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AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN QUE POR TURNO CORRESPONDA DE MADRID
DOÑA ISABEL SALAMANCA ALVARO, Procuradora de los Juzgados y
Tribunales, en nombre y representación del Sindicato de Funcionarios Públicos
“MANOS LIMPIAS”, cuya legal representación ostento, ante el Juzgado que por
reparto corresponda, comparezco y, como mejor proceda en DERECHO,
respetuosamente, DIGO:
Que por medio del presente escrito y siguiendo instrucciones de mi mandante,
ejercitando la Acción Popular, formulo QUERELLA, frente a D. BENITO AGÜERA MARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA Y DOÑA CARMEN SALVADOR CALVO, por el delito de PREVARICACIÓN previsto y penado en el artículo 410 y 412, de un delito de FALSEDAD DE CUENTAS ANUALES, en conexión con los delitos societarios, previstos y penados en el artículo 290, de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, art. 390 y ss., y de un delito de ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA O DESLEAL, previsto y penado en el artículo 295 con agravante de MALA FE, todos ellos del Código Penal y cometidos en el ejercicio de sus funciones, como actuales administradores concursales de Afinsa Bienes Tangibles, S.A.
Que de conformidad a lo dispuesto en el Art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal se hace constar que la querella reúne todos los requisitos procedimentales y
de fondo para su admisión que solicitamos como sigue:
- I -
QUERELLANTE
La presente querella se formula a instancia de D. MIGUEL BERNAD REMON, con domicilio en Madrid calle Quintana nº 9 y D.N.I. 12.135.624–L, quien actúa en
nombre y representación, en su calidad de Secretario General, del Sindicato de
Funcionarios “MANOS LIMPIAS”, facultado por la Junta Directiva Nacional en sesión
1
de fecha 18 de Octubre de 2008, según certificado que se acompaña como documento
nº 1.
- II -
QUERELLADOS
La presente querella se dirige frente a:
D. BENITO AGÜERA MARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA Y DOÑA CARMEN SALVADOR CALVO, Administradores Concursales al frente del
Concurso Necesario de Acreedores 2008/2006, de Afinsa Bienes Tangibles, S.A., (en adelante AFINSA), que se dirime en el Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, en la calle
Gran Vía número 52, de Madrid.
Desconociendo cualquier otro dato identificativo como el domicilio particular o
el Documento Nacional de Identidad de los querellado, señalamos a efectos de
notificación y emplazamiento, hasta que sea señalado otro domicilio, el de la Sede
Judicial del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en la calle Gran Vía número 52, de
Madrid.
-III-
JUZGADO COMPETENTE
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 73.3 de la ley Orgánica del Poder
Judicial son competentes para la Instrucción y enjuiciamiento de esta causa los
Juzgados de Instrucción de Madrid.
- IV -
RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS
Los hechos que motivan la Querella, son los siguientes:
PRIMERO.- La presente Querella tiene por objeto la investigación y depuración de la
responsabilidad penal a que haya lugar en Derecho, a tenor de la conducta,
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actuaciones, emisión de informes y resoluciones en el ámbito de su competencia, que
entiende esta parte como la comisión de presuntos delitos de prevaricación, falsedad de cuentas anuales, falsedad en documento mercantil, administración fraudulenta o desleal con agravante de mala fe, reprochables todos como ilícito
penal y perseguibles de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal, del perjudicado y
ofendido o, como resulta en este caso, por quienes en defensa del principio de
legalidad, de la seguridad jurídica y de la buena fe procesal, ejercitamos la Acción
Popular, frente a quienes creemos que, en calidad de funcionarios, han cometido un
delito de prevaricación palmario, premeditado, consciente, además de otros presuntos
ilícitos penales, creyéndose impunes.
SEGUNDO.- SOBRE LA GÉNESIS DEL CONCURSO NECESARIO DE ACREEDORES DE AFINSA, AL FRENTE DEL CUAL ESTÁN, EN CALIDAD DE ADMINISTRADORES CONCURSALES LOS FUNCIONARIOS OBJETO DE LA PRESENTE QUERELLA.
1.- El 21 de abril de 2006, como consecuencia de un informe elaborado por la
Inspectora Jefe de la Agencia Tributaria Doña Maria Teresa Yábar Sterling, que
atribuye naturaleza financiera a la actividad desarrollada por Afinsa Bienes Tangibles,
S.A. (en adelante AFINSA), la Fiscalía Especial para la Represión de Delitos
Económicos, relacionados con la corrupción, formula querella contra AFINSA, que es
presentada en la Audiencia Nacional.
2.- Dicha querella es admitida a trámite, dando lugar a la intervención de la
entidad, el 9 de mayo de 2006, y al procedimiento penal cuya instrucción continúa, a
día de hoy, en el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, en las
Diligencias Previas 134/2006.
3.- En virtud del referido Auto de 9 de mayo de 2006, por el que se autorizan
las entradas y registros en las sedes de AFINSA, el mismo Juzgado acuerda el
bloqueo urgente de todas las cuentas bancarias de AFINSA, en España y Portugal,
mediante Auto de 11 de Mayo de 2006.
4.- Al propio tiempo, el juez Santiago Pedraz procede al nombramiento de un
administrador judicial en la persona de Javier Grávalos Olivella. Simultáneamente, y a
propuesta del órgano de administración de la entidad, se designa un interventor
judicial en la persona de Director Financiero de la empresa en la fecha de la
intervención.
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5.- Al administrador judicial Grávalos Olivella se le requiere para llevar a cabo
un cometido de altísima responsabilidad dentro de los procesos concursales: “analizar
las líneas o vectores principales por los que deberá circular la futura administración de
la compañía, y remitir al juez un informe preliminar de conclusiones, en el plazo de un
mes. En ese sentido, el mandato del juez Santiago Pedraz al administrador judicial es
muy claro e importantísimo: “Salvaguardar los derechos de terceros, así como la
viabilidad de Afinsa Bienes Tangibles, S.A.
6.- Sin embargo, la primera medida que toma el administrador judicial consiste
en dejar de pagar los debidos impuestos de la sociedad intervenida, correspondientes
a la Agencia Tributaria y a la Seguridad Social, con lo cual ambos Organismos se
convierten en acreedores de AFINSA, contraviniendo con ello las órdenes del juez.
7.- El 16/05/06 y en el marco de las Diligencias Previas 164/06 del Juzgado
Central de Instrucción nº 1, se dejaron sin efecto mediante auto las obligaciones a las
que estuviesen vinculados los afectados. Esto es, se revocó el deber de consignar las
cantidades aplazadas; obligación de pago a la que estaban vinculadas en virtud de los
respectivos contratos suscritos con AFINSA
8.- Mediante Auto de 25 de Mayo de 2006 queda decretado que no se autorice
el pago de ningún devengo que pueda afectar el principio de la “par conditio
creditorum”. A partir de ese momento, 190.022 clientes de AFINSA asisten impotentes
al expolio de sus inversiones en filatelia.
9.- El 30 de junio de 2006, tan solo cincuenta días después de la intervención,
el Administrador judicial Javier Grávalos presenta al juez un informe, repleto de
falsedades, omisiones y medias verdades, que podríamos calificar, cuanto menos, de
tendencioso. El Administrador judicial no presenta las cuentas anuales del ejercicio
2005 ni los informes de actuación económico-financiera para salvaguardar los
derechos de terceros y viabilidad de la Compañía, según lo solicitado en su momento
por el juez, tal y como ya hemos señalado.
El contenido de dicho informe, sin embargo va a derivar en enormes
consecuencias ya que las tesis en el recogidas, relativas a la naturaleza financiera de las actividades llevadas a cabo por AFINSA, y su insistente recomendación de tomar la vía de la liquidación, como única posible, serán
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fielmente seguidas por los futuros administradores concursales desde el instante mismo en que son puestos al frente del Concurso de AFINSA.
Posterior a la fecha de emisión del informe, el Administrador judicial presenta
un inventario de la filatelia, valorada a precios según catálogos internacionales, en el
que aparece perfectamente reconocidos y diferenciados uno de otro, el stock
propiedad de la Compañía y el stock propiedad de los clientes, detallados cada uno de
ellos sello a sello y con un importe total de 2.129 millones de euros
Se adjunta como documento nº 2, copia de dicho informe
10.- Por Auto de Julio de 2006, el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid,
declara el Concurso necesario nº 208/2006, resultando ser designado el Magistrado-
Juez Don. José Manuel de Vicente de Bobadilla a cargo del concurso, quien nombra a
la Administración Concursal compuesta por tres personas; una de ellas, Doña Ana
Fernández-Daza en representación de la Agencia Tributaria que sería posteriormente
recusada; en su lugar se nombró a Doña Carmen Salvador Calvo, representante de la Seguridad Social. Las otras dos personas designadas fueron D. Benito Agüera, Marín, Economista Auditor de Cuentas, y D. Javier Díaz-Gálvez de la Cámara, Abogado.
11.- Con fecha de 29 de marzo de 2007, los Administradores Concursales,
emiten el preceptivo INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
12.- Con fecha 5 de julio de 2007, el BOE hace público el traslado a Valladolid,
del Magistrado-Juez de lo Mercantil, D. José Manuel de Vicente Bobadilla, siendo
remplazado en septiembre de 2007 en sus funciones a cargo del Concurso Afinsa, por
la juez sustituta, Doña Purificación Pujol Capilla, que apenas permaneció un mes en
su puesto, siendo sustituida, a su vez, por el Magistrado D. Francisco Javier Martín,
quien, desde el mes de octubre de 2007 y hasta la fecha del presente escrito, sigue al
frente del Concurso necesario AFINSA, 2008/2006, en su calidad de Magistrado-Juez
titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, quedando bajo sus órdenes, y en calidad de administradores concursales al frente del Concurso Necesario Afinsa, los querellados.
TERCERO.- Sobre la historia, evolución y marco regulatorio de Afinsa Bienes Tangibles, S.A.
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Antes de proceder a la exposición y desarrollo de las actuaciones llevadas a cabo por la administración concursal que dan origen a esta querella, y a fin de aportar una visión de conjunto que facilite la labor instructora de ese Juzgado, consideramos necesario efectuar un paréntesis, a modo de reseña, sobre el nacimiento, desarrollo y marco regulatorio en que se desenvolvía la actividad económica de AFINSA, hasta el 9 de mayo de 2006, día en que tuvo lugar la intervención judicial que derivó en la inmediata paralización de la actividad comercial de la compañía.
Y ello porque entendemos que una aproximación a lo que realmente era el negocio de AFINSA, mostrará a ese Juzgado la evidente contradicción entre la naturaleza real de su actividad y la que, de manera arbitraria, han fabricado en su informe, si se nos permite la expresión, los administradores concursales, ocasionando con ello un incalculable perjuicio para la compañía que ahora está en liquidación; para sus más de 2.800 asesores comerciales y 800 empleados y para sus clientes, que han visto como el bien objeto del tracto comercial entre ellos y la concursada AFINSA – esto es, la filatelia, objeto de su inversión -, les ha sido incautada y expropiados sus derechos de propiedad sobre la misma, al convertirlos, según criterio arbitrario de la administración concursal, en meros titulares de derechos de crédito.
Pedimos disculpas por la extensión de este apartado cuya inclusión consideramos, sin embargo, imprescindible. Nos valemos para ello de información sintetizada sobre datos contrastados sobre la empresa, tal y como aparecen recogidos en el Capítulo III del libro “El Saqueo de Afinsa – La verdadera historia de una intervención”.
1.- Sobre el Grupo AFINSA, su desarrollo en el tiempo y principales magnitudes.
(…) “La empresa, de nacionalidad española, se funda en octubre de 1980,
y por lo tanto a 9 de mayo de 2006, día de la intervención, Afinsa contaba ya con más
de un cuarto de siglo de existencia. El nombre inicial “Ahorro Filatélico Internacional”,
que posteriormente daría paso al de “Afinsa Bienes Tangibles, S.A.”, se ajustaba
fielmente al que sería, como misión, el objeto social de la compañía: “Conformar una actividad empresarial consolidada a nivel internacional, especializada en la compra y venta de bienes tangibles de colección, en la comercialización de
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Sistemas de Inversión basándose en estos bienes y en la dirección de empresas y negocios afines”.
Esta es su actividad principal. Dentro de ella, AFINSA ofrece a sus clientes la
posibilidad de adquirir lotes de filatelia como forma de inversión que se articulaba a
través de varios tipos de contratos que, a día de hoy, a pesar de que la Fiscalía, la
Agencia Tributaria, el magistrado de lo mercantil Francisco Javier Vaquer Martín y la
propia administración concursal, consideran que dichos contratos pertenecen a la
categoría de negocios impropios por simulación relativa, a un “préstamo retribuido con
garantía real de unos sellos”, no han sido resueltos y continúan siendo válidos y
vigentes, en su forma original.
La sociedad cumple, desde el momento mismo de su constitución, con todas
las exigencias de la legalidad vigente, lo cual no deja de resultar una obviedad, porque
de otro modo no habría podido desarrollar su actividad. Por exigencias del tipo de
negocio en que estaba encuadrada, dedica los primeros años de su existencia a
formar y consolidar una red comercial.
2.- Fases de consolidación del Grupo Afinsa.
Los hitos principales en cuanto al desarrollo, crecimiento y expansión de la compañía, los encontramos en las siguientes fechas, que arrancan con la primera etapa de la compañía, tras su fundación en 1980.
(…) En 1981 inicia su andadura como organizadora de subastas, actividad que
desempeña de forma recurrente hasta el día de la intervención, fecha en la que
cuenta en su haber con más de 500 subastas realizadas. Desde el momento en
que se pone en marcha esta actividad, y en adelante, se darán cita en los
exclusivos eventos organizados por Afinsa, quienes mejor conocen el valor de la
inversión relacionada con los coleccionables: expertos compradores, nacionales e
internacionales.
A partir de 1985 y hasta 1990, Afinsa inaugura sedes en Portugal y en distintas
provincias de España. En 1985 crea su división de arte y antigüedades, con
galerías de arte contemporáneo ubicadas en el distrito del arte de Madrid y tiendas
de antigüedades en el llamado “Centro de Antigüedades Puerta de Toledo”. Desde
ese momento, es invitada a participar en las más importantes ferias del sector.
Como un nuevo servicio a sus clientes y a todo el sector del arte, crea la revista
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“Galería Antiqvaria”, que se convierte en todo un referente para el mercado de arte
y antigüedades. En 1988 recibe el Premio Alpha por su labor comercial y un año
después es nombrada Mejor Empresa del Año. En 1989 Albertino de Figueiredo,
entonces presidente de Afinsa, recibe el galardón al Dirigente del Año.
Durante todo este tiempo, su actividad comercial y su presencia en el exterior, con
asistencia a numerosos congresos y eventos internacionales, adquieren cada vez
mayor relevancia, destacando como hecho significativo su presencia en la
Exposición Mundial de Filatelia “PHILEXFRANCE 89”, en París, y en la “Feria
Internacional de Bruselas”.
En 1995, recopilando 1.400 sellos, que abarcan el período comprendido entre
1859 y 1960, Afinsa edita el primer Catalogo Audiovisual de Sellos de España, una
labor nunca antes emprendida por ninguna empresa del sector. El Ministerio de
Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, ámbito gubernamental del que en
esa época dependían las emisiones filatélicas, encarga a Afinsa la producción y
edición de un catálogo digital sobre la primera edición de “Obras Maestras de la
Filatelia”.
En ese mismo año de 1995, Afinsa funda en España la casa de subastas Finarte-
España, en sociedad con la primera firma de subastas de arte en Italia, Finarte
Casa D’Arte Spa, y una de las diez primeras empresas del mundo en esta
especialidad.
En 1977, el Grupo De Rosa Internacional se integra en Afinsa.. Con este acuerdo,
Afinsa Bienes Tangibles, S.A. se convierte en la empresa filatélica más importante
del mundo, hecho éste que queda ratificado tras su ingreso en el exclusivo “The
Collector Club”, de Nueva York, al que han pertenecido los coleccionistas filatélicos
más importantes, durante sus más de 100 años de existencia.
En el mismo año de 1977, Afinsa entra en el primer mercado mundial de los
coleccionables con la compra de un paquete accionarial de la firma
norteamericana Greg Manning Auction Inc., primer grupo de empresas del sector
filatélico y numismático en EEUU, con cotización en el índice bursátil Nasdaq.
En 1998, Afinsa ya es reconocida como una de las 50 empresas europeas más
valoradas por crecimiento y creación de empleo de los últimos cinco años, según
acredita el certificado “Europe´s 500”, emitido por GrowthPlus, asociación europea
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que promueve y premia la iniciativa emprendedora en los países de la Unión
Europea. Sólo 34 compañías españolas habían recibido hasta ese momento tal
galardón.
En ese mismo año, se firma un acuerdo con el DG Bank Luxembourg para la
comercialización de un fondo internacional de arte, en el que la propia empresa
había participado en su diseño y creación. A resultas de esa colaboración, el citado
banco ofrece a Afinsa ser su representante en España. En atención a esta
invitación, y por el carácter especialmente innovador de las propuestas del DG
Bank, Afinsa solicita oficial y formalmente, ante la CNMV, la concesión de una
licencia para operar como intermediario financiero.
El expediente se inicia con toda normalidad, cumpliendo todos los requerimientos,
tanto de organización técnica y profesional, para la dirección del negocio, como de
depósitos dinerarios, exigidos al caso. Más adelante, y en curso de esta solicitud,
la CNMV no autoriza a DG Bank la comercialización en España de sus fondos de
inversión en arte. A resultas de ello, y puesto que Afinsa no tenía ningún interés en
el sistema financiero tradicional, solicita la interrupción y suspensión de su solicitud
para operar en el mismo. Dicha suspensión fue concedida en atención a las
razones presentadas.
Bueno es recordar este caso, que habla por sí solo de que Afinsa nunca operó como entidad financiera, que cuando lo pretendió lo hizo para comercializar operaciones completamente diferentes a las propias y que, además, mantuvo plenamente informado al organismo competente de sus intenciones, sometiéndose, como es lógico, a sus directrices y requisitos.
Año 2000. Se cumplen 20 años de la fundación de la compañía. La presencia de
Afinsa en todas las ferias internacionales de los sectores de filatelia y arte, sigue
una progresión espectacular. Su actividad como empresa editora de revistas y
catálogos es incesante, al igual que la organización de subastas. Su red comercial
crece y se afianza, y decenas de miles de clientes satisfechos invierten en filatelia
de inversión a través de los programas de Afinsa. En ese mismo año, Afinsa
refuerza su presencia en los mercados de China, ampliando su participación
accionarial en GMAI-Asia hasta el 25%. Por otro lado, todos los negocios que
tienen que ver con Internet y ventas por subasta se agrupan dentro de una nueva
empresa, Auctentia, que les dota de una dirección experta y homogénea.
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Año 2001, Kohler, la más antigua y reconocida empresa de subastas alemana, se
integra en el grupo a través de Auctentia, una de las filiales de Afinsa. En 2002,
ocurre lo mismo con la que es la más prestigiosa firma de subastas filatélica
internacional, la suiza Corinphila.
Año 2003. Entramos ya en la segunda etapa, que abarca desde la adquisición
de la participación mayoritaria en el grupo Greg Manning Auctions, Inc (sep. 2003),
hasta la intervención judicial de la compañía.
Afinsa adquiere en ese año la mayoría del Capital del Grupo Greg Manning,
del que ya era accionista de referencia desde el año 1997. El Grupo Afinsa se
configura entonces bajo dos divisiones: una que comercializa la filatelia y
numismática, además de otros coleccionables, para los mercados del
coleccionismo; y otra que comercializa los mismos bienes para un mercado
interesado en la inversión. A partir de este momento, Juan Antonio Cano pasa a
presidir el Grupo Afinsa por decisión del Consejo de Administración.
En el año 2004, se inaugura el Centro de Formación y Escuela de Negocios
Internacional Palacio del Nuncio, en Aranjuez, centro universitario adscrito a la
Universidad Rey Juan Carlos.
En enero del 2005, el Palacio de Gamazo, declarado como patrimonio histórico y
ubicado en la calle Génova, adquiere la condición de nueva sede social de
AFINSA.
En julio de 2005, se formaliza la compra de A-Mark, empresa especializada en la compra-venta e intermediación en oro inversor, con una facturación superior a 3.000 millones de dólares. Un día antes de la intervención, Afinsa
había llegado a un acuerdo de compra de otra empresa norteamericana, a través
de la cual habrían adquirido los conocimientos y el expertise necesario para poner
en marcha, en España, los correspondientes canales de venta de oro a minoristas.
El 21 de enero de 2006, tan sólo cuatro meses antes de la intervención, “Cinco Días” avanzaba la noticia de la creación de Valsart Gestión, una sociedad creada con el fin de canalizar inversiones de los grandes patrimonios españoles hacia el mercado del arte. Algunos de los banqueros y
abogados que irían de la mano de expertos coleccionistas en este proyecto que
sigue vivo eran, entre otros: Diego Aguinaga, Alfonso Botín, María de Corral,
1
Lorena Martínez Corral, Luis Guerreiro, Enrique de Leyva, Jordi Pujol, Javier
Rivero, Jaime Rotondo, o Ana Sokoloff. Además de estos profesionales, participaba como socio en el proyecto, el Grupo Afinsa.
Destacar, finalmente, y como dato importante, que el ejercicio contable del 2005, último de esta etapa, presentó unas ventas consolidadas de todo el Grupo Afinsa de 1.900 millones de euros, y un beneficio consolidado de más de 145 millones de euros.
La tercera y última etapa nos lleva, desde que tiene lugar la intervención hasta la
sustitución de sus legítimos administradores, por la Administración Judicial (9-5-
2006 a 14-7-2006).
Pero, además de todo lo anterior, una vez analizado el impresionante “histórico”
del holding que es Afinsa, hay un hecho que resulta interesante destacar: no es
posible encontrar en su histórico empresarial incumplimiento alguno frente a
terceros. Ni un sólo impago. Ninguna deuda. Hasta el mismo instante de la
intervención, todos y cada uno de los clientes que tenían suscritos contratos con
Afinsa habían percibido las cantidades correspondientes a la revalorización de sus
inversiones con una puntualidad cronométrica. No existen compromisos
incumplidos ni clientes estafados. La compañía no tuvo un sólo problema de
liquidez durante sus más de veinticinco años de existencia. La monumental “estafa
piramidal” en la que se sustenta el escrito de acusación de la Fiscalía se resiste a
aparecer. Lo anterior nos permite afirmar que, en términos de impecabilidad
empresarial, Afinsa es un referente excepcional.
Como dato ilustrativo al respecto, un último apunte: el día de la intervención, Afinsa
contaba con una liquidez de 177,1 millones de euros en cuentas corrientes y
fondos de inversión el 8 de mayo, depositados todos ellos en cuentas de bancos
dentro del territorio español.
(…)A esas cantidades habría que sumar otros 43,4 millones de euros en
inmuebles integrados en OIKIA, una de las numerosas filiales del Grupo Afinsa
(…).
Ampliamos esta información, aportando como documento nº 3 la Historia Económica de la compañía, tal y como aparece recogida de la MEMORIA que se compaña en el concurso necesario de AFINSA.
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CUARTO.- Retomamos la exposición de los hechos que fundamentan la presente querella, situándonos nuevamente en el 29 de marzo de 2007, fecha de emisión del PRECEPTIVO INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, tal y
como ya habíamos señalado con anterioridad en el punto SEGUNDO, apartado 11, de
esta querella.
Con relación al mismo, debemos destacar que su contenido es objeto de
numerosas impugnaciones por parte de los afectados, siendo las más relevantes
aquellas que guardan relación con la naturaleza jurídica de los contratos celebrados
entre la mercantil AFINSA y sus clientes.
Acompañamos, como documento nº 4, copia de la Demanda Incidental presentada por AFINSA, contra el Informe de la Administración Concursal.
QUINTO.- En su informe, los administradores concursales siguen fielmente el
camino trazado por el administrador judicial Javier Grávalos, orientado a la liquidación
de la compañía, acorde a su vez con las tesis de la Fiscalía y de la inspectora Doña
Maria Teresa Yabar, y determinan que la contabilidad llevada a cabo por AFINSA,
debería haber sido la propia de una entidad financiera
SEXTO.- Semejante criterio resulta completamente arbitrario. La administración
concursal ignora en la redacción y conclusiones de su informe el hecho de que, tal y como ha quedado acreditado mediante posteriores sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, sobre las que profundizaremos más adelante por la relevancia que tienen en el origen de la presente querella, en el momento
de la intervención Afinsa estaba perfectamente regulada por la Ley 35/2003 de 4 de noviembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado, número 265, con fecha 5 de noviembre, regulación esta que se había llevado a cabo mediante una norma del
máximo rango en España (por encima solo está la Constitución), se contiene en la
Disposición Adicional IV de la Ley citada, y estaba dotada de una determinada
particularidad: era una regulación específica que no hacía sino reforzar y ratificar la legalidad en que ya operaba la compañía .
SÉPTIMO.- Insistimos: con anterioridad a la Disposición Adicional IV, Afinsa ya estaba regulada en su actividad social por las distintas Leyes que, con carácter genérico, disciplinan la actividad comercial y las sociedades anónimas (Código de Comercio, Ley de Sociedades Anónimas, Ley de Auditoría de
1
Cuentas). A mayor seguridad jurídica, desde la aprobación de la Ley de 2003,
además de estarlo en las normas genéricas, la actividad de Afinsa quedó regulada en una norma específica.
OCTAVO.- En el negocio que definía la Ley de 2003 como propio de la
actividad de AFINSA, el cliente celebraba un contrato de mandato de compra y venta u
otro instrumento análogo con AFINSA, de manera que si era esta la que vendía los
sellos, percibía el precio de los mismos, mientras que, si actuaba como intermediaria -
y lo que se compraba eran sellos de otro cliente -, AFINSA percibía una comisión.
Al mismo tiempo, AFINSA asumía frente al cliente que compraba, el
compromiso de vender los sellos por cuenta del cliente que vendía, entregando a este
el precio de venta de los sellos
NOVENO.- AFINSA, nunca realizó captación alguna de ahorros del público. Por
el contrario, su negocio consistía en la venta de lotes filatélicos, propios o de terceros,
con garantía opcional para su adquirente de liquidez, por venta a terceros de los
mismos o, en ausencia de comprador, por compra de la propia compañía.
DÉCIMO.- Sin embargo, según el referido informe de la administración
concursal, la situación patrimonial de la empresa arrojaba una descomunal insolvencia
que asciende a 1.630 millones de euros.
UNDÉCIMO.- Así, una vez resueltos todos los incidentes concursales, y
siempre según el criterio arbitrario de la administración concursal, la situación
patrimonial que arroja AFINSA, sería la siguiente:
MASA ACTIVA 813 millones €
MASA PASIVA 2.443 millones €
DEFICIT 1.630 millones €
DUODÉCIMO.- A la luz de sus actuaciones, estamos en condiciones de
afirmar que la administración concursal, se ha ocupado de aspectos que exceden del mandato del artículo 75 de la Ley Concursal, llegando incluso a actuar
en contra de disposiciones legales y sentencias que crean jurisprudencia en el
presente caso, tal y como haremos constar a lo largo de nuestra exposición.
1
Las decisiones de la administración concursal permiten pensar que, más que
una actuación propia de la que la ley establece para ella, éstas han estado basadas,
en todo momento, en dar cobertura a las imputaciones que impulsaron la acción penal
contra la compañía y eliminar todos los elementos presentes en la empresa que
pudieran garantizar la recuperación de la actividad que ésta ha desarrollado durante
más de 25 años, abocando a la compañía irremisiblemente a su liquidación.
A los efectos de contextualizar estas afirmaciones, conviene recordar cual es
la génesis de la ley concursal, cuál es su objetivo esencial y cuál es el proceso natural
que la propia ley recomienda para resolver los Concursos de Acreedores.
Primero. La génesis de la Ley Concursal queda claramente explicada por el
legislador en el ilustrativo apartado de la exposición de motivos, en el que se deja muy
claro cuál es el propósito esencial de dicha Ley cuando dice textualmente:
“La unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso...”
Segundo. También en la exposición de motivos el legislador determina la
solución natural por donde se debe conducir el proceso concursal cuando señala:
“El convenio es la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud”.
La importancia de los Administradores Concursales en el proceso del Concurso
queda claramente establecida, determinando la Ley, además, una serie de funciones
que dicho órgano debe respetar, siendo las mismas de obligado cumplimiento:
“Son funciones esenciales de este órgano las de intervenir los actos realizados por el deudor en el ejercicio de sus facultades patrimoniales o sustituir al deudor cuando haya sido suspendido en ese ejercicio, así como la de redactar el informe de la administración concursal...”
El artículo 35.1.de la propia ley establece las condiciones de desempeño en el
ejercicio de su cargo: “Los administradores concursales y los auxiliares delegados
desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y un representante leal”.
1
DECIMOTERCERO.- A la luz de sus actuaciones, estamos en condiciones de
afirmar que la administración concursal al frente del Concurso Necesario Afinsa, no se
ha comportado en correspondencia al citado artículo 35.1 de la Ley Concursal. Y no lo
ha hecho desde el primer momento a tenor de las innumerables decisiones arbitrarias,
cuando no contrarias a derecho, que han ido tomando a lo largo de los más de seis
años transcurridos desde que tomaron posesión de su cargo, pudiéndoseles exigir responsabilidades tal y como establece el artículo 36 de la Ley Concursal.
Sin ánimo de excedernos, entre las más importantes, por las graves
consecuencias derivadas de las mismas frente a la empresa concursada y a sus
acreedores, encontramos las siguientes:
Cese de la actividad de la compañía.
No es menos cierto que el juez dictó una orden de “suspensión
cautelar”, pero ello no habría impedido la continuidad de la actividad
de AFINSA, si la administración concursal hubiese actuado de
manera leal, conforme al mandato de la propia Ley Concursal,
intentando preservar por encima de todo la continuidad de la
empresa, en lugar de seguir escrupulosamente las tesis reflejadas
en su informe por el Administrador judicial Javier Grávalos, tal y como
puede comprobarse tras la lectura y análisis del contenido de ambos
documentos.
Aplicación de criterios “apriorísticos” y arbitrarios que exceden con
mucho sus competencias, tales como han sido establecer que la
naturaleza de la actividad de AFINSA era financiera, sin que existiera
para ello pronunciamiento de un juez, para lo cual alteraron la
contabilidad de AFINSA, propiciando con ello la creación del falso
desfase patrimonial que en la actualidad arroja la compañía.
Destrucción inmediata de la red comercial y por lo tanto del fondo de
comercio de la empresa.
Actuaciones obstruccionistas en el proceso de peritación de la
filatelia, por el perito de parte.
Acciones obstruccionistas, frente a los acreedores, de cara a la
difusión de un convenio y al derecho que les asistía a la votación del
mismo (como prueba de lo anterior, adjuntamos como documento nº
5, texto de una carta remitida por el presidente de una Plataforma de
afectados, en la que solicitaba se atendiera al derecho de los clientes
acreedores que se diera publicidad y difusión a la posibilidad de
1
adherirse a una propuesta de convenio, carta que jamás obtuvo
respuesta por parte de los querellados)
Inclusión en el informe concursal de expresiones que claramente
exceden sus funciones, tales como las siguientes:
o “hechos susceptibles de ser constitutivos de los delitos
sobradamente referenciados en este informe (…)”
o “que la situación de AFINSA se mantenía oculta merced “a la
imagen de solvencia de gran empresa (…)”
o que por el modelo contable no puede “conocerse con un
mínimo de fiabilidad si la sociedad ha llevado durante estos
años una contabilidad ordenada, o si ha sido a posteriori cuando
se han fabricado los registros contables que posibiliten el
seguimiento cronológico de sus operaciones” ,
y otras de semejante tenor, a lo que cabe sumar la constante referencia al
proceso penal que comportan suficiente evidencia como para fundar una
sospecha razonable de que, en su proceder, ha pesado un prejuicio de tal
calibre que les ha despojado de la neutralidad necesaria y, en
consecuencia, ha contaminado la imparcialidad exigible y necesaria para el
ejercicio de su tarea. Seguimos, e insistimos:
de especial gravedad hay que calificar la formulación arbitraria de las
cuentas, en el informe concursal, como si de operaciones financieras
se tratara.
Y la más grave de todas, por cuanto que de ella deriva la presente
querella por prevaricación: su descarada e irreverente negativa a adecuar el plan de liquidación a lo establecido por sentencias provenientes del Tribunal Supremo, tal y como se lo ordenó el juez del concurso, ante la explícita calificación del negocio de Afinsa por parte del Alto Tribunal como mercantil y no financiero, con el agravante de haber presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, ignorando las precitadas sentencias del Supremo y el impacto de las mismas en la configuración del activo y el pasivo real de la compañía.
DÉCIMOCUARTO.- Gran parte de las decisiones que han acometido los
administradores concursales se han basado en criterios personales que bien podían
calificarse como de auténticos extravíos jurídicos.
1
Así por ejemplo, la administración concursal se arroga funciones judiciales y se
aventura a definir la naturaleza jurídica de un contrato, olvidándose que, para alterar la
naturaleza jurídica de un contrato, y más de una actividad, es preciso una decisión
tomada por alguien investido de jurisdicción, un juez o un tribunal, sea unipersonal o
colegiado, según los casos.
Esta decisión de los querellados ocasiona unas gravísimas consecuencias para
la propia empresa y por supuesto para sus clientes.
Asimismo, y de hecho, expropian a los clientes de AFINSA de su derecho de
propiedad sobre los sellos que han adquirido a la empresa y los convierten en meros
titulares de un crédito. Se realiza pues una incautación de la filatelia, sin ajustarse en
absoluto al ordenamiento jurídico vigente.
DÉCIMOQUINTO.- Para llevar a cabo lo anterior, la administración concursal
incluye en la masa activa todos y cada uno de los bienes pertenecientes a los clientes,
ínfimamente valorados eso sí, privándoles de su propiedad; en la pasiva coloca las
cantidades que se corresponden a tal privación y todo ello con el apoyo de un
dictamen totalmente alejado no solo de la doctrina mayoritaria y de las posiciones
mantenidas por la Administración Pública al respecto, sino también y esto es mucho
mas grave, de lo establecido por leyes explícitas y por sentencias que han creado
jurisprudencia, de los más Altos Tribunales de Justicia.
DÉCIMOSEXTO.- Por concretar: estos administradores han abordado sus
obligaciones, entre las que se encuentra la emisión del importante y preceptivo
INFORME CONCURSAL, obviando por completo la situación real de la compañía, el
valor real de sus activos, el cumplimiento efectivo de las leyes en vigor y el cuidado de
los intereses de sus clientes.
DÉCIMOSÉPTIMO.- Desde el principio ha estado muy claro su ciega
obediencia a los intereses que inspiraron la intervención de AFINSA y su deseo de
justificar la misma. Baste quizá como prueba de ello, tal y como ya hemos reseñado,
que uno de los administradores de la terna inicial perteneciera a la misma Agencia
Tributaria, razón por la que después perdió por sentencia judicial dicha condición, si
bien sus decisiones y su muy importante intervención en el procedimiento, no fueron
por ello rebatidas y anuladas, tal y como hubiera sido exigido por su demostrada
parcialidad.
1
DÉCIMOCTAVO.- Con actuaciones como las descritas, se infiere que la actuación de los administradores concursales ha estado presidida por la arrogancia de comportarse como si fueran jueces o autoridades administrativas olvidándose que aún y todo así, ello no les exime de cumplir las leyes. De ahí, tal vez, el presunto delito de prevaricación por desobediencia al juez motivo, entre otros, de la presente querella.
DÉCIMONOVENO.- Continuando con el “iter críminis” centrémonos ahora en el
contenido de dos autos.
El primero de ellos, de 19.1.2012, proviene del Juzgado Central de Instrucción
nº 1 de la Audiencia Nacional. Por él se acuerda dictar medidas cautelares sobre el
edificio titularidad de la concursada Afinsa, sito en la Calle Génova, nº 26 de Madrid, al
entender que el auto de liquidación dictado por el magistrado Vaquer Martín no
deviene en firme, por estar recurrido ante la Audiencia Provincial, en tanto no se
pronuncie dicho Órgano Jurisdiccional.
Entendiendo el magistrado Vaquer Martín que las medidas cautelares
acordadas por el juez Pedraz, al frente de dicho Juzgado nº 1 de la A.N., limitan o
condicionan la enajenación libre de cargas de dichos bienes, por Auto de 30 de marzo
de 2012, viene a dictar lo siguiente:
a) librar atento y urgente exhorto al Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la
Audiencia Nacional, requiriendo a dicho órgano para que cancele y alce las cargas,
gravámenes y medidas cautelares acordadas en Auto de 19.1.2012 sobre el edificio
titularidad de la concursada Afinsa Bienes tangibles, S.A. sito en la calle Génova, nº 26
de Madrid, en cuanto limiten o condicionen la enajenación libre de cargas de dichos
bienes.
b) la suspensión de los plazos a que se refiere el art. 153 L.Co con respecto de
los bienes y derechos relacionados en Auto de 19.1.2012 del Juzgado Central de
Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, en tanto se resuelva la presente cuestión
competencial.
c) requerir a la Administración concursal para que dé a la suspensión acordada
respecto a la liquidación concursal y a las causas que la provocan la publicidad
necesaria, a fin de trasladar a las asociaciones de afectados personados y acreedores
no personados, el conocimiento de que la paralización de la venta de bien de extrema
relevancia económica determinaría la temporal e indefinida imposibilidad de pago
parcial del 5% de las cantidades reconocidas en el concurso.
1
VIGÉSIMO .- A pesar de que el auto de juez Vaquer Martín deja muy clara la
suspensión temporal de la liquidación y las causas que la provocan, en un movimiento
que esta parte no acaba de comprender, salvo que este sea considerado como una
más de las actuaciones constitutivas de delitos por administración desleal, llevadas a
cabo por los querellados, la administración concursal de Afinsa decide vender la
colección de arte contemporáneo “Siglo XXI”, propiedad de la concursada aduciendo,
según daría traslado la prensa, que la venta de estos y otros bienes atendía a la
urgencia y necesidad de obtener liquidez necesaria para pagar a los clientes el 5% de
las cantidades reconocidas en sus créditos.
Entiende esta parte que la situación era otra muy diferente y que dicha venta
no procedía por cuanto que, a tenor del pasivo reflejado en las cuentas de Afinsa, el
importe por el remate final de la subasta no alcanzaría, con mucho, para satisfacer el
pago del 5% de los créditos Privilegiados y Ordinarios, mucho menos los
Subordinados.
A día de hoy, ningún anuncio se ha llevado a cabo por parte de la
administración concursal, que contradiga lo indicado en el apartado c) anterior, que
permita pensar que se vaya a proceder al pago inmediato de dichas cantidades.
Entiende igualmente esta parte que la venta de dicha Colección añade el
agravante de MALA FE a un presunto ilícito de Administración Desleal, por cuanto
que:
a) La venta de dicha Colección constituye una actuación innecesaria y,
a todas luces, precipitada que no ha beneficiado, en absoluto, al
interés general del Concurso.
b) La colección se ha vendido a través de una firma de subastas
carente por completo de experiencia en la venta de este tipo de
obras y sin ninguna presencia en los mercados internacionales.
c) La mayoría de las obras de la colección son de artistas que tienen
más mercado fuera de España que en España.
d) La valoración de salida a venta de las obras de arte resultó ser tan
sorprendente, por ínfima, que el revuelo obtenido por la oportunidad
que suponía la venta de dicha Colección de Arte, a semejantes
precios de salida, tuvo una enorme trascendencia mediática.
1
e) Como dato a destacar, baste decir que, a tal punto estaban
infravaloradas las piezas, que más de un interesado llegó a dudar de
su autenticidad dado el bajo precio de salida en venta.
f) La subasta se organizó, de manera precipitada, y en la que
posiblemente sea la peor época del año para promover una venta de
este tipo, como bien sabe cualquier especialista con un mínimo de
experiencia.
Por otra parte, no menos importantes resultan ser los ímprobos esfuerzos que se
están realizando por parte de la administración concursal, con los importantes gastos
asociados a ellos, para vender la participación de Afinsa en Spectrum, en una más que
discutida operación que privilegia a los ejecutivos de esa compañía, a costa de liquidar
este importante y estratégico activo de Afinsa por un precio muy inferior al que le
correspondería en una situación de mayor concurrencia y normalidad en la oferta.
El estupor que están produciendo estas actuaciones ha merecido que la prensa
española especializada en esta materia se haya hecho eco de la noticia de la manera
que muestra el artículo firmado por S.McCoy, analista financiero y colaborador del
periódico digital “El Confidencial”..
Anexamos como documento nº 6 el citado Auto del magistrado Vaquer Martín, y como
documento nº 7, copia de los artículos aparecidos en prensa relativos a la subasta de
la Colección de Arte Siglo XXI y el artículo del Sr. McCoy, publicado en “El
Confidencial”.
VIGÉSIMO PRIMERO .- En contra de tan atrabiliarias actuaciones por parte de
la administración concursal, y de lo manifestado en su informe con relación a la
naturaleza del negocio de AFINSA y del estado patrimonial de la compañía, existen
resoluciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Madrid, que establecen que la actividad desarrollada por AFINSA era la propia de una
actividad mercantil de mediación. Veamos cuales son dichas sentencias, comenzando
por la referida a la Audiencia Nacional.
El 5 de febrero de 2010, la Sección 3ª bis de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia Nacional, dicta sentencia en el Recurso 93/2008 con
2
relación a las diferentes querellas por responsabilidad patrimonial contra el Estado,
planteadas por diversos despachos de abogados, en representación de los clientes
perjudicados.
De dicha sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, interesa destacar lo siguiente:
La Sentencia resolvía exclusivamente el recurso contencioso-administrativo nº
93/2008 interpuesto por afectados de Fórum Filatélico, S.A. pero anticipaba el criterio
que posteriormente mantendría la Audiencia Nacional sobre las futuras reclamaciones
que resultarían como consecuencia de los sucesivos recursos que presumiblemente
irían llegando a la Sala, ya fueran los recurrentes clientes de Forum o de AFINSA
A este respecto, la sentencia declara:
“Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sellos y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta, fuera la captación de fondos reembolsables del público, siendo obligado recordar, en este punto, que los contratos mercantiles han de interpretarse en sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera”.
Llegados a este punto, interesa destacar que, basándose las sucesivas
sentencias en el argumento fundamental de la de 5 de Febrero de 2010, que tiene que
ver con la naturaleza de la actividad desarrollada por AFINSA, todos los recursos que
han llegado a la Audiencia Nacional se han resuelto, efectivamente, de la misma
manera.
Adjuntamos, como documento nº 8 , copia de dicha sentencia
2
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Incorporemos, a continuación, las sentencias de la
Audiencia Provincial de Madrid.
Dos sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28 de 12 de
marzo de 2010 (sentencia nº 69/2010) y de 16 de julio de 2010 (sentencia nº
184/2010), entre otras, mantienen igualmente el criterio de la naturaleza mercantil y no
financiera de los contratos celebrados entre Fórum Filatélico y sus clientes,
Antes de seguir avanzando destacar que, si bien, tal y como hemos señalado,
anteriormente, las referidas sentencias son relativas a FORUM FILATËLICO, no es
menos cierto que, en lo que se refiere a fijar la mecánica de las dos empresas, los
pronunciamientos que vamos conociendo sobre FORUM están resultando ser de igual
aplicación a AFINSA.
Partiendo de esa premisa, reproducimos a continuación el FUNDAMENTO
DERECHO QUINTO (págs. 5 y 6) de la citada sentencia de 12 de Marzo de 2010
(sentencia nº 69/2010) de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, donde
se dice textualmente:
.
La mecánica de FORUM, con independencia del juicio que pueda merecer la
gestión empresarial de que fue objeto esta entidad, tarea que no incumbe
acometer en esta pieza concursal, respondía, sin embargo, a otro tipo de
operación mercantil, inicialmente atípica (integrada por un serie de negocios
jurídicos en los que subyacía una causa contractual -artículos 1274 y 1277 del
C. Civil - verdadera y lícita, que no resulta empañada ni por la constitución, en
la mayor parte de los casos, pero no en todos, de un depósito de los sellos
simultáneo a la entrega, ni por la finalidad inherente al compromiso de
recompra de poder obtener así una futura ganancia vía incremento
patrimonial), luego parcialmente contemplada en la ley (disposición adicional
cuarta de la Ley 35/2003 ) y ahora finalmente regulada, aunque lo fuera con
vistas a futuro, como operación no financiera, por la Ley 43/2007, de 13 de
diciembre , de protección de los consumidores en la contratación de bienes con
oferta de restitución del precio (BOE de 14 de diciembre de 2007) que
contempla las relaciones jurídicas entre los consumidores y usuarios y las
personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o
profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes
(entre ellos los sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques
naturales, animales) con oferta de devolución posterior, en uno o varios pagos,
2
de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad
equivalente, con o sin promesa de revalorización de ese importe.
El mismo pasaje es reproducido textualmente en la sentencia de 16 de Julio de
2010 (sentencia nº 184/2010), páginas 5 y 6, del mismo órgano judicial.
Anexamos, como documento nº 9, copia de dichas sentencias.
VIGÉSIMO TERCERO.- Analicemos, finalmente, las sentencias del Tribunal Supremo.
El 9 de diciembre de 2010, resulta ser la Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 4ª del Tribunal Supremo, nada más y nada menos, la que se pronuncie
mediante sentencia, a la que sigue una segunda, igualmente dictada por el Alto
Tribunal, el 13 de diciembre de 2010.
En ambas se califican los contratos suscritos entre AFINSA y sus clientes como mercantiles.
Así, en la sentencia reseñada de 13 de diciembre de 2010 que reproduce a su
vez el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO de la de 9 de Diciembre de 2010, en el
FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, (pag. 30), se dice textualmente lo
siguiente:
“FORUM Y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma”, añadiendo más adelante (p.31):
“…los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasiva en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudiera a su vez realizar
2
operaciones sin perjuicios del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar”.
Con estas dos sentencias que ratifican una y otra vez, la naturaleza mercantil
de AFINSA - a las que cabe añadir las numerosas sentencias que se han ido
conociendo a lo largo de estos últimos meses- la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo rechaza la tesis de la naturaleza financiera y del
depósito irregular sostenida por los administradores concursales al frente del Concurso
AFINSA, objeto de la presente querella, y del Magistrado-Juez Don Francisco Javier
Vaquer Martín, y reflejada en sentencia 820/2008 del Juzgado de lo mercantil nº 6.
Anexamos, como documento nº 10, copia de la sentencia de 13 de diciembre de 2010, del Tribunal Supremo.
VIGÉSIMO CUARTO .- Insistimos. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de
diciembre de 2010, que confirma la dictada por la Audiencia Nacional, declara que la
calificación correcta de la actividad de AFINSA es mercantil y no actividad propia del
mercado de valores o entidades de crédito.
VIGÉSIMO QUINTO .- En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Supremo
de 9 de diciembre que igualmente establece:
“Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la presentación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar otras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso de interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar”.
2
VIGÉSIMO SEXTO.- Y por si todo lo anterior no fuera suficiente para hacer
reflexionar a los administradores concursales sobre lo arbitrario de su criterio, la
existencia de numerosas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, así como
de diversos y relevantes dictámenes e informes periciales tales como el del profesor
Rojo, previos todos ellos a las precitadas sentencias de la Audiencia Nacional, de la
Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo, acreditaban lo erróneo del criterio
seguido por la administración concursal, ya que la contabilidad de AFINSA sería
correcta.
A SABER:
Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 5, sentencia de 10 de mayo de 2004
(sentencia nº 216/2004).
Audiencia Provincial de Algeciras, Sección 7, sentencia de 28 de Septiembre
de 2004 (sentencia nº 284/2004).
Audiencia Provincial de Vigo, Sección 6, sentencia de 12 de Julio de 2006,
(sentencia nº 416/2006).
Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, sentencia de 30 de Octubre de
2006 (sentencia nº 151/2006)
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, sentencia de 22 de Diciembre de
2006, (sentencia nº 616/2006)
En todas estas sentencias, se ratifica la naturaleza mercantil de la actividad de Afinsa Bienes Tangibles, S.A. lo cual echa por tierra las tesis de los querellados.
Ellos estaban en la obligación de conocerlas.
VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Como dato adicional de especial relevancia, debemos
destacar – y lo hacemos - el hecho de que las tres últimas sentencias arriba reseñadas -Audiencia Provincial de Vigo, Sección 6, sentencia de 12 de Julio de
2006, (sentencia nº 416/2006), Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, sentencia
de 30 de Octubre de 2006 (sentencia nº 151/2006) y Audiencia Provincial de Madrid,
Sección 25, sentencia de 22 de Diciembre de 2006, (sentencia nº 616/2006) - son posteriores al 9 de mayo de 2006, fecha en la que tuvo lugar la intervención judicial de AFINSA y, por lo tanto, contradicen de plano, no solo las tesis recogidas
2
en el informe concursal de los querellados que sería emitido en fechas muy
posteriores, sino también las de la inspectora Yábar Sterling, autora del informe que
dio lugar a la intervención y la de la propia Fiscalía, que atribuyen naturaleza financiera
a la actividad desarrollada por AFINSA.
Anexamos, como documento nº 11 copia de dichas sentencias
VIGÉSIMO OCTAVO .- En cuanto a los informes:
Acta Banco de España_15_07_1998, Documento Abogacía del Estado_09_04_02,
Servicios jurídicos Agencia Tributaria_11_07_05, Carta CNMV_14_03_02, Comisión
Europea_22_04_02, Actas de Conformidad AEAT, Carta Presidencia_15_09_06,
Congreso_25_05_06, Tríptico M.S.C._junio_05, Carta Dirección General de
Seguros_09_04_02, Circular Colegio Notarial_mayo_junio_06, Dictamen Angel Rojo
Fernández-Río_13_06_05, Informe Illescas_15_09_06, Informe Chuliá, Informe
Cuatrecasas Naturaleza del Negocio_05_04_05, Boletín Económico del ICE nº 2713
_17 al 23 _12-2001 y Manual Financiero Fiscal, Ejercicios 1998 y 1999.
Sin ignorar la existencia de otros informes y documentos fechados en el año 2007, de
extraordinaria importancia, tales como son Informe CNMV_22_06_07, Informe Banco
de España 29_06_07, Informe Alegaciones Abogado del Estado del Tribunal
Supremo_04_09_07, Informe ICADE_23_02_07
Anexamos, como documento nº 12, copia de dicha documentación.
Interesa destacar que la prevalencia de los juicios de orden técnico emitidos por los
Organismos de la Administración especializados en un determinado sector, está
reconocida por el Tribunal Supremo de modo constante (sirva por todas la Sentencia
del Tribunal Supremo, Sala 3ª- Sección 3ª, de 18 de Marzo de 2008). En el presente
caso, según hemos visto, todos los Organismos competentes del sector financiero
(Banco de España, CNMV y D.G. de Seguros) se han pronunciado unánimemente
acerca del carácter no financiero de la actividad en bienes tangibles. La administración
concursal al frente del Concurso Afinsa, emisora de un informe absolutamente
contrario a las tesis y pronunciamientos de dichos informes, estaba en la obligación de
conocerlos.
2
VIGESIMO NOVENO.- Pero aún hay más. La existencia de tres documentos
demoledores, y lo que cada uno de ellos significa por cuanto que el importantísimo
alcance de su contenido ha sido amplia y reiteradamente ignorado por la
administración concursal, nos permite incorporar a esta querella, por presunto delito de
prevaricación, el agravante del dolo ya que, el hecho cierto de que los querellados son,
de manera indubitada, conocedores de dichos documentos, lo cual evidencia que las
injustas y arbitrarias actuaciones por ellos realizadas se llevaban a cabo a sabiendas
de que lo eran.
Y eso incluye el acto de desobediencia al magistrado Vaquer Martín, superior
jerárquico de los administradores concursales, hecho que da origen a esta querella.
Los documentos a los que nos estamos refiriendo son los siguientes:
1.- Orden Ministerial de 24 de marzo de 2008, firmada por Doña Doña Maria Teresa Fernández de la Vega en calidad de Vicepresidenta Primera del Gobierno.
2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de Noviembre de 2009, con Nº 68/2009, cuya procedencia de origen viene de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 0001259/2007,
3.- Sentencia de 11 de marzo de 2011 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Supremo,
Analicemos, en el mismo orden que se citan, el contenido y alcance de cada
uno de ellos con respecto a los hechos que incorporamos en la presente querella.
TRIGÉSIMO.-
(* ) Orden Ministerial de 24 de marzo de 2008, firmada por Doña Doña Maria Teresa Fernández de la Vega en calidad de Vicepresidenta Primera del Gobierno.
2
El 24 de marzo de 2008 la entonces Vicepresidenta primera del Gobierno, Doña Maria Teresa Fernández de la Vega, firma una Orden Ministerial en la que,
de manera tajante, se pronuncia, entre otros, en los siguientes términos:
1. Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona física o jurídica que consista en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada.
Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte, antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad.
Para continuar diciendo que:
En las actuaciones inspectoras desarrolladas con anterioridad al año 2003 (…)
(…) La actividad de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como de captación de ahorro público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 bis de la LMV, y por ende, no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por más que se incluya en el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que ni desnaturaliza la figura contractual, ni cambia la naturaleza de la propia actividad trocándola en actividad financiera.
No estamos en presencia de una captación pública de ahorro, toda vez que en dicha actividad es ese ahorro el objeto directo del contrato, en la entrega inicial y en su posterior restitución, instrumentada jurídicamente esa transferencia en formas diversas, pero sin que exista nada distinto de ese ahorro que se transfiere o se materializa en valores diversos. En el caso analizado no hay esa captación de ahorro, sino que el dinero es la contraprestación en que se
2
materializa el precio en el contrato bilateral de compraventa, y que se entrega, por exigencia del carácter sinalagmático de la misma, a cambio de una cosa cierta que constituye su objeto: los sellos.
Anexamos, como documento nº 13 copia de dicha Orden Ministerial.
TRIGÉSIMO PRIMERO.-
(*) Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de Noviembre de 2009, con Nº 68/2009, cuya procedencia de origen viene de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 0001259/2007,
Tan solo 4 días después de haber sido acordada la apertura de la fase de
liquidación, es decir: el 27 de Noviembre de 2009 , se produce un hecho que ratifica y
agrava aún más las actuaciones de los querellados.
Y ello es así, desde el momento y hora en que con esa misma fecha de 27 de Noviembre de 2009 la Audiencia Provincial de Pontevedra dicta la sentencia con
Nº 68/2009, cuya procedencia de origen viene de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 0001259/2007, en cuyo APARTADO SEGUNDO,
aparece perfectamente recogida y ratificada, una vez más, la naturaleza mercantil de
los contratos de AFINSA y de la actividad llevada a cabo por la compañía, con la
rotundidad de lo que trasladamos a continuación.
“SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados son constitutivos
de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º
y 2º y 392 del Código Penal del que resulta responsable criminal como autor,
artículos 27 y 28 del Código Penal , X , al elaborar cuatro documentos
enteramente falsos, al no responder a la realidad de los contratos mercantiles de inversión y depósito de valores filatélicos (los propios contratos se remiten a la regulación contenida en el Código de Comercio) que aparentaban documentar para engañar a X).
TRIGÉSIMO SEGUNDO.- La misma sentencia recoge en sus apartados a) y
b), punto PRIMERO, FUNDAMENTOS DE DERECHO, testimonial de los
2
administradores concursales nombrados en el Concurso Afinsa, contra quienes presentamos querella, viniendo para ello a decir que:
(…)
a) Los contratos aparecen redactados en hojas en cuyo pie aparece el
antiguo domicilio social de la entidad (en la calle Lagasca de Madrid), cuando
en los contratos auténticos correspondientes al momento de los hechos en
todos los documentos aparecía el domicilio social (en la calle Génova), no
usándose ya documentos con el domicilio antiguo (cambio del domicilio social
que se corrobora con el examen de las copias de los contratos auténticos
elaborados por Afinsa remitidos por la administración concursal de la entidad, unidos a los folios 204 a 257, que permite comprobar cómo en los
contratos de los años 2003 y 2004 aparece como domicilio social la calle
Lagasca mientras que en los del año 2005 consta ya el domicilio de la calle
Génova);
b) Los contratos carecen de firma en todas sus hojas del representante legal
de Afinsa, la cual si aparecería en los contratos auténticos (lo que se
corrobora con el examen de las copias de los contratos auténticos elaborados por Afinsa remitidos por la administración concursal de la entidad, unidos a los folios 204 a 257, que permite comprobar cómo en los contratos de los años 2003 y 2004 aparece como domicilio social la calle Lagasca mientras que en los del año 2005 consta ya el domicilio de la calle Génova), (…)
para añadir más adelante, en otro apartado, dentro del mismo punto PRIMERO, que :
(…)
a) La certificación de la administración concursal de Afinsa (folios 23 y 257)
indica que en los archivos de la sociedad no aparece operación alguna con
X (léase aquí nombre de la demandante)
Anexamos, como documento nº 14, copia de dicha sentencia
TRIGÉSIMO TERCERO.- Las citas expresas a la administración concursal en esta sentencia, y a su participación y colaboración en cuanto a la administración de pruebas en el litigio que traía causa de la misma, convierte las
actuaciones de los querellados susceptibles de presunta comisión de un delito 3
meridianamente claro de prevaricación con dolo, en cuanto a que, siendo conocedores
de los pronunciamientos recogidos en la sentencia, y a pesar de ellos, continuaron
manteniendo su pertinaz tesis sobre la naturaleza financiera de los contratos de
AFINSA, emitiendo informes injustos y arbitrarios al respecto, a sabiendas de que lo
eran, y negándose a adecuar un segundo informe de liquidación, conforme a las
sentencias del Tribunal Supremo, según les había sido requerido por el juez Vaquer
Martín.
TRIGÉSIMO CUARTO.-
(*) Sentencia de 11 de marzo de 2011 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Supremo,
Pero aún hay más. El 11 de marzo de 2011, una nueva e importantísima
sentencia del Tribunal Supremo, ratificando la naturaleza mercantil de AFINSA, viene
a sumarse a las anteriores.
La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal
Supremo, dicta sentencia considerando improcedente la petición realizada por AFINSA
en su día (ejercicio 1994), relativa a la “deducción de las dotaciones a provisiones por responsabilidades”, por considerar que, en el referido ejercicio en el que se
había desarrollado una actividad de “ Venta de lotes filatélicos con el compromiso de recomprarlos en unos plazos determinados si el inversor decidiera venderlos” , (…) “no existían deudas próximas ni ciertas susceptibles de dotación a la provisión por responsabilidades, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los inversores la opción de recompra, opción que depende de la exclusiva voluntad de estos últimos”
Con el fin de no extendernos más de lo necesario, adjuntamos copia de dicha sentencia como documento nº 15.
Sin embargo, teniendo en cuenta la importancia de la misma, por cuanto que, si
bien el fondo del asunto tratado es independiente de los actos referidos a la
intervención de la entidad por orden Judicial y al propio Concurso AFINSA, su
contenido incide plenamente en lo relativo a la calificación de la actividad desarrollada
por la AFINSA, procedemos a exponer a continuación unas notas-síntesis explicativas
del contenido de dicha Sentencia, con reproducción literal - destacada con letra de
3
menor tamaño - de algunos de los pronunciamientos más significativos que
aparecen reflejados en la misma, tal y como expondremos más adelante.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 23 de julio de 1997, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, incoó a la entidad AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. Acta A02 de disconformidad nº 61674'770 por el ejercicio 1994 y concepto «Impuesto sobre Sociedades». En el Acta incoada se hacía constar por el Inspector actuario lo siguiente:
Iº.-) Que respecto a la situación de la contabilidad y registros obligatorios a efectos fiscales, es adaptada a las prescripciones del Código de Comercio en condiciones que han permitido la verificación por esta Inspección.
IIº.-) De las actuaciones practicadas resulta que:1º) El sujeto pasivo presentó declaración-liquidación por el concepto y período
indicado…….2º) Que procede incrementar las bases Imponibles….3º) La base imponible asciende por tanto a……IIIº.-) La Entidad ha prestado en Acta Previa A01 levantada en la misma fecha,
conformidad a una base imponible de….IVº.-) La liquidación propuesta asciende a….SEGUNDO.- Tras presentar escrito de alegaciones, el 2 de octubre de 1997 la
Oficina Técnica dictó acto administrativo de liquidación confirmando en todos sus términos la propuesta inspectora. Dicho acuerdo se notificó el 14 de octubre de 1997.
TERCERO.- El 30 de octubre de 1997, la interesada interpuso reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, donde se le asignó número 28/14358/97 de expediente. El TEAR de Madrid, en su sesión de 9 de febrero de 2000, acordó desestimar la reclamación interpuesta, confirmando la liquidación impugnada. El fallo se notificó el 21 de marzo de 2000.
CUARTO.- El 5 de abril de 2000 se interpuso por D. Vicente Martín Peña, en nombre y representación de AFINSA BIENES TANGIBLES S.A., recurso de alzada ante el Tribunal Central, donde se le asignó el número 2508/00 de Registro General. En resolución de 27 de septiembre de 2002 (R.G. 2508-000; R.S. 1008-00), el TEAC acordó desestimar el recurso interpuesto y confirmar el acuerdo del Tribunal Regional y la liquidación impugnada.
QUINTO.- Contra la resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2002, AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por su Sección Quinta en sentencia de 22 de marzo de 2006, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo por el Procurador de los Tribunales don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A..", contra la resolución de 27 de septiembre de 2002 del Tribunal
3
Económico-Administrativo Central, ………. declaramos la citada resolución conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".
SEXTO.- Contra la referida sentencia, la representación procesal de AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y admitido el recurso de casación interpuesto en providencia de 22 de mayo de 2007 y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 9 de marzo de 2011 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló
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Se aduce por la sociedad recurrente que procede la deducción de las
dotaciones a las provisiones por responsabilidades.
Dice la representación procesal de AFINSA BIENES TANGIBLES que como consecuencia de la celebración en 1994 de una serie de contratos de venta de activos filatélicos, su representada procedió a la dotación de una provisión por responsabilidades.
Debemos partir de que las dotaciones a las provisiones para responsabilidades, derivan de dos clases de contratos suscritos por la sociedad actora y sus clientes. Los primeros contratos tenían por objeto la venta de lotes filatélicos por la primera a los segundos, denominados inversores, con el compromiso de recomprarlos en unos plazos determinados si el inversor decidiera venderlos. Los segundos contratos son los denominados contratos de abono en los que el inversor se compromete a adquirir a la sociedad demandante, lotes de valores filatélicos anuales, recogiéndose la posibilidad de que al cabo de 36 meses, si el inversor lo desea, puede volver a vender sus lotes filatélicos a la parte actora, que los retribuiría según un baremo de tasaciones en el que se contempla el plazo transcurrido desde la fecha de contratación.
La diferencia entre ambos tipos de contratos estriba en que los últimos comprenden para cada contrato una sucesión temporal de ventas, mientras que en los primeros cada contrato contempla una sola venta. Pero los dos tienen en común el hecho de que queda a la libre voluntad de los inversores el acudir o no a la venta de los lotes filatélicos.
Las cláusulas contenidas en estos contratos, incorporados al expediente, responden, en lo que ahora nos interesa, al siguiente tenor literal: "Que el presente contrato tiene por objeto la adquisición mediante compra por parte del/los inversor a AFINSA de los lote/s de valores filatélicos precitados, y su posterior enajenación, si así lo deseara, en los plazos indicados a continuación, con el firme compromiso por parte de AFINSA de proceder a su recompra.
Segunda: El precio para esta operación es el de..., en el que se encuentra repercutido el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a este tipo de operaciones y que el inversor satisface en este momento, entregándole AFINSA factura de venta y carta de pago, a través del presente documento.
3
Tercera: AFINSA pacta con el inversor, siempre que éste así lo desee, la compra del/los lote/s de valores filatélicos, vendido/s al adquiriente y mencionados en esta cláusula. La mencionada recompra se ejercitará por AFINSA en las fecha/s, y, por la/s cantidad/es que se indican a continuación..."
De la lectura de estas cláusulas puede extraerse que AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. se encuentra jurídicamente obligada a recomprar los activos que constituyen el sustrato del negocio, siempre y cuando, el inversor ejerza la opción de reventa estipulada.El aspecto controvertido es que, en la medida en la que el inversor puede, o no, ejercitar su derecho de opción, no cabe alegar certeza.
La sentencia recurrida considera que los contratos suscritos por la Compañía tienen en común que "queda a la libre voluntad de los inversores el acudir o no a la venta de los lotes filatélicos", lo que determina que en el ejercicio de dotación de las provisiones
efectuadas con ocasión de los referidos contratos, "no existían deudas próximas ni
ciertas susceptibles de dotación a la provisión por responsabilidades fiscalmente
deducible, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los inversores la
opción de recompra, opción que depende de la exclusiva voluntad de éstos
últimos" por lo que conforme al artículo 84 del Reglamento del Impuesto sobre
Sociedades, no procede la deducibilidad fiscal de las mismas.
Añadiendo la Sentencia….
No se puede cuestionar que la transmisión por el precio acordado en la fecha de formalización de la operación, de los lotes de sellos correspondientes a la misma, constituye una compraventa en sí.
En todo caso, para admitir la deducibilidad de las provisiones registradas para responsabilidades, es necesario que se trate de un gasto necesario; que esté imputado al ejercicio correspondiente, que esté correctamente contabilizado como tal y debidamente justificado, de tal forma que se acredite la realidad del compromiso contraído por la sociedad. Se excluyen, pues, las responsabilidades inexistentes que sean meramente hipotéticas, eventuales o futuras ya que los términos en que aparece redactado el artículo 84 del RIS exige que se hayan contraído y estén debidamente justificadas [sentencia de 19 de abril de 2003, (casación 4975/1998, FJ 4º), 19 de junio de 2004, (casación 1235/1999, FJ 2º) y 29 de junio de 2009, (casación 3734/2003, FJ 3º)].
El artículo 83 del RIS, además, dispone que "no podrán registrarse como deudas las derivadas de responsabilidades contraídas por la empresa, cuya cuantía no esté determinada al cierre del ejercicio". Como se desprende del precepto, las responsabilidades contraídas por la sociedad no tienen la consideración de "deudas" cuando su cuantía, al cierre del correspondiente ejercicio, esté indeterminada. Se requiere, pues, que las responsabilidades estén determinadas al cierre del ejercicio, esto es, que se trate de deudas próximas y ciertas.
3
El concepto de "provisión" es diferente al de "previsión" que pueda realizar la sociedad, de conformidad con lo determinado en el artículo 85 del RIS. Queriendo marcar las diferencias entre el concepto de "provisión" y el de previsión", dice el Abogado del Estado que las provisiones tratan de cubrir unas pérdidas o gastos reales que generan una rebaja en la base imponible del contribuyente.
Y las previsiones son todas aquellas dotaciones que la prudencia del empresario le aconseja
introducir en sus cuentas, pero que no responden realmente a un deterioro de sus activos, o a un
incremento real y actual de sus pasivos; sino, insistimos, a una pura norma de prudencia.
La sentencia recurrida encuentra la diferencia entre "provisión" y "previsión" sobre todo en el origen de la relación jurídica que motiva una y otra. En la "provisión" la relación jurídica se establece con un "tercero" y está reconocida jurídicamente mientras que en la "previsión" el origen del compromiso está en la propia voluntad de la sociedad. Por ello, en la "provisión por responsabilidades", se realiza una "estimación", al no estar fijada la cuantía de la obligación contraída (quedando condicionada a su determinación); mientras que en las "previsiones" la sociedad practica la dotación en vistas a un "futuro", pretendiendo cubrir "anticipadamente" "deudas futuras", ni nacidas, ni exigidas, al no haberse aún contraído.
En el caso del presente recurso, AFINSA procedió, como dice la resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2002, a dotar una provisión por el posible importe de la posible recompra pactada en los distintos contratos de venta. A la vista del expediente, se
desprende que en relación con dichos importes, en ningún momento se ha acreditado la
existencia de responsabilidades ciertas y exigibles en virtud de litigio (como pudiera darse, en el caso que el comprador reivindicara la cláusula de recompra) o requerimiento fehaciente por incumplimiento del citado contrato, aunque su cuantía no estuviera definitivamente establecida, tanto en relación con las provisiones de "adquisición ejercicio siguiente", como en relación con la "dotación provisión operación PIC".
Por tanto, la actuación de la recurrente iba dirigida a tratar de prevenir no la existencia de unas
responsabilidades, sino de una expectativa de posible nacimiento de las mismas, ante la eventual
decisión de ejercitar por parte de los respectivos clientes la opción de recompra. Opción ésta que depende exclusivamente del libre albedrío del citado cliente. Por tanto, la eventual responsabilidad por parte de AFINSA solo y exclusivamente tendría lugar tras la aparición de la obligación de la entidad a la recompra, aparición que se produciría al solicitar el respectivo cliente el ejercicio de su opción de venta.
En definitiva, la dotación efectuada por AFINSA no responde a ninguno de los tres supuestos reglamentarios enunciados. Queda a elección del cliente acudir a la reventa de los
lotes adquiridos o no hacerlo, no acreditando la entidad recurrente la existencia de
responsabilidades ciertas. Lo que existe, según reconoce literalmente aquélla, es una "probabilidad" de que la obligación se materialice pero es que la probabilidad del nacimiento de una responsabilidad no da derecho a la deducción de la provisión dotada.
AFINSA solo tiene obligación de devolver en el caso de que el cliente ejercite su opción y hasta que no se ejercite la opción no existe obligación del sujeto pasivo de
3
devolver la cantidad pactada, por lo que no concurre el supuesto de hecho previstos en la norma ya que la obligación de pago a cargo de AFINSA no ha nacido con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio.
No existe en la normativa fiscal, como pone de relieve la sentencia de instancia, ninguna posibilidad de dotar provisiones por responsabilidades que todavía no tienen un planteamiento serio de existencia, que no existe un litigio, que no existe una reclamación, etc. Y concretamente, en el caso de autos, lo que se pretende es simplemente incluir como provisión, y por consiguiente rebajando la base imponible del impuesto, unas reservas para atender a puras eventualidades futuras de que los inversores de la sociedad efectúen la reventa de sus activos a la misma. Y por consiguiente, no se dan los requisitos de la provisión, ya que estamos ante puras eventualidades.
A la vista de lo expuesto y al no tener las dotaciones efectuadas por la recurrente la consideración de provisión para responsabilidades a tenor de lo establecido en el artículo 84 y concordantes del RIS no cabe sino confirmar la sentencia recurrida por no ser deducibles dichas dotaciones.
Como administradores concursales al frente de la gestión de AFINSA, también son conocedores de esta sentencia del Tribunal Supremo, y del alcance de la misma.
TRIGÉSIMO QUINTO.- En providencia de 18 de enero de 2011, a la vista de
las sentencias del Alto Tribunal de 9 y 13 de Diciembre de 2010, el Juzgado de lo
Mercantil nº 6 de Madrid, requiere a la administración concursal para que:
“atendiendo 1.- a la doctrina recogida en Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 9.12.2010 y 13.12.2010, a 2.- la individualización e identificación de los bienes afectos a los contratos de compraventa celebrados con clientes T. a 3.- la ausencia de fuerza de cosa juzgada en la conformación del activo (STS, Sala 1ª, de 28.9.2010; recurso 612/07) y 4.- con pleno respeto a la cosa juzgada sobre el pasivo concursal que resulte del informe definitivo y sus impugnaciones ADICIONE Y COMPLEMENTE el plan de liquidación de 23.6.2010 con una opción de liquidación que recoja la hipótesis señalada”.
Anexamos como documento nº 16, copia de he dicha providencia.
3
TRIGÉSIMO SEXTO.- Pues bien: en un acto de desobediencia tipificado como
prevaricación en el Código Penal, art. 410, en su Apartado 2, hacia D. Francisco
Javier Vaquer Martín, magistrado que está al frente del procedimiento concursal y por
lo tanto superior jerárquico de los administradores concursales D. BENITO AGÜERA MARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA Y DOÑA CARMEN SALVADOR CALVO, funcionarios a los efectos penales (art. 24 Código Penal),
(…) Se considerará funcionario público todo el que por disposición
inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad
competente participe en el ejercicio de funciones públicas”,
hacen caso omiso de la petición de su superior jerárquico y, lejos de cumplir
con su requerimiento, emiten un informe en el que, sin atender a las peticiones del
magistrado, se permiten, además, hacer comentarios increíblemente atrevidos y
emitir juicios de valor, sobre las referidas sentencias del Tribunal Supremo.
El detalle de todas sus arbitrarias decisiones y actuaciones susceptibles de ser
consideradas como ilícitos penales, queda perfectamente expuesto en el Informe de
Alegaciones presentado por la concursada Afinsa que ya en su PRIMERO, manifiesta
lo siguiente
1.- Leyendo el punto primero del informe de la administración
concursal da la sensación de que, en su opinión, el trabajo realizado por la
Sala del Tribunal Supremo no fue consistente ni estuvo bien razonado, y que
sus sentencias fueron el fruto de la precipitación, cuando no falta de
capacidad para entender el fondo del asunto, llegando incluso, en el
paroxismo del atrevimiento, a sugerir un cierto interés en el Tribunal por
exonerar al Estado de responsabilidad alguna, dudando prácticamente de la
capacidad de la Sala para determinar la naturaleza jurídica de los contratos
de AFINSA, y alcanzando a decir, incluso, que trata el carácter mercantil de
la actividad de AFINSA como un tema “meramente tangencial”.
2.- Tal posición de la administración concursal contraviene lo
imperativamente ordenado en el Artículo 1.6. del Código Civil cuando
señala que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del
3
derecho” y en el artículo 123 de la Constitución cuando señala que “1. El
Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España es el órgano jurisdiccional
superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías
constitucionales”.
Anexamos como prueba documental nº 17, dicho informe de alegaciones.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- En efecto. Ya en los primeros puntos de su informe
los querellados insisten en no reconocer la jurisdicción del TS sobre el caso Afinsa,
alegando que, por lo tanto, no pueden modificar la calificación del pasivo y activo.
TRIGÉSIMO OCTAVO.- A los efectos que nos ocupan en esta querella, la
Providencia del magistrado Vaquer Martín es clara. Hasta el menos versado en la
materia, y presuponemos que ellos lo están, sabría que la orden del juez consiste en
que se ponga nombre y apellidos a cada uno de los propietarios de todos y cada uno
de los sellos adquiridos en su día por los clientes, cosa que no hacen porque ello
supondría, según exponen también en la página 6: “… tratar de completar en la
actualidad este largo y complejo proceso de separación física resultaría sumamente
oneroso, dados los altos costes de manipulación y montaje que llevaría aparejado”.
TRIGÉSIMO NOVENO.- Los administradores concursales parecen no querer
entender que lo que solicita el juez no es que metan en sobres individuales la filatelia
de cada cliente. Por el momento, lo que se solicita es la individualización, o lo que es
lo mismo díganle que sellos son de cada cliente. Tan fácil como esto. Pues no lo llevan
a cabo, con el agravante añadido de que, tanto la identificación nominativa de los
lotes, así como la identificación de los sellos para cada uno de ellos, ya estaban
realizadas por AFINSA, de manera previa a la llegada de los AACC
CUADRAGÉSIMO.- Para justificar su desobediencia, los querellados se
excusan en una exposición de juicios de valor que, para nada, nadie les ha pedido. Se
erigen en jueces y se meten en un territorio que les conduce, claramente, al delito de
prevaricación y a asumir mayores responsabilidades, aún si cabe, frente a terceros.
En este punto habría que señalar lo siguiente:
a).- Emiten un juicio increíblemente atrevido sin motivo aparente.
3
En su PRIMERO manifiestan, literalmente: (…) las precipitadas
Sentencias del Tribunal Supremo… (…)
b) En la página 2 apuntan a un posible interés del propio Tribunal
Supremo en destacar el carácter mercantil de los contratos para exonerar al
Estado de responsabilidad. Hablando en román paladino: la administración
concursal acusa a los magistrados, de manera subrepticia de prevaricadores.
De otro modo no se entiende lo siguiente (citamos literalmente): “Esta
Administración Concursal entiende que tal afirmación se lleva a cabo en el
seno del “iter” que ha de recorrer la Sala de lo contencioso- administrativo
para llegar a determinar si la Administración del Estado tiene o no
responsabilidad patrimonial con respecto a la actividad de dichas
compañías,, y que, por ello, en nuestra opinión, el objeto de tales
procedimientos no es el de determinar la naturaleza jurídica de los contratos
que ambas compañías suscribían, y ello, porque, primero, creemos que no
tendrían competencia para ello, habiendo de corresponder dicha tarea a la
jurisdicción civil, y segundo, porque no parece se pueda decidir en un litigio
sobre un extremo sobre el que en ningún caso se ha practicado ni revisado,
ni valorado la práctica de una actividad probatoria ni siquiera mínima que
condujera a la Sala a poder estar en condiciones de determinar la naturaleza
jurídica de dichos contratos (…). Impresionante.
c) En el punto SEGUNDO, pág. 3, llegan a afirmar que no hay varias
sentencias y que por tanto no se puede hablar de jurisprudencia. Sin
embargo, SI existe dicha jurisprudencia en tanto que existen dos sentencias del Tribunal Supremo dictadas en el mismo sentido. A ello debían
haberse atenido los querellados, apartando cualquier elucubración
interpretativa que resulta ser, por otra parte, contraria a derecho.
Y ello porque, “Cuando la jurisprudencia ha fijado una determinada interpretación legal, debe esta ser mantenida en aras a la certidumbre y seguridad de las relaciones jurídicas, en tanto no se demuestre, por modo indubitable, la antinomia de ella con el verdadero contenido de la Ley”. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1994 (ARJ 1994/6583).
3
d) Reiteramos una vez más, y no nos cansaremos de hacerlo, que tal
posición de la administración concursal se excede, con mucho, de sus
obligaciones, al llevar a cabo interpretaciones que no vienen al caso. Lo
único que tenían que haber hecho, y no lo hicieron, fue acatar las órdenes
recibidas por parte del Juzgado.
e) En su atrevimiento, los querellados llegan a manifestar, sin
ruborizarse, que el objeto de los procedimientos en el contencioso no es
determinar la naturaleza jurídica de los contratos sino más bien determinar
cual es la responsabilidad de la administración.
f) Esta afirmación resulta increíble. Si efectivamente no tienen
competencia, no es menos cierto que el objeto que enjuician es el mismo. ¿O
es que podemos separar la actividad de la Empresa de los contratos que
firmaba con sus clientes?
f) Pero aquí no queda la cosa porque, en su descaro, todavía van más
allá. Acusan a la Sala del Tribunal Supremo de no estar en condiciones de
decidir sobre el procedimiento por falta de valoración, en la práctica, de la
Empresa. ¿Están con ello diciendo, acaso, que el Tribunal Supremo hace en
su sentencia una valoración basada en meros prejuicios y simples
elucubraciones?
Y todo ello con el fin de justificar el incumplimiento de la orden dada por el magistrado Vaquer Martín.
CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- La acción de desobediencia de la
administración concursal, reviste una especial gravedad por cuanto que la petición
hecha por el magistrado Vaquer Martín, en la que se les requiere que le presenten una
adicional de liquidación donde se recoja la titularidad de la filatelia de forma
individualizada lleva implícito el reconocimiento, por parte del magistrado, de que la
propiedad de la misma es de sus titulares individuales, es decir, de los clientes y no
de Afinsa. En caso contrario, no pediría esa nueva opción incardinada en el concepto
mercantil y no en el financiero, sostenido hasta ahora.
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- La acción de desobediencia al juez por parte
de los querellados, que nos lleva a un presunto delito de prevaricación, adquiere una
especial gravedad en el caso de la funcionaria DOÑA CARMEN SALVADOR CALVO
4
quien, en calidad de representante de los acreedores, ostenta asimismo el cargo de
funcionaria pública como representante de la Seguridad Social.
CUADRAGÉSIMO TERCERO.- Por otra parte, y como efectos perversos
adicionales a su palmario delito de desobediencia al ignorar el mandato el juez, en un
alarde de osadía inexcusable, los administradores concursales mantienen en su
informe los mismos criterios contables, de naturaleza financiera, tal y como lo han
venido haciendo hasta esa fecha.
Así, y aunque las cuentas del ejercicio 2011 no están auditadas ni registradas
(como tampoco lo están las correspondientes a ninguno de los ejercicios posteriores al
2006, año de la intervención, en las formulación de las correspondientes al ejercicio
2011 queda ratificado su delito de prevaricación con dolo por desobediencia al juez, y
su osadía al no reconocer la jurisdicción del TS sobre el caso Afinsa.
Su negativa a modificar la calificación del pasivo y activo, les lleva al punto de
presentar las cuentas del último ejercicio bajo la naturaleza de una actividad
empresarial de tipo financiero, con lo cual, en términos estrictamente legales, hacen
que las mismas sean consideradas falsas y autores de un delito por falsedad en las
cuentas públicas los querellados, al frente de la administración de Afinsa, como únicos
responsables de la formulación de las mismas.
Al haber ignorando las sentencias del Tribunal Supremo en su formulación, e
insistir de manera contumaz en la consideración de la actividad de AFINSA como
financiera, habrían incurrido en un gravísimo delito por falsedad en las cuentas
anuales, tipificado en el artículo 290 del Código Penal. Todo hace indicar que esa es la
situación, y de ahí nuestra querella.
Adjuntamos las cuentas de Afinsa, correspondientes al ejercicio 2011, como
documento nº 18.
-V-
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Los hechos relatados en la presente querella, fiel reflejo de la conducta
desplegada en el Concurso Necesario Afinsa 2008/2006 por los querellados D. BENITO AGÜERA MARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA Y DOÑA
4
CARMEN SALVADOR CALVO, son constitutivos de un presunto delito de
prevaricación por desobediencia tipificado en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, Título XI, “ Delitos Contra la Administración Pública y otros comportamientos injustos, Capítulo I De la Prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos”, en sus artículos 410.1
“Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente
a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes
de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva
competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena
de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de seis meses a dos años”
y 412.1
“El funcionario público que, requerido por autoridad competente, no
prestare el auxilio debido para la Administración de Justicia u otro servicio
público, incurrirá en las penas de multa de tres a doce meses, y suspensión
de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.
Las actuaciones de desobediencia de los querellados en el Concurso AFINSA,
incumpliendo las órdenes dictadas por un superior jerárquico por las que formulamos
QUERELLA por el delito de PREVARICACIÓN, previsto y penado en el artículo 401.1 y 412.1 y el resto de presuntos ilícitos penales de un delito de FALSEDAD DE CUENTAS ANUALES, en conexión con los delitos societarios, previstos y penados en el artículo 290, de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, art. 390 y ss., de un delito de ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA O DESLEAL, previsto y penado en el artículo 295 con agravante de MALA FE, todos ellos del Código Penal y cometidos en el ejercicio de sus funciones, como actuales administradores concursales de Afinsa Bienes Tangibles, S.A., hacen
que la conducta de los querellados D. BENITO AGÜERA MARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA Y DOÑA CARMEN SALVADOR CALVO, sea incardinada
como dolosa, no pudiendo los hechos objeto de la presente querella, a la luz de las
actuaciones de los querellados, tener amparo como “imprudencia grave o ignorancia
inexcusable”, resultando ser, por lo tanto, culposa.
AUTORIA
4
Debe considerarse a D. BENITO AGÜERA MARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA Y DOÑA CARMEN SALVADOR CALVO, como sujetos activos y
autores de un delito de prevaricación en su calidad de administradores concursales a
cargo del Concurso Necesario Afinsa y autores asimismo de un delito de
desobediencia, toma de decisiones y emisión de informes arbitrarios, caprichosos e
injustos, a sabiendas de que lo eran, así como de presuntos delitos de Falsedad en las
Cuentas Anuales, de Falsedad en Documento Mercantil, y de Administración
Fraudulenta o Desleal, con agravante de Mala Fe.
ILICITOS PENALES
A tenor de lo preceptuado en el artículo 401 Y 412 del Código Penal, los
querellados, en tanto que administradores concursales de Afinsa, han podido
cometer
DELITO DE PREVARICACIÓN POR CUANTO QUE:
1. Los querellados se han negado a seguir las órdenes de un superior
2. Los querellados no han remitido al juez el informe en los términos por él
solicitados, perjudicando con ello la labor del magistrado, por carecer de la ayuda
requerida de sus auxiliares más directos.
3. Los querellados han emitido a sabiendas de que lo es, un segundo informe
concursal arbitrario, injusto y no conforme a la realidad de la naturaleza contable
de AFINSA.
4. Los querellados presuntamente mantienen su postura y presentan cuentas anuales
falseando el resultado de las mismas, puesto que mantienen un criterio que no se
ajusta a la realidad, en tanto que no se atiene a las Sentencias el Tribunal
Supremo.
5. Las sentencias del Tribunal Supremo deberían haber bastado para que efectuasen
un cambio en la consideración de sus cuentas anuales. Todo apunta a que no lo
han hecho
DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL: arts. 390 y ss. del Código Penal.
*Bien Jurídico Protegido: La fe pública, la confianza de la sociedad en el valor
probatorio de los documentos o en su valor constitutivo.
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Conducta Típica: Consiste en realizar la mutación de la verdad (mutatio veritatis),
alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos esenciales.
La administración concursal ha falsificado el Informe Concursal, desde el momento en que alteran la naturaleza mercantil de la actividad de AFINSA, mutándola a financiera, creando con ello una situación patrimonial falsa, que en absoluto se adecuaba a la situación patrimonial real en la que se encontraba la concursada.
Artículo 75 LCo. Estructura del informe.
1. El informe de la administración concursal contendrá:
1.º Análisis de los datos y circunstancias del deudor expresados en la memoria a que
se refiere el número 2.º del apartado 2 del artículo 6.
2.º Estado de la contabilidad del deudor y, en su caso, juicio sobre las cuentas,
estados financieros, informes y memoria a que se refiere el apartado 3 del artículo 6.
Si el deudor no hubiese presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio
anterior a la declaración de concurso, serán formuladas por la administración concursal,
con los datos que pueda obtener de los libros y documentos del deudor, de la
información que éste le facilite y de cuanta otra obtenga en un plazo no superior a
quince días.
3.º Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal.
2. Al informe se unirán los documentos siguientes:
1.º Inventario de la masa activa.
2.º Lista de acreedores.
3.º En su caso, el escrito de evaluación de las propuestas de convenio.
4.º En su caso, el plan de liquidación
.3. El informe concluirá con la exposición motivada de los administradores concursales
acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias
pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso.
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La administración concursal ha falsificado la formación del inventario en el Informe concursal.
Artículo 82 LCo. Formación del inventario.
1. La administración concursal elaborará a la mayor brevedad posible un inventario
que contendrá la relación y el avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados
en la masa activa a la fecha de cierre, que será el día anterior al de emisión de su
informe. En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o
cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en el inventario la relación y el
avalúo de los bienes y derechos privativos del deudor concursado, así como las de los
bienes y derechos gananciales o comunes, con expresa indicación de su carácter.
2. De cada uno de los bienes y derechos relacionados en el inventario se expresará su
naturaleza, características, lugar en que se encuentre y, en su caso, datos de
identificación registral. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que
afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de
identificación.
DELITO DE FALSEDAD EN CUENTAS ANUALES.
Artículo 395 del Código Penal: “El que, para perjudicar a otro, cometiere en
documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números
del apartado 1 del artículo 390. (Alterando un documento en alguno de sus elementos
esenciales, simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca error
sobre su autenticidad,
*Delito societario: Artículo 290 del Código Penal: “Los administradores, de hecho o de
derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas
anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la
entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de
sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años
y multa de seis a doce meses”.
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Los administradores concursales han alterado el activo y el pasivo de la concursada en sus informes.
Por lo tanto, los administradores concursales han manipulado y falseado la contabilidad de la Concursada Afinsa Bienes Tangibles.
A pesar de las Sentencias del Supremo, los administradores concursales han
mantenido la consideración financiera de las cuentas de la compañía, reafirmándose
con ello en sus acciones presuntamente ilícitas.
DELITO SOCIETARIO Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL: arts. 290 y ss. del Código
Penal:
*Bien Jurídico Protegido: “el patrimonio en su virtud individualista, el correcto
funcionamiento de las sociedades en el marco de una economía de mercado, y la
fe pública”.
Tipos Delictivos:
Abuso de posición mayoritaria o dominante.
Administración desleal.
Falseamiento cuentas y balances
Impedimento de la fiscalización administrativa
CULPABILIDAD
En cuanto al presunto delito de PREVARICACIÓN, no hay duda de que la
conducta de los querellados es dolosa puesto que debían obedecer a su superior
jerárquico en sus requerimientos, máxime siendo, conscientes y sabedores de que
existían numerosas sentencias previas y posteriores a la intervención de AFINSA, que
proceden de Órganos Jurisdiccionales Superiores i.e. Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo, y otras del la propia Audiencia Provincial de
Madrid, que rechazaban de plano la tesis por ellos mantenida en cuanto a la
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naturaleza financiera de la actividad de AFINSA y de los contratos suscritos entre la
entidad mercantil y sus clientes.
Así, en cuanto al presunto delito de prevaricación, este delito se integra por dos
elementos sustanciales:
1.- Uno de naturaleza objetiva, conformado por el dictado desobediencia manifiesta.
2.- Y otro subjetivo, conformado por el elemento subjetivo del injusto consistente en
saber que se está desobedeciendo a un superior jerárquico, vulnerando con ello el
principio de jerarquía que rige en el cuerpo de funcionarios del Estado, y agravado por
el hecho de tomar resoluciones inherentes a sus funciones manifiestamente injustas y
emitir informes elaborados en base a criterios arbitrarios e injustos a sabiendas de que
lo eran, tal y como queda de manifiesto en la expresión “a sabiendas” que aparece en
todos los supuestos de prevaricación dolosa.
En cuanto al resto de los delitos, objeto de esta querella, entendemos que los
razonamientos anteriormente expuestos acreditan sobradamente la presunta comisión
de los mismos.
RESPONSABILIDAD PENAL
La responsabilidad penal derivada de los hechos de los imputados por un
presunto delito de PREVARICACIÓN obedecen al tipo recogido en el Art. 410
apartado 1º del Código Penal, cuyo tipo establece que será castigado “con la pena de
multa de pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de seis meses a dos años…” las autoridades o funcionarios
públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones
judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de
su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales.
Asimismo, obedecen al tipo recogido en el Art. 412 apartado 1º del Código Penal, cuyo
tipo establece que será castigado “penas de multa de tres a doce meses, y suspensión
de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años” el funcionario público
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que, requerido por autoridad competente, no prestare el auxilio debido para la
Administración de Justicia u otro servicio público.
Pero, además de lo anterior, formulamos querella por:
FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL: arts. 390 y ss. del Código Penal.
FALSEDAD EN CUENTAS ANUALES: art. 395 del Código Penal
DELITO SOCIETARIO Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL: arts. 290 y ss. del Código
Penal:
RESPONSABILIDAD CIVIL
Entiende esta parte que los daños y perjuicios causados directamente a la masa del
concurso por las actuaciones arbitrarias y no conformes a derecho de los querellados
reviste tal gravedad que ello justifica la solicitud del resarcimiento económico, por los
daños y perjuicios ocasionados, puesto que esos daños han afectado, tanto al deudor
como a los acreedores.
Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 y siguientes de la Ley
Concursal,
“1. Los administradores concursales y los auxiliares delegados responderán
frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a
la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida
diligencia”.
2. Los administradores concursales responderán solidariamente con los
auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de éstos, salvo que
prueben haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el
daño.
Los administradores concursales, careciendo de atribuciones para ello, y actuando de
modo contrario a la ley, alteraron el activo y el pasivo de la concursada, y con ello la
naturaleza del informe concursal y la realidad patrimonial de Afinsa, ocasionando con 4
sus actuaciones un daño irreparable, tanto para la concursada como para sus
acreedores.
Pero, además, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del
Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es
también civilmente.
Entiende esta parte que el perjuicio ocasionado por las actuaciones de la
administración concursal es económicamente evaluable y que los daños y perjuicios
ocasionados por los querellados, sin perjuicio de los que se determinen como
consecuencia de la instrucción, deberán de ser indemnizados, así como la depuración
de las responsabilidades civiles que correspondan.
Consideramos a D. BENITO AGÜERA MARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA Y DOÑA CARMEN SALVADOR CALVO, como únicos responsables
directos de la imputación Civil señalada, por lo que, en calidad de daños y perjuicios
ocasionados por sus actuaciones, en las que parece estar acreditado que, sea por
acción y/o omisión, no ha mediado diligencia alguna, pedimos, al menos, el nominal
de la inversión, actualizada a valor presente, de cada uno de los acreedores que han
resultado perjudicados por la incautación de un bien de su propiedad, a resultas de los
informes emitidos por los querellados en los que, en calidad de administradores
concursales, y sin tener atribuciones legales para ello han mutado la naturaleza
mercantil de AFINSA a financiera, creando con ello una falsa situación patrimonial de
la concursada que ha afectado de manera directa a la constitución y avalúo de los
bienes de la masa activa del concurso y causado con ello un perjuicio evaluable para
todos y cada uno de los acreedores de dicho concurso.
Para asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas de los ilícitos denunciados,
los querellados deberán prestar fianza por importe determine el Juzgado, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 589 in fine LECr.
-VI-
DILIGENCIAS DE PRUEBA A PRACTICAR CON LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA
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Que a efectos de la acreditación y constatación de los hechos delictivos en el
apartado fáctico de la presente querella, se interesa, por el momento y sin perjuicio de
su ulterior ampliación, la práctica de las siguientes diligencias:
I.- INTERROGATORIO DE LOS QUERELLADOS, D. BENITO AGÜERA MARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA Y DOÑA CARMEN SALVADOR CALVO.
2.- DOCUMENTAL.
a) Todos los informes elaborados por los querellados, desde el momento en
que se hicieron cargo del Concurso de Acreedores de AFINSA.
b) A la vista de la formulación de las cuentas de AFINSA realizada por los
administradores concursales (ejercicios 2006 a 2011, ambos inclusive), y que nunca
fueron firmadas por los accionistas de la compañía concursada, al Juzgado solicitamos
se soliciten dichas cuentas para su cotejo y se traigan a la causa.
c) Las sentencias de la Audiencia Provincial anteriores y posteriores a la
intervención de AFINSA y del Tribunal Supremo, donde se ponen de manifiesto el
carácter mercantil y no financiero de la entidad.
d) Original de la carta remitida por representantes de la Junta Directiva de la
Plataforma Blanca de Zaragoza, y remitida a esa administración concursal el 3 de julio
de 2009, en la que se instaba a los querellados a dar publicidad de la situación
procedimental y alternativas que se presentaban en esos momentos para la posible
resolución del procedimiento concursal, y posibles alternativas a las que tenían
derecho los acreedores perjudicados.
e) Cifra final conseguida por la venta de la “Colección Siglo XXI” mediante
subasta realizada en la Galería de Arte Ansorena.
3.- TODAS AQUELLAS DILIGENCIAS CUYA PRÁCTICA PUEDA INTERESAR A LA SALA Y AL MINISTERIO PÚBLICO.
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- VII –
MEDIDAS CAUTELARES
Dada la naturaleza de los hechos a que se contrae la presente querella, y a los
solos efectos de evitar un mayor deterioro en las funciones atribuibles a esta causa, y
con la finalidad de que pueda disponer los Querellados de un mayor tiempo para la
defensa de sus intereses, sin merma ni menoscabo para los intereses de los
justiciables, solicitamos sean apartados de sus funciones como administradores
concursales al frente del Concurso Necesario Afinsa, D. BENITO AGÜERA MARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA Y DOÑA CARMEN SALVADOR CALVO, desde la admisión de la Querella hasta la Sentencia firme, en el supuesto de ser
absueltos de los cargos que se les imputan.
Por todo lo cual,
SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito,
documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirlo, y a su virtud tenga por
formulada QUERELLA CRIMINAL por el delito de PREVARICACIÓN frente a D. BENITO AGÜERA MARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA Y DOÑA CARMEN SALVADOR CALVO, administradores concursales de AFINSA, dicte
Auto de admisión de la misma y de la medida cautelar interesada y acuerde la práctica
de las diligencias de prueba propuestas a efectos de constatación de los hechos
delictivos y, previos los trámites legales, remita la causa al órgano que resulte
competente a efectos de la depuración de responsabilidades penales y civiles en que
pudieran haber incurrido los querellados querellado, con cuanto demás proceda,
siguiendo el curso la ley. Todo ello por ser de justicia que pido en Madrid, a 13 de
Septiembre de 2012.
________________________ ___________________________
Fdo. Virginia Lpz. Negrete. Fdo. Isabel Salamanca Alvaro.Ltdo. Procuradora.
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OTROSI DIGO: Que se solicita la dispensa de prestar fianza por ser esta
una querella de interés general sobre hechos de especial trascendencia que han
afectado gravemente al patrimonio de más de 190.022 personas y, por lo tanto, al
orden económico y social de España y así mismo, por incidir en el artículo 65 (c) de la
Ley Orgánica del Poder Judicial. En consecuencia, se está solicitando la tutela judicial
efectiva sobre un claro asunto que afecta al interés público general.
OTROSÍ SEGUNDO DIGO: que para mayor facilidad del Juzgado de
Instrucción al que dirigimos la presente querella acompañamos a la misma las copias
de la querella y sus documentos, mediante 3 CDs, uno para cada querellado.
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