134

Håndhævelsesloven § 7: Frist for indgivelse af klage (i øvrigt):

− 45 kalenderdage efter at ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende om, at ordregiveren har indgået en kontrakt. Fristen regnes fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort.

Frist for indgivelse af klage ved rammeaftaler:

− 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet de berørte tilbudsgivere om, at en kontrakt baseret på en rammeaftale med genåbning af konkurrencen eller et dynamisk indkøbssystem er indgået, hvis underretningen har angivet en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen.

− 6 måneder efter at ordregiveren har indgået en rammeaftale regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet de berørte ansøgere og tilbudsgivere.

KLAGEFRISTER: UDBUD (ØVRIGE)

side 135

− 20.000 kr. ved EU-udbud

− 10.000 kr. ved øvrige udbud (tilbudsloven)

− Tilbagebetales hvis medhold i en eller flere påstand.

− Mulighed for at blive tilkendt sagsomkostninger, men også risiko for at blive pålagt at betale sagsomkostninger.

KLAGEGEBYR

side 136

− ”Er en klage uegnet til at danne grundlag for sagens behandling, kan Klagenævnet for Udbud afvise klagen ved en beslutning, der meddeles klageren.”

− Klagenævnet kan afvise en klage, som er uegnet til at danne grundlag for sagens behandling – f.eks. tilfælde, hvor klagen mangler begrundelse og blot henviser til, at en kommune menes at overtræde udbudsreglerne.

− Det er ikke hensigten, at Klagenævnet skal afvise en klage på rene formalia. Klagenævnet er stadig underlagt forvaltningslovens vejledningspligt, dvs. at Klagenævnet skal vejlede klager om, hvilke dele af klagen der gør den uegnet til at danne grundlag for Klagenævnets behandling.

− Klagenævnet kan give klager en frist til at udforme klagen, så den kan antages til behandling af klagenævnet.

HÅNDHÆVELSESLOVEN § 6, STK. 2

side 137

− ”Klagenævnet kan ikke tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende.”

− Med den nye bestemmelse er officialprincippet justeret, og Klagenævnet skal alene tage stilling til de af partnerne nedlagte påstande.

− Klagenævnet kan ikke længere bistå med formulering af nye påstande og faktiske og retlige forhold, ligesom Klagenævnet ikke længere kan tage spørgsmål op af egen drift.

− Klagenævnet er ikke bundet af de fremlagte beviser. Klagenævnet har således som hidtil ansvaret for sagens oplysning og kan enten selv indhente oplysninger eller foranledige, at parterne fremskaffer oplysninger til brug for afgørelsen af en sag.

− Klagenævnet er stadig underlagt forvaltningslovens vejledningspligt, dvs. klagenævnet skal stadig stille spørgsmål og yde vejledning til parterne i fornødent omfang - på samme måde som domstolene i civile sager.

HÅNDHÆVELSESLOVEN § 10, STK. 1, 2 PKT.

side 138

− Klager indgivet i standstill-perioden har automatisk opsættende virkning (kun EU-udbud).

− Husk at kontakte Klagenævnet, hvis ønske om kontraktindgåelse umiddelbart efter standstill-periodens udløb, jf. kendelse af 7. maj 2015.

− Der kan begæres opsættende virkning også ved klager efter standstill-periodens udløb (forhindrer ikke ordregiver i at indgå kontrakt).

− Klagenævnet tillægger stort set aldrig klager opsættende virkning.

− Tre kriterier, der alle skal være opfyldt.

− ”Fumus boni juris”

− Uopsættelighed

− Interesseafvejning

OPSÆTTENDE VIRKNING

side 139

Sanktioner:

− Suspension.

− Annullation.

− Lovliggørelse.

− Erklære kontrakt uden virkning => ordregiver får påbud om kontraktens ophør.

Økonomiske sanktioner:

− Økonomisk sanktion (ordregivere, som er del af offentlig forvaltning).

− Bøde (ordregivere organiseret på privatretligt grundlag).

− Erstatning (positiv og negativ kontraktinteresse).

KLAGENÆVNETS SANKTIONSMULIGHEDER

side 140

− Hvornår?

− ”Kan” og ”Skal” overtrædelser.

− ”Kan”

− Kontrakt indgået i stand still-perioden.

− Kontrakt indgået på et tidspunkt, hvor opsættende virkning.

− Klagenævnet foretager proportionalitetsvurdering.

− ”Skal”

− Direkte tildeling uden udbud (kan undgås ved offentliggørelse i EU-tidende).

− Kontraktindgåelse i standstill-periode eller på et tidspunkt, hvor opsættende virkning, hvis samtidig overtrædelse af udbudsreglerne på en måde, der har påvirket klagers mulighed for at få kontrakten.

− Mini-udbud eller indkøb iht. dynamisk indkøbssystem indgået i strid med udbudsreglerne, og kontraktværdi overstiger tærskelværdi.

UDEN VIRKNING

side 141

− Kontrakten kan opretholdes, hvis væsentlige hensyn til almenhedens interesse gør det nødvendigt, at kontrakten fortsat skal have virkning.

− Klagenævnet udsteder ”påbud” om, at kontrakten skal bringes til ophør.

− Konkurrence- & Forbrugerstyrelsen kan følge op med tvangsbøder.

− Alternativer til ”uden virkning” (økonomisk sanktion eller bøde).

− Størrelse af sanktion afhænger af overtrædelsens grovhed og værdien af kontrakten (max. 10 mio. kr.).

UDEN VIRKNING

side 142”MODEL” FOR ØKONOMISK SANKTION(Hele kontrakten er

uden virkning)

Mellem 0-25 pct. af

kontrakten

opretholdes (0 og 25

pct. ikke inkl.)

Mellem 25-50 pct. af

kontrakten

opretholdes (25 pct.

inkl. / 50 pct. ikke

inkl.)


kontrakten

opretholdes

(50 pct. inkl. / 75 pct.

ikke inkl.)


kontrakten

opretholdes (75 pct.

inkl. / 100 pct. ikke

inkl.)

Uden virkning

anvendes ikke

(100 pct. af

kontrakten

opretholdes)

Overtrædelse i

henhold til § 17, stk.

1, nr. 1

Ingen økonomisk

sanktion

5 pct. beregnes af 20

pct. af kontraktens

(anslåede) værdi


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi

5 pct. beregnes af

kontraktens (anslåede)

værdi

Overtrædelse i


1, nr. 2

Ingen økonomisk

sanktion


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi

5 pct. beregnes af


værdi

Overtrædelse i


1, nr. 3 og 4

Ingen økonomisk

sanktion


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi

4 pct. beregnes af


værdi

Overtrædelse i

henhold til § 16

Ingen økonomisk

sanktion


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi


pct. af kontraktens

(anslåede) værdi

3 pct. beregnes af


værdi

side 143

Martin Stæhr rådgiver om EU-ret, udbudsret, miljøret og kommercielle kontrakter. Martin Stæhr er specialiseret inden for udbudsretten, hvor han rådgiver offentlige myndigheder og private virksomheder om EU-udbudsreglerne og de danske udbudsregler i tilbudsloven.

Martin Stæhr har dertil ført flere principielle sager om offentlige myndigheders iagttagelse af udbudsreglerne ved Klagenævnet for Udbud og domstolene.

Martin Stæhr

Advokat

SpecialerUdbudsret

Dir: +45 3334 4204Mob: +45 5234 4204E-mail: [email protected]

Specialistadvokat, Horten, 2013Advokatbeskikkelse, 2010Advokatfuldmægtig, Horten, 2007Cand.jur., Aarhus Universitet, 2007Udlandsophold, Pázmány Péter Catholic Universitet i Budapest, 2005

PROFIL | MARTIN STÆHR

Law

Præventiv og konkret klagehåndtering