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Direito Processual Civil I – Tutela Antecipada

FACI – CURSO DE DIREITO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL I

PROFESSOR: FÁBIO MOREIRA

Alunos: Carol Barral, Helena Andrade, Jucimar de Freitas Camelo, Junior Sarraf,

Lorrane Alves, Waléria Campos

ASSUNTO: TUTELA ANTECIPADA (ARTS. 270 - 274)

TÍTULO VII - CPC

DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO

CAPÍTULO IDAS DISPOSIÇÕES GERAIS

TUTELA ANTECIPADA

CONCEITO:

Tutela antecipada é o ato do juiz, por meio de decisão interlocutória, que adianta ao

postulante, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito, quer em primeira

instância quer em sede de recurso. É um provimento imediato que, provisoriamente,

assegura o bem jurídico a que se refere a prestação do direito material reclamada

no litígio.

O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da

tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença

da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito

protelatório do réu. A melhor doutrina entende que esta tal antecipação, total ou parcial,

desde que requerida pela parte e presentes os requisitos autorizadores, não é mera

faculdade do julgador, mas sim seu dever, devendo concedê-la em decisão

fundamentada, explicitando de modo claro e preciso as razões de seu convencimento.

Ex.: intervenção cirúrgica de urgência – o plano se recusa a operar. Pede-se uma liminar

solicitando a cirurgia.

INTRODUÇÃO

A antecipação de tutela (art. 273) passou a autorizar a satisfação no curso dos processos

de conhecimento. A fungibilidade das tutelas de urgência introduzida (art. 273, §7º)

permitiu que fosse requerida tutela cautelar no bojo do processo de conhecimento. Foi

permitida a sentença parcial de mérito (art. 273, §6º), no caso de pedido (s)

incontroverso (s).

O juiz pode em uma mesma relação processual conhecer, executar e acautelar. Trata-se

de uma tendência do direito processual denominada de sincretismo processual, que é

que uma combinação de atos e procedimentos a fim de alcançar uma prestação

jurisdicional mais simples e efetiva.

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A natureza jurídica é acelerar e proporcionar uma maior efetividade à prestação

jurisdicional, diante da lentidão do curso normal do processo.

Poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, desde que em decisão

fundamentada. Contudo, havendo perigo de irreversibilidade do provimento antecipado,

que macularia a eficácia da sentença definitiva se contrária ao pleito do autor, não pode

o juiz concedê-la.

REQUISITOS OBRIGATÓRIOS

- conceder-se-á tutela antecipada se o autor demonstrar a prova inequívoca (provável) e

o juiz se convença da verossimilhança (algo improvável). São dois institutos

antagônicos, mas o grau de persuasão é a verossimilhança.

Ex.: cirurgia de urgência – coloca-se um contrato de aluguel no processo (não tem

importância para o juiz – grau de persuasão zero para conceder liminar).

- não se considerará tutela antecipada se evidentemente a decisão for irreversível (273

§2 CPC) – o juiz concede uma decisão de mérito definitiva sem o exercício do

contraditório – INCONSTITUCIONAL, mas a maioria das decisões concedidas a título

de tutela antecipada é irreversível – em princípio não se concede se o juiz não puder

voltar atrás. Ex.: transfusão de sangue E devolução de sangue.

Pai e mãe separados – tutela antecipada para viajar ao exterior. Pode cassar após a

viagem.

A prova apresentada para a antecipação da tutela deve possuir clareza e precisão que

autorize, desde logo, a acolhida do pedido pelo julgador, ou seja, deve conter em si

todos os elementos que possibilitem a solução imediata da lide, o que obviamente não

elide a possibilidade de, no decorrer do processo, a parte contrária oferecer

contraprova que altere o entendimento do magistrado sobre o mérito da demanda,

julgando, ao final, improcedente a ação.

Antecipar a tutela não é antecipar a sentença futura, mas aplicar, por antecipação, os

conteúdos tutelares da lei pelo ato sentencial interlocutório, se examinado o tema na

perspectiva do que dispõe o art. 273 do CPC vigente e ante a teorização empreendida

nos institutos da verossimilhança e inequivocidade em juízo lógico da existência de

prova no procedimento como fundamento de convicção do juiz.

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PROVA INEQUÍVOCA (VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO)

A prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança da alegação será aquela que

torne bastante provável que a ação venha a ser julgada procedente, mas que ainda não

ofereça certeza; será, em outras palavras, uma tutela baseada em probabilidade de

direito.

A intensidade do direito provável, ou da verossimilhança da alegação não pode ser

aferida por uma regra geral. Doutrinariamente tem-se afirmado que a antecipação da

tutela de mérito deve revelar mais alto grau de convencimento que a tutela cautelar.

Nada mais lógico, já que a primeira é satisfativa, ou seja, transfere o bem da vida ao

autor, e a segunda é tutela de mera asseguração.

A prova inequívoca poderá, em matéria exclusivamente de direito, ser mera alegação da

parte, entretanto, a verossimilhança do direito alegado não é, por si só, suficiente para a

verificação da possibilidade do deferimento de uma antecipação de tutela. Deverá existir

uma análise conjunta entre dois outros requisitos: a urgência e o abuso de direito de

defesa. Tais requisitos poderão flexibilizar a análise da verossimilhança. Em uma

situação urgente, poderá o juiz abdicar de um maior grau de convencimento sobre a

probabilidade do direito a fim de evitar risco de dano irreparável.

MODALIDADES OU FACULTATIVOS DA TUTELA ANTECIPADA

DE URGÊNCIA (CLÁSSICO): dano de difícil ou incerta reparação.

Deve-se observar a prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança da

alegação e urgência (art. 273, I).

Quando o tempo do processo pode prejudicar a parte. Requisitos: urgência concreta,

atual, iminente.

O requisito da urgência se caracteriza pelo “fundado receio de dano irreparável ou de

difícil reparação”. Isso significa que deve haver risco de perecimento da pretensão, ou

que, caso a tutela não seja deferida, o autor se sujeite a grave prejuízo.

O perecimento da pretensão ocorre quando o bem da vida buscado tem de ser protegido

de forma imediata sob pena de ineficácia da decisão final. Por exemplo, uma ação que

vise à liberação de uma carga de alimentos apreendida em um posto de fiscalização.

Caso a tutela não seja deferida de forma imediata, corre-se o risco de que o produto

venha a tornar-se impróprio para o consumo, não havendo possibilidade de aguardar-se

por uma decisão de mérito, pois a mesma não poderia mais oferecer a tutela pretendida.

Da mesma forma ocorre com o paciente que ajuíza ação para que lhe seja autorizado o

imediato transplante de órgão. Caso a tutela não seja oferecida de forma antecipada,

corre-se o risco de se obter uma sentença sem qualquer efetividade.

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A dispensa da urgência faz com que a verossimilhança do direito não possa ser

flexibilizada, devendo, portanto, haver forte convencimento judicial de que a ação

venha a ser julgada procedente.

A técnica da antecipação de tutela por abuso do direito de defesa se assemelha à

antecipação do pedido incontroverso (art. 273, §6º).

O que distingue as técnicas é a certeza presente na tutela de evidência. A forma de tutela

ocorre quando um ou mais pedidos da demanda for incontroverso (art. 273 §6º). O juiz

antecipa a própria tutela de forma definitiva proferindo sentença parcial de mérito.

PRINCÍPIOS ANTAGÔNICOS DA TUTELA ANTECIPADA:

Segurança e efetividade

O direito à efetividade do processo compreende, em suma, não apenas o direito de

provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo

adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos.

O direito à segurança jurídica, de cuja densidade se pode extrair que não apenas a

liberdade, mas também os bens em sentido amplo (inclusive, pois, os direitos subjetivos

de qualquer espécie) hão de permanecer sob a disposição de quem os detém e deles se

considera titular, até que se esgote o devido processo legal.

Ambos os princípios, se protegidos ao extremo, geram inconvenientes; se a segurança é

priorizada, poderá um direito do autor ser lesado, já se a efetividade é posta em primeiro

plano, é o direito do réu que se vê ameaçado. A solução, portanto, deve ser buscada em

cada caso através da utilização do postulado da proporcionalidade.

O abuso do direito de defesa poderá ser processual ou extraprocessual, mostrando-se

como um fator de convencimento judicial que, somado à verossimilhança do direito

pleiteado, autoriza a antecipação provisória dos efeitos da sentença.

O abuso processual existe, por exemplo, nos casos de contestação manifestamente

improcedente (art. 14, III do CPC). Entretanto, somente a defesa sem qualquer

fundamento razoável autoriza a concessão de tutela antecipada, não aquela que oferece

uma argumentação plausível, embora com pouca chance de sucesso.

A prática de atos inúteis ou a provocação de incidentes (ex. incompetência, suspeição)

perceptivelmente protelatórios (art. 14, IV do CPC) também dão azo à antecipação por

abuso processual no direito de defesa.

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Em termos extraprocessuais, o abuso do direito de defesa caracteriza-se quando a parte

pratica atos fora do processo que turbam o seu bom andamento. São exemplos de

conduta temerária a reiterada retenção dos autos por tempo delongado[41], o

fornecimento de endereços inexatos a fim de retardar intimações, a criação de

embaraços para a realização da prova pericial, o não comparecimento injustificado em

audiências, a simulação de doença, a ocultação de prova etc. Em síntese, a antecipação

prevista no art. 273, II do CPC soma a verossimilhança da alegação do autor com a

conduta temerária do réu redistribuindo o ônus do tempo do processo.

TUTELA ANTECIPADA PELO INCONTROVERSO – o autor cobra R$1.000,00.

O réu informa que só deve R$800,00. O juiz concede tutela com o valor. O processo

segue com o restante. Pode ser por confissão, revelia e pelo ônus da impugnação

específica.

Não constitui uma terceira tutela. A doutrina refere que é um julgamento parcial

antecipado da lide. Se o juiz antecipa parte do pedido, não pode ser retificada ou

ratificada na decisão final, sem vínculo de subordinação. É uma interlocutória.

O réu pode pedir tutela antecipada? O réu não pode fazer pedido substancial. Réu não

pede, resiste. Se coincidir com o art. 273, considera-se tutela antecipada. Ex.: pedido do

réu para ser retirado o nome do SERASA.

A terceira hipótese de antecipação ocorrerá em razão da evidência do direito. Trata-se

dos casos previstos no art. 273 §6º do CPC, quando um ou mais pedidos da demanda

forem incontroversos. Nessas situações o juiz deverá prolatar sentença parcial de mérito

apta a produzir a coisa julgada material.

Código de Processo Civil (CPC) Art. 270 – 274

Art. 270. Este Código regula o processo de conhecimento (Livro I), de execução

(Livro II), cautelar (Livro III) e os procedimentos especiais (Livro IV).

Tipos de processo. Os processos podem ser divididos em três grandes grupos distintos:

processo de conhecimento, no qual se leva ao juiz os fatos para que ele diga o direito e

estampando-o em um título executivo judicial; processo de execução, no qual se busca a

satisfação de uma obrigação estampa em um título e processo cautelar, no qual busca

garantir eventual efetividade e utilidade de futura prestação da tutela jurisdicional.

Apesar de não estar indicado no dispositivo analisado, o Código conta com um quinto

livro que contém as disposições gerais e transitórias.

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O juiz pode em uma mesma relação processual conhecer, executar e acautelar. Trata-se

de uma tendência do direito processual denominada de sincretismo processual, que nada

mais é que uma combinação de atos e procedimentos a fim de alcançar uma prestação

jurisdicional mais simples e efetiva.

Art. 271. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo

disposição em contrário deste Código ou de lei especial.

Regra quanto ao tipo de procedimento. Não havendo disposição em contrário, deve-

se tramitar a demanda com base nas regras de procedimento comum (ordinário ou

sumário – Código de Processo Civil, artigos 275 a 281 e 282 a 475). Trata-se de regra

voltada ao processo de conhecimento.

A diversidade quanto aos diferentes tipos de procedimento é reflexo das inúmeras

situações jurídicas materiais que podem ser tuteladas, cada qual com suas

especificidades inerentes. O procedimento, materialização dos atos do processo, deve

ser sempre o mais adequado em relação ao bem da vida que busca ser tutelado.

Aborda o procedimento comum, que é aquele pelo qual não há procedimento especial

previsto em lei para que seja solucionado o conflito. O procedimento comum ordinário

é sempre residual: sempre que não for especial ou comum sumário será ordinário. O

procedimento sumário concentra a prática de determinados atos em uma mesma fase.

Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.

Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se

pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as

disposições gerais do procedimento ordinário.

O procedimento ou rito sumário ocupa o compartimento do código situado entre os arts.

275 e 281. O especial disciplina as ações listadas entre os arts. 890 e 1.102c. O rito

sumaríssimo está disciplinado pela Lei nº 9.099/1995, aplicável no âmbito dos Juizados

Especiais Cíveis. A aplicação subsidiária das normas que integram o procedimento

comum ordinário aos ritos sumário e especial só é possível quando forem compatíveis.

O dispositivo estabelece a divisão de procedimentos do processo civil brasileiro, que

será comum ou especial. Ainda, o procedimento comum será ordinário ou sumário.

Procedimento sumário é imediato e rápido, conforme regras próprias. Procedimento

ordinário está sujeito a normas, regulamentos e geralmente, prazos específicos. O

procedimento comum ordinário é a estrutura básica do direito processual.

Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se

pelas disposições que Ihes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as

disposições gerais do procedimento ordinário.

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1. Processo de conhecimento e procedimento comum. O procedimento comum é

aquele de maior incidência com relação aos bens jurídicos tutelados, por isso o nome, já

que em regra não há disposição específica para cada tipo de bem da vida discutido

envolvido no litígio.

Todas as regras do procedimento comum ordinário aplicam-se aos procedimentos

sumários e especiais. O procedimento especial existe para reger situações especiais que

requerem soluções e prazos diferenciados. Assim não poderia o processo ignorar as

situações excepcionais e tratá-las de forma comum, sendo necessário um regramento

específico para o tratamento das mesmas. A aplicação subsidiária das normas serve para

preencher as inevitáveis lacunas que se apresentam quando da aplicação da regra ao

caso concreto.

2. Procedimento comum ordinário ou sumário. O procedimento comum divide-se em

dois: o ordinário e o sumário. O procedimento comum ordinário é aquele que respeita e

guarda a ordem solene do juízo (ordo solemnis judiciarius).

Tratando-se de processo de conhecimento não elencado no rol do artigo 275 do Código

de Processo Civil e não havendo disposição jurídica delimitando a incidência de um

procedimento específico (como no caso das demandas possessórias – Código de

Processo Civil, artigos 920 a 933 – ou naquelas de competência dos Juizados Especiais

– lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995), o procedimento adequado será o ordinário,

ou seja, na grande maioria das vezes. Por ter caráter geral, o procedimento comum

ordinário tem regras aplicadas aos demais procedimentos de maneira subsidiária. O

procedimento comum sumário relaciona-se, em regra, com demandas que não

necessitem de uma dilação probatória tão grande quanto a comumente vista no

procedimento comum ordinário.

3. Correção do procedimento de ofício. Pode o juiz determinar a correção de um

procedimento adotado equivocadamente pelo autor de-ofício, ou seja, sem a necessidade

do requerimento de parte alguma.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos

da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença

da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique

caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões

do seu convencimento.

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade

do provimento antecipado.

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua

natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5

o, e 461-A.

§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em

decisão fundamentada.

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§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final

julgamento.

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos

cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza

cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida

cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

O caput do artigo 273 utiliza a expressão “poderá”, levando a crer que se trata de mera

faculdade do juiz o deferimento da antecipação de tutela. Entretanto, a expressão deve

ser interpretada de forma diversa. Sendo monopólio estatal a jurisdição, preenchidos os

requisitos para sua concessão, é dever do juiz concedê-la. Trata-se do direito do

jurisdicionado à tutela jurisdicional efetiva (art. 5º, XXXV da CF/88).

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E REQUERIMENTO DA PARTE

A tutela antecipada somente poderá ser deferida mediante o requerimento da parte,

sendo vedado ao juiz atuar de ofício. A restrição é literal no caput do artigo 273, não

sendo oferecida, em princípio, qualquer exceção, como no caso da tutela cautelar que,

em situações excepcionais, pode ser deferida de plano (art. 797 do CPC).

I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; (7) ou (Incluído

pela Lei nº 8.952, de 1994)

II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito

protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

O abuso do direito de defesa também dará ensejo à antecipação de tutela. Nesse caso, o

requisito da verossimilhança da alegação persiste, entretanto, a urgência é dispensada.

Observar se a prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança da alegação e

caracterizar o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu

(art. 273, II). Nos casos há antecipação de tutela como o provimento judicial que

antecipa, de forma provisória, total ou parcialmente, a tutela pretendida. Assemelha à

antecipação do pedido incontroverso (art. 273, § 6º).

TUTELA ANTECIPADA PUNITIVA – má gestão processual (abuso do direito de

defesa ou manifesto propósito protelatório do réu) – fica com os autos, entra com

embargos. É uma tutela esquecida, pois existe a regra em que não pode apenar o reú em

duas incidências de sanção com litigância de má-fé e tutela antecipada.

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§1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as

razões do seu convencimento. (8) (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

§2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de

irreversibilidade do provimento antecipado (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

Por serem, em regra, provisórias, as tutelas antecipadas não devem ser irreversíveis ou

oferecer perigo de irreversibilidade (art. 273 §2º). Irreversível é aquela tutela que no

plano fático não pode ser desfeita. Exemplo: demolição de prédio histórico, transfusão

de sangue, aborto etc.

Há outras tutelas que oferecem o risco de irreversibilidade, embora, em tese, não sejam

irreversíveis, dentre as quais o pagamento de dinheiro e alienação de bem.

Em qualquer caso, frente à verossimilhança da alegação e ao risco de ineficácia da

tutela, o requisito de irreversibilidade deve ser mitigado. Novamente o postulado da

proporcionalidade é invocado para buscar a solução mais justa. Uma pessoa que precise

de uma transfusão de sangue ou transplante de órgãos não poderá deixar de ser tutelado

em razão de tal vedação, pois violaríamos a garantia da proteção jurisdicional efetiva

(art. 5º, XXXV da CF).

Registra-se a impropriedade técnica do disposto citado, pois uma vez que o provimento

antecipado (decisão interlocutória) é sempre reversível (por ser cabível um recurso –

agravo - ou por sua natureza), a tutela antecipada é provisória e revogável.

§3º. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua

natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

A primeira interpretação que se faz do novo § 3º do artigo 273 do CPC é que as tutelas

antecipadas, quando não tratarem das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa,

devem ser sempre executadas seguindo o procedimento da execução provisória, ou seja,

de maneira incompleta.

Entretanto, sabe-se que é da essência da execução provisória a morosidade e burocracia

de seu procedimento, além de sua natureza e finalidade determinarem a suspensão na

fase final, não permitindo a integral satisfação do direito. Entende-se que a demora do

procedimento executório é inaceitável quando se trata de tutela antecipada, onde a

efetividade do provimento pleiteado deve ser resguardada de imediato.

Quando se expressa sobre execução dos provimentos antecipatórios, não se trata

propriamente de execução no sentido técnico de processo à parte, mas de realização

prática, alcançável no normal das espécies por ordens ou mandados emanados do órgão

judicial, de modo compatível com a instante necessidade de prevenção do dano; ou seja,

são propriamente os efeitos práticos antecipados, mais precisamente os atos materiais

adequados à prevenção do dano.

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Os atos necessários para a efetivação da tutela antecipada devem ser realizados nos

próprios autos do processo de conhecimento, uma vez que, ao serem adiantados os

efeitos executivos da tutela pretendida pela demandante, há alteração da tradicional

sequência processo de conhecimento – processo de execução.

Por se tratar de efetivação e não de execução, é inaplicável ao instituto da tutela

antecipada o princípio nulla executio sine. Dessa forma, não há que falar em titulo

líquido e certo, na acepção demandada pela execução definitiva. O título que autoriza a

efetivação da medida antecipatória também é uma decisão (comando judicial), mas não

se reveste da característica de definitividade implícita no adágio antes citado.

A observância irrestrita da execução provisória para a efetivação dos provimentos

antecipatórios “retiraria da concessão toda a sua eficácia pratica, pois é sabido que a

execução provisória, consideradas as limitações de que é revestida, em certos casos,

poderá obstar que o bem da vida seja entregue ao litigante que sobre ele teve

reconhecido o direito em caráter provisório. O direito (objeto da tutela antecipada) deve

ser realizado através de meios executivos adequados à sua natureza e à situação de

urgência em que se encontra inserida.

§4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em

decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994).

A tutela antecipada poderá ser deferida total ou parcialmente (art. 273, caput), podendo,

ainda, a qualquer tempo ser modificada ou revogada (art. 273, § 4º). O juiz poderá

antecipar apenas uma parte da tutela requerida, por não entender configurados os

requisitos para a concessão em toda a sua extensão, porém, lhe é vedado conceder tutela

além do pedido inicial, por respeito ao princípio da demanda.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E SENTENÇA

Há uma situação contraditória no que se refere aos poderes conferidos ao juiz, que pode,

sem a oitiva da parte contrária, baseado em mero juízo de verossimilhança, deferir tutela

liminar com o cumprimento imediato da medida; todavia, ao final do processo, ao

exarar a sentença, baseada em juízo de cognição plena, o seu poder poderá ser

suprimido em razão do efeito suspensivo da apelação.

Algumas hipóteses são possíveis: a) juiz defere a liminar e profere sentença de

procedência, confirmando-a - o apelo será recebido somente no efeito devolutivo; b)

juiz indefere ou não analisa a liminar, julgando procedente a demanda e antecipando

tutela em sentença – a apelação igualmente será recebida só no efeito devolutivo; c) juiz

indefere ou não analisa a liminar, julgando improcedente a ação – o apelo será recebido

no duplo efeito; d) juiz defere a liminar e julga improcedente a ação, revogando-a em

sentença – o recurso será recebido no duplo efeito.

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Direito Processual Civil I – Tutela Antecipada

No primeiro caso, de o juiz deferir liminar e confirmar a decisão em sentença, estamos

diante de caso tipificado pelo art. 520, VII, devendo haver execução imediata da

sentença.

Quando o juiz defere, apenas em sentença, tutela requerida liminarmente, está-se diante

do que a doutrina passou a denominar como antecipação de tutela em sentença, que

nada mais é que o juiz, quando da decisão final, retirar o efeito suspensivo natural desse

tipo de decisão.

Apesar da ampla liberdade conferida aos juízes de modificarem ou revogarem as tutelas

antecipadas, um mínimo de estabilidade é desejável. Se por um lado, não se pode exigir

que um juiz se vincule durante todo o processo a uma decisão proferida com base em

cognição sumária, também não é conveniente que o jurisdicionado tenha a sua tutela

modificada toda vez que haja substituição de um juiz, por exemplo.

§5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final

julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994).

PROSSEGUIMENTO ATÉ O FINAL

O processo prosseguirá até o final independentemente do deferimento da antecipação de

tutela (art. 273 §5º). Assim, mesmo que haja perda de objeto em razão de tutela

irreversível, o processo deve ser sentenciado.

Há a necessidade da sentença final para a verificação de eventual dano decorrente da

responsabilidade objetiva de quem usufruiu da tutela antecipada.

As medidas cautelares ou antecipatórias são concedidas na suposição da existência do

direito tutelado. Daí decorre, como consequência lógica, a responsabilidade objetiva de

quem, sem direito as obtém. Nada importa a boa-fé do requerente, convicto de que lhe

seria favorável a sentença definitiva. Tampouco importa a imprevisibilidade do

resultado final do processo. Efetiva-se a medida por requerimento do autor, e por sua

conta e risco.

Em relação à antecipação de tutela, a responsabilidade objetiva foi expressamente

inserida pela lei 10.444/2002, que deu nova redação ao art. 588, revogado pela lei

11.232/2005 que manteve a sua redação no art. 475, o que assim dispõe:

§6º. A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos

pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

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SENTENÇA PARCIAL DE MÉRITO (PARTE INCONTROVERSA)

Se houver parte incontroversa da demanda, é dever do juiz, independente de

requerimento, prolatar a sentença parcial, pois tem o dever de prestar a jurisdição de

forma efetiva e em razoável duração. Tal situação excepciona a regra, pois, a sentença

parcial de mérito e fundado em cognição exauriente e não em probabilidade de direito.

A terceira hipótese de antecipação ocorrerá em razão da evidência do direito quando um

ou mais pedidos da demanda forem incontroversos. Nessas situações o juiz deverá

prolatar sentença parcial de mérito apta a produzir a coisa julgada material.

Exemplo: em uma cobrança de R$ 50.000,00 o réu reconhece a dívida principal de R$

35.000,00, porém, controverte quanto à correção monetária e a cobrança de juros. Nesse

caso, o juiz deverá julgar procedente a ação em relação à parte incontroversa,

prosseguindo a ação apenas em relação ao saldo remanescente de R$ 15.000,00.

Em outro caso, poderá o autor cobrar danos morais e materiais decorrente de uma

inscrição indevida em órgãos de restrição ao crédito. O réu reconhece os danos morais,

porém, nega que tenha havido danos materiais. Igualmente o juiz deverá prolatar

sentença parcial de mérito, resolvendo definitivamente a parte incontroversa da

demanda.

§7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza

cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a

medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

FUNGIBILIDADE

O §7º autoriza expressamente a fungibilidade das tutelas de urgência. Trata-se do

fenômeno denominado de sincretismo processual, que é a possibilidade de combinação

de procedimentos na busca da simplificação e efetividade do processo.

Assim, há o rompimento com o modelo originalmente adotado pelo nosso código de

rígida divisão de procedimentos (conhecimento, execução e cautelar), sendo autorizado

que em uma mesma relação jurídica possa a parte valer-se de todos eles. O §7º do art.

273 do CPC permite ao Juiz conhecer, acautelar e executar (efetivar providência de

natureza satisfativa), no mesmo processo.

A fungibilidade das tutelas de urgência tornou o processo mais efetivo. Por exemplo, a

parte que pretenda propor ação de cobrança com base em contrato que esteja na posse

do devedor deverá na mesma peça inicial requerer a condenação e a exibição de

documentos, evitando, assim, dois processos.

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Direito Processual Civil I – Tutela Antecipada

Medidas de urgência. A disciplina das medidas de urgência circunda a idéia do tempo

como fator de corrosão dos direitos. É nesse sentido que se diz que as antecipações dos

efeitos da tutela e medidas cautelares estão dentro do mesmo contexto de neutralização

dos males que o decurso do tempo possa causar aos direitos antes de que eles sejam

reconhecidos e satisfeitos.

Duração razoável do processo. A utilização de meios suficientes para derrotar o

tempo-inimigo é um modo de cumprir a promessa constitucional de que a tutela

jurisdicional seja prestada em prazo razoável (Constituição Federal, artigo 5º, inciso

LXXVIII), bem como seja constituída de verdadeira efetividade. Pode-se dizer, assim

que justiça que tarda, falha.

Diferentes esferas de prejuízos relativas ao decurso do tempo (tutela antecipada e

medida cautelar). O atraso na prestação da tutela jurisdicional pode causar prejuízos

em três esferas distintas: o mal temido se concretiza antes de concedida a tutela

jurisdicional (ex. busca-se a internação no hospital de uma pessoa muito doente, a qual

vem a falecer antes de decidida sua demanda); o atraso na prestação da tutela

jurisdicional causa privações e sofrimentos (ex. os alimentos ao necessitado são

concedidos após longo prazo) e após o decurso do tempo, o processo perde meios aptos

a garantir que a efetividade e utilidade da tutela jurisdicional (ex. o falecimento de uma

testemunha importantíssima para o deslinde do feito). Estas três situações distintas

podem ser agrupadas em dois novos grupos distintos: a primeira delas é a relativa aos

danos causados pelo decurso do tempo que atingem diretamente os sujeitos de direitos,

impedindo-os de receber o bem da vida que têm direito ou privando-os dele por um

tempo acima do razoável e a segunda relativa aos danos causados de maneira direta ao

processo, fazendo-o com que perca sua efetividade e atingindo, ainda que indiretamente,

os sujeitos.

A diferença entre as antecipações dos efeitos da tutela e as medidas cautelares.

As antecipações de tutelas vão diretamente à vida das pessoas e, antes do julgamento

final da causa, oferecem aos sujeitos o próprio bem da vida buscado ou algum benefício

que a obtenção deste bem irá lhe proporcionar.

As medidas cautelares visam evitar que o passar do tempo prive o próprio instrumento

processo de algum meio exterior que poderia ser útil ao correto exercício da jurisdição

e, por conseguinte, a produção de resultados úteis e justos, contudo, embora todas estas

medidas estejam reunidas no manto das medidas de urgência, nem sempre tal situação

(periculum in mora) se liga a elas. Independentemente ou não do requisito urgência,

visando a prestigiar a obtenção de uma tutela jurisdicional justa e efetiva, a lei disciplina

a possibilidade de concessão dessas medidas de antecipação dos efeitos da tutela e

cautelar nas seguintes hipóteses: como sanção à malícia processual do demandado que

procura retardar o fim do processo (Código de Processo Civil, artigo 273, inciso II) ou

como modo de prestígio àquele sujeito que detém um direito reputado mais forte e

digno de maiores atenções (Código de Processo Civil, artigo 273, §6º).

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Direito Processual Civil I – Tutela Antecipada

Medidas de urgência de ofício ou a pedido. As medidas de urgência, em regra devem

ser requeridas pelos interessados. Contudo, há exceção para regra. Com relação às

medidas cautelares preparatórias (aquelas propostas antes da demanda principal), elas

somente podem ser concedidas mediante requerimento da parte interessada, pois vige o

princípio da inércia da jurisdição (nemo judex sine actore) (Código de Processo Civil,

artigos 2º e 262). Por sua vez, as medidas cautelares incidentais podem ser concedidas

tanto de-ofício quanto a pedido da parte, pois cabe ao juiz zelar pelo correto exercício

da jurisdição (objetivo das cautelares), devendo ele determinar tudo aquilo que seja útil

que garante eventual efetividade do processo. Por fim, especificamente com relação às

antecipações dos efeitos da tutela, estas não podem ser concedidas de-ofício, pois visam

somente ao benefício da própria parte e não do processo; o juiz deve ser imparcial e

equidistante, não devendo deferir tal medida senão a requerimento do interessado.

O perigo da demora (periculum in mora). O elemento comum e de maior significado

existente entre as medidas cautelares e as antecipatórias é a destinação que elas possuem

de atuarem como armas na luta contra a corrosão do direito pelo decurso do tempo. Esse

é o significado de cautelar e tutela antecipada enquadrarem-se no gênero medidas de

urgência. Assim, busca-se que o provimento seja dado no mais curto lapso de tempo

possível, mais rapidamente do que seria com a tutela jurisdicional definitiva. A

urgência, contudo, não é um requisito sempre necessário, havendo exceções: tutela

antecipada como sanção à malícia processual do demandado que procura retardar o fim

do processo (Código de Processo Civil, artigo. 273, inciso II); como modo de prestígio

àquele sujeito que detém um direito reputado mais forte e digno de maiores atenções

(CPC, artigo 273, §6º) ou, ainda, as antecipações existentes nos interditos proibitórios

(Código de Processo Civil, artigo 928) e legislação extravagante (Lei n. 8.245, 1991).

Cognição sumária nas medidas de urgência. É consequência lógica e inarredável de

um provimento rápido, a análise das medidas de urgência o quanto antes. Com base em

uma cognição sumária (superficial, de menor profundidade quando comparada com a

tutela jurisdicional a ser concedida ao final do processo, após larga instrução

probatória).

Provisoriedade e reversibilidade. Outro requisito inarredável das medidas de urgência

é a reversibilidade da situação obtida com a concessão delas. As medidas de urgência

são provisórias, sendo definitivo apenas o provimento jurisdicional final (a sentença que

transita em julgado). A possibilidade de revogação da medida de urgência como

requisito para sua concessão é expressa em lei, seja para as medidas antecipatórias

(Código de Processo Civil, artigo 273, §4º), seja para as medidas cautelares (Código de

Processo Civil, artigo 807). A exceção fica por conta das medidas cautelares

satisfativas, pois com a concessão delas, o direito tutelado já é garantido (exs. sequestro

de bens, para posterior penhora – Código de Processo Civil, artigos 822 a 825 – ou a

produção antecipada de provas – Código de Processo Civil, artigos 846 a 851).

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Direito Processual Civil I – Tutela Antecipada

Fatos incontroversos e tutela da evidência. Há disposição legal para garantir a

antecipação dos efeitos da tutela quando houver fatos incontroversos no processo (CPC

artigo 273, §6º). Isso ocorre, pois não é possível cindir o julgamento do objeto do

processo, julgando procedente parte do pedido do autor e havendo o prosseguindo o

curso normal da demanda com relação aos outros; só pode haver uma sentença. Nesse

caso, o requisito urgência é inútil, que é fundada exclusivamente no altíssimo grau de

probabilidade de existência do direito. Ademais, provisoriedade também é

característica deste tipo de tutela antecipada: ainda que haja incontrovérsia sobre

determinado fato, é possível que ao longo da instrução probatória quanto aos outros

fatos que não são incontroversos, a presunção decorrente dela enfraqueça-se ou fique

desmentida, entretanto, quando todos os fatos forem incontroversos, autoriza-se ao juiz

o próprio julgamento antecipado da lide (CPC artigo 330).

Fungibilidade das medidas de urgência. A moderna ciência processual é avessa ao

conceitualismo e preocupada com os resultados do processo e do exercício da

jurisdição. Além disso, o liame que separa cada espécie de medida de urgência é muito

tênue. Por estas razões, há fungibilidade entre as medidas antecipatórias e cautelares. E

a despeito da imprecisão contida no §7º do artigo 273 do Código de Processo Civil, a

fungibilidade é de duas mãos, pois é impossível conceber que a fungibilidade ocorra

somente entre tutela antecipada e cautelar e não entre cautelar e tutela antecipada.

Limites temporais para a antecipação dos efeitos da tutela. O artigo é lacônico ao

estipular o momento adequado de pedir a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Dessa forma, e em benefício à garantia constitucional do acesso à justiça, é permitida a

antecipação dos efeitos da tutela possa ser concedida a qualquer momento do processo,

mesmo sem ouvir a parte contrária, mesmo quando do proferimento da sentença.

Responsabilidade objetiva e caução. Por serem concedidas com base em cognição

superficial e incompleta, as antecipações de tutela trazem potencialidade danosa, caso

seja revertida posteriormente. Cumpre àquele que pleiteou a medida e causou dano em

face daquele que pediu, ressarci-lo, independentemente de culpa, por posteriormente

não ter sido verificada a procedência dela quando de uma cognição exauriente. Caso o

magistrado defira o pleito de antecipação da tutela e considerando existir

responsabilidade objetiva daquele que a pleiteia, pode determinar uma caução para

garantir eventual ressarcimento daquele que seja prejudicado com a reversão da tutela

outrora concedida (Código de Processo Civil, artigos 273, §3º e 588, inciso II –

atual 475-O, inciso III).

CAPÍTULO II

DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Art. 274. O procedimento ordinário reger-se-á segundo as disposições dos Livros I

e II deste Código.

1. A disciplina do procedimento ordinário. O procedimento ordinário, diversamente

de como faz parecer o artigo em comento, é disciplinado pelo Livro I do Código de

Processo Civil (Processo de Conhecimento (artigos 1º ao 565). O Livro II destina-se ao

processo de execução. Na verdade, é o Livro I que se aplica subsidiariamente ao quanto

disciplinado no Livro II (Código de Processo Civil, artigos 576, 598 e 745).

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Direito Processual Civil I – Tutela Antecipada

O enunciado indica que o procedimento ordinário, é regido pelos livros I e II que

versam, respectivamente, sobro o processo de conhecimento e execução.

O artigo refere-se ao processo de conhecimento e execução. O procedimento comum

ordinário divide-se em cinco fases: postulatória, saneadora, probatória, decisória e

recursal. Na primeira fase, o autor postula (faz um pedido). A seguir, na fase saneadora,

se necessário, o juiz que recebeu a petição inicial saneia o processo (art. 284),

determinando que a parte corrija eventual falta de requisito contido nos arts. 282 e 283

do CPC. Na fase probatória as partes possuem a chance de produzir todas as provas que

ainda não foram apresentadas, como a audiência. Após a fase probatória, inicia-se a fase

decisória, quando a sentença é prolatada. Em seguida haverá a fase recursal.

O procedimento comum ordinário divide-se em cinco fases: postulatória, saneadora,

probatória, decisória e recursal. Na primeira fase, o autor está pedindo, postulando. Em

seguida, caso seja necessário, o juiz que recebeu a petição inicial saneia o processo (art.

284), determinando que a parte corrija eventual falta de requisito contido nos arts. 282 e

283 do CPC, tal qual a falta de valor da causa. Tal fase chama-se de saneadora. Na fase

probatória as partes têm a chance de produzir todas as provas que ainda não foram

apresentadas, como a realização de audiência, por exemplo. Encerrada a fase probatória,

inicia-se a fase decisória, momento no qual a sentença é prolatada. Em seguida, caso

haja irresignação de alguma das partes, haverá a fase recursal.

O procedimento comum ordinário foi previsto no CPC prestigiando o valor segurança.

Somente após a cognição exauriente seria alcançado o juízo de certeza, a fim de que

jamais fosse tutelado aquele que não possuísse direito.

A antecipação de tutela, introduzida de forma expressa em 1994, flexibilizou

sensivelmente o procedimento comum ordinário, pois, através desse instituto, a tutela

pode ser deferida antes do exaurimento da cognição, inclusive de forma liminar,

entretanto, não está resolvido o problema do desequilíbrio do procedimento ordinário. A

antecipação de tutela é expediente extraordinário que exige requisitos específicos para

sua concessão, como prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação

somado ao risco de dano irreparável ou ao abuso de direito de defesa, enquanto que o

réu, para que não tenha sua esfera invadida, nada precisa demonstrar.

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Direito Processual Civil I – Tutela Antecipada

TÓPICOS IMPORTANTES

DIFERENÇA ENTRE TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA LIMINAR

A Medida Liminar é um instituto jurídico que deriva do Poder Geral de Cautela do

Judiciário e tem como finalidade principal a garantia de que o provimento

jurisdicional derradeiro, seja ele qual for, estará garantido e será plenamente exequível

a seu tempo. É um provimento judicial acautelador do direito agravado no instante do

ajuizamento da respectiva ação, ou ameaçado com esse agravo, tomada sempre com o

inafastável e exclusivo intuito de garantir a inteireza da sentença.

Antecipação de tutela não é sinônimo de liminar. Será liminar todo aquele provimento

judicial proferido no início do processo. Liminar é tudo aquilo que se situa no início, na

porta, no limiar. A palavra designa o provimento judicial emitido in limine litis, no

momento mesmo em que o processo se instaura. A liminar se caracteriza pelo momento

cronológico em que se evidencia, no início da lide. O conceito de liminar está ligado ao

momento da prolação do provimento, e não, à sua natureza.

Uma interpretação rigorosa levaria a crer que para que se caracterize um provimento

como liminar, este deveria ser proferido sem a oitiva da parte contrária. Utiliza-se a

designação de liminar também para os provimentos judiciais proferidos após

justificação, na qual se tenha inclusive ouvido o demandado.

DIFERENÇA ENTRE TUTELA ANTECIPADA E LITISREGULAÇAO

O processo existe para oferecer regulação judicial a uma lide trazida a juízo. O Estado-

juiz é chamado pelo autor para que tutele uma suposta violação ao seu direito. O Estado,

detendo o monopólio da jurisdição (art. 5º, XXXV da CF) tem o dever de tutelar, mas

há situações que reclamam uma tutela de forma imediata, devendo, então, ser deferida

de forma antecipada. Assim, enquadra-se o conceito de litisregulação que é a regulação

provisória de uma situação de fato que se encontra sub judice. É provisória por supor a

superveniência de outro ato, sentencial ou de execução, que regule com definitividade a

situação de fato, ou melhor, a relação intersubjetiva.

Ao momento em que uma ação é ajuizada e o juiz defere um pedido liminar há

litisregulação; o juiz regulou provisoriamente aquela lide entendendo por tutelar o

possível direito do autor. Por outro lado, se na mesma situação, o juiz indefere a

antecipação de tutela, também há litisregulação, pois, da mesma forma, a lide foi

provisoriamente regulada, porém, resguardando possível direito do réu.

O conceito de litisregulação não deve ser confundido com o de liminar, tutela cautelar

ou antecipatória. O indeferimento de um pedido antecipado é tão litisregulador quanto o

deferimento. A litisregulação poderá tanto ser cautelar quanto antecipatório de tutela de

mérito. Poderá haver litisregulação liminar ou no curso do processo.

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Direito Processual Civil I – Tutela Antecipada

BIBLIOGRAFIA

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