Progressum Praetorium nº 03

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

NÚCLEO DE COMBATE À IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E CORRUPÇÃO

Assunto:

Organizador:

Núcleo de Combate à Improbidade Administrativa e

Corrupção do Ministério Público do Estado do Pará

Belém/PA

2015.2

PROGRESSUM PRAETORIUM

Nº 03

Autor: Nome

Tipo de livro: Digite o tipo de

livro aqui

Labor

Omnia

Vincit

Improbus

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Ministério Público do Estado do Pará

Núcleo de Combate à Improbidade

Administrativa e Corrupção

Revista Progressum Praetorium nº 03

2015.2

SUMÁRIO

1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ......................................................... 5

1.1. CONSTITUCIONALIDADE E CONVENCIONALIDADE DA SANÇÃO DE

SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS POR ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA: ....................................................................................... 5

2. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: .................................................... 9

2.1. AGENTES POLÍTICOS E LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: .... 9

2.2. DOLO, LEI INCONSTITUCIONAL E O ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA: ..................................................................................... 10

2.3. NEPOTISMO NA NOMEAÇÃO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL COMO ATO

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................................................ 11

2.4. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA: ..................................................................................... 20

2.5. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS E IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA: ..................................................................................... 23

2.6. PRESCRIÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DO

PARTICULAR QUE AGE COM O AGENTE PÚBLICO:................................... 24

2.7. PRESCRIÇÃO SERVIDOR EFETIVO E COMISSIONADO AO MESMO

TEMPO: ..................................................................................................... 25

2.8. PRESCRIÇÃO PENAL NAS AÇOES DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA… ................................................................................... 26

2.9. A DEMORA DA CITAÇÃO E O PRAZO PRESCRICIONAL: .................... 27

2.10. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PARTICULAR NA AÇÃO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ............................................................. 28

2.11. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO

COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS

PRINCÍPIOS: .............................................................................................. 29

2.12. NEPOTISMO COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS: ..................................................................... 31

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2.13. A SANÇÃO DA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA POR ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ............................................................. 32

2.14. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE NO RECEBIMENTO DA

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ............................................. 35

2.15. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO NA INDISPONIBILIDADE DE BENS

POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ........................................ 38

2.16. DESNECESSIDADE DE SE INDIVIDUALIZAR OS BENS A SEREM

INDISPONÍVEIS:......................................................................................... 39

2.17. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO SEM

LICITAÇÃO:…. ........................................................................................... 40

2.18. CONCESSÃO IRREGULAR DE ISENÇÃO DE TARIFA COMO ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS: ........ 41

2.19. PROMOÇÃO PESSOAL EM PROPAGANDA COMO ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS: ........ 42

2.20. NÃO RECOLHIMENTO À PREVIDÊNCIA PARA OUTRA DESTINAÇÃO

PÚBLICA: ................................................................................................... 43

2.21. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CUMULADA COM

PEDIDO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO: .............................................. 44

2.22. FRAUDE NO PONTO DE FREQUÊNCIA COMO ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA: ..................................................................................... 45

2.23. DISPENSA ACIMA DO VALOR PERMITIDO COMO ATO DE

IMPROBIDADE POR LESÃO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS: ... 46

2.24. INEXIGIBILIDADE IRREGULAR COMO ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS SEM NECESSIDADE DA

PROVA CONCRETA DO PREJUÍZO: ............................................................ 47

2.25. RECURSO PÚBLICO PARA DESPESAS PRIVADAS COMO ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO: ......... 49

2.26. DESPESA SEM PRÉVIO EMPENHO E SEM LASTRO CONTÁBIL COMO

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS

PRINCÍPIOS:… ........................................................................................... 50

2.27. UTILIZAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO E BENS PÚBLICOS PARA

PROMOÇÃO PESSOAL COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: . 50

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2.28. OBRIGATORIEDADE DA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO: ..... 51

2.29. NULIDADE RELATIVA POR VIOLAÇÃO A NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA

PRÉVIA: ..................................................................................................... 52

2.30. FRAUDE AO CARATER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO COMO ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS. ........ 53

2.31. SERVIDORES FANTASMAS COMO ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA NAS TRÊS MODALIDADES: ........................................... 54

2.32. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA POR

INEXIGIBILIDADE: ..................................................................................... 55

3. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ: ................................. 56

3.1. PRESTAÇÃO DE CONTAS DE FORMA INCOMPLETA COMO ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS

ADMINISTRATIVOS: ................................................................................... 56

3.2. MAJORAÇÃO DE SUBSÍDIOS SEM PRÉVIA APROVAÇÃO DE LEI COMO

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ................................................ 57

3.3. PERICULUM IN MORA PRESUMIDA NA INDISPONIBILIDADE DE BENS

POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ........................................ 58

3.4. RECEBIMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA,

PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE E O ELEMENTO SUBJETIVO DO

TIPO NORMATIVO ...................................................................................... 59

3.5. AFASTAMENTO DO CARGO PÚBLICO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA E A DEMONSTRAÇÃO DO RISCO À INSTRUÇÃO: .......... 61

3.6. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA: ..................................................................................... 62

3.7. APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE POR ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS:................... 63

3.8. DA MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DE MEDIDA URGENTE PRATICADO

POR JUIZ INCOMPETENTE NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA:... .................................................................................. 64

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1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

1.1. CONSTITUCIONALIDADE E CONVENCIONALIDADE DA SANÇÃO DE

SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS POR ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ART. 12 DA LEI DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DOS DIREITOS

POLÍTICOS. ART. 23 DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS

HUMANOS. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA NO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA. AGRAVO

REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (In: STF; Processo: Rcl

18183-AgR; Relator(a): Min. Cármen Lúcia; Órgão Julgador: Segunda

Turma; Julgamento: 10/02/15; Publicação: 26-02-15)

O precedente acima citado pretende o reconhecimento da

incompatibidalidade do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa no que

concerne a sanção de suspensão dos direitos politicos com o art. 23 da

Convenção Americana de Direitos Humanos, o que foi rejeitado (a

inconstitucionalidade) pelo Tribunal de Justiça de origem.

Neste sentido, o art. 23 da Convenção dispõe que:

Artigo 23 - Direitos políticos

1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e

oportunidades:

a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou

por meio de representantes livremente eleitos;

b) de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas

por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a

livre expressão da vontade dos eleitores; e

c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas

de seu país.

2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades, a que se

refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade,

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nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental,

ou condenação, por juiz competente, em processo penal.

Ou seja, a Reclamação supracitada argumenta que a Convenção

Interamericana de Direitos Humanos garantiria que a limitação a direitos

politicos somente poderia ser feita em razão da condenação em processo penal,

não se aplicando a sanção nos casos de processo cível (como é a improbidade

administrativa).

Ressalta-se que o STF apenas deu improvimento ao caso concreto com

base na Súmula Vinculante nº 10/STF, já que o Tribunal de Justiça não

declaranou qualquer insconstitucionlidade, não havendo, assim, violação a

clausula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88), sem entretanto analisar o

mérito do feito.

Súmula nº 10/STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF,

artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não

declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do

Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

Entretanto, ad argumentando tantum, é necessário ressaltar que a própria

Constituição Federal de 1988 previu expressamente a sanção de suspensão de

direitos politicos por condenação em ação de improbidade administrativa:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a

suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e

gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Portanto, a Lei nº 8.429/92 apenas regulamentou o art. 37, § 4º, da CF/88,

não havendo como se argumentar pela inconstitucionalidade da LIA.

Contudo, diante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343

do STF, que consolidou o entendimento pela natureza supralegal dos tratados

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internacionais de direitos humanos incorporados pelo Brasil sem o quorum

qualificado do art. 5º, §3º, da CF/88, há quem entenda que a mesma solução

jurídica sobre prisão civil do depositário infiel deveria ser adotada no conflito

aparente entre a Lei de Improbidade Administrativa e a Conveção Interamericana

de Direitos Humanos.

Em 2008, no julgamento do RE nº 466.343-DF decidiu-se que a norma

constitucional sobre a prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII, da

CF/88) não foi revogada pela adesão do Brasil à Convenção Interamericana de

Direitos Humanos. Contudo, a prisão civil deixou de ter aplicabilidade diante da

supralegalidade do tratado frente à legislação infraconstitucional que

regulemanta a prisão civil do depositário infiel (Código Civil).

Sendo assim, há quem defenda que o art. 12 da Lei de Improbidade

Administrativa teria sua aplicabilidade suspensa, mesmo havendo previsão

constitucional expressa da sanção de suspensão de direitos políticos por ato de

improbidade administrativa (art. 37, §4º, da CF/88), em razão da

supralegalidade da suspensão de direitos politicos.

Nestes termos, já que não há dúvidas sobre a constitucionalidade da Lei

de Improbidade Administrativa (já reconhecido pelo STF na ADI nº 2797), resta

necessário aprofundar a análise sobre o controle de convencionalidade da Lei de

Improbidade Administrativa.

Neste sentido, Mazzouli leciona que existe de um duplo processo de

compatibilização das leis internas (controle de constitucionalidade e controle de

convencionalidade):

"(…) se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos

alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por

questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que prevêm a

qualquer norma infraconstitucional ou emenda de se protegerem contra

investidas não autorizadas do direito infraconstitucional." (In: MAZZOULI,

Valério. Controle de Convencionalidade. SP: Ed. RT, 2010, p. 235)

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Ou seja, resta necessário analisar a jurisprudência internacional sobre o

art. 23 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, sendo que, salvo

melhor juízo, não há incompatibilidade com os critérios utilizados pela Lei de

Improbidade Administrativa.

Neste sentido, no julgamento do caso “Castañeda Gutman Vs. Estados

Unidos Mexicanos”, que envolvia a possível violação a direitos políticos em face

da negativa da pretensão de Jorge Castañeda Gutman de disputar, como

candidato independente e sem vínculo com qualquer partido político, o cargo de

Presidente do México, a Corte Interamericana reconheceu que as limitações

do art. 23 da Convenção Interamericana não são exclusivas, podendo cada

Estado regulamentar normas com outros limites para restringir direitos políticos:

“(…) a Corte estima que não é possível aplicar ao sistema eleitoral que se

estabeleça num Estado somente as limitações do parágrado 2 do artigo 23 da

Convenção Americana”

Ademais, é necessário ressaltar que no Caso “López Mendoza Vs.

Venezuela”, que diz respeito à pretensa violação de direitos humanos em razão

da inabilitação para o exercício de função pública aplicada a Leopoldo López

Mendoza por decisões administrativas que o impediram de disputar as eleições,

não pode ser utilizado como paradigma para, de forma abstrata, impedir as

sanções do art. 12 da LIA, já que o caso tratou de decisões administrative que

teriam sido influenciadas por motivações de perseguição política a dissidentes

do Governo.

A decisão da Corte assentou no Caso López Mendoza vs. Venezuela que o

art. 23.2 da Convenção deve ser interpretada de forma sistemática e evolutiva,

nos termos da “Living Constitution Living”, que entende que a interpretação

constitucional deve acompanhar a evolução social:

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“17. A la luz de una interpretación evolutiva y sistemática del artículo

23.2 y en atención al carácter vivo de la Convención, cuya interpretación

tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones contemporáneas de la evolución institucional, lo crucial es que sea una

autoridad de naturaleza judicial, vale decir en sentido amplio, y no

restringida a un juez penal. En este caso la sanción no la impuso una

autoridad judicial.”

2. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

2.1. AGENTES POLÍTICOS E LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE

DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO ÍMPROBO. REEXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA

ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. APLICAÇÃO DA LEI DE

IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. ACÓRDÃO EMBARGADO

EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 168/STJ.

(…) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente quanto à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes

políticos. Incidência do óbice da súmula 168/STJ. 3. Agravo

regimental não provido. (In: STJ; Processo: AgRg nos EREsp

1294456/SP; Relator: Min. Benedito Gonçalves; Órgão Julgador:

Primeira Seção; Julgamento: 13/05/15; Publicação: DJe, 19/05/15)

O Tribunal da Cidadania assentou o entendimento que aplica-se a Lei de

Improbidade Administrativa (Lei nº 8.492/92) aos agentes politicos.

Conforme argumenta Emerson Garcia “por imperativo constitucional, as

figuras coexistem. Além disso, como ensejam sanções diversas, por vezes

aplicadas em esferas distintas (jurisdicional e política), não se pode falar, sequer,

em bis in idem. Com escusas pela obviedade, pode-se afirmar que a Lei n.

1.0791950 é lei especial a que se refere o parágrafo único do art. 85 da

Constituição, enquanto a Lei n. 8.429/1992 é a lei a que se refere o §4º do art.

37”. (In: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade

Administrativa. 13ª Edição. SP: Ed. Saraiva, 2013, p. 601).

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Neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido

plenamente aplicável as disposições da Lei nº 8.429/92 aos Prefeitos Municipais,

sem incidência de bis in idem com o Decreto-Lei nº 201/67:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. POSSIBILIDADE DE O

TRIBUNAL DE ORIGEM PROCEDER A EXAME DE MÉRITO NO JUÍZO

DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTOS ADOTADOS PELA

DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA

182/STJ. PREFEITOS MUNICIPAIS ESTÃO INSERIDOS NO CAMPO DE

INCIDÊNCIA DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (..) 3.

Consoante a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a

Lei nº 8.429/1992 é aplicável aos Prefeitos Municipais, não cabendo falar em incompatibilidade com o Decreto-Lei nº 201/1967. 4. Agravo

regimental a que se nega provimento. (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp

173.359/AM; Relator: Min. Sérgio Kukina; Órgão Julgador: Primeira

Turma; Julgamento: 17/03/2015; Publicação: DJe, 24/03/2015)

2.2. DOLO, LEI INCONSTITUCIONAL E O ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO

ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ, POR ANALOGIA. 1. O Agravante não

apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a

decisão agravada. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no

sentido de que fica difícil identificar a presença do dolo genérico do agente, se sua conduta estava amparada em Lei Municipal que, ainda

que de constitucionalidade duvidosa, autorizava a contratação dos

Servidores Públicos. Precedentes: AgRg no Ag 1.324.212/MG, Rel.

Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.10.2010; AgRg no AgRg

no REsp 1.191.095/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe

25.11.2011. 3. A mera afirmação em sentido oposto não é suficiente para desconstituir a decisão que se pretende ver reformada, razão pela qual,

consoante a jurisprudência desta Corte, incide, por analogia, o enunciado

182 da Súmula do STJ à matéria cujos fundamentos não foram

impugnados suficientemente no regimental. 4. Agravo Regimental não

conhecido. (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp 124.731/SP; Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Órgão Julgador: Primeira Turma;

Julgamento: 24/03/15; Publicação: DJe, 06/04/15)

É necessário assentar os limites do presente precedente (ratio decidendi),

de modo a impedir a sua aplicação em casos não semelhantes, aplicando-se a

técnica do distinguish na interpretação de precedents judiciais.

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Segundo entendeu o STJ, o ato pautado em lei de inconstitucionalidade

duvidosa retiraria a caracterização do elemento subjetivo (dolo genérico) para a

configuração do ato de improbidade administrativa.

É necessário ressaltar que o precedente supracitado menciona “lei de

constitucionalidade duvidosa”, ainda não esclarecendo a questão quanto ato

fundamentado lei patentemente inconstitucional, notadamente nos casos de ato

de improbidade administrativa por lesão ao erário (art. 10 da LIA), que admite a

responsabilidade na modalidade culposa, não sendo necessário o dolo genérico.

Em outros termos, caberá ao autor da ação de improbidade administrativa

um esforço argumentativo e elementos probatórios para provar a conduta dolosa

quando o ato administrativo praticado pelo Chefe do Poder Executivo tiver

fundamento em lei inconstitucional.

Neste mesmo sentido, o precedente acima citado também não deve ser

aplicado para impedir de forma abstrata os atos de improbidade administrativa

legislativa ou judicial, ou seja, a aprovação de lei ou a prolação de decisão judicial

de forma ímproba.

2.3. NEPOTISMO NA NOMEAÇÃO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL COMO

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. PRECEDENTES.

CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE PRODUÇÃO DE PROVAS.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356/STF. LEI N.

8.437/92. OITIVA PRÉVIA DO ENTE PÚBLICO QUE NÃO FAZ PARTE DO

POLO PASSIVO. DESNECESSIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO

CARACTERIZADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE.

PRECEDENTES. REVISÃO DA DOSIMETRIA DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

SÚMULA N. 7/STJ. 1. Cinge-se a controvérsia dos autos à aplicação ou

não da Súmula Vinculante n. 13 aos agentes políticos. O Tribunal de

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origem manteve a condenação por improbidade administrativa, uma vez

que a Prefeita do Município de Pilar do Sul/SP JANETE PEDRINA DE

CARVALHO PAES nomeou seu cônjuge, MAURÍCIO JOSÉ PAES, para Secretário de Gabinete, Segurança Pública e Trânsito. 2. A jurisprudência

desta Corte firmou entendimento no sentido de que "é cabível a

propositura de ação civil pública que tenha como fundamento a prática

de ato de improbidade administrativa, tendo em vista a natureza difusa

do interesse tutelado. Também mostra-se lícita a cumulação de pedidos

de natureza condenatória, declaratória e constitutiva nesta ação, porque sustentada nas disposições da Lei n. 8.429/92 " (REsp 757.595/MG, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA). Precedente. 3. Não é possível o

conhecimento do recurso especial quando visa reformar entendimento do

Tribunal a quo pela desnecessidade de produção de prova. Recorrente

sustenta ter havido, com isso, cerceamento de sua defesa. Isso porque alterar a conclusão do julgador a quo, pela desnecessidade da prova,

demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula n.

7 do STJ. 4. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que

implicitamente, o art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Desse modo,

impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de

prequestionamento, entendido como o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal. 5. A Lei n.

8.437/92, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra

atos do Poder Público, não se aplica ao caso concreto, uma vez que ação

civil pública foi direcionada apenas aos recorrentes, não fazendo parte da

presente ação o ente público. 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, no sentido de que as nomeações para cargos políticos não

se subsumem, em regra, às hipóteses descritas na Súmula Vinculante n.

13/STF, no entanto, "a configuração do nepotismo deve ser analisado

caso a caso, a fim de se verificar eventual “troca de favores” ou

fraude a lei" (Rcl 7.590, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,

julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224, DIVULG 13-11-2014, PUBLIC 14-11-2014.). 7. As considerações feitas pelo

Tribunal de origem NÃO afastam a prática do ato de improbidade

administrativa, caso em que a conduta dos agentes se amoldam ao

disposto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, pois atenta contra os

princípios da Administração Pública, em especial a impessoalidade. Precedentes. 8. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de

que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de

improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-

probatório dos autos, o que esbarra na Súmula n. 7/STJ, salvo em

hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão recorrido,

exsurgir a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente. Precedentes. Recurso especial

improvido. (In: STJ; Process: REsp 1.516.178/SP; Relator: Min.

Humberto Martins; Publicação: DJe, 30/06/2015)

O STF em decisão paradigmática consagrou entendimento que mesmo sem

lei formal proibitiva a probição ao nepotismo tem fundamento na força

normativa dos princípios que regem a administração pública por si só já

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constitui fundamento para anular os atos de nepotismo na Administração

Pública, dando aplicação direta aos princípios elencados no art. 37, caput, da

CF/88:

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO

ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I - Embora restrita ao

âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da

Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A

vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a

prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. IV - Precedentes.

V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do

servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em

comissão. (In: STF; Processo: RE nº 579951; Relator(a): Min. RICARDO

LEWANDOWSKI; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Julgamento: 20/08/2008; Publicação: 24/10/2008, PP-01876)

O caso analisava a constitucionalidade e legalidade dos atos de nomeação

de irmão de vereador e de irmão do Vice-Prefeito, para o exercício dos cargos,

respectivamente, de Secretário Municipal de Saúde e de motorista da Prefeitura

municipal.

Asseverou-se, inicialmente, que, embora a Resolução nº 7/2005 do CNJ1

seja restrita ao âmbito do Judiciário, a vedação do nepotismo se estende aos

demais Poderes, pois decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37,

caput, da CF, tendo força normativa própria, independentemente de lei

formal neste sentido.

Ressaltou-se, ademais, que admitir que apenas ao Legislativo ou ao

Executivo fosse dado exaurir, mediante ato formal, todo o conteúdo dos

princípios constitucionais em questão, implicaria mitigar os efeitos dos

postulados da supremacia, unidade e harmonização da Carta Magna,

1 Esta Resolução do CNJ disciplinou sobre o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e

companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos

órgãos do Poder Judiciário, sendo declarada constitucional pelo STF (ADC nº 12), mesmo diante da inexistência de

lei formal proibitiva.

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subvertendo-se a hierarquia das normas jurídica (interpretação da constituição

conforme a Lei).

O Relator destacou que “os princípios constitucionais, que não configuram

meras recomendações de caráter moral ou ético, consubstanciam regras jurídicas

de caráter prescritivo, hierarquicamente superiores às demais e positivamente

vinculantes, sendo sempre dotados de eficácia.”

Considerou-se que a referida nomeação de parentes ofende, além dos

princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade (princípio da

equidade), o princípio da eficiência administrativa.

Entretanto, o Relator considerou nulo o ato de nomeação do motorista

(irmão do Vice-Prefeito), considerando hígida a nomeação para o cargo político

de Secretário Municipal de Saúde (irmão de Vereadora), notadamente por não

vislumbrar ser o caso de nepotismo cruzado.

Ou seja, é importante ressaltar, até mesmo para a realização do

distinguishing, que o voto relator não fez a distinção em nenhum momento

entre os cargos políticos e cargos administrativos, apenas evidenciando que

naquele caso concreto não vislumbrou a ocorrência de nepotismo (no fato

do irmão do vereador ser nomeado secretário municipal).

Ressalta-se que a Resolução nº 13 do CNJ já havia sido declarada

constitucional pelo STF no julgamento da ADC nº 12, que também assentou não

haver inconstitucionalidade no fato de um ato normativo extralegal dispor sobre

hipóteses de nepotismo mesmo sem a existência de lei em sentido formal:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM

PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO

NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. Patente a legitimidade da Associação dos Magistrados do Brasil - AMB para propor ação

declaratória de constitucionalidade. Primeiro, por se tratar de entidade

de classe de âmbito nacional. Segundo, porque evidenciado o estreito

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vínculo objetivo entre as finalidades institucionais da proponente e o

conteúdo do ato normativo por ela defendido (inciso IX do art. 103 da CF,

com redação dada pela EC 45/04). Ação declaratória que não merece conhecimento quanto ao art. 3º da resolução, porquanto, em 06/12/05,

o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 09/05, alterando

substancialmente a de nº 07/2005. A Resolução nº 07/05 do CNJ

reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes

veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo

padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um

modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois

claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que

prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos). A

Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e

tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos

princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade

administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da

eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz

de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não

há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se

veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o

infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado

uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em

foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos

cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto

porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar

dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o

juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela

Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da

impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer:

o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação,

porém, agora, mais expletivamente positivado. Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos

do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o

Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para

prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas

situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na

atividade estatal por meio de concurso público. O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos

Poderes e até mesmo do princípio federativo. Primeiro, pela consideração

de que o CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não

está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois;

segundo, porque ele, Poder Judiciário, tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter

estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna

defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça,

mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa

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organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles

incluídos os constantes do art. 37, cabeça. Medida liminar deferida

para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretação conforme para incluir o termo "chefia" nos inciso II, III, IV, V do artigo 2° do ato

normativo em foco b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o

julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a

constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de

Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que

impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões

que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação.

(In: STF; Processo: ADC 12 MC / DF; Relator(a): Min. CARLOS BRITTO;

Julgamento: 16/02/2006; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Publicação:

DJ, 01/09/2006)

Após o julgamento do Recurso Extraordinário já ementado (leading case),

no mesmo dia 20/08/2008, a Suprema Corte editou a seguinte súmula

vinculante:

Súmula Vinculante nº 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou

parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,

inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa

jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para

o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função

gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios,

compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a

Constituição Federal.”

A Súmula proíbe a contratação de parentes de autoridades e de

funcionários para cargos de confiança, de comissão e de função gratificada no

serviço público nos três poderes, no âmbito da União, dos estados e municípios.

A divergência, entretanto, surgiu cerca de dois meses depois, em

16/10/2008, quando o Supremo Tribunal Federal voltou a tratar da matéria,

decidindo acerca dos limites da aplicação da súmula vinculante aos chamados

agentes políticos.

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO.

NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE

SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13.

INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA.

AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA

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DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante,

Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses

expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário

do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE

12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de

sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à

conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco

lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao

advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6.

Agravo regimental improvido. (In: STF; Processo: Rcl nº 6650 MC-AgR;

Relator(a): Min. ELLEN GRACIE; Órgão Julgador: Tribunal Pleno;


O STF, então, afastou a incidência da súmula para os cargos de natureza

essencialmente política (no caso Secretário Estadual de Transportes).

Asseverou-se que a nomeação de parentes para cargos políticos não implica

ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, em face de sua

natureza eminentemente política.

A súmula não alcançaria os cargos políticos como auxiliares imediatos

de chefes de Poder Executivo, a saber, os Ministros de Estado e os

Secretários de Estado, do Distrito Federal ou de Municípios.

Todavia, posteriormente, o STF identificou a inviabilidade da generalização,

ou seja, a incongruência da não aplicabilidade da súmula para todos os cargos

políticos, notadamente diante da indefinição do termo. Assim, em 2009 a

Corte voltou a tratar da matéria, analisando liminarmente a validade da

nomeação para o cargo de Conselheiro de um Tribunal de Contas estadual,

quando então se posicionou de forma relativamente diversa:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL.

DENEGAÇÃO DE LIMINAR. ATO DECISÓRIO CONTRÁRIO À SÚMULA VINCULANTE 13 DO STF. NEPOTISMO. NOMEAÇÃO PARA O

EXERCÍCIO DO CARGO DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS

DO ESTADO DO PARANÁ. NATUREZA ADMINISTRATIVA DO CARGO.

VÍCIOS NO PROCESSO DE ESCOLHA. VOTAÇÃO ABERTA. APARENTE

INCOMPATIBILIDADE COM A SISTEMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. LIMINAR DEFERIDA EM PLENÁRIO. AGRAVO PROVIDO. I - A

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vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a

prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art.

37, caput, da Constituição Federal. II - O cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná reveste-se, à primeira vista,

de natureza administrativa, uma vez que exerce a função de auxiliar

do Legislativo no controle da Administração Pública. III - Aparente

ocorrência de vícios que maculam o processo de escolha por parte da

Assembléia Legislativa paranaense. IV - À luz do princípio da simetria, o

processo de escolha de membros do Tribunal de Contas pela Assembléia Legislativa por votação aberta, ofende, a princípio, o art. 52, III, b, da

Constituição. V - Presença, na espécie, dos requisitos indispensáveis para

o deferimento do pedido liminarmente pleiteado. VI - Agravo regimental

provido. (In: STF; Processo: Rcl 6702 MC-AgR/PR; Relator: Min.

RICARDO LEWANDOWSKI; Julgamento: 04/03/2009; Órgão Julgador:

Tribunal Pleno; Publicação: DJe, 30/04/2009)

Tratou-se de caso em que irmão do Governador do Estado do Paraná fora

nomeado para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas local, após votação

dos deputados estaduais integrantes da Assembleia Legislativa.

Por conseguinte, deferiu-se, por unanimidade, a liminar, para sustar os

efeitos da nomeação sob exame até o julgamento da mencionada ação popular.

Considerou-se que a natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de

Contas não se enquadraria no conceito de agente político, uma vez que

exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública.

Ressalta-se que o Min. Menezes Direito fez ressalva no sentido de não se

comprometer com a manifestação do relator acerca da natureza jurídica do cargo

de Conselheiro do Tribunal de Contas.

Ocorre que a doutrina nacional majoritária enquadra os Ministros do

Tribunal de Contas da União e os Conselheiros de Tribunais de Contas estaduais

como agentes políticos, por (a) exercerem competências conferidas diretamente

pela própria Constituição Federal, e (b) atuarem, nesse âmbito, com

independência funcional, também nos moldes definidos pela Carta Magna.

O fundamento da corte para a concessão (unânime) da liminar foi

afastar tal enquadramento, ou seja, negar a condição de agente político aos

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Conselheiros de Cortes de Contas Estaduais, e a partir daí decidir

liminarmente pela incidência da Súmula Vinculante nº 13 ao caso em

concreto.

Por fim, em decisão monocrática de 03/11/2011, o Ministro Joaquim

Barbosa concedeu medida liminar em Reclamação suspendendo o ato de

nomeação do irmão do prefeito do município de Queimados para o cargo de

secretário de educação daquela municipalidade, afirmando não haver qualquer

entendimento assentado pelo STF de exceções à Súmula Vinculante, sendo

necessário verificar caso a caso, visto que o teor da Sumula Vinculante é

proibitivo e não autorizativo (não excepcionando qualquer caso), ressaltando

também que os demais julgados não possuem, em tese, efeitos erga omnes, mas

meramente inter partes:

Assim, em linha com o afirmado pelo reclamante, tenho que os acórdãos

proferidos por este Supremo Tribunal Federal no RE 579.951 e na medida cautelar na Rcl 6.650 não podem ser considerados

representativos da jurisprudência desta Corte e tampouco podem ser

tomados como reconhecimento definitivo da exceção à súmula

vinculante 13 pretendida pelo município reclamado.

Bem vistas as coisas, o fato é que a redação do verbete não prevê a exceção mencionada e esta, se vier a ser reconhecida, dependerá da

avaliação colegiada da situação concreta descrita nos autos, não

cabendo ao relator antecipar-se em conclusão contrária ao previsto na

redação da súmula, ainda mais quando baseada em julgamento proferido

em medida liminar.

Registro, ainda, que a apreciação indiciária dos fatos relatados, própria do juízo cautelar, leva a conclusão desfavorável ao reclamado. É que não

há, em passagem alguma das informações prestadas pelo município,

qualquer justificativa de natureza profissional, curricular ou técnica para

a nomeação do parente ao cargo de secretário municipal de educação.

Tudo indica, portanto, que a nomeação impugnada não recaiu sobre reconhecido profissional da área da educação que, por acaso, era

parente do prefeito, mas, pelo contrário, incidiu sobre parente do

prefeito que, por essa exclusiva razão, foi escolhido para integrar o

secretariado municipal.

Ante o exposto, defiro a cautelar pleiteada pelo reclamante para

determinar o afastamento de Lenine Rodrigues Lima do cargo de secretário estadual de educação do município de Queimados, até o

julgamento final da presente reclamação. (...) (In: STF; Processo: Rcl nº

12478; Decisão Monocrática de Joaquim Barbosa; Relator: Min. Roberto

Barroso; Divulgado: 07/11/11 Publicado: DJe, 08/11/2011)

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Na decisão acima citada, o Ministro Joaquim Barbosa fez questão de

analisar a capacidade técnica do Secretário, fazendo uma ponderação se a

nomeação do parente foi em razão de reconhecimento professional ou por

privilégio pessoal do prefeito.

É nesse sentido que a decisão do Superior Tribunal de Justiça em análise

foi proferido. As decisões do STF sobre nepostimo não permitiram de forma

abstrata a nomeação indiscriminada de parentes a cargos natureza política,

devendo-se analisar as peculiaridades do caso concreto, sendo possível o

enquadramento como ato de improbidade administrativa, notadamente se

comprovado a troca de valores, a violação de lei específica ou mesmo a nomeação

por critérios exclusivamente pessoais.

2.4. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR DESCUMPRIMENTO DE

DECISÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA

CUMPRIMENTO. PROVA DIABÓLICA: EXIGÊNCIA DE FATO NEGATIVO,

POR ILÓGICO QUE PAREÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REQUISITO

DA MÁ-FÉ. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ POR ENTENDER INDISPENSÁVEL A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO.

VIOLAÇÃO AO ART. 11, DA LEI 8.429/92 RECONHECIDA. 1. O Tribunal

a quo não demonstrou a presença do indispensável elemento subjetivo

do agente; pelo contrário, assentou, expressamente, que a existência de

má-fé na negativa do fornecimento das informações não é relevante,

importando, apenas, que não foi cumprida uma decisão judicial transitada em julgado; essa orientação não tem o abono jurisprudencial

do STJ, que exige o dolo como elemento da conduta, para submeter

legitimamente o infrator às iras do art. 11 da Lei 8.429/92. 2. Caso

entenda-se que o dolo está no resultado, pode-se dizer que todo resultado

lesivo será automaticamente doloso; no entanto, certo é que o dolo está na conduta, na maquinação, na maldade, na malícia do agente, sendo

isso o que deve ser demonstrado e o que não foi, no caso em apreço. 3. O

ato havido por ímprobo deve ser administrativamente relevante,

sendo de se aplicar, na sua compreensão, o conhecido princípio da

insignificância, de notável préstimo no Direito Penal moderno, a

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indicar a inaplicação de sanção criminal punitiva ao agente, quando

o efeito do ato agressor é de importância mínima ou irrelevante,

constituindo a chamada bagatela penal: de minimis non curat Praetor. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (In: STJ;

Processo: AgRg no REsp 968.447/PR; Relator: Min. Napoleão Nunes

Maia Filho; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 16/04/15;

Publicação: DJe, 18/05/15)

O julgado acima citado deve ser devidamente interpretado para não

vincular entendimentos em desacordo com o ratio decidendi do precedente, já

que a ementa parece transparecer a aplicação do Princípio da Insignificância nas

ações de improbidade administrative, em analogia ao Direito Penal.

Ao contrário, o julgado consigna apenas que a inexistência do dolo retiraria

a caracterização do ato de improbidade administrativa por violação aos

princípios (art. 11 da LIA), o que não se confunde com a bagatela (minima lesão

do ato ímprobo).

Em verdade, mesmo existindo divergência doutrinária e jurisprudencial, a

indisponibilidade do interesse público e da moralidade administrativa

impossibiltaria inclusive a aplicação do princípio da insignificação nas ações de

improbidade administrativa, o que inclusive já foi reconhecido pelo Tribunal da

Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRINCÍPIO DA

MORALIDADE ADMINISTRATIVA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. DISTINÇÃO ENTRE JUÍZO DE IMPROBIDADE DA CONDUTA E JUÍZO DE DOSIMETRIA DA SANÇÃO. (…) 3. A

implementação judicial da Lei da Improbidade Administrativa segue uma

espécie de silogismo – concretizado em dois momentos, distintos e

consecutivos, da sentença ou acórdão – que deságua no dispositivo final

de condenação: o juízo de improbidade da conduta (= premissa maior) e o juízo de dosimetria da sanção (= premissa menor). 4. Para que o defeito

de uma conduta seja considerado mera irregularidade administrativa,

exige-se valoração nos planos quantitativo e qualitativo, com atenção

especial para os bens jurídicos tutelados pela Constituição, pela Lei da

Improbidade Administrativa, pela Lei das Licitações, pela Lei da

Responsabilidade Fiscal e por outras normas aplicáveis à espécie. Trata-se de exame que deve ser minucioso, sob pena de transmudar-se a

irregularidade administrativa banal ou trivial, noção que legitimamente

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suaviza a severidade da Lei da Improbidade Administrativa, em senha

para a impunidade, business as usual. 5. Nem toda irregularidade

administrativa caracteriza improbidade, nem se confunde o administrador inábil com o administrador ímprobo. Contudo, se o juiz,

mesmo que implicitamente, declara ou insinua ser ímproba a conduta do

agente, ou reconhece violação aos bens e valores protegidos pela Lei da

Improbidade Administrativa (= juízo de improbidade da conduta), já não

lhe é facultado – sob o influxo do princípio da insignificância, mormente

se por "insignificância" se entender somente o impacto monetário direto da conduta nos cofres públicos – evitar o juízo de dosimetria da sanção,

pois seria o mesmo que, por inteiro, excluir (e não apenas dosar) as penas

legalmente previstas. 6. Iniqüidade é tanto punir como improbidade,

quando desnecessário (por atipicidade, p. ex.) ou além do necessário (=

iniqüidade individual), como absolver comportamento social e legalmente reprovado (= iniqüidade coletiva), incompatível com o marco

constitucional e a legislação que consagram e garantem os princípios

estruturantes da boa administração. 7. O juiz, na medida da reprimenda

(= juízo de dosimetria da sanção), deve levar em conta a gravidade, ou

não, da conduta do agente, sob o manto dos princípios da razoabilidade

e da proporcionalidade, que têm necessária e ampla incidência no campo da Lei da Improbidade Administrativa. 10. A insatisfação dos eminentes

julgadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul com o resultado

do juízo de dosimetria da sanção, efetuado pela sentença, levou-os, em

momento inoportuno (isto é, após eles mesmos reconhecerem

implicitamente a improbidade), a invalidar ou tornar sem efeito o próprio juízo de improbidade da conduta, um equívoco nos planos técnico, lógico

e jurídico. 11. A Quinta Turma do STJ, em relação a crime de

responsabilidade, já se pronunciou no sentido de que "deve ser afastada

a aplicação do princípio da insignificância, não obstante a pequena

quantia desviada, diante da própria condição de Prefeito do réu, de quem

se exige um comportamento adequado, isto é, dentro do que a sociedade considera correto, do ponto de vista ético e moral." (REsp 769317/AL, Rel.

Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 27/3/2006). Ora, se é assim no

campo penal, com maior razão no universo da Lei de Improbidade

Administrativa, que tem caráter civil. 12. Recurso Especial provido,

somente para restabelecer a multa civil de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), afastadas as sanções de suspensão de direitos

políticos e proibição de contratar com o Poder Público, pretendidas

originalmente pelo Ministério Público. (In: STJ; Processo: REsp

892.818/RS; Relator: Min. Herman Benjamin; Órgão Julgador: Segunda

Turma; Julgamento: 11/11/2008; Publicação: DJe, 10/02/2010)

Ou seja, não se pode confundir a inexistência de ato de improbidade

administrativa por falta de elemento normativo (conduta subjetiva do agente)

com a insignificância da lesão (impacto econômico), pois seria o mesmo que

excluir por inteiro a responsabilidade em desacordo com os princípios mais

basilares do Direito Administrativo pátrio.

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2.5. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS E IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, INC. VI, DA LEI N. 8.429/92.

MERO ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. AUSÊNCIA DE DOLO E

MA-FÉ AFIRMADO PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NO

CONJUNTO PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para a

configuração do ato de improbidade previsto no art. 11, inc. VI, da

Lei n. 8.429/92, não basta o mero atraso na prestação de contas,

sendo necessário demonstrar a má-fé ou o dolo genérico na prática

de ato tipificado no aludido preceito normativo. Precedentes: REsp

1161215 / MG, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, DJe 12/12/2014, AgRg no REsp

1223106 / RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe

20/11/2014, AgRg no REsp 1382436 / RN, Rel. Ministro Humberto

Martins, Segunda Turma, DJe 30/08/2013. (...) (In: STJ; Processo:

AgRg no REsp 1420875/MG; Relator: Min. Benedito Gonçalves; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 26/05/2015; Publicação: DJe,

09/06/2015)

No precedente acima ementado o Tribunal da Cidadania reitera o seu

clássico entendimento de que o mero atraso da prestação de contas não

caracteriza ato de improbidade administrativa se não demonstrado o ato de má-

fé ou o dolo, ao menos genérico, caracterizador do ato de improbidade

administrativa.

Entretanto, mesmo diante de tal entendimento, o STJ faz diferencia dos

casos em há ausência de prestação de contas, conforme consolidou

entendimento no julgado abaixo transcrito:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ISENÇÃO PREVISTA NA AÇÃO

CIVIL PÚBLICA. SÚMULA 83 DO STJ. PRESCRIÇÃO. ART. 23 DA LEI N. 8.429/92. TÉRMINO DO MANDATO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. MORALIDADE, INTERESSE PÚBLICO E

LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS.

POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...) 4. A conduta do agente se amolda

ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os princípios da administração pública, em especial interesse público, legalidade e da

moralidade, bem como, da publicidade. As considerações feitas pelo

Tribunal de origem NÃO afastam a prática do ato de improbidade

administrativa por violação de princípios da administração pública, uma

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vez que foi constatado o elemento subjetivo dolo na conduta do agente,

mesmo na modalidade genérica, o que permite o reconhecimento de ato

de improbidade administrativa. 5. Não se pode aceitar que prefeitos não saibam da ilicitude da não prestação de contas. Trata-se de

conhecimento mínimo que todo e qualquer gestor público deve ter.

Demonstrada a conduta típica por meio de dilação probatória nas

instâncias ordinárias, não se pode rediscutir a ausência de dolo em sede

de recurso excepcional, haja vista o impedimento da Súmula 7/STJ. 6.

No tocante ao alegado de que houve prestação de contas, não é possível analisar sem afastar o óbice da Súmula 7 desta Corte, uma vez que o

acórdão expressamente afirmou e determinou a condenação por

improbidade administrativa, exatamente por sua ausência. Agravo

regimental improvido. (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 1411699/SP;

Relator: Min. Humberto Martins; Órgão Julgador: Segunda Turma;


Ressalta-se que também é necessário evoluir as interpretações sobre a

ausência de prestação de contas para abarcar as situações de prestações de

contas incompletas ou simuladas como ato de improbidade administrativa, pois

um simples protocolo de uma prestação de contas jamais poderá ser entendida

como uma prestação de contas efetiva.

2.6. PRESCRIÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DO

PARTICULAR QUE AGE COM O AGENTE PÚBLICO:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARTICULAR EM

CONLUIO COM AGENTES PÚBLICOS. APLICAÇÃO DO ART. 23 DA LIA.

POSSIBILIDADE. 1. A compreensão firmada no Superior Tribunal de

Justiça é no sentido de que, nas ações de improbidade administrativa,

para o fim de fixação do termo inicial do curso da prescrição, aplicam-se

ao particular que age em conluio com agente público as disposições do

art. 23, I e II, da Lei nº 8.429/1992. Precedentes: REsp 1405346 / SP,

Relator(a) p/ Acórdão Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe

19/08/2014, AgRg no REsp 1159035/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon,

Segunda Turma, DJe 29/11/2013, AgRg no REsp 1197967 / ES, Rel.

Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 08/09/2010. 2. Agravo

Regimental não provido. (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 1510589/SE;

Relator: Min. Benedito Gonçalves; Órgão Julgador: Primeira Turma;


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No presente julgdo, o Tribunal da Cidadania reafirma seu entendimento

de que o termo inicial da prescrição em improbidade administrativa em relação

a particulares que se beneficiam, concorrem ou induzem o ato ímprobo é idêntico

ao do agente público que praticou a ilicitude, lembrando-se que é inviável a

propositura de ação civil de improbidade administrativa exclusivamente contra

o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da

demanda.

2.7. PRESCRIÇÃO SERVIDOR EFETIVO E COMISSIONADO AO MESMO

TEMPO:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 23, I, DA

LEI 8429/92. MANDATO ELETIVO. AFASTAMENTO PARA EXERCÍCIO

DE CARGO EM COMISSÃO. CONTINUIDADE DO VÍNCULO PARA FINS

DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. ARTS. 9º 10 E 11 DA LEI 8429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DO ATO ÍMPROBO

EXPRESSAMENTE RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME

DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A Segunda Turma desta colenda Corte já se pronunciou no

sentido de que, caso sejam exercidos cumulativamente, cargo efetivo

e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, deve

prevalecer o primeiro para fins de contagem da prescrição, em razão

do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública. (...) (In: STJ;

Processo: AgRg no REsp 1500988/RS; Relator: Min. Mauro Campbell Marques; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 12/02/15;


Segundo entendeu o Tribunal da Cidadania na hipótese do servidor

público que praticou ato de improbidade administrativa ser servidor efetivo em

exercendo função comissionada, deve-se aplicar o przo prescrional que seria

aplicado ao servidor efetivo, nos termos do art. 23, inciso II, da LIA:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas

nesta lei podem ser propostas:

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas

disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos

de exercício de cargo efetivo ou emprego.

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2015.2

Trata-se de uma interpretação, em tese, mais favorável à moralidade

administrativa, pois o fim da função comissionada nestes casos não significa o

fim do vínculo com a administração pública.

Contudo, diante do caso concreto, o aplicação do prazo prescricional da lei

que rege as faltas disciplinares podem ser até mesmo menores que os cinco anos

contados do final do cargo em comissão (art. 23, inciso I, da LIA).

2.8. PRESCRIÇÃO PENAL NAS AÇOES DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA. MILITAR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PRESCRIÇÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. PRAZO

PRESCRICIONAL. ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/90. PRESCRIÇÃO

NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA 83/STJ. DIVERGÊNCIA

JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. (…) 2. Segundo o art. 23, inciso II, da Lei n.

8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa -, o prazo prescricional

para a ação de improbidade é o "previsto em lei específica para faltas

disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos

de exercício de cargo efetivo ou emprego". 3. O art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/90 remete à lei penal o prazo prescricional quando o ato também

constituir crime. In casu, o recorrente foi denunciado na Ação Penal de

n° 2007.34.00.032360-4 (IPL n° 2007.3 4.00.024276-0), em trâmite na

12º Vara Seção Judiciária, pelo crime de estelionato, cujo prazo

prescricional é de 12 (doze) anos. Considerando-se o termo inicial da

prescrição a data em que o fato se tornou conhecido, ou seja, em 28.3.2001, não se encontra prescrita a presente ação, uma vez que

ajuizada em 14.8.2006. Precedentes. AgRg no REsp 1.386.186/PE, Rel.

Min. Humberto Martins, Segunda Turma; REsp 1.386.162/SE, Rel. Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma; REsp 1234317/RS, Rel. Min. Mauro

Campbell Marques, Segunda Turma. Incidência da Súmula 83/STJ. (…) (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp 654.501/DF; Relator: Min.

Humberto Martins; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:

28/04/15; Publicação: DJe, 06/05/15)

O precedente reafirma o entendimento pela aplicabilidade do prazo

prescrcional criminal nas ações de improbidade administrativa, nos termos do

art. 23, inciso II, da LIA, inclusive ressaltando a forma da contagem

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2015.2

considerando o termo inicial da prestação a partir da data que o fato se tornou

conhecido.

2.9. A DEMORA DA CITAÇÃO E O PRAZO PRESCRICIONAL:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. RESSARCIMENTO

AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. DEMORA DA CITAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FALHA DA MÁQUINA JUDICIÁRIA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O

prazo prescricional para as ações de improbidade administrativa é, em

regra, de cinco anos, ressalvando-se a imprescritibilidade da pretensão

de ressarcimento ao erário. No caso de agente político detentor de

mandado eletivo ou de ocupantes de cargos em comissão e de função de confiança inseridos no polo passivo da ação, inicia-se a contagem do

prazo com o fim do mandato. Exegese do art. 23, I, da Lei 8.429/92.

Precedentes. 2. O Tribunal de origem afastou a ocorrência da prescrição,

reconhecendo que a demora da citação deu-se por mecanismos inerentes

ao Judiciário. Portanto, aferir as circunstâncias que deram causa à

demora na citação demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em razão do óbice da

Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (In: STJ; Processo: AgRg

no AREsp 663.951/MG; Relator: Min. Humberto Martins; Órgão

Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 14/04/2015; Publicação: DJe,

20/04/2015)

A demora da citação por circunstâncias do Poder Judiciário não enseja a

prescrição do ato de improbidade administrative, pois não há como culpar a

demora na citação ao autor da ação.

Ou seja, o STJ reafirmou o seu entendimento no sentido de que, nesses

casos, deve-se prosseguir com a demanda e acaso recebida a ação de

improbidade, seja realizada a citação do Réu com a retroação dos efeitos da

interrupção da prescrição para o momento da propositura da ação:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE.

REQUERIMENTO DE NOTIFICAÇÃO REALIZADO FORA DO PRAZO

PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. I – O Tribunal a quo entendeu que a propositura da ação não teria o condão de interromper o

prazo prescricional se o autor não pleiteia a notificação prevista no

parágrafo 7º do artigo 17 da lei 8.429/92, com os acréscimos impostos

pela MPV n. 2225/2001, dentro deste período. II – Ocorre que a norma

acima aludida não impõe alteração aos critérios de interrupção do prazo

prescritivo, sendo de rigor desta feita, a observância do artigo 219,

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2015.2

parágrafo 1º, do Código de Processo Civil. III – Assim, em sendo realizada

a notificação imanente ao parágrafo 7º do art. 17 da Lei 8.429/92, mesmo

fora do prazo qüinqüenal do artigo 23, I, daquele diploma legal, deveria o magistrado prosseguir com as providências previstas nos parágrafos

seguintes para, acaso recebida a petição inicial, ser realizada a citação e

efetivada a interrupção da prescrição com a retroação deste momento

para o dia da propositura da ação. IV – Recurso especial provido. (In: STJ;

Processo: REsp 695084/RS; Relator: Ministro Francisco Falcão; Órgão

Julgador: T1 – Primeira Turma; Julgamento: 20/09/2005; Publicação:

DJU, 19/12/2005)

Neste mesmo sentido, enuncia a Súmula nº 106 do STJ: “Proposta a ação

no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes

ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou

decadência.”

2.10. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PARTICULAR NA AÇÃO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO

ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CONDIÇÕES DA AÇÃO. SÚMULA 7/STJ. POSSIBILIDADE DE O PARTICULAR FIGURAR NO POLO

PASSIVO DA ACP. POSSIBILIDADE. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO

SUBJETIVO DOLO GENÉRICO. CARACTERIZADO. PRECEDENTES.

SÚMULA 83/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 12 DA LEI N. 8.429/92.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. (…) 3. A

jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que "os

particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que

figure no pólo passivo um agente público responsável pelo ato

questionado, o que não impede, contudo, o eventual ajuizamento de Ação

Civil Pública comum para obter o ressarcimento do Erário" (REsp 896.044/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em

16.9.2010, DJe 19.4.2011), o que não ocorre no presente caso. 4. No caso

dos autos, ficou comprovada a improbidade administrativa, bem como o

elemento subjetivo dolo na conduta do recorrente, sob entendimento de

que "Restou evidenciado que o réu seria o beneficiário imediato e direto da renovação do contrato entre a Caixa Econômica Federal e a empresa

GTECH, então responsável pelo gerenciamento das loterias sob a

responsabilidade da CEF". 5. Como se vê, as considerações feitas pelo

Tribunal de origem não afastam a prática do ato de improbidade

administrativa, uma vez que foi constatado o elemento subjetivo dolo

genérico na conduta do agente, independente da constatação de dano ao erário, o que permite o reconhecimento de ato de improbidade

administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. (…) (In: STJ; Processo:

AgRg no AREsp 595.192/DF; Relator: Ministro Humberto Martins;

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Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 12/02/2015; Publicação:

DJe, 04/03/2015)

O Tribunal da Cidadania consolidou entendimento pela legitimidade

passiva do particular nas ações de improbidade administrativa, desde que

obedecidos os ditames do art. 3º da LIA – benefício direto, concorrência ou

participação com ato de improbidade – e desde que em cumulação com o agente

público ímprobo.

2.11. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO

COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO

AOS PRINCÍPIOS:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO

PÚBLICO. PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. RECONHECIMENTO

DE DOLO GENÉRICO. PENALIDADE APLICADA. PROPORCIONALIDADE.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte

Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade

tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.

Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da

Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que

o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas

hipóteses do artigo 10. 2. Os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92, como visto, dependem da

presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência

de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.

3. Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo, embora tenha consignado que

era prescindível a demonstração de dolo ou culpa do agente, reconheceu expressamente ser "flagrante a inobservância da regra de provimento

dos cargos públicos por meio de concurso público, conforme previsto

na Carta Magna, deve ser reconhecida a ilegalidade na contratação",

daí porque não há que se falar na inexistência do elemento doloso.

(…) (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 1500812/SE; Relator: Min.

Mauro Campbell Marques; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:

21/05/15; Publicação: DJe, 28/05/2015)

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2015.2

A contratação de servidor público em flagrante desrespeito as regras de

concurso público é, há muito tempo, entendido como ato de improbidade

administrativa por violação aos princípios administrativos.

Contudo, é interessante ressaltar que o próprio STJ, mesmo entendendo

que essas contratações ilegais caracterizam ato de improbidade administrativa,

não obriga por si só a presença, no polo passivo da demanda dos contratados de

forma ilegal, conforme enuncia o julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. PREFEITO.

GESTORES MUNICIPAIS. CONTRATAÇÃO. EMPREGADOS PÚBLICOS.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CESSÃO AO MUNICÍPIO. MULTA

PROCESSUAL. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. AFASTAMENTO. VIOLAÇÃO DOS ART. 165, 458, II, E 535, I, DO CPC. ACÓRDÃO

FUNDAMENTADO. INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO À PARTE

DOS GESTORES DA EMPRESA PÚBLICA. VERIFICADA. DADOS NO

ACÓRDÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 23, I, DA LEI 8.429/92. TIPIFICAÇÃO

DA CONDUTA NO ART. 11 DA LIA E CRITÉRIOS PARA MULTA CIVIL.

SÚMULA 7/STJ. CONDUTA ÍMPROBA DO PREFEITO AO ACOLHER OS EMPREGADOS CEDIDOS. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA.

POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. LITISCONSÓRCIO PASSIVO.

DESNECESSIDADE. SÚMULA 83/STJ. COTEJO ANALÍTICO.

DEFICIÊNCIA. 1. Recursos especiais interpostos contra acórdão que

manteve condenação dos réus em ação civil pública ajuizada contra a contratação de empregados, sem concurso, para empresa pública

municipal, que eram cedidos à Administração Pública municipal. O

acórdão determinou a nulidade dos contratos de trabalho e fixou multa

civil em caráter solidário aos gestores. (…) 5. No caso concreto, o

acórdão proferido na origem é muito claro ao evidenciar a presença

do dolo genérico e da infração ao art. 11 da Lei n. 8.429/92, uma vez que não é aceitável a contratação de empregados em empresa pública,

com a cessão deles ao Poder Executivo municipal sem a ocorrência

do devido concurso público. Desconstituir tal panorama fático exigiria

incorrer em violação do teor da Súmula 7/STJ. Precedentes: REsp

1.424.550/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 14.8.2014; AgRg no

AgRg no AREsp 533.495/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda

Turma, Dje 17/11/2014; AgRg no AREsp 135.509/SP, Rel. Ministra

Eliana Calmon, Segunda Turma, Dje 18/12/2013. 8. A jurisprudência

do Superior Tribunal de Justiça é clara ao indicar que a

responsabilidade nas ações de improbidade, entre os ímprobos é solidária. Aplicável a Súmula 83/STJ. Precedente: Resp 1.407.862/RO,

Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje

19/12/2014. 9. Não há violação dos arts. 47 e 267 do Código de Processo

Civil em razão da ausência de formação do polo 30 assive com os

empregados públicos ilegalmente contratados. A questão é semelhante às

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2015.2

encontradas nas ações de improbidade dirigidas contra contratações de

empresas sem licitação. Aplicável a Súmula 83/STJ. Precedentes: Resp

1.407.862/RO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 19/12/2014; Resp 1.243.334/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,

Primeira Turma, Dje 10/5/2011. (…) (In: STJ; Processo: Resp

1261057/SP; Relator: Min. Humberto Martins; Órgão Julgador:

Segunda Turma; Julgamento: 05/05/15; Publicação: Dje, 15/05/15)

Ou seja, o Tribunal da Cidadania entende que a responsabilidade pelo ato

de improbidade administrative é solidária entre os ímprobos, mas isso não

geraria a legitimidade passiva necessária dos contratados de forma ilegal, salvo

se comprovado que o mesmo também agiu de forma dolosa nos termos do art.

3º da LIA, beneficiando-se, concorrendo ou induzindo o ato ímprobo.

2.12. NEPOTISMO COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. NEPOTISMO. NOMEAÇÃO DE FAMILIARES PARA

OCUPAR CARGOS EM COMISSÃO ANTES DA EDIÇÃO DA SÚMULA

VINCULANTE 13/STF. DESCUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OFENSA AO

ART. 11 DA LEI 8.429/1992. DESPROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES.

INEXISTÊNCIA. 1. Na origem, o Ministério Público do Estado de Minas

Gerais propôs ação civil pública, na qual imputa aos réus a prática de

atos de improbidade administrativa oriundos de nepotismo, requerendo

sua condenação nas sanções previstas nos arts. 4 e 11 da Lei n. 8.429/1992. 2. No caso, a prática de nepotismo está efetivamente

configurada, e, como tal, representa grave ofensa aos princípios da

Administração Pública, em especial, aos princípios da moralidade e da

isonomia, enquadrando-se, dessa maneira, no art. 11 da Lei n.

8.429/1992. 3. A nomeação de parentes para ocupar cargos em comissão, ainda que ocorrida antes da publicação da Súmula

Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal, constitui ato de

improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da

Administração Pública, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.429/1992,

sendo despicienda a existência de regra explícita de qualquer

natureza acerca da proibição. 4. A revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade administrativa implica reexame do

conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ,

ressalvados casos excepcionais, nos quais, da leitura dos julgados

proferidos na instância ordinária, exsurgir a desproporcionalidade entre

o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não ocorre no caso vertente. Agravo regimental improvido. (In: STJ; Processo: AgRg no REsp

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2015.2

1362789/MG; Relator: Min. Humberto Martins; Órgão Julgador:

Segunda Turma; Julgamento: 12/05/15; Publicação: DJe, 19/05/2015)

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a

nomeação de parente para ocupar cargos em comissão constitui ato de

improbidade administrativa por violação aos princípios, inclusive indepedente

de qualquer regra de proibição explícita neste sentido, já que a regra proibitiva

advém dos próprios princípios constitucionais (art. 37 da LIA).

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEPOTISMO. VIOLAÇÃO DE

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OFENSA AO ART. 11 DA

LEI 8.429/1992. DESPROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES.

INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. (…) 2. No caso,

a prática de nepotismo está efetivamente configurada e como tal

representa grave ofensa aos princípios da Administração Pública, em especial aos princípios da moralidade e da isonomia, enquadrando-se,

dessa maneira, no art. 11 da Lei n. 8.429/92. Precedentes 3. A nomeação

de parentes para ocupar cargos em comissão, ainda que ocorrida antes

da publicação da Súmula vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal,

constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os

princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.429/92, sendo despicienda a existência de regra explícita de qualquer

natureza acerca da proibição. 4. Ante a gravidade da conduta descrita no

acórdão recorrido, não se observa desproporcionalidade das penas

impostas, quais sejam: (I) ressarcimento do danos havidos ao erário, e (II)

multa de dez vezes o valor do seu subsídio mensal líquido. (…) (In: STJ; Processo: REsp 1499622/SP; Relator: Min. Humberto Martins; Órgão


12/03/15)

2.13. A SANÇÃO DA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA POR ATO DE


ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. PERDA DA

FUNÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA CONDENAÇÃO. TRÂNSITO EM

JULGADO. DECLARAÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. MERO

CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO

DE VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA AO DIREITO POSTULADO. 1.

Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra o ato

administrativo que declarou a perda da função pública de servidor

público por atenção ao teor de sentença judicial transitada em julgada.

O impetrante alega violação do devido processo legal e o abuso de direito.

Página 33





2015.2

2. A aplicação da penalidade de perda de função pública, prevista nos

arts. 9º, 10º e 11 da Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade

Administrativa), abrange todas as atividades e vínculos que o agente

ímprobo eventualmente possuir com o poder público. 3. "A sanção de

perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele

que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o

exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente

esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível" (REsp

1.297.021/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe

20.11.2013). No mesmo sentido: REsp 924.439/RJ, Rel. Ministra Eliana

Calmon, Segunda Turma, DJe 19.8.2009. 4. Não há falar em violação do

devido processo legal, pois o ato administrativo atacado (fl. 12) somente

deu cumprimento administrativo à decisão judicial, transitada em

julgado, por meio da qual se declarou a perda da função pública. Recurso

ordinário improvido. (In: STJ; Processo: RMS 32.378/SP; Relator: Min.

Humberto Martins; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:

05/05/15; Publicação: DJe, 11/05/15)

O STJ entende que a sanção de perda da função pública deve ser entendida

de forma aplica, abrangendo todos os tipos de vínculos que o agente ímprobo

eventualmente mantiver com o Poder Público, não se limitando à função em sí e

englobando a hipótese de perda do emprego ou cargo público, conforme também

já teve oportunidade de decidir:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART. 12 DA LEI N. 8.429/1992. PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA.

CONTROVÉRSIA A RESPEITO DOS SEUS EFEITOS. 1. Não se discute

nos autos a caracterização de ato de improbidade em razão da

acumulação ilegal de cargos públicos. 2. Recurso especial no qual se discute se a sanção de perda da função pública se limita à proibição do

exercício da função até então desempenhada pelo agente ímprobo, ou

acarreta a perda do direito de ocupar o cargo público por meio do qual a

desempenhava. 3. O art. 12 da Lei n. 8.429/1992, quanto à sanção de

perda da função pública, refere-se à extinção do vínculo jurídico entre o

agente ímprobo e a Administração Pública, de tal sorte que, se o caso de improbidade se referir a servidor público, ele perderá o direito de ocupar

o cargo público, o qual lhe proporcionava desempenhar a função pública

correlata, que não mais poderá exercer. Recurso especial provido para

cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença. (In: STJ; Processo:

REsp 1069603/RO; Relator: Min. Humberto Martins; Órgão Julgador:

Segunda Turma; Julgado: 11/11/2014; Publicação: DJe, 21/11/2014)

Página 34





2015.2

Nesta mesma toada, o STJ também entendeu que a sanção de perda da

função pública também deve ser aplicada em desfavor dos membros do

Ministério Público:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTROVÉRSIA A

RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA DE PERDA

DE CARGO A MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial no qual se discute a possibilidade de haver aplicação

da pena de perda do cargo a membro do Ministério Público, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa. 2. Constatado que a Corte

de origem empregou fundamentação adequada e suficiente para dirimir

a controvérsia, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do CPC. 3.

Nos termos do art. 37, § 4º, da Constituição Federal e da Lei n.

8.429/1992, qualquer agente público, de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios pode ser punido com a pena de perda do cargo que ocupa, pela prática de atos de improbidade

administrativa. 4. A previsão legal de que o Procurador-Geral de Justiça

ou o Procurador-Geral da República ajuizará ação civil específica para a

aplicação da pena de demissão ou perda do cargo, nos casos elencados

na lei, dentre os quais destacam-se a prática de crimes e os atos de improbidade, não obsta que o legislador ordinário, cumprindo o

mandamento do § 4º do art. 37 da Constituição Federal, estabeleça a

pena de perda do cargo a membro do Ministério Público quando

comprovada a prática de ato ímprobo, em ação civil pública específica

para sua constatação. 5. Na legislação aplicável aos membros do

Ministério Público, asseguram-se à instituição as providências cabíveis para sancionar o agente comprovadamente ímprobo. Na Lei n.

8.429/1992, o legislador amplia a legitimação ativa, ao prever que a ação

será proposta "pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica

interessada" (art. 17). Não há competência exclusiva do Procurador-Geral.

6. Assim, a demissão por ato de improbidade administrativa de membro do Ministério Público (art. 240, inciso V, alínea b, da LC n. 75/1993) não

só pode ser determinada pelo trânsito em julgado de sentença

condenatória em ação específica, cujo ajuizamento foi provocado por

procedimento administrativo e é da competência do Procurador-Geral,

como também pode ocorrer em decorrência do trânsito em julgado da

sentença condenatória proferida em ação civil pública prevista na Lei n. 8.429/1992. Inteligência do art. 12 da Lei n. 8.429/1992. 7. Recurso

especial provido para declarar a possibilidade de, em ação civil

pública por ato de improbidade administrativa, ser aplicada a pena

de perda do cargo a membro do Ministério Público, caso a pena seja

adequada à sua punição. (In: STJ; Processo: REsp 1191613/MG; Relator: Min. Benedito Gonçalves; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento:

19/03/2015; Publicação: DJe, 17/04/2015)

Página 35





2015.2

2.14. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE NO RECEBIMENTO DA

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E

535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 17, § 6º, DA

LEI N. 8.429/92. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. POSSIBILIDADE. FASE EM QUE SE DEVE OBSERVAR O PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO

SOCIETATE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. De início, não

procede a alegação de ofensa ao art. 458, inciso II, do Código de Processo

Civil, pois o Tribunal de origem não pecou na fundamentação do acórdão

recorrido, pois decidiu a matéria de direito valendo-se dos elementos que

julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide. 2. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na

medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão

recorrido, que enfrentou, motivadamente, os temas abordados no recurso

de apelação, ora tidos por omitidos. 3. Existindo indícios de atos de

improbidade nos termos dos dispositivos da Lei n. 8.429/92, sendo procedente a ação e adequada a via eleita, cabe ao juiz receber a inicial e

dar prosseguimento ao feito. Não há ausência de fundamentação a

postergação para sentença final da análise da matéria de mérito.

Ressalta-se, ainda, que a fundamentação sucinta não caracteriza

ausência de fundamentação. 4. Ademais, nos termos do art. 17, § 8º, da

Lei n. 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato

de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via

eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos

ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma

vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. Precedentes. Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (In: STJ;

Processo: AgRg no AREsp 612.342/RJ; Relator: Min. Humberto

Martins; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 05/03/15;


Segundo consolidou entendimento, a ação de improbidade adinistrativa

somente pode ser rejeitada de plano se o magistrado se convencer da inexistência

do ato de improbidade administrativa, da improcedência ou da inadequação da

via eleita (nos termos do art. 17, §8º, da LIA), sendo necessário o recebimento da

ação quando houver indícios da prática do ato ímprobo (Princípio do in dubio pro

societate), possibilitando a instrução processual do feito.

PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PETIÇÃO INICIAL.

RECEBIMENTO. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATO

ÍMPROBO. IN DUBIO PRO SOCIETATE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL

NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade

Administrativa proposta pelo Ministério Público Estadual contra o ora

recorrente, objetivando a condenação pela prática de atos ímprobos. 2. O

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Juiz de 1º Grau recebeu a petição inicial, e dessa decisão o ora agravante

interpôs Agravo de Instrumento. 3. O Tribunal a quo negou provimento

ao Agravo de Instrumento e assim consignou na decisão: "E, especificamente quanto à Contplan e seus sócios, aqui incluído o

agravante, destaca que 'respondem por improbidade administrativa,

porque anuiram e colaboraram para que a fraude restasse perfectílizada

e beneficiaram-se de modo direto com o recebimento dos valores

indevidamente1 (fl. 25). Diante deste contexto, não se pode afirmar, ao

menos em sede de cognição sumária, tenha sido agravante incluído desarrazoadamente no pólo passivo da demanda, como quer fazer crer"

(fl. 785, grifo acrescentado). 4. O Ministério Público Federal, no seu

parecer, bem analisou a questão: "O fundamento central da decisão

agravada é que não só sua qualidade de sócio foi considerada na petição

inicial, mas também o fato de ter a exordial aludido a suposto conluio entre os agentes públicos e particulares integrantes do polo passivo da

demanda" (fl. 786, grifo acrescentado). 5. Nos termos do art. 17, § 8º, da

Lei 8.429/1992, a presença de indícios de cometimento de atos previstos

na referida lei autoriza o recebimento da petição inicial da Ação de

Improbidade Administrativa, devendo prevalecer na fase inicial o

princípio do in dubio pro societate. 6. Ademais, modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese do recorrente,

demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é

inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ.

7. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 604.949/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em

05/05/2015, DJe 21/05/2015)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE.

PRÉVIO INQUÉRITO CIVIL QUE ENCONTRA RESPALDO NO ART. 129,

III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 17, §§ 6º e 8º, DA LEI Nº 8.429/92. ABASTECIMENTO DE VEÍCULOS DE PARTICULARES ÀS

EXPENSAS DO ERÁRIO MUNICIPAL. INDÍCIOS SUFICIENTES DA

EXISTÊNCIA DO ATO ÍMPROBO. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

DECISÃO CORRETA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O reconhecimento da

existência de indícios da prática de atos de improbidade, em casos como

o presente, não reclama o reexame de fatos ou provas. O juízo que se impõe restringe-se ao enquadramento jurídico, ou seja, à consequência

que o Direito atribui aos fatos e provas que, tal como delineados no

acórdão, darão suporte (ou não) ao recebimento da inicial. 2. Não há falar

em nulidade ou ilegalidade do prévio inquérito civil presidido pelo Parquet

autor, cujo procedimento investigativo encontra desenganado respaldo na própria Constituição Federal (art. 129, inc. III). 3. A jurisprudência

desta Corte tem asseverado que "é suficiente a demonstração de

indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria, para

que se determine o processamento da ação, em obediência ao

princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior

resguardo do interesse público" (REsp 1.197.406/MS, Rel.ª Ministra Eliana Calmon, 2.ª T., DJe 22/8/2013). 4. Como sinaliza o § 6º do art.

17 da Lei nº 8.429/92, o recebimento da exordial da ação de improbidade

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supõe a presença de indícios suficientes da existência do ato de

improbidade, sendo certo que, pela dicção do § 8º do mesmo art. 17,

somente será possível a prematura rejeição da ação caso o juiz resulte convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da

ação ou da inadequação da via eleita. 5. No caso em exame, atribui-se

aos réus, dentre eles o recorrente, a ilícita conduta de permitir, às custas

do erário municipal de Orizânia/MG, o abastecimento de veículos

pertencentes a particulares, podendo-se extrair dos autos a existência

de indícios suficientes da caracterização das figuras ímprobas tipificadas nos arts. 10 e 11 da LIA, contexto em que o

encaminhamento judicial deverá operar em favor do prosseguimento

da demanda, exatamente para se oportunizar a ampla produção

probatória, tão necessária ao pleno e efetivo convencimento do

julgador. 6. Recurso especial a que se nega provimento. (In: STJ; Processo: REsp 1504744/MG; Relator: Min. Sérgio Kukina; Órgão

Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 16/04/2015; Publicação: DJe

24/04/2015)

Neste mesmo sentido, o STJ também já consolidou entendimento de que o

elemento subjetivo da conduta (dolo, má-fé, etc) somente poderá ser percebido

após a devida instrução do feito (após recebimento da ação de improbidade

administrativa).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO

ESPECIAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL.

POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INDÍCIOS DE

ATO ÍMPROBOS EXPRESSAMENTE RECONHECIDOS PELO TRIBUNAL

DE ORIGEM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DA EFETIVA PRESENÇA

DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO

REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É pacífica a orientação desta Corte

Superior no sentido da possibilidade do recebimento de embargos de

declaração como agravo regimental quando a pretensão contida no

recurso integrativo tiver nítido e exclusivo caráter infringente. 2. A

conclusão alcançada pelo Tribunal a quo deve ser mantida em todos os seus termos, pois existindo indícios de cometimento de atos enquadrados

na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida,

fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e

9º, da Lei n. 8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de

possibilitar o maior resguardo do interesse público. 3. Além disso, deve ser considerada prematura a extinção do processo com julgamento

de mérito, tendo em vista que nesta fase da demanda, a relação

jurídica sequer foi formada, não havendo, portanto, elementos

suficientes para um juízo conclusivo acerca da demanda, tampouco

quanto a efetiva presença do elemento subjetivo do suposto ato de

improbidade administrativa, o qual exige a regular instrução

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processual para a sua verificação. Nesse sentido: AgRg no REsp

1.384.970/RN, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 29.9.2014.

(In: STJ; Processo: EDcl no REsp 1387259/MT; Relator: Min. Mauro Campbell Marques; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:

16/04/2015; Publicação: DJe, 23/04/2015)

Em outros termos, exigir a comprovação imediata do elementos subjeivo

antes do recebimento da ação de improbidade e, portanto, antes da devida

instrução do feito, constitui grave lesão ao próprio direito de ação, não se

podendo afirmar qualquer juízo conclusive sobre os fatos.

2.15. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO NA INDISPONIBILIDADE DE

BENS POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 7º DA LEI

Nº 8.429/92. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DESNECESSIDADE DE

COMPROVAÇÃO DE DILAPIDAÇÃO IMINENTE OU EFETIVA DO

PATRIMÔNIO DO DEMANDADO E DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS BENS A

SEREM ALCANÇADOS PELA CONSTRIÇÃO. 1 - A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, sob a sistemática dos recursos

repetitivos (art. 543-C do CPC), consolidou o entendimento de que o

decreto de indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de

improbidade administrativa constitui tutela de evidência e dispensa

a comprovação de dilapidação iminente ou efetiva do patrimônio do

legitimado passivo, uma vez que o periculum in mora está implícito no art. 7º da Lei nº 8.429/1992 (LIA). 2 - Nas "demandas por

improbidade administrativa, a decretação de indisponibilidade prevista

no art. 7º, parágrafo único, da LIA não depende da individualização dos

bens pelo Parquet, podendo recair sobre aqueles adquiridos antes ou

depois dos fatos descritos na inicial, bem como sobre bens de família" (REsp 1.287.422/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda

Turma, DJe 22/8/2013). Nesse mesmo sentido, vejam-se, ainda: REsp

1.343.293/AM, Rel. Ministra Diva Malerbi - Desembargadora Convocada

TRF 3ª Região -, Segunda Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp

1.282.253/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe

5/3/2013; REsp 967.841/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/10/2010; bem como as seguintes decisões

monocráticas: REsp 1.410.1689/AM, Relª. Ministra Assusete Magalhães;

DJe 30/9/2014; e AREsp 436.929/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,

DJe 26/9/2014, e AgRg no AREsp 65.181/MG, Rel. Ministro Arnaldo

Esteves Lima, DJe 12/5/2014. 3 - Recurso especial provido. (In: STJ; Processo: REsp 1461882/PA; Relator: Min. Sérgio Kukina; Órgão

Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 05/03/2015; Publicação: DJe

12/03/2015)

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O STJ consolidou entendimento de que a medida de indisponibilidade de

bens por ato de improbidade administrativa constitui tutela de evidência (art. 7º

da LIA), independendo da demonstração concreta do periculum in mora que é

presumido nessas demadandas.

Ou seja, não faz-se necessário demonstrar a efetiva dilapidação dos bens

do demandado, nem qualquer outros element volitivo para demonstrar a´demora,

pois o perigo da demora é presumido nessas demandas.

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO

CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 7º

DA LEI N. 8.429/92. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. REVISÃO.

SÚMULA 7/STJ. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ SOB A

SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. DESPROVIMENTO. 1. O pleito de reversão da cautelar foi indeferido com base nos documentos

acostados pelo Ministério Público, o que impede a revisão dessa prova na

via especial, sob pena de ofensa à Súmula 7/STJ. 2. A Primeira Seção

desta Corte de Justiça, no julgamento do REsp 1.366.721/BA,

solucionado sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), consolidou o entendimento de que o decreto de indisponibilidade

de bens em ação civil pública por ato de improbidade administrativa

constitui tutela de evidência, dispensando a comprovação de periculum

in mora. É suficiente para o cabimento da medida, portanto, a

demonstração, numa cognição sumária, de que o ato de improbidade

causou lesão ao patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito, o que ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(In: STJ; Processo: AgRg no AREsp 369.857/SP; Relator: Min. Og

Fernandes; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 28/04/2015;


2.16. DESNECESSIDADE DE SE INDIVIDUALIZAR OS BENS A SEREM

INDISPONÍVEIS:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO

CONFIGURADA. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE

INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI 8.429/92. VIOLAÇÃO.

DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS BENS. BENS IMPENHORÁVEIS. EXCLUSÃO. (…) 3. A decretação da

indisponibilidade, que não se confunde com o sequestro, prescinde

de individualização dos bens pelo Parquet. A exegese do art. 7º da Lei

8.429/1992, conferida pela jurisprudência do STJ, é de que a

indisponibilidade pode alcançar tantos bens quantos necessários a garantir as consequências financeiras da prática de improbidade, mesmo

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os adquiridos anteriormente à conduta ilícita, excluídos os bens

impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido,

comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba, hipótese em que se resguarda apenas os essenciais à

subsistência do indiciado/acusado. 4. No caso, o Tribunal de origem

cassou a decisão de primeiro grau que deferira a indisponibilidade de

bens não por considerar ausentes os requisitos para concessão da

medida cautelar, mas por entender que o ato acautelatório deferido teria

sido gravoso demais 5. O Tribunal a quo cassou a medida de indisponibilidade que recaía sobre os bens do recorrido unicamente por

ela, equivocadamente, abranger recursos impenhoráveis. Assim, é

patente a violação ao art. 7º da Lei 8.429/1992, pois não seria o caso de

indeferir totalmente tal medida, mas apenas de restringir seu alcance ao

montante necessário para garantir as consequências financeiras da prática da improbidade, com exclusão dos bens impenhoráveis. 6.

Recurso especial parcialmente provido para determinar a

indisponibilidade dos bens penhoráveis do recorrido no montante

necessário à reparação do dano ao erário decorrente do ato ímprobo que

lhe é imputado, excluídos, portanto, os proventos de aposentadoria da

abrangência de tal Medida Cautelar. (In: STJ; Processo: REsp 1461892/BA; Relator: Min. Herman Benjamin; Órgão Julgador:

Segunda Turma; Julgamento: 17/03/15; Publicação: DJe, 06/04/2015)

Ainda quanto a medida de indisponibilidade de bens, o STJ reafirmou o

entendimento de que a constrição de bens pode recair inclusive sobre bens

adquiridos antes do ato ímprobo, sendo desnecessário a individualização de tais

bens, devendo recair sobre todos os bens necessários ao ressarcimento integral

da lesão, salvo os impenhoráveis, salvo se derivarem diretamente do ato ímprobo.

2.17. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO SEM

LICITAÇÃO:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO DE

EFEITO SUSPENSIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO

ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO

SUBJETIVO DOLO GENÉRICO. CARACTERIZADO. PRECEDENTES.

SÚMULA 83/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 12 DA LEI N. 8.429/92.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA

JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE

FÁTICA. (…) 3. No caso dos autos, ficou comprovada a improbidade

administrativa, bem como o elemento subjetivo dolo na conduta do

recorrente, ao omitir-se na regularização da situação jurídica da concessão de transporte público, qual seja, a prorrogação do contrato

sem licitação pública, bem como, autorizando ilegal aumento de

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tarifa. 4. As considerações feitas pelo Tribunal de origem NÃO afastam a

prática do ato de improbidade administrativa por violação de princípios

da administração pública (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), uma vez que foi constatado o elemento

subjetivo dolo na conduta do agente, mesmo na modalidade genérica, o

que permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa. 5.

A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a revisão da

dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade

administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em casos excepcionais, nas quais,

da leitura do acórdão exsurgir a desproporcionalidade entre o ato

praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente. (…) (In:

STJ; Processo: AgRg no AREsp 597.359/MG; Relator: Min. Humberto

Martins; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 16/04/2015;


O Superior Tribunal de Justiça considerou que, em tese, a prorrogação

indevida de contrato administrativo e a manutenção irregular de uma situação

jurídica em desacordo com os ditames da Lei nº 8.666/93 constitui ato de

improbidade passível de responsabilização pela Lei nº 8.429/92.

2.18. CONCESSÃO IRREGULAR DE ISENÇÃO DE TARIFA COMO ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS

PRINCÍPIOS:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO

MUNICIPAL QUE EXERCE INGERÊNCIA SOBRE O SERVIÇO

AUTÔNOMO DE ÁGUAS E ESGOTO PARA QUE SEJA CONCEDIDA

ISENÇÃO ILEGAL DO PAGAMENTO DE TARIFAS EM SERVIÇOS DE

FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. PRÁTICA DE ATO VIOLADOR

DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. DESNECESSIDADE DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. RECONHECIMENTO DE

DOLO GENÉRICO. 1. A hipótese dos autos diz respeito ao ajuizamento

de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, pelo

Ministério Público do Estado de Minas Gerais, sob o argumento de que o

então prefeito de São João Batista da Glória, teria exercido influência junto ao Serviço Autônomo de Água e Esgoto - SAAE, pra que o diretor

do referido órgão isentasse os contribuintes da cobrança pelo

fornecimento de água, satisfazendo interesses próprios e de terceiros. (…)

4. Da leitura do acórdão, verifica-se que, na espécie, o juízo de origem

esclareceu que "ao advogar isenções de tarifas para determinadas

pessoas ou grupo de pessoas, o requerido arrostou os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da pessoalidade e da

eficiência, inscritos em nossa constituição, proporcionando uma

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2015.2

evasão de divisas que deveriam ser empregadas nas necessidades

sociais de toda a comunidade", daí porque não há que se falar na

inexistência do elemento subjetivo doloso. (…) (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 1355136/MG; Relator: Min. Mauro Campbell Marques; Órgão


23/04/2015)

A isenção indevida de tarifas, segundo entendeu o Tribunal da Cidadania,

também pode constituir ato de improbidade administrativa por fraude nas

receitas públicas, não sendo necessário a demonstração concreta de prejuízo já

que o art. 11 da LIA independe da demonstração do prejuízo concreto.

2.19. PROMOÇÃO PESSOAL EM PROPAGANDA COMO ATO DE


PRINCÍPIOS:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI

DE IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. CABIMENTO.

PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. NECESSIDADE DE DOLO GENÉRICO NO ELEMENTO SUBJETIVO DO

TIPO. PROMOÇÃO PESSOAL EM PROPAGANDA. ATO ÍMPROBO POR

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO IMPESSOALIDADE CARACTERIZADO. (…) 4.

No caso dos autos, ficou comprovada a utilização de recursos

públicos em publicidade, para promoção pessoal, uma vez que a

veiculação da imagem do agravante não teve finalidade informativa, educacional ou de orientação, desviando-se do princípio da

impessoalidade. 5. Caso em que a conduta do agente se amolda ao

disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os princípios

da Administração Pública, em especial a impessoalidade, além de ofender

frontalmente a norma contida no art. 37, § 1º, da Constituição da República, que veda a publicidade governamental para fins de promoção

pessoal. 6. As considerações feitas pelo Tribunal de origem NÃO afastam

a prática do ato de improbidade administrativa por violação de princípios

da Administração Pública, uma vez que foi constatado o elemento

subjetivo dolo na conduta do agente, mesmo na modalidade genérica, o

que permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa. Agravo regimental improvido. (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp

634.908/MG; Relator: Min. Humberto Martins; Órgão Julgador:

Segunda Turma; Julgamento: 14/04/2015; Publicação: DJe,

20/04/2015)

O julgado supracitado entendeu que a utilização de recursos públicos em

publicidade com a finalidade de promoção pessoal do agente público, ou seja,

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2015.2

publicidade sem finalidade informativa, educacional ou de orientação, agride o

princípio da impessoalidade (art. 37 da CF/88), podendo-se caracterizar ato de

improbidade administrative por violação aos princípios.

2.20. NÃO RECOLHIMENTO À PREVIDÊNCIA PARA OUTRA DESTINAÇÃO

PÚBLICA:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO APENAS PELO MINISTÉRIO

PÚBLICO. AÇÃO MOVIDA, DENTRE OUTROS, CONTRA O GESTOR DO FUNDO E CONTRA O PREFEITO, POR ALEGADA FALTA DE REPASSE A

FUNDO PREVIDENCIÁRIO DE VALORES DESCONTADOS DE

SERVIDORES E DE RECOLHIMENTO DE MONTANTE A CARGO DA

PREFEITURA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO EM PRIMEIRO GRAU E

IMPROCEDÊNCIA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECONHECIMENTO, NESTA QUADRA RECURSAL ESPECIAL, DE EXTEMPORANEIDADE DA

APELAÇÃO OFERTADA PELO GESTOR DO FUNDO NA INSTÂNCIA

ORDINÁRIA, DAÍ RESULTANDO O RESTABELECIMENTO DE SUA

CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA SENTENÇA DE PISO. JÁ QUANTO AO

PREFEITO, REJEIÇÃO DO ESPECIAL DO PARQUET NO TOCANTE À

PRETENDIDA OFENSA AO ART. 535 DO CPC, MAS ACOLHIMENTO EM RELAÇÃO À CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA ÍMPROBA DE VIOLAÇÃO

A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PRESENTE O DOLO

GENÉRICO, COM O RESTABELECIMENTO DAS SANÇÕES IMPOSTAS

EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (…) 3.

Já no que respeita ao Alcaide, consoante desponta do arcabouço fático

delineado no acórdão, sobre o qual não há controvérsia, e diversamente da conclusão adotada pela instância recursal de origem, está claramente

demonstrado o dolo desse recorrido, no mínimo genérico, resultante da

ausência de repasse ao Fundo Previdenciário dos Servidores Públicos

do Município de verba a este pertencente por determinação legal,

alusiva aos valores efetivamente descontados dos vencimentos dos servidores e também da contribuição devida pela Prefeitura

Municipal. Tal conduta, atentatória ao princípio da legalidade, nos

termos da jurisprudência desta Corte, é suficiente para configurar o ato

de improbidade capitulado no art. 11, caput e II, da Lei nº 8.429/92. (…)

(In: STJ; Processo: REsp 1238301/MG; Relator: Min. Sérgio Kukina;

Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 19/03/2015; Publicação:

Dje, 04/05/2015)

O STJ entendeu que o desvio de finalidade dos recursos recolhidos da

contribuição previdenciária do servidor público (consignados previdenciários)

caracteriza ato de improbidade administrativa por violação aos princípios, já que

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2015.2

a omissão de transferir recursos vinculados agride de morte o princípio da

legalidade administrativa.

É importante ressaltar que o caso concreto foi omisso quanto a

caracterização do ato de improbidade administrativa por lesão ao erário, já que,

em tese, o não recolhimento das contribuições previdenciárias constituem em

mora tanto o servidor como o município, causando dano material (pelo

pagamento de juros e/ou multa) e dano moral coletivo.

2.21. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CUMULADA COM

PEDIDO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DE

PROPOSITURA DE AÇÃO AUTÔNOMA PARA PLEITEAR

RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. TEMA NÃO PREQUESTIONADO.

AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 535 DO CPC.

SÚMULA 211/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a tese de que "não parece

tecnicamente adequado, com a devida vênia do entendimento contrário,

é valer-se de um instituto processual prescrito - ação civil de

responsabilização por atos de improbidade - para obter o fim único do

ressarcimento - que deveria ser buscado pela via ordinária" e o ora agravante não indicou no recurso especial ofensa ao art. 535 do CPC,

alegando a existência de possível omissão. 2. Nada obstante a instância

judicante de origem tenha genericamente declarado como

prequestionados os dispositivos legais tidos por vulnerados no recurso

especial, o fato é que não procedeu ao exame da matéria. Nesse contexto,

é inafastável a incidência da Súmula 211/STJ, conforme a reiterada jurisprudência do STJ. 3. Ainda que superado o óbice processual

apontado, melhor sorte não teria o agravante. Isso porque a 1ª Seção do

STJ firmou sua compreensão no sentido da prescindibilidade de

propositura de ação autônoma para se pleitear ressarcimento ao

erário, ainda que já estejam prescritas as penas referentes à prática de

atos de improbidade (REsp 1.289.609/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 2/2/2015). 4. Agravo regimental a que

se nega provimento. (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp 160.306/SP;

Relator: Min. Sérgio Kukina; Órgão Julgador: Primeira Turma;

Julgamento: 17/03/2015; Publicação: DJe 16/04/2015)

O Tribunal da Cidadania reafirmou o seu entendimento sobre a

desnecessidade de ajuizamento de ação de ressarcimento, sob o rito ordinário,

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mesmo após o reconhecimento da prescrição dos fatos em ação de improbidade

administrativa.

Em verdade, tratando-se de processo coletivo, regido pelo princípio da

primazia do mérito e pela instrumentalidade das formas, a necessidade de se

ajuizar uma nova ação autônoma requerendo o ressarimento ao erário torna-se

despicienda.

Neste mesmo sentido, o STJ inclusive já entendeu inclusive pela

irrelevância do nomen juris confirido à ação judicial (ação de improbidade

administrativa e ação de ressarcimento), mas o direito afirmado e os fatos

narrados:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPRESCRITIBILIDADE. ART. 37, § 5º, DA CF. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. LEGITIMIDADE DO

MINISTÉRIO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO DA

PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE COMO CAUSA DE PEDIR

RESSARCIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA QUE LEGITIMA

A ATUAÇÃO DO PARQUET. NOMEN IURIS DA AÇÃO. IRRELEVÂNCIA.

RITO DEFINIDO PELO OBJETO DA PRETENSÃO. ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO OU MAIS AMPLO AO EXERCÍCIO DO

DIREITO DE DEFESA. ADEQUAÇÃO. PRECEDENTE DA PRIMEIRA

SEÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO, DIGERGINDO DO RELATOR. (In: STJ;

Processo: REsp 1261660/SP; Relator p/ Acórdão: Min. Benedito

Gonçalves; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 24/03/2015;

Publicação: DJe 16/04/2015)

2.22. FRAUDE NO PONTO DE FREQUÊNCIA COMO ATO DE


ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM

ASSINATURA DE PONTO DE FREQUÊNCIA. REVALORAÇÃO DA

PREMISSA FÁTICA CONTIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ATO DE IMPROBIDADE CARACTERIZADO. ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992.

APLICAÇÃO DE MULTA. (…) 2. No caso, o Tribunal de Justiça a quo

externou o entendimento de que a conduta desidiosa, imoral e ilegal de

servidora pública, ocupante do cargo de técnico-judiciário, no

desempenho de suas funções, pode caracterizar ilícito administrativo e penal; nada obstante, externou que, pelo fato de não ter sido detectado o

ânimo de favorecer a si mesma ou a terceiros, ou de prejudicar os serviços

administrativos judiciários, sua conduta, "quando muito, revela

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desmotivação profissional que assola boa parte do serviço público,

resultado de uma soma indeterminada de fatores. Assim, dúvidas não há

de que apesar de altamente reprovável a conduta praticada pela servidora, não enseja a caracterização de ato ímprobo". 3. O agente público, seja

qual for o cargo que ocupa, deve atuar conforme as competências e

limitações que a lei estabelecer. E disso tem ciência desde o momento em

que toma posse no cargo, estando suas atribuições, obrigações e deveres

delineados na legislação que o regulamenta. (…) 7. Com efeito,

revalorando-se a premissa de que a ré "[...] solicitou que a estagiária [...] efetuasse o registro de seu ponto, já que estaria impossibilitada de

exercer suas funções naquela data [...] além da evidente má-fé, tal ato

caracteriza ilícito penal", observa-se que essa conduta é dolosa e

violadora dos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade,

da honestidade e da lealdade à instituição, o que caracteriza, com nitidez, ato ímprobo descrito no art. 11 da Lei n. 8.429/1992. (…) 8.

Considerando a gravidade da conduta de determinar à estagiária a

assinatura do ponto de frequência, em nome do servidor faltoso, bem

como o fato de não se ter notícia no acórdão recorrido que esse proceder

era uma constante, aplica-se a sanção de multa, no valor de 10 vezes o

valor da remuneração relativa ao dia em que foi assinado o ponto pela estagiária. Recurso especial parcialmente provido para cassar o acórdão

recorrido e, reconhecendo a prática de ato improbo pela servidora Vera

Lúcia Vieira, condená-la à pena de multa, no valor de 10 vezes sua

remuneração diária. (In: STJ; Processo: REsp 1453570/SC; Relator:

Min. Humberto Martins; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:

19/03/2015; Publicação: DJe, 07/05/2015)

O STJ entendeu que a fraude no ponto de frequência do servidor público

faltoso constitui ato de improbidade administrativa por violação aos princípios,

sendo a má-fé atestada pela própria conduta fraudulenta para atestar os

registros.

2.23. DISPENSA ACIMA DO VALOR PERMITIDO COMO ATO DE

IMPROBIDADE POR LESÃO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS

PRINCÍPIOS:

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AQUISIÇÃO DE

GÊNEROS ALIMENTÍCIOS PARA A MERENDA ESCOLAR COM

RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS. ALÍNEA “C”. NÃO DEMONSTRAÇÃO

DA DIVERGÊNCIA. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. (…) 3. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou, com base no 46uarto46 fático-probatório dos autos,

que, “Com relação ao mérito da causa, entendo que ficaram comprovadas

a autoria e a materialidade de ato de improbidade. (…) A simples leitura

dos vários dispositivos da citada Lei, que tratam das modalidades de

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improbidade, já permite denotar a ocorrência de hipóteses em que o mero

enriquecimento ilícito ou a violação de princípios administrativos já basta

para que se tenha por consubstanciada a improbidade. No caso concreto, o apelante foi Prefeito do Município de Macambira/SE, que recebeu

recursos públicos federais, do Fundo Nacional de Desenvolvimento da

Educação – FNDE, destinados à aquisição de merenda escolar. Na espécie,

foram empregados R$ 20.774,20 (vinte mil, setecentos e setenta e

47uarto reais e vinte centavos), mediante dispensa de licitação, sem

que se configurasse hipótese de tal dispensa, já que ultrapassado o teto legalmente previsto. Esta prática resultou em cerceamento da

competitividade, vulneração à isonomia e afronta à legalidade, como

assinalado na sentença vergastada. Cometeu-se ato de improbidade

contemplado no artigo 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, que menciona a

conduta de ‘frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente’. O ‘caput’ de tal dispositivo, bastante abrangente, se

reporta à ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente, logo, também é

cabível na forma culposa. Também se evidenciou a contrariedade aos

deveres de imparcialidade e legalidade a que faz menção o artigo 11, da

mesma Lei. No que tange à dosimetria das penas (…) foi adequada a

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por

intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo

de 3 (três) anos” (fls. 746-747, e-STJ). A revisão desse entendimento

implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ.

Precedentes: AgRg no Resp 1.437.256/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 30.9.2014; e AgRg no AREsp 532.658/CE,

Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Dje 9.9.2014. 4. O

agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental,

não apresentando nenhum argumento novo. 5. Agravo Regimental não

provido. (In: STJ; Processo: AgRg no Resp 1417974/SE; Relator: Min.

Herman Benjamin; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:

10/03/2015; Publicação: Dje, 06/04/2015)

O Tribunal da Cidadania consignou que a dispensa indevida de licitação,

no caso a dispensa em valor superior ao limite legal, constitui ato de improbidade

administrativa por lesão ao erário presumido, já que cerceia a competetividade

impossibilitando a participação dos demais interessados.

2.24. INEXIGIBILIDADE IRREGULAR COMO ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS SEM

NECESSIDADE DA PROVA CONCRETA DO PREJUÍZO:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A

DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL ATRAI O ÓBICE DA

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SÚMULA 284/STF. CONTRATAÇÃO DIRETA REALIZADA PELO PODER

PÚBLICO SEM SUPORTE LEGAL. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE PARA

ENSEJAR A CONDENAÇÃO DO RÉU NO CAPUT DO ART. 11 DA LIA. DISPENSA DE PROVA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E DE

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AGENTE. RECURSO DESPROVIDO. (…)

2. No âmbito das contratações pelo Poder Público, a regra é a

subordinação do administrador ao princípio da licitação, decorrência,

48umer, do art. 37, XXI, da Constituição Federal. Tratando-se, portanto,

a inexigibilidade de licitação de exceção legal, é certo que sua adoção, pelo gestor público, deverá revestir-se de redobrada cautela, em

ordem a que não sirva de subterfúgio à inobservância do certame

licitatório. No caso concreto dos autos, desponta que a contratação

direta realizada pelo Poder Público de Assis-SP, por intermédio de seus

prepostos, careceu de suporte legal. 3. O STJ tem compreensão no sentido de que “o 48umerou subjetivo, necessário à configuração de

improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei

8.429/1992, é o dolo genérico de 48umerous conduta que atente contra

os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de

dolo específico” (Resp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin,

Primeira Seção, Dje 4/5/2011). 4. Segundo o arcabouço fático delineado no acórdão local, sobre o qual não há controvérsia, restou claramente

evidenciado o dolo do recorrente, quando menos genérico, no passo em

que anuiu à inexigibilidade de procedimento licitatório, ensejando a

indevida contratação direta de prestação de serviço técnico de

elaboração de estudos de viabilidade, projeto e acompanhamento do processo de municipalização do ensino de 1º grau em Assis-SP. Tal

conduta, atentatória ao princípio da legalidade, nos termos da

jurisprudência desta Corte, é suficiente para configurar o ato de

improbidade capitulado no art. 11 da Lei nº 8.429/92. 5. É for a de

dúvida que a conduta do agente ímprobo pode, sim, restar tipificada na

própria cabeça do art. 11, sem a necessidade de que se encaixe, obrigatoriamente, em qualquer das figuras previstas nos oito incisos que

compõem o mesmo artigo, máxime porque aí se acham descritas em

caráter apenas exemplificativo, e não em regime 48umerous clausus. 6.

O ilícito de que trata o art. 11 da Lei nº 8.429/92 dispensa a prova de

prejuízo ao erário e de enriquecimento ilícito do agente. 7. Recurso especial a que se nega provimento. (In: STJ; Processo: Resp

1275469/SP; Relator p/ Acórdão: Min. Sérgio Kukina; Órgão Julgador:

Primeira Turma; Julgamento: 12/02/2015; Publicação: Dje, 09/03/2015)

No mesmo sentido que a dispensa indevida de licitação, entendeu o STJ

que a contratação direta por meio de inexigibilidade indevida de licitação também

constitui ato de improbidade administrativa. No caso, entretanto, condenou-se

os demandados por ato de improbidade administrativa por violação aos

princípios administrativos (princípio da licitação e da moralidade administrativa),

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que inclusive indepente da demonstração do prejuízo concreto ao erário e o

enriquecimento ilícito derivado do ato ímprobo.

2.25. RECURSO PÚBLICO PARA DESPESAS PRIVADAS COMO ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO:

ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS PARA

PAGAMENTO DE DESPESAS PARTICULARES. ART. 9º, XII, LEI 8.429/1992. ILÍCITO INCONTROVERSO. DESNECESSIDADE DE

DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO. RESSARCIMENTO AO

ERÁRIO QUE NÃO AFASTA A OCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE

IMPROBIDADE. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem aferiu a

inequívoca existência de atos de improbidade consistente na utilização,

por policiais militares, de recursos públicos da instituição policial para pagar despesas particulares em restaurantes, bem como para presentear

esposas de oficiais com bolsas e sapatos. 2. A prática do ato de

improbidade descrito no art. 9º, XII, da Lei 8.429/1992 prescinde da

demonstração de dolo específico, pois o elemento subjetivo é o dolo

genérico de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica. 3. O ressarcimento, embora deva ser considerado na

dosimetria da pena, não implica anistia e/ou exclusão do ato de

improbidade. 4. O reconhecimento judicial da configuração do ato de

improbidade leva à imposição de sanção, entre aquelas previstas na Lei

8.429/1992, ainda que minorada no caso de ressarcimento. 5. Recurso

Especial parcialmente provido. (In: STJ; Processo: REsp 1450113/RN; Relator: Min. Herman Benjamin; Órgão Julgador: Segunda Turma;


Segundo a decisão acima ementada o uso de dinheiro público para

despesas particulares constitui ato de improbidade administrativa na

modalidade enriquecimento ilícito, nos termos do art. 9º, inciso XII, da LIA:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando

enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial

indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

(…)

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°

desta lei.

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Em verdade, o STJ inclusive admitiu que as condutas do art. 9º da LIA

exigem apenas o dólo genérico – que abrangeria o dolo específico e o dolo eventual

-, não sendo necessário o dolo específico.

2.26. DESPESA SEM PRÉVIO EMPENHO E SEM LASTRO CONTÁBIL

COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO

AOS PRINCÍPIOS:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. DESPESAS SEM EMPENHO E AQUISIÇÃO DE BENS

E SERVIÇOS SEM O REGULAR PROCEDIMENTO LEGAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 535 E 515 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DOS

ARTS. 11 E 12 DA LEI N. 8.429/1992. NÃO OCORRÊNCIA. SANÇÕES

APLICADAS COM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA

PROPORCIONALIDADE. (…) 2. Não ocorre violação do princípio da

individualização da pena quando o Tribunal de origem reconhece identidade de condutas entre os réus. Realização de despesa pública sem

lastro contábil e sem prévio empenho. 3. Inexistência de violação dos

princípios da proporcionalidade e razoabilidade quando o acórdão

impugnado, mediante análise probatória, adéqua as sanções dentro dos

limites mínimos do art. 12 da lei n. 8.429/92. Agravo regimental

improvido. (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 1424418/ES; Relator: Min. Humberto Martins; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:

03/03/2015; Publicação: Dje, 09/03/2015)

A realização de despesa pública sem prévio empenho e sem lastro contábil

(registro da operação financeira) constitui ato de improbidade administrativa por

violação aos princípios administrativos, inclusive os princípios regedores da

execução financeiro orçamentário, sendo aplicado as disposições da Lei nº

8.429/92.

2.27. UTILIZAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO E BENS PÚBLICOS PARA

PROMOÇÃO PESSOAL COMO ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

DESIGNAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL PARA

DISTRIBUIÇÃO DE INFORMATIVO, COM FINS DE PROMOÇÃO

PESSOAL, INCLUSIVE MEDIANTE PAGAMENTO DE DIÁRIAS E USO DE

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2015.2

VEÍCULO OFICIAL. SUBMISSÃO DOS AGENTES POLÍTICOS ÀS

DISPOSIÇÕES DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE

RECEBIMENTO DA INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NULIDADE. AUSÊNCIA. PREJUÍZO PARA A DEFESA NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA

DA INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO CERTO. CONFIGURAÇÃO DE

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E PROPORCIONALIDADE

DAS SANÇÕES FIXADAS NA ORIGEM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL

IMPROVIDO. I. Agravo manifestado contra decisão que, por sua vez, não admitiu Recurso Especial interposto contra acórdão que julgou

procedente o pedido, em Ação Civil Pública ajuizada pelo ora agravado,

na qual postula a condenação do agravante, então Prefeito do Município

de Vilhena/RO, por ter designado servidor público municipal, inclusive

com o pagamento de diárias e uso de veículo 51nformat, para distribuição de um “51nformative”, com conteúdo de promoção pessoal. (In: STJ;

Processo: AgRg no AREsp 353.745/RO; Relator: Min. Assusete

Magalhães; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 03/03/2015;

Publicação: Dje, 10/03/2015)

No caso julgado pelo Tribunal da Cidadania acima ementado, além da

promoção de cunho pessoal, o demandado também utilizou-se de pessoal e bens

públicos, demonstrando não somente o malgrado aos princípios administrativos

(moralidade e impessoalidade), como também lesão ao erário.

2.28. OBRIGATORIEDADE DA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS CAPAZES

DE MACULAR A LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA AFERIR A LEGALIDADE DOS ATOS

ATRIBUÍDOS À CONDUTA DO IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA.

(…) 2. Ao servidor público impõe-se a aplicação de pena disciplinar por

diversas condutas não imbricadas, necessariamente, com as atribuições

do cargo, a exemplo da prática de crime contra a Administração Pública,

de improbidade administrativa, de corrupção e de lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional. (…) 9. Compreendida a

conduta do impetrante nas disposições dos arts. 117, IX, e 132, IV e

XIII, da Lei n. 8.112/90, inexiste para o administrador

discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa da demissão.

10. Segurança denegada, com a revogação da liminar anteriormente concedida. Pedido de reconsideração da União prejudicado. (In: STJ;

Processo: MS 12.642/DF; Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz; Órgão

Julgador: Terceira Seção; Julgamento: 25/02/2015; Publicação: DJe,

05/03/2015)

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2015.2

Segundo entendeu o STJ sempre que identificado conduta qualificada

como improbidade administrativa ao administrador público não há

discricionariedade, devendo ser aplicado a sanção de demissão, nos termos do

art. 132, inciso IV, da Lei nº 8112:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: (…)

IV - improbidade administrativa;

Ressalta-se que o julgado trata do processo administrativo disciplinar e

não do processo judicial por ato de improbidade administrativa, demonstrando

a gravidade da conduta improba.

2.29. NULIDADE RELATIVA POR VIOLAÇÃO A NOTIFICAÇÃO PARA

DEFESA PRÉVIA:

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO

ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO PARA

DEFESA PRÉVIA (ART. 17, § 7º, DA LEI 8.429/92). DESCUMPRIMENTO DA FASE PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE

OPORTUNA E EFETIVA COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZOS. ORIENTAÇÃO

PACIFICADA DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO

ESPECIAL PROVIDOS. (…) 4. É manifesto que o objetivo da fase

preliminar da ação de improbidade administrativa é evitar o processamento de ação temerárias, sem plausibilidade de fundamentos

para o ajuizamento da demanda, em razão das graves consequências

advindas do mero ajuizamento da ação. Entretanto, apesar de constituir

fase obrigatória do procedimento especial da ação de improbidade

administrativa, não há falar em nulidade absoluta em razão da não

observância da fase preliminar, mas em nulidade relativa que depende da oportuna e efetiva comprovação de prejuízos. 5. Ademais, não seria

adequada a afirmação de nulidade processual presumida, tampouco

seria justificável a anulação de uma sentença condenatória por ato de

improbidade administrativa após regular instrução probatória com

observância dos princípios da ampla defesa e contraditório, a qual, necessariamente, deve estar fundada em lastro probatório de fundada

autoria e materialidade do ato de improbidade administrativa. Todavia, é

necessário ressalvar que tal entendimento não é aplicável aos casos em

que houver julgamento antecipado da lide sem a oportunização ou

análise de defesa prévia apresentada pelo réu em ação de improbidade

administrativa. 6. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no REsp 1.194.009/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de

30.5.2012; AgRg no AREsp 91.516/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito

Gonçalves, DJe de 17.4.2012; AgRg no REsp 1.225.295/SP, 1ª Turma,

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Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 6.12.2011; REsp 1.233.629/SP, 2ª

Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14.9.2011; AgRg no REsp

1.218.202/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.4.2011; AgRg no REsp 1.127.400/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,

DJe de 18.2.2011; REsp 1.034.511/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana

Calmon, DJe de 22.9.2009; AgRg no REsp 1.102.652/GO, 2ª Turma, Rel.

Min. Humberto Martins, DJe de 31.8.2009; REsp 965.340/AM, 2ª Turma,

Rel. Min. Castro Meira, DJe de 8.10.2007. 7. No caso dos autos, o

Tribunal de origem expressamente consignou que a nulidade apontada pelo descumprimento do art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92, é relativa e que

não houve indicação ou comprovação de prejuízos em razão do

descumprimento da norma referida. 8. Embargos de divergência providos.

(In: STJ; Processo: EREsp 1008632/RS; Relator: Min. Mauro Campbell

Marques; Órgão Julgador: Primeira Seção; Julgamento: 11/02/2015;


No julgado supraementado o STJ reafirmou a sua jurisprudência no

sentido de que a ausência de defesa preliminar (art. 17, §7º, da LIA) é causa de

nulidade relativa, devendo comprovar-se no caso concreto o prejuízo sofrido pela

parte (pas de nulitté sans grief).

Ou seja, a simples ausência de defesa preliminar não causa por si só

nulidade do feito, devendo o demandado impugnar em tempo oportuno e

demonstrando o prejuízo sofrido para que seja reconhecido a nulidade.

2.30. FRAUDE AO CARATER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO COMO ATO

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS

PRINCIPIOS.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE NO PROCEDIMENTO

LICITATÓRIO. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. VIOLAÇÃO DOS

PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA LEGALIDADE. DESNECESSIDADE

DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA

284/STF. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA

7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que o ora agravante

incidiu em fraude ao caráter 53egents53r53e do certame licitatório

referente à carta convite 008/2002 e feriu os princípios da legalidade e da moralidade, essencial à atividade administrativa, 53egent pelo qual foi

enquadrado no art. 11 da Lei 8.429/1992. (…) 3. Ademais, ao apreciar o

pleito, o Tribunal de origem afirmou, com base no 53egents fático-

probatório dos autos, que os elementos trazidos aos autos são capazes

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2015.2

de “54egents54r a participação dos réus no esquema montado a fim

de direcionar as licitações com vistas ao fornecimento de unidades

móveis de saúde por empresas propositadamente escolhidas”, que “o conjunto probatório encartado nos autos confirma, com segurança,

a prática de ato de improbidade administrativa pelos recorridos,

consistente não somente em enriquecimento ilícito e causar

prejuízo ao erário, mas em grave e reiterada violação aos princípios

54egents da atividade administrativa, em especial a legalidade e a

moralidade” e que “os réus, ora apelados, atuaram em conluio para fraudar o processo licitatório realizado para execução do convênio n°

1550/2002, circunstância essa que faz atrair a incidência, na hipótese,

das disposições da Lei n° 8.429/92, mais precisamente o art. 11”. A

revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado

pelo teor da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 481.858/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Dje 2.5.2014; AgRg no

Resp 1.419.268/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,

Dje 14.4.2014; Resp 1.186.435/DF, Rel. Ministro Og Fernandes,

Segunda Turma, Dje 29.4.2014. (…) (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp

575.077/TO; Relator: Min. Herman Benjamin; Órgão Julgador: Segunda

Turma; Julgamento: 10/02/2015; Publicação: Dje, 19/03/2015)

Segundo o Tribunal da Cidadania a fraude a certames licitatórios pelo

direcionamento dos contratos administrativos constitui ato de improbidade

administrativa por violação aos princípios (art. 11 da LIA), inclusive

independentemente da demonstração do prejuízo causado ao erário ou o

enriquecimento ilícito do agente público.

2.31. SERVIDORES FANTASMAS COMO ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA NAS TRÊS MODALIDADES:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES “FANTASMAS”. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO, LESÃO AO ERÁRIO E

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO CARACTERIZADOS. APLICAÇÃO DA LEI DE

IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. CABIMENTO.

PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. (…) 3. As considerações feitas pelo

Tribunal de origem NÃO afastam a prática do ato de improbidade administrativa, caso em que a conduta do agente se amolda ao disposto

nos arts. 9º e 10 da Lei 8.429/1992, pois restou caracterizado o

enriquecimento ilícito por apropriação de rendas públicas, bem como a

lesão ao erário na contratação fictícia de funcionários, além de 54ffender

frontalmente a norma contida no art. 37, II e V, da Constituição da

República, que veda a contratação de servidores sem concurso público. 4. O reconhecimento da repercussão geral pela Suprema Corte não enseja

o sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam no

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Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental improvido. (In: STJ;

Processo: AgRg no Resp 1485110/SC; Relator: Min. Humberto Martins;

Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 05/02/2015; Publicação:

Dje, 12/02/2015)

Conforme se depreende do julgado acima colacionado, o STJ consignou

que, em tese, a manutenção de servidores fantasmas constitui ato de

improbidade administrativa nas modalidades de enriquecimento ilícito, lesão ao

erário e a violação aos princípios administrativos.

2.32. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA POR

INEXIGIBILIDADE:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 535 NÃO VIOLADO. AÇÃO CIVIL DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO POR MUNICÍPIO DE

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. HIPÓTESE EM QUE

NÃO HÁ INEXIGIBILIDADE. SERVIÇOS TÉCNICOS NÃO SINGULARES.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 25, II, § 1º C/C 13, V, DA LEI 8.666/93.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. 1. Trata-se de Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo

Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra o então Prefeito,

membros da Comissão Permanente de Licitação e Contratos do Município

de Visconde do Rio Branco e o Procurador Municipal pela contratação

do escritório de José Nilo de Castro Advocacia Associada S/C, sem a realização do devido procedimento licitatório, sob o fundamento da

inexigibilidade. (…) 3. Nos termos do art. 13, V c/c art. 25, II, § 1º, da Lei

8.666/1993 é possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio

ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento

licitatório. Contudo, para tanto, deve haver a notória especialização do

prestador de serviço e a singularidade deste. A inexigibilidade é medida de exceção que deve ser interpretada restritivamente. 4. A singularidade

envolve casos incomuns e anômalos que demandam mais do que a

especialização, pois apresentam complexidades que impedem sua

resolução por qualquer profissional, ainda que especializado. 5. No caso

dos autos, o objeto do contrato descreve as atividades de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e elaboração de pareceres,

as quais são genéricas e não apresentam peculiaridades e/ou

complexidades incomuns, nem exigem conhecimentos demasiadamente

aprofundados, tampouco envolvem dificuladades superiores às

corriqueiramente enfrentadas por advogados e escritórios de advocacia

atuantes na área da Administração Pública e pelo órgão técnico jurídico do município. Ilegalidade. Serviços não singulares. 6. O STJ possui

entendimento de que viola o disposto no art. 25 da Lei 8.666/1993 a

contratação de advogado quando não caracterizada a singularidade na

prestação do serviço e a inviabilidade da competição. Precedentes: REsp

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1.210.756/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe

14/12/2010; REsp 436.869/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha,

DJ 01/02/2006, p. 477. 7. A contratação de serviços sem procedimento licitatório quando não caracterizada situação de inexigibilidade viola os

princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência e os

deveres de legalidade e imparcialidade. Improbidade administrativa - art.

11 da Lei 8.429/92. (…) (In: STJ; Processo: REsp 1444874/MG; Relator:

Min. Herman Benjamin; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:

03/02/2015; Publicação: DJe, 31/03/2015)

O Superior Tribunal de Justiça vem consolidando entendimento no sentido

de ser cabível a responsabilização por ato de improbidade administrativa a

contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de escritório de advocacia

para a prestação de serviços não singulares (rotineiros) e sem a demonstração

da notória especialização do escritório de advocacia para a prestação dos serviços

singulares.

A ausência de demonstração desses requisitos legais (singularidade e

especialização) acabaria por possibilitar a competição entre escritórios com vista

a melhor atender o interesse público, o que constituiria ato de improbidade

administrativa por violação aos princípios administrativos (art. 11 da LIA).

3. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ:

3.1. PRESTAÇÃO DE CONTAS DE FORMA INCOMPLETA COMO ATO DE


PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESTAÇÃO DE

CONTAS INCOMPLETA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS. INEXISTÊNCIA

DE PROVAS ACERCA DOS GASTOS REALIZADOS COM VERBA

PÚBLICA REPASSADA MEDIANTE CONVÊNIO COM ÓRGÃO FEDERAL. A APRECIAÇÃO DE CONTAS PELO CONTROLE INTERNO NÃO É

JURISDICIONAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS

ADMINISTRATIVAS E JUDICIAL. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO QUE

NÃO VINCULA A DECISÃO JUDICIAL. ART. 21, II DA LEI. 8.429/92. RÉU

QUE NÃO JUNTOU NENHUMA PROVA NOS AUTOS CAPAZ DE AFERIR ACERCA DA REGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. PARECER

FINANCEIRO IDENTIFICANDO IRREGULARIDADES. DEVER LEGAL DE

PRESTAÇÃO DE CONTAS. ATO COMISSIVO POR OMISSÃO DO EX-

PREFEITO. EXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO.

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CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 11, VI DA LEI. 8.429/92. A

OPORTUNIZAÇÃO DE DEFESA NA ESFERA ADMINISTRATIVA NÃO SE

REVESTE DA CARACTERÍSTICA DE FATO NOVO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (In:

TJ/PA; Processo: Apelação nº 2015.02779781-50; Acórdão nº 149.251,

Relator: Des. Constantino Augusto Guerreiro; Órgão Julgador: 5ª Camara

Civel Isolada; Julgamento: 2015/07/30; Publicação: 2015/08/05)

O Tribunal de Justiça do Estado do Pará consignou que a prestação de

contas incompleta, com ausência de informações e documentos comprobatórios,

constitui ato de improbidade administrativa por violação aos princípios

administrativos.

Trata-se de uma importante interpretação feita pela Corte Estadual, já que

não há como se interpretar o mero protocolo de informações incompletas como

prestação de contas efetiva.

3.2. MAJORAÇÃO DE SUBSÍDIOS SEM PRÉVIA APROVAÇÃO DE LEI

COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MAJORAÇÃO DE SUBSÍDIOS DE VEREADORES, SECRETÁRIOS, VICE-PREFEITO E

PREFEITO. ATO NORMATIVO QUE VIOLOU A CF/88. PROJETO DE LEI

RETIRADO DE PAUTA EM RAZÃO DO CONHECIMENTO DE QUE O

MESMO NÃO SERIA APROVADO. MANOBRA LEGISLATIVA. AUMENTO

CONCEDIDO POR MEIO DE RESOLUÇÃO E DECRETO LEGISLATIVO.

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RÉUS QUE SABIAM DA EXIGÊNCIA LEGAL PARA A MAJORAÇÃO. ATO ÍMPROBO. INTUITO DE

OBTER O AUMENTO DOS SUBSÍDIOS MESMO QUE POR MEIOS

CONTRÁRIOS AOS PREVISTOS PELA CONSTITUIÇÃO. OS AGENTES

PÚBLICOS QUE CONTRIBUÍRAM PARA A PRÁTICA DO ATO ILEGAL

FORAM OS MESMOS QUE SE BENEFICIARAM COM O AUMENTO. ATO DOLOSO E DE MÁ-FÉ. INTERPRETAÇÃO FÁTICA DISTINTA DA

SENTENÇA, PORÉM, QUE NADA ALTERA O DISPOSITIVO DESTA.

CONDUTA DOS RÉUS QUE SE ADEQUAM AO ART. 11 DA LEI Nº

8.429/92. NÃO OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA HONESTIDADE,

LEALDADE E IMPARCIALIDADE. PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS

DO MUNICÍPIO. ATOS NORMATIVOS QUE VIOLARAM O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E ANTERIORIDADE. ART. 37, X E 29, VI DA CF/88. ART.

15 DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BAIÃO. RAZOABILIDADE E

PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NO

ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS

VALORES ILEGALMENTE RECEBIDOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (In: TJ/PA; Processo: Apelação nº 2015.02779465-28;

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Acórdão nº 149.245; Relator: Constantino Augusto Guerreiro; Órgão

Julgador: 5ª Camara Civel Isolada; Julgamento: 2015/07/30; Publicação:

2015/08/05)

Segundo entendeu o TJ/PA a majoração dos subsídios sem prévia

aprovação de lei (Princípio da Reserva Legal) constitui ato de improbidade

administrativa por violação aos princípios, sendo inclusive necessário o

ressarcimento pelos valores pagos de forma indevida.

3.3. PERICULUM IN MORA PRESUMIDA NA INDISPONIBILIDADE DE

BENS POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS E AFASTAMENTO DO CARGO. PEDIDO

DE REFORMA DA DECISÃO. EXONERAÇÃO DO CARGO. PREJUDICA A

RECONDUÇÃO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. MANUTENÇÃO.

CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS NOS TERMOS DO ART. 7º DA LEI

N. 8.429/1992. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. IMPROVIMENTO.

1. O Ministério Público Estadual ingressou com ação civil pública visando o ressarcimento do prejuízo causado ao erário público, decorrente de atos

de improbidade administrativa, descritos nos artigos 10 e 11 da Lei

Federal nº 8.429/92, sustentando para tanto, a prática de condutas

atinentes à concessão de diárias ao prefeito sem justa causa e supostas

fraudes em procedimentos licitatórios, realizados pelas secretarias de educação, transporte, finanças e departamento de licitação, beneficiando

certas empresas. 2. Tendo sido procedida a exoneração do cargo de

Secretário de Educação, torna-se prejudicado o pleito de recondução do

agravante. 3. A indisponibilidade de bens deve ser preservada, uma vez

que o artigo 7º da Lei nº 8.429/1992 prevê que a medida é cabível quando

o ato de improbidade administrativa causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, devendo recair sobre o necessário que

assegure o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo

patrimonial resultante do enriquecimento ilícito, sendo desnecessário o

periculum in mora concreto. (Precedentes do STJ) 4. Agravo conhecido e

improvido à unanimidade. (In: TJ/PA; Processo: Agravo de Instrumento nº 2015.02417942-40; Acórd 148.240; Relator: Luiz Gonzaga Da Costa

Neto; Órgão Julgador: 5ª Camara Civel Isolada; Julgamento: 2015/07/02;

Publicação: 2015/07/08)

O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, seguindo a jurisprudência

consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, também reafirmou entendimento

que a medida de indisponibilidade de bens por ato de improbidade

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administrativa é espécie de tutela de evidência que dispensa a demonstração

concreta do perido da demora (implícito), apenas sendo necessário comprovar os

fatos ímprobos e os indícios de autoria (justa causa), demonstrados em um juízo

de cognição sumária.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE

INDISPONIBILIDADE DE BENS. MANUTENÇÃO. CONFIGURAÇÃO DOS

REQUISITOS NOS TERMOS DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992.

PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. IMPROVIDO. 1. O Ministério

Público Estadual ingressou com ação civil pública visando o

ressarcimento do prejuízo causado ao erário público, decorrente de atos de improbidade administrativa, descritos nos artigos 10 e 11 da Lei

Federal nº 8.429/92, sustentando para tanto, a prática de condutas

atinentes à concessão de diárias ao prefeito sem justa causa e supostas

fraudes em procedimentos licitatórios, realizados pelas secretarias de

educação, transporte, finanças e departamento de licitação, beneficiando certas empresas, dentre elas, a agravante. 2. A indisponibilidade de bens

deve ser preservada, em razão da acusação de superfaturamento do

contrato havido entre a administração pública e a empresa particular,

uma vez que o artigo 7º da Lei nº 8.429/1992 prevê que a medida é

cabível quando o ato de improbidade administrativa causar lesão ao

patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, devendo recair sobre o necessário que assegure o integral ressarcimento do dano, ou

sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito, sendo

desnecessário o periculum in mora concreto. (Precedentes do STJ) 3.

Agravo conhecido e improvido à unanimidade. (In: TJ/PA; Processo:

Agravo de Instrumento nº 2015.02150962-51; Acórdão nº 147.494; Relator: Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto; Órgão Julgador: 5ª Camara

Civel Isolada; Julgamento: 2015/06/18; Publicação: 2015/06/22)

3.4. RECEBIMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA,

PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE E O ELEMENTO

SUBJETIVO DO TIPO NORMATIVO

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE

RECEBEU A PETIÇÃO INICIAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO

DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRECEDENTE DO C. STJ. MÉRITO.

RECEBIMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PRESENÇA DE MEROS INDÍCIOS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. MATÉRIA DE MÉRITO DA AÇÃO PRINCIPAL.

CORRETO RECEBIMENTO DA INICIAL. PRECEDENTES DESTE

EGRÉGIO TRIBUNAL E DO C. STJ. APLICAÇÃO DO ART. 557, ?CAPUT?,

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DO CPC. NEGADO SEGUIMENTO. RECURSO CONHECIDO E

IMPROVIDO (In: TJ/PA; Processo: Agravo de Instrumento nº

2015.02387401-95; Acórdão nº 148.157; Relator: Des. Constantino Augusto Guerreiro; Órgão Julgador: 5ª Camara Civel Isolada; Julgamento:

2015/07/02; Publicação: 2015/07/06)

O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, corroborando com o

entendimento consolidado pelo STJ, entendeu no caso ementado que o

recebimento da ação de improbidade administrativa deve se ater a um juízo de

prelibação, sendo que sendo demonstrando os fatos teoricamente ímprobos,

deve-se haver o recebimento da ação (Princípio do in dubio pro societate) para a

devida instrução do feito, resguardando o juízo definitivo sobre o caso somente

após a instrução definitiva.

Em outros termos, nessa fase de recebimento da ação de improbidade deve

o magistrado se ater na identificação dos indícios da prática de ato de

improbidade administrativa (prova indiciária acerca da existência do ato de

improbidade administrativa):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

RECEBIMENTO DA INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESENÇA DE

INDICIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O recebimento da ação de improbidade unicamente deve ser analisada a

existência de fato capaz de afastar o recebimento da demanda, não

havendo como se discutir a conduta imputada, tampouco se houve ou

não dano ou violação aos princípios administrativos, cujo juízo de

ponderação será realizado ao final do processo, com a sentença,

bastando para o recebimento da inicial a mera prova indiciária acerca da existência de atos de improbidade administrativa, o que

tenho como presente no caso dos autos. 2. Existindo indícios de ato

ímprobo a demonstrar a possibilidade de êxito da ação, impõe-se o

recebimento da inicial, pois ?a veracidade dos fatos, a produção de outras

provas e o exame aprofundado das questões se dará ao longo do processo, sob pena de cercear o direito do autor comprovar os fatos que alega.?,

(STJ, Petição n° 2.428, Relator o em. Ministro Carlos Alberto Menezes

Direito, em 24/05/2005). 3. Quanto ao fato da ação de improbidade

administrativa ter sido ajuizada após o distrato da doação, firmado entre

a Sra. Maria Moreira da Silva e o Município de Rondon do Pará, não é o

bastante para afastar de pronto o ato de improbidade administrativa imputada ao agravante visto que, de acordo com o disposto no art. Art.

23 da Lei 8.429/92, as ações destinadas a levar a efeitos as sanções

previstas nesta lei podem ser propostas até cinco anos após o término do

exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança

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(art. 23, inciso I). (In: TJ/PA; Processo: Agravo de Instrumento nº

2015.01237615-36; Acórdão nº 144.988; Relator: Des. Diracy Nunes

Alves; Órgão Julgador: 5ª Camara Civel Isolada; Julgamento:

2015/04/09; Publicação: 2015/04/16)

De fato, o Princípio do in dubio pro societate obriga a devida instrução

processual do feito visando exatamente que o mérito da ação de improbidade

seja analisado (Princípio da primazia do conhecimento de mérito).

Sendo assim, a exigência da comprovação do ato de improbidade

administrativa antes do recebimento da ação de improbidade constitui flagrante

desrespeito ao direito de ação, já que os fatos devem ser provados dentro do

processo, sendo, neste mesmo sentido, indevido a comprovação do elemento

subjetivo da conduta ímproba antes do recebimento da ação, conforme também

já entendeu necessária a devolução dos autos para a instrução em ação de

improbidade administrativa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM

CONCURSO PÚBLICO. INDÍCIOS DE ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE

INSTRUÇÃO DO PROCESSO. APURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO NA CONDUTA DOS EX-GESTORES MUNICIPAIS PARA

CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. RITO ESPECIAL DA LIA.

RETORNO DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM. APELO CONHECIDO

E PROVIDO. À UNANIMIDADE. (In: TJ/PA; Processo: Apelação nº

2015.00145267-32; Acórdão nº 142.244; Relator: Des. Diracy Nunes Alves; Órgão Julgador: 5ª Camara Civel Isolada; Julgamento:

2015/01/15; Publicação: 2015/01/21)

3.5. AFASTAMENTO DO CARGO PÚBLICO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA E A DEMONSTRAÇÃO DO RISCO À INSTRUÇÃO:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. LIMINAR DE AFASTAMENTO DO AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE

FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

INEXISTÊNCIA. 1 ? Na decisão vergastada o magistrado primevo expôs

a contento todas as razões de seu convencimento, cumprindo a função

endoprocessual da fundamentação. Logo, cumpriu o disposto no artigo 93, IX da CF/88. 2 ? O art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92

possibilita o afastamento do agente público do exercício do cargo,

emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida visa

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garantir o bom andamento da instrução processual na apuração das

irregularidades apontadas. 3 ? Da análise dos autos, embora haja

indícios da prática de ato de improbidade, entende-se que não há base jurídica, neste momento processual, para que seja o agravante afastado

do cargo para o qual foi eleito, uma vez que inexistem elementos

verossímeis a consubstanciar que o mesmo possa atrapalhar a instrução

processual. 4 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (In: TJ/PA;

Processo: Agravo de Instrumento nº 2015.01512484-26; Acórdão nº

145.603; Relator: Des. Celia Regina De Lima Pinheiro; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível Isolada; Julgamento: 2015/04/27; Publicação:

2015/05/13)

Seguindo o entendimento do STJ, o TJ/PA tem entendido que a

verossimilhança dos atos de improbidade não satisfaz por si só os requisitos para

o afastamento do cargo público dos demandados, fazendo-se necessário

comprovar concretamente o risco à instrução do feito, nos termos do art. 20,

parágrafo único, da LIA.

Ou seja, diferentemente da medida de indisponibilidade de bens por ato

de improbidade administrativa, o afastamento tem natureza cautelar e com

fundamentação vinculada pela lei ao risco à instrução processual ou da

investigação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE LIMINAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DE

AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. MEDIDA

EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DE OBSTRUÇÃO A INSTRUÇÃO

PROCESSUAL. ARTIGO 20, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.429/1992.

RECONDUÇÃO AO CARGO. MANTIDA A INDISPONIBILIDADE DE BENS

PARA GARANTIR O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM CASO DE LESÃO PATRIMÔNIO PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE

PROVIDO. (In: TJ/PA; Processo: Agravo de Instrumento nº

2015.00309352-52; Acórdão nº 142.745; Relator: Des. Helena Percila

De Azevedo Dornelles; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível Isolada;

Julgamento: 2015/01/26; Publicação: 2015/02/03)

3.6. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA NA AÇÃO DE


AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

RECEBIMENTO DA APELAÇÃO APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO.

CORRETA. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. LEI DE

IMPROBIDADE QUE JÁ DISPÕE SER IMPOSSIVEL A EXECUÇÃO

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PROVISÓRIA. DESNECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO

SUSPENSIVO. DEMAIS PENALIDADES. IMPOSSIBILIDADE DE

ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE LESÃO GRAVE. RECURSO CONHECIDO E

IMPROVIDO. I ? A lei de improbidade administrativa prevê que somente

após o trânsito em julgado da sentença condenatória é que se pode

aplicar a perda da função pública e a suspensão dos direitos politicos do

réu. Assim, sendo impossivel a execução provisória pela própria norma

vigente, desnecessário se faz atribuir efeito suspensivo nesses moldes. II- As demais penalidades são regidas pelos ditames da lei 7.347/85, já que

não há previsão na lei de improbidade. Nesse caso, o recurso como regra

sera recebido apenas no efeito devolutivo, conferindo o efeito suspensivo

apenas em casos de lesão grave e de dificil reparação; III- Não há nos

autos provas concretas que atestem as alegações contidas na inicial, principalmente no que se refere que as contas foram devidamente

prestadas, o que mostra a lesão aos cofres públicos. Além do mais, o risco

da execução provisória por si só, não autoriza a atribuição de efeito

suspensivo à apelação. IV- Em face do exposto decido pela manutenção

da decisão que recebeu a o RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela

agravada no seu efeito devolutivo, portanto conheço do Agravo de Instrumento, mas nego-lhe provimento. (In: TJ/PA; Processo: Agravo de

Instrumento nº 2015.00496775-92; Acórdão nº 143.144; Relator: Des.

Gleide Pereira De Moura; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível Isolada;

Julgamento: 2015/02/10; Publicação: 2015/02/19)

Segundo entendeu o Tribunal de Justiça do Estado do Pará a sanção de

suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública na ação de

improbidade administrativa somente tem efeito após o reconhecimento da coisa

julgada em razão do que dispõe o art. 20, caput, da LIA.

Com relação às demais sanções, entretanto, é possível a execução

provisória do feito, sendo aplicado os ditames da Lei de Ação Civil Pública que,

em regra, somente prevê o efeito devolutivo salvo se demonstrado o risco de grave

lesão ou de difício reparação (efeito suspensivo).

3.7. APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE POR ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO

RECURSO EM RAZÃO DE RECONHECIMENTO PELO STF DE

REPERCURSSÃO GERAL DA QUESTÃO DEBATIDA. REJEITADA.

PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ADEQUAÇÃO. NÃO

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2015.2

ACOLHIDA. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA AOS PREFEITOS E EX-PREFEITOS. PRECEDENTES

DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 ? No âmbito dos Tribunais de Justiça, o exame da necessidade de sobrestamento do feito,

em razão do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da

repercussão geral da questão debatida, é cabível apenas por ocasião do

juízo de admissibilidade de Recurso Extraordinário interposto, nos

termos do art. 543-B do Código de Processo Civil. Preliminar rejeitada.

2- Segundo precedentes recentes do Supremo Tribunal Federal, é admissível o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, com

fundamento na Lei nº 8.429/92, em desfavor de agentes políticos.

Preliminar não acolhida. 3- Recurso conhecido e desprovido. (In: TJ/PA;

Processo: Apelação nº 2015.02320112-08; Acórdão nº 147.942;

Relator: Des. Maria Do Ceo Maciel Coutinho; Órgão Julgador: 1ª Câmara

Cível Isolada; Julgamento: 2015/06/29; Publicação: 2015/07/02)

O TJ/PA afastou, no julgado acima, a suspensão do processo que trata

sobre ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de agente

político (Prefeito) em razão do reconhecimento da repercussão geral pelo

Supremo Tribunal Federal sobre a aplicabilidade da Lei nº 8.429/92 contra esses

agentes.

Nem poderia ser diferente, já que os mais recentes julgados dos Tribunais

Superiores (STF e STJ) tem conhecido a aplicabilidade dos ditames da Lei de

Improbidade Administrativa a esses agentes políticos, sendo o sobrestamento

desses feitos uma grave lesão à moralidade administrativa, até mesmo por

sobrestar os efeitos da Lei da Ficha Limpa.

3.8. DA MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DE MEDIDA URGENTE

PRATICADO POR JUIZ INCOMPETENTE NAS AÇÕES DE


PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO INTERNO.

PREVISÃO DO ART. 557, §1º DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

VERBAS PNAE. RECONHECIMENTO DE COMPETÊNCIA JUSTIÇA

FEDERAL. LIMINAR DE AFASTAMENTO DO PREFEITO E DE BLOQUEIOS DE BENS MANTIDA. PODER GERAL DE CAUTELA.

PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO UNANIME. 1. O recorrente interpôs agravo de instrumento,

visando a reforma da decisão interlocutória proferida pelo Juízo a quo,

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que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, nos autos da AÇÃO

CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 2. Em

Decisão Monocrática, acatei a preliminar suscitada pelo recorrente de incompetência absoluta da Justiça Estadual e determinei o

encaminhamento dos autos a Vara Federal da Seção Judiciária de

Marabá, uma vez que na presente ação se discute emprego irregular de

verbas oriundas do Programa Nacional de Merenda Escolar em que, de

acordo com o art. 8 da Lei 11.947/2009, as prestações de contas devem

ser prestadas ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação e ao Tribunal de Contas da União. 3. Também, na mesma decisão,

considerando a necessidade da efetiva prestação jurisdicional, bem como

o poder geral de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do CPC, diante da

excepcionalidade do caso, foi mantida a medida de urgência deferida, a

qual deverá ser ratificada ou cassada pelo Juízo competente. 4. In casu, nos termos do disposto nos artigos 798 e 799 do CPC, o poder geral de

cautela autoriza manter, provisoriamente, a liminar deferida,

resguardando o interesse em demanda, sem que haja ofensa ao disposto

no art. 113 , § 2º, do CPC. Precedentes do STJ. 5. Agravo interno

conhecido e desprovido. Decisão Unânime. (In: TJ/PA; Processo:

Agravo de Instrumento nº 2015.02039448-40; Acórdão nº 147.171; Relator: Jose Roberto Pinheiro Maia Bezerra Junior; Órgão Julgador: 5ª

Camara Civel Isolada; Julgamento: 2015/06/11; Publicação:

2015/06/30)

O Tribunal de Justiça do Estado do Pará no caso supracitado reconheceu

a compatência da Justiça Federal no feito, entretanto manteve os efeitos da

medida de urgência aplicado pela Justiça Estadual com base no Poder Geral de

Cautela até a reassunção do processo pelo magistrado federal e a decisão

definitiva sobre a medida de urgência (ratificando, retificando ou até mesmo

cassando).

Neste mesmo sentido, o próprio Superior Tribunal de Justiça já aplicou o

instituto da translatio iudici para manter os efeitos de medida de urgência:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO ORIGINARIAMENTE POR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO

DENEGATÓRIA. RECURSO ESPECIAL. ERRO GROSSEIRO.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. 1. Em obséquio ao

art. 105, II, "b", da Carta Magna, a interposição de recurso especial pelo

impetrante contra acórdão denegatório de mandado de segurança julgado originariamente por Tribunal de Justiça constitui erro grosseiro, não

sendo aplicável o princípio da fungibilidade. Precedentes. 2. O art. 113, §

2º, do CPC, não tem carga normativa suficiente para infirmar as razões

alinhavadas pelo aresto recorrido, que reconheceu a incompetência

absoluta do juízo, mas manteve o deferimento de liminar em face da

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urgência até manifestação do juiz competente. Incidência da Súmula

284/STF. 3. O dispositivo não trata, e também não impossibilita o

juiz, ainda que absolutamente incompetente, de deferir medidas de urgência. A norma em destaque, por força dos princípios da

economia processual, da instrumentalidade das formas e do

aproveitamento dos atos processuais, somente determina que,

reconhecendo-se a incompetência do juízo, os atos decisórios serão

nulos, devendo ser aproveitado todo e qualquer ato de conteúdo não

decisório, evitando-se com isso a necessidade de repetição. Precedente: AgREsp 1.022.375/PR, de minha relatoria, DJe

01º.07.11. 4. Recurso especial do particular não conhecido. Recurso

especial do Estado do Espírito Santo conhecido em parte e, nesta parte,

provido tão somente para afastar a multa aplicada com base no art. 538,

parágrafo único, do CPC. (In: STJ; Processo: REsp 1273068/ES; Relator: Min. Castro Meira; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:

01/09/2011; Publicação: DJe, 13/09/2011)

Ou seja, reconheceu-se a aplicação do instituto da tanslatio iudicii para

preservar os efeitos de uma tutela de urgência (como é o afastamento cautelar e

indisponibilidade de bens), mesmo que proferida por Juiz aparentemente

incompetente (absoluta ou relativamente), até que o novo Juízo analise o caso,

já que a reforma imediata agrediria de morte a própria urgência da tutela e,

portanto, violaria o Princípio do Devido Processo Legal sob o aspecto da

efetividade.

Conforme leciona Fredie Didier, o instituto da translatio iudicii determina

que “a incompetência (absoluta ou relativa) não gera a automática invalidação dos

atos decisórios já praticados. Nada obstante reconhecida a incompetência,

preserva-se a eficácia da decisão proferida pelo juízo incompetente, até ulterior

determinação do juízo competente.” (In: DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de

Direito Processual Civil. Volume 1. 17ª edição. Bahia: Ed. Juspodivm, 2015)

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) fez previsão expressa

do instituto da translatio iudicci em seu art. 64, §4º: “Salvo decisão judicial em

sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo

incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”.

Law

Progressum Praetorium nº 03