Marchés publics: De nouvelles marges de négociation avant et après l’attribution ?

JOURNÉE D’ÉTUDE MARCHÉS PUBLICS : DE NOUVELLES MARGES DE NÉGOCIATION AVANT ET APRÈS L’ATTRIBUTION ?

Etienne Schoonbroodt

Olivier Ringoet Pierre-Yves Maystadt

France Guerenne

Marie Vastmans

M A R C H É S P U B L I C S : D E N O U V E L L E S M A R G E S D E N É G O C I A T I O N A V A N T E T A P R È S L ' A T T R I B U T I O N ? 1

PRÉSENTATION DE LA JOURNÉE D’ÉTUDE

Etienne Schoonbroodt,

Directeur général de la commune d’Auderghem


LES PROCÉDURES NÉGOCIÉES, AVEC ET SANS PUBLICITÉ, ET LA TUTELLE

Olivier Ringoet,

Attaché juriste à la Direction Patrimoine et Marchés publics des pouvoirs locaux



Les procédures négociées, avec et sans publicité et la Tutelle

-- Quelques avancées…


Plan de l’exposé 1. La réforme des marchés publics

2. Nouvelles hypothèses de procédure négociée et

modifications des hypothèses préexistantes

3. Modifications des règles applicables à ces

procédures

4. Point de vue de la tutelle


I. Origines de la réforme Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 (secteurs spéciaux : eau, énergie,

transports, services postaux)

Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 (secteurs classiques) Directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 (directive recours)

– Directive 2011/7/UE du 16 février 2011 (lutte contre le retard de paiement)

Directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 (défense et sécurité)

1. La réforme des marchés publics


II. Le nouveau régime Entrée en vigueur: 1er juillet 2013 (A.R. 2 juin 2013)

Les marchés pour lesquels l’avis de marché a été publié ou l’invitation à

soumissionner a été envoyée à partir du 1er juillet 2013 sont intégralement soumis à la nouvelle législation.

Point de départ :

Pour les marchés avec publicité

Publication de l’avis de marché au B.A (et au JOUE)

Pour les marchés sans publicité (PNSP)

Envoi des invitations à soumissionner



II. Le nouveau régime Loi du 15 juin 2006

Equivalent de la loi du 24 décembre 1993 Arrêté royal du 15 juillet 2011

Arrêté « passation » secteurs classiques Equivalent de l’arrêté royal du 8 janvier 1996

Arrêté royal du 14 janvier 2013 Arrêté « exécution » Equivalent de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 Un seul arrêté fusionné sans annexe -> plus de Cahier général des

charges Loi du 17 juin 2013

Motivation, information, voies de recours


III. Structure des nouveaux textes

Loi du 15 juin 2006 Titre I : Dispositions générales et définitions

Titre II : Des marchés publics

Titre III : Des marchés publics de travaux, fournitures et services

dans les secteurs spéciaux

Titre IV : Mise en concurrence de certains marchés de travaux et fournitures dans les secteurs spéciaux

Titre V : Dispositions diverses et finales



Arrêté royal du 15 juillet 2011 Chapitre 1er : Dispositions générales Chapitre 2 : Estimation du montant du marché Chapitre 3 : Publicité Chapitre 4 : Dépôt des demandes de participation et des offres Chapitre 5 : Sélection des candidats et des soumissionnaires, droit

d'accès et sélection qualitative Chapitre 6 : Attribution en adjudication et en appel d'offres Chapitre 7 : Attribution en procédure négociée Chapitre 8 : Attribution en dialogue compétitif Chapitre 9 : Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Chapitre 10 : Concession de travaux publics Chapitre 11 : Dispositions modificatives et finales



Arrêté royal du 14 janvier 2013 Chapitre 1er : Dispositions générales Chapitre 2 : Dispositions communes à tous les marchés Chapitre 3 : Dispositions propres aux marchés de travaux Chapitre 4 : Dispositions propres aux concessions de travaux publics Chapitre 5 : Dispositions propres aux marchés de fournitures Chapitre 6 : Dispositions propres aux marchés de services Chapitre 7 : Dispositions finales



Loi du 17 juin 2013 Titre I : Dispositions générales et définitions

Titre II : La motivation, l'information et les voies de recours pour les

marchés publics relevant de la loi du 15 juin 2006

Titre III : La motivation, l'information et les voies de recours pour les marchés publics relevant de la loi du 13 août 2011 (défense et sécurité)

Titre IV : Dispositions finales


I. Principes applicables (art. 26§3 de la loi) Consultation de plusieurs soumissionnaires

Pensez à négocier !

Respect de l’égalité de traitement pendant la négociation

Ne pas communiquer d’infos discriminatoires donnant un avantage à un

soumissionnaire ex: ne pas communiquer les prix d’un concurrent pendant la négociation

2. Nouvelles hypothèses de procédure négociée

II. Procédure négociée sans publicité (art. 26§1er de la loi) Fournitures complémentaires de même nature

Bourse de matières premières

Fournitures achetables à des conditions très avantageuses


II. Procédure négociée sans publicité (art. 26§1er de la loi) Fournitures complémentaires de même nature

Art. 26§1er, 3°, c) Equivalent des travaux et services complémentaires actuels Fournitures de même nature et mêmes caractéristiques Circonstance imprévue Pas plus de 50% du marché initial ET montant cumulé inférieur au seuil

européen Durée totale ne peut dépasser 3 ans


II. Procédure négociée sans publicité (art. 26§1er de la loi)

Bourses de matières premières Art. 26§1er, 3°, d) Fournitures cotées et achetées en bourse de matières premières

Fournitures achetables à des conditions très avantageuses

Art. 26§1er, 3°, e) Uniquement cessation d’activités Faillite, liquidation,… et procédures similaires Mise en concurrence difficile…


II. Procédure négociée sans publicité (art. 53§2 de la loi) Achats d’opportunités ≠ Fournitures achetables à des conditions très avantageuses

Art. 53§2, 4°, d) de la loi Uniquement utilisable dans les secteurs spéciaux Occasion particulièrement avantageuse Période de temps très courte Prix considérablement plus bas que le prix du marché Pas uniquement cessation d’activité (super occasion) Attention à la qualité!!!


II. Procédure négociée sans publicité (art. 26§1er de la loi) Faible montant

Aucune offre ou aucune demande de participation/ Aucune offre

ou aucune demande de participation appropriée Offres irrégulières ou inacceptables

Travaux et services complémentaires



Faible montant Art. 26§1er, 1°, a) Montant ≤ 85.000 € HTVA (170.000 secteurs spéciaux)

≤ 200.000 € HTVA (400.000 secteurs spéciaux) pour services des catégories 6 (financier) et 8 (recherche et développement) de l’annexe A ainsi que pour tous ceux de l’annexe B Montant de la dépense à approuver

Rem: 207.000 au lieu de 200.000 au 01/01/14 (modification seuil UE) 414.000 au lieu de 400.000 au 01/01/14 (modification seuil UE)



Aucune offre ou aucune demande de participation/ Aucune offre ou aucune demande de participation appropriée Art. 26§1er, 1°, d) Aucune offre OU aucune demande de participation Aucune offre OU demande de participation appropriée Cf. exposé des motifs de la loi Dde de participation inappropriée: Aucun candidat/ soumissionnaire n’a pu

être retenu car aucun ne répondait aux exigences Offre inappropriée: prix excède capacités financières du P.A., offres ne

répondent pas au besoin du P.A. telles que déterminés dans le CSC



Offres irrégulières ou inacceptables Art. 26§1er, 1°, e)

Si montant du marché initial ≥ seuil européen on consulte tous les soumissionnaires qui :

Ont satisfait à la sélection qualitative Ont remis une offre formellement régulière

Si montant du marché initial < seuil européen mêmes règles qu’au-dessus des seuils on peut élargir la concurrence : consulter d’autres soumissionnaires

en plus de ceux ayant répondu au marché initial


II. Procédure négociée sans publicité (art. 26§1er de la loi) Travaux et services complémentaires

Art. 26§1er, 2°, b) Ne figurent pas dans le marché initial

Nécessaires à l’exécution de l’ouvrage tel qu’il est décrit

Circonstance imprévue

Attribution à l’adjudicataire qui exécute l’ouvrage


II. Procédure négociée sans publicité (art. 26§1er de la loi) Travaux et services complémentaires

Pas plus de 50% du marché principal

Lorsque Soit techniquement ou économiquement inséparables Soit strictement nécessaires au perfectionnement

Exposé des motifs : travaux ou services qui constituent des extensions d'entreprise en cours et qui portent sur le rattachement à celle-ci de travaux ou de services situés en dehors des limites de l'objet initial de ces marchés.


III. Procédure négociée avec publicité (art. 26§2 de la loi) Fixation préalable et globale des prix impossible (art. 26§2, 1°, b) Travaux, services ET FOURNITURES

Faible montant (art. 26§2, 1°, d) de la loi et 105§2 de l’A.R. passation) Fournitures et Services: inférieurs au seuil UE Travaux: inférieurs à 600.000€ HTVA

PNAP généralisée pour les services 2B (art. 26§2, 4°) Certains services juridiques (art. 33§2 de la loi et 146 A.R. passation) Procédure classique pour les marchés de services juridiques relatifs à des

litiges qui se limitent à la consultation et à la représentation devant des juridictions


III. Procédure négociée avec publicité (art. 26§2 de la loi) Procédure négociée directe avec publicité

Art. 2§1er, 3° ; 32 et 105§2, 1° de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 Une seule étape

Directement des offres Quand peut-on y recourir ? Fournitures et Services : sous les seuils européens (actuellement 200.000

€ HTVA, bientôt 207.000€ HTVA) Travaux : en dessous de 600.000 € HTVA


I. Délais de publicité/ de consultation Procédure négociée avec publicité

3. Règles applicables aux procédures négociées

I. Délais de publicité/ de consultation Procédure négociée avec publicité


I. Délais de publicité/ de consultation Procédure négociée sans publicité

Aucun délai prévu par la législation Délai raisonnable et proportionné à la complexité du marché Attention aux restrictions de concurrence ! Délai de 15 jours souvent évoqué


II. La sélection qualitative (Art. 58 à 79 A.R.) Simplification administrative Déclaration sur l’honneur (art. 61§4 A.R. 15 juillet 2011)

« Le pouvoir adjudicateur peut autoriser dans les documents du

marché, les candidats ou les soumissionnaires, à produire une déclaration sur l'honneur confirmant qu'ils ne se trouvent pas dans un des cas d'exclusion visés aux §§ 1er et 2. Les documents du marché peuvent prévoir que par le seul fait de leur participation, les candidats ou les soumissionnaires formulent une telle déclaration. »

Déclaration sur l’honneur explicite ou implicite



Autant simplifier au maximum

Plutôt recourir à l’implicite

« Par le seul fait de participer à la procédure de passation du

marché, le soumissionnaire atteste qu'il ne se trouve dans aucun des cas d'exclusion visés à l’article 61 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. »



Vérification OBLIGATOIRE de la véracité de la déclaration

« Le pouvoir adjudicateur procède dans ces cas à la vérification de

la situation : 1° des candidats entrant en considération pour la sélection, avant de prendre la décision de sélection; 2° du soumissionnaire susceptible d'être désigné adjudicataire, avant de prendre la décision d'attribution. »


II. La sélection qualitative (Art. 58 à 79 A.R.) Dispositions générales En cas de procédure négociée avec publicité et de procédure négociée directe

avec publicité (art. 58§2 A.R. 15 juillet 2011) : P.A. peut prendre en considération des candidats sélectionnés lors d’une

procédure antérieure à laquelle il n’a pas été donné suite

Dans toutes les procédures (art. 60 A.R. 15 juillet 2011) : Dispense de produire les renseignements et documents exigés dans les

documents de marché si déjà fournis au cours d’une autre procédure organisée par le même P.A.

(sauf disposition contraire dans les docs du marché); si accès électronique gratuit


OU

II. La sélection qualitative (Art. 58 à 79 A.R.) Sélection qualitative en procédure négociée sans publicité Article 106 de l’A.R. 15 juillet 2011) Chapitre 5 de l’A.R. (sélection qualitative) pas applicable à la PNSP SAUF

Article 61§1er (causes d’exclusion obligatoires) Article 61§2, 5°et 62 (situation ONSS)

Marché sur simple facture acceptée (< 8.500€ HTVA)

rien d’obligatoirement applicable niveau sélection qualitative


II. La sélection qualitative (Art. 58 à 79 A.R.)

Sélection qualitative en procédure négociée sans publicité EN PRATIQUE En dessous de 8.500€ HTVA (dépense à approuver)

Rien d’obligatoirement applicable

Entre 8.500 et 30.000€ HTVA inclus Application des causes d’exclusion obligatoires (61§1er) Extrait de casier judiciaire doit être demandé

Application de l’ONSS (61§2, 5° et 62) Attention à l’article 62§4 qui prévoit qu’en dessous de 30.000€ HTVA (montant

estimé), le pouvoir adjudicateur ne peut pas réclamer d’attestation ONSS et a donc l’obligation de s’enquérir lui-même, par ses propres moyens de la situation du candidat ou du soumissionnaire, même s’il n’a pas accès à DIGIFLOW…



Sélection qualitative en procédure négociée sans publicité EN PRATIQUE Au dessus de 30.000€ HTVA

Application des causes d’exclusion obligatoires (61§1er) Extrait de casier judiciaire doit être demandé

Application de l’ONSS (61§2, 5° et 62) Si accès à Digiflow, vérification de l’ONSS par ce biais Si pas d’accès, attestation à demander dans les documents du

marché



Sélection qualitative en procédure négociée sans publicité EN PRATIQUE Quel que soit le montant du marché, toujours possible de demander plus

de choses dans les documents du marché ainsi que d’utiliser la déclaration sur l’honneur, le tout est de tout formaliser dans les documents du marché et de s’inspirer de ce qui est prévu pour les autres procédures…

Par exemple, il est possible de mettre dans les documents du marché: « Par le seul fait de participer à la procédure de passation du marché,

le soumissionnaire atteste qu'il ne se trouve dans aucun des cas d'exclusion visés aux articles 61§1er et 61§2, 5° de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. »



Sélection qualitative en procédure négociée sans publicité EN PRATIQUE Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur prévoit également dans les documents

du marché, qu’il vérifiera la déclaration auprès de l’adjudicataire pressenti.

Pour vérifier, il demandera : Un extrait de casier judiciaire Une attestation ONSS (sauf si accès à Digiflow auquel cas, il vérifiera

lui-même) Pour rappel, en dessous de 30.000€ HTVA obligation pour le pouvoir adjudicateur de

vérifier lui-même la situation ONSS, même s’il n’a pas accès à Digiflow…


III. Régularité des offres en procédure négociée ?

Procédure négociée sans publicité (art. 106§1 A.R. 15 juillet 2011) Ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publicité

Les articles

6 (moyens de communication) 51 (offre par écrit), 52 (obligations en matière d’offres électroniques), 54 (une seule demande ou offre par marché sauf variantes) 57 (délai d’engagement)




Le chapitre 5

SAUF articles 61§1er, 61§2, 5° et 62 (hormis marchés <8.500€ HTVA) Les chapitres et articles dédiés expressément à d’autres procédures…

Chapitre 6 (Attribution en adjudication et en appel d’offres) Chapitre 8 (Attribution en dialogue compétitif) Chapitre 10 (Concession de travaux publics) …




Chapitre 6 (Attribution en adjudication et en appel d’offres)

Les règles en matière de régularité en font partie Pas d’irrégularité en procédure négociée sans publicité SAUF ce qui serait prévu par le Cahier spécial des charges

1. Il faut quand même respecter le principe d’égalité de traitement

2. Il faut motiver encore mieux ce que l’on fait



Procédure négociée avec publicité (art. 106§2 A.R. 15 juillet 2011) Ne sont pas applicables à la procédure négociée avec publicité

L’article 57 (délai d’engagement)

Les chapitres et articles dédiés expressément à d’autres procédures…

Chapitre 6 (Attribution en adjudication et en appel d’offres) Chapitre 8 (Attribution en dialogue compétitif) Chapitre 10 (Concession de travaux publics) …



Procédure négociée avec publicité (art. 106§2 A.R. 15 juillet 2011) Ne sont pas applicables à la procédure négociée avec publicité

Chapitre 6 (Attribution en adjudication et en appel d’offres) Les règles en matière de régularité en font partie Pas d’irrégularité en procédure négociée avec publicité SAUF articles 6, 51, 52 et 54 ET ce qui serait prévu par le Cahier

spécial des charges

1. Il faut quand même respecter le principe d’égalité de traitement

2. Il faut motiver encore mieux ce que l’on fait


IV. L’attribution


V. Les règles d’exécution

Un seul arrêté: l’arrêté royal du 14 janvier 2013 (RGE) Plus de Cahier général des charges Un seul texte reprenant, modifiant et complétant le contenu de l’arrêté royal

du 26 septembre 1996 et du Cahier général des charges Champ d’application (art. 5 à 8 de l’A.R. du 14 janvier 2013)

Montant du marché < 8500€ HTVA (art. 5§4):

A.R. pas d’application sauf mention contraire dans les documents du marché



Montant du marché entre 8.500 et 30.000€ HTVA inclus (art 5§3): Certains articles essentiels sont applicables :

Art. 1 à 9 (Dispositions générales) Art. 13 (Interdiction en cas de sous-traitance) Art. 17 et 18 (Marchés distincts et Confidentialité) Art. 37 et 38 (Modifications au marché) Art. 44 à 63 (Moyens d’action, Incidents d’exécution, Résiliation) Art. 67 à 73 (Conditions générales de paiement et Actions jud.) Art. 78§1er (Conditions relatives au personnel) Art. 84 (Responsabilité entrepreneur) Art. 95, 127, 160 (Paiements Travaux, Fournitures, Services)

SAUF dérogations Montant du marché > 30.000€ HTVA (art 5§2):

A.R. totalement applicable sauf dérogations



Arrêté royal non-applicable, quel que soit le montant pour (art. 6§1er A.R.) : Certains marchés de fournitures passés par procédure négociée sans

publicité Les services financiers (catégorie 6) Certains services juridiques (consult. et représ. dvt juridictions + prévention

litiges) Les services sociaux et sanitaires (catégorie 25) Les marchés conjoints de pouvoirs adjudicateurs de plusieurs pays Les marchés qui concernent la création et le fonctionnement d’une société

mixte en vue de l’exécution d’un marché Certains marchés de promotion de travaux (PPP)



Dérogations à l’arrêté royal (art. 9 A.R.):

Interdiction formelle et absolue de déroger (art. 9§1er) Au chapitre 1er de l’arrêté : définitions, TVA, fixation des délais, champ

d’application, dérogations (art. 1 à 9) Aux articles 37, 38, 67, 69 : notamment règles en matière de modification

du marché et d’avances Possibilité de déroger aux autres dispositions de l’A.R. (art. 9§4) mais

uniquement : Dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du

marché À condition de mentionner explicitement la liste des dérogations au début

du Cahier spécial des charges



Dérogations à l’arrêté royal (art. 9 A.R.):

Motivation formelle de la dérogation pour certaines dispositions essentielles (art. 10, 12, 13, 18, 25 à 30, 44 à 63, 66, 68 à 73, 78 à 81, 84, 86, 96, 123 et 154)

Notamment : cautionnement, amendes pour retard Si pas de motivation formelle

DÉROGATION RÉPUTÉE NON-ÉCRITE



Le cautionnement (art. 25 à 33 A.R. 14 janvier 2013) Cautionnement pas obligatoire pour : Marché de fournitures et services dont le délai d’exécution est ≤ 45 jours Marchés de services des catégories

3 (services de transports aériens) 4 (services postaux) 18 (services de transports ferroviaires) 21 (services juridiques) 24 (éducation)

Marchés dont le montant est inférieur à 50.000 euros HTVA (en secteurs classiques)



Le cautionnement (art. 25 à 33 A.R. 14 janvier 2013) Accord-cadres Cautionnement constitué par marché conclu Sauf accord-cadre avec un seul adjudicataire

documents du marché peuvent prévoir un cautionnement global en précisant son mode de calcul

Libération du cautionnement

La réception provisoire ou définitive vaut demande de libération L’adjudicataire ne doit plus envoyer de courrier spécifique


Conclusion De nombreuses possibilités supplémentaires de procédure négociée avec et sans publicité

Opportunités à saisir mais à utiliser avec prudence Quelques modifications des règles applicables à ces procédures

Attention aux vieux modèles et aux vieilles habitudes

IMPORTANCE DE LA MOTIVATION

4. Point de vue de la tutelle

52

MERCI DE VOTRE ATTENTION

53

Olivier RINGOET, Juriste Attaché

SPW – DGO5 Direction du Patrimoine et des Marchés publics

des Pouvoirs locaux

Avenue Gouverneur Bovesse, 100 – 5100 NAMUR (JAMBES) Tél. : 081/323.711

LES PROCÉDURES DE PAIEMENT : DÉLAIS ET MODALITÉS

Pierre-Yves Maystadt,

Directeur général de la commune de Montigny-le-Tilleul


1. LÉGISLATIONS APPLICABLES • Pour les marchés publics dont le montant estimé est égal ou supérieur à 8.500 € hors TVA :

Application des articles 66 à 72, 95, 127 et 160 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics.

• Pour les marchés publics dont le montant estimé est inférieur à 8.500 € hors TVA ou pour les relations contractuelles avec des tiers hors marché public (in house ou coopération public-public) :

Application des règles convenues explicitement ou implicitement entre les parties (convention, conditions générales de vente du soumissionnaire, cahier spécial des charges ou indication sur le bon de commande ou la notification).

Intérêt pour le pouvoir adjudicateur de rendre l’article 95 (travaux), 127 (fournitures) ou 160 (services) de l’AR applicable pour ces marchés. A défaut de règles convenues entre les parties, application de la loi du 2 août 2002 concernant la lutte contre les retards de paiement dans les transactions commerciales.


2. MP : PRINCIPE DU SERVICE FAIT ET ACCEPTÉ

• Rappel du principe

• Modalité : Possibilité de paiement par acomptes au fur et à mesure de l’avancement de l’exécution du marché suivant les modalités prévues par les documents du marché (article 66 de l’A.R.)

• Exception : Possibilité d’avance dans les cas strictement énumérés (article 67 de l’A.R.)


3. DÉLAIS DE PAIEMENT • Obligation de transposer la directive 2011/7/UE

* Délai majoré du nombre de jours excédant les 5 jours laissés à l’entrepreneur pour transmettre sa facture. Par ailleurs, pour les marchés conclus avant le 16 mars 2013, le délai est de 60 jours pour le paiement du solde ou le paiement unique ( ???).

** Délai majoré à 60 j.c. pour les pouvoirs adjudicateurs qui dispensent des soins de santé.

*** Pour éviter toute contestation sur le début du délai de vérification, il convient de déterminer précisément dans le CSC les modalités (courrier recommandé, factures, transmission de documents).

Marchés de travaux Marchés de fournitures Marchés de services Si application de l’AR Exécution Délais 30 j.c. de délai de vérification* et 30

j.c. de délai de paiement** 30 j.c. de délai de vérification et 30

j.c. de délai de paiement** 30 j.c. de délai de vérification et 30

j.c. de délai de paiement** Base légale Article 95 AR Articles 120 et 127 AR Articles 150 et 160 AR Début du délai de vérification

Réception de la déclaration créance et de l’état détaillé

Lendemain de la livraison si facture ou bordereau transmis

Fin des services selon modalités fixées dans docs du marché***

Début du délai de paiement

Echéance du délai de vérification Echéance du délai de vérification si facture transmise

Echéance du délai de vérification si respect des modalités des docs

du marché***

Si non application de l’AR Exécution Délais Convention entre parties et à

défaut, 30 j.c. Convention entre parties et à

défaut, 30 j.c.

Convention entre parties et à défaut, 30 j.c.

Base légale Art. 4 de la loi du 2 août 2002 Début du délai Convention entre parties et à

défaut, facture ou équivalent Convention entre parties et à

défaut, facture ou équivalent et réception

Convention entre parties et à défaut, facture ou équivalent et

réception


3. DÉLAIS DE PAIEMENT • Possibilités de dérogation ?

Réduction de délai : toujours possible sans justification, mais pas conseillé

Allongement de délai : en principe interdit et réputé non écrite, mais exceptions (article 9 AR) :

- Délai de vérification : possible si stipulé expressément dans les documents du marché et ne constitue pas un abus manifeste au sens de l’article 9 §3.

- Délai de paiement : possible si stipulé expressément dans les documents du marché, la nature particulière ou les caractéristiques du marché constitue une justification objective, maximum 60 jours et ne constitue pas un abus manifeste au sens de l’article 9 §3.

• Cas particulier articles 95 §3, 127 al.5 et 160 al.4 : pour une plus grande sécurité juridique, toujours prévoir explicitement une vérification dans les documents du marché.


4. SANCTIONS EN CAS DE DÉPASSEMENT DE DÉLAIS DE PAIEMENT • Intérêts pour retard de paiement (art. 69 §1 A.R. Exécution et art. 5 de la loi du 02/08/2002)

dus de plein droit sans mise en demeure (attention RGCC)

au prorata du nombre de jours de retard à partir du lendemain de l’échéance de paiement

taux très élevé : taux d’intérêt publié semestriellement au M.B. majoré de 8% (7% arrondi au demi-point de pourcentage supérieur pour les marchés conclus avant le 16 mars 2013 et pour les contrats soumis à la loi du 02/08/2002).

intérêts dus uniquement s’ils se chiffrent à au moins 5 € par paiement

suppression du paiement d’intérêt pour retard de paiement interdite et dérogations possibles mais peuvent être déclarées abusives (article 9 §3 A.R. Exécution)


4. SANCTIONS EN CAS DE DÉPASSEMENT DE DÉLAIS DE PAIEMENT

• Indemnisation pour frais de recouvrement (art. 69 §2 A.R. Exécution et art. 6 Directive 2011/7)

indemnisation forfaitaire de 40 € due de plein droit (sans justificatif) et sans mise en demeure (pour les contrats conclus après le 16 mars 2013)

créancier peut exiger d’autres frais de recouvrement encourus dépassant le forfait (recours à un avocat ou une société de recouvrement)

• Interruption ou ralentissement de l’exécution du contrat (art. 70 A.R. Exécution)

respect de conditions strictes : retard de paiement de plus de 30 jours, notifié par lettre recommandée au moins 15 jours avant le ralentissement ou l’interruption, retard doit être imputable au pouvoir adjudicateur, importance des paiements en retard doit le justifier

créancier peut demander une indemnisation des frais liés à l’interruption ou au ralentissement effectif de l’exécution (conditions du délai des réclamations doivent être respectées)

sanction non prévue par la loi du 2 août 2002


4. SANCTIONS EN CAS DE DÉPASSEMENT DE DÉLAIS DE PAIEMENT • Prolongation des délais d’exécution (art. 70 A.R. Exécution)

égale au nombre de jours dépassant un délai de 30 jours après la fin de l’échéance de paiement (exceptés les jours au cours desquelles l’exécution a été effectivement interrompue)

respect de conditions strictes : retard de paiement de plus de 30 jours, notifiée par écrit avant l’expiration du délai contractuel, retard doit être imputable au pouvoir adjudicateur

si plusieurs dépassements de délais de paiement se chevauchent, ils ne peuvent être pris en considération qu’une seule fois

sanction non prévue par la loi du 2 août 2002

on ne peut cumuler l’interruption de l’exécution et la prolongation de délais d’exécution (avis de la Commission des marchés publics du 09/10/1989)


5. PROCÉDURE DE PAIEMENT AU SEIN DES POUVOIRS LOCAUX

Contrôle des sommes dues

• Agents et tiers • Directeur financier* • Directeur général • Collège communal

Ordonnancement et

mandatement

• Collège communal

Paiement • Directeur financier

* En RW, Avis de légalité du DF obligatoire ou facultatif. Délai de 10 jours ouvrables (prorogeables de 10 jours ouvrables pour avis facultatif) – art. L1124-40 CDLD.


5. PROCÉDURE DE PAIEMENT AU SEIN DES POUVOIRS LOCAUX

• Nécessité de coordination des services pour respecter les délais de paiement : responsabilisation de chaque acteur, mention de délais stricts relatifs au contrôle des états d’avancement dans les CSC des marchés de service et suivi strict, amélioration de la communication entre les services (courrier, technique, finances, DF, DG,…), tenue régulière de séance du collège, tenue de tableaux de suivi des paiements, mise en place de tableau de bords,…

• Portée de l’avis de légalité du Directeur financier en RW (art. L1124-40 §1er, 3°et 4°)

pas de portée contraignante, mais fait partie du dossier et DF responsable du paiement des mandats

absence d’avis ne signifie pas un avis présumé favorable

n’engage pas le DF sur la légalité de la procédure

procédure interne qui ne crée pas de droit pour les tiers


6. QUELQUES PROBLÈMES PARTICULIERS • Refus de paiement par le directeur financier (article 60 RGCC) art. L1124-40 §1er, 2° CDLD ne parle plus « d’acquitter sur mandats réguliers » procédure nouveaux art. 60 §2 et 64 RGCC : rapport de refus du DF, renvoi devant le Collège, Collège peut décider sous sa responsabilité que la dépense doit être imputée et exécutée, décision motivée jointe au mandat de paiement, information ou ratification au Conseil communal. • Désaccord sur la créance ou la facture du créancier différentes causes : ensemble des prestations non réalisées, réalisation non conforme au CSC ou aux règles de l’art, désaccord sur les quantités ou les prix convenus, désaccord sur une réclamation, … signification dès que possible du désaccord total ou partiel par écrit avec preuve d’envoi en cas de désaccord partiel, important de continuer le paiement de l’incontestablement dû éviter la pratique de demander, de corriger ou compléter la déclaration de créance ou la facture


6. QUELQUES PROBLÈMES PARTICULIERS • Avenant : travaux, fournitures et services complémentaires

Compétence du Collège. Parfois difficile d’attendre la prochaine séance pour l’exécution du travail en cas d’urgence.

En RW, problématique importante si total des avenants > à 10% (hors révision, dépassement de QP, amendes pour retard,…) : Compétence du Conseil et tutelle. Donc, risque important de dépassement de délais de paiement si l’adjudicataire introduit tout de suite une déclaration de créance ou une facture.

• Manque de crédits budgétaires

Nécessité d’une Modification budgétaire (Conseil + tutelle)

Si circonstances impérieuses et imprévues, Conseil peut pourvoir aux dépenses. Si préjudice évident, Collège peut pourvoir (avec délibération du Conseil).

Intérêt de souscrire des engagements budgétaires supérieurs aux montants d’adjudication (si autorisé par la tutelle)


6. QUELQUES PROBLÈMES PARTICULIERS • Annulation par la tutelle ou le Conseil d’État de l’attribution du marché Si annulation, acte censé n’avoir jamais existé (avec effet rétroactif). Mais par l’application de la théorie des actes détachables, cela n’entraîne pas la résiliation du contrat. Mais risque de problème comptable Si possible, attendre la fin du délai avant de notifier un marché ou un avenant. Conditions du recours en suspension devant le Conseil d’État : moyens sérieux mais plus risque de préjudice grave difficilement réparable (art. 15 loi du 17/06/2013) Possibilité de déclaration d’absence d’effets ou de sanctions de substitution (art. 17 à 22 loi du 17/06/2013) Si annulation, examen de la motivation de l’annulation et de la possibilité de prendre une nouvelle décision Décision d’annulation pourrait fonder une action en annulation du contrat (difficile à obtenir et contesté) ou en dommages et intérêts devant les Cours et Tribunaux de l’ordre judiciaire. Si annulation du contrat ou déclaration d’absence d’effet par un juge, problème de la remise en pristin état. Le cocontractant pourrait entamer une action en dommages et intérêts ou sur base de l’enrichissement sans cause


6. QUELQUES PROBLÈMES PARTICULIERS

• Retenues légales et saisie-arrêt

saisie-arrêt conservatoire : Délai de paiement est suspendu et délai de paiement supplémentaire de 15 jours (article 68 A.R. Exécution)

Art. 400, 402 et 403 CIR 92 : suspension délai de vérification

Art. 20 A.R. n°1 du 29/12/1992 (TVA)

Cotisations sociales (article 88 A.R. Exécution et loi du 27/06/1969) : suspension délai de vérification


7. CONCLUSIONS

• Risque financier important pour un pouvoir local

• Responsabilisation et bonne volonté nécessaires de chaque acteur

• Mise en place de procédures et d’outils de suivi

• Souhait d’allègement des règles du CDLD et de souplesse dans l’interprétation du RGCC.


MERCI DE VOTRE ATTENTION



LES REQUÊTES ET RÉCLAMATIONS DES ADJUDICATAIRES – HYPOTHÈSES, PROCÉDURES ET CONSÉQUENCES SUR LE CONTRAT

France Guerenne,

Avocate (HSP)

LES REQUÊTES ET RÉCLAMATIONS DES ADJUDICATAIRES – HYPOTHÈSES, PROCÉDURES ET CONSÉQUENCES SUR LE CONTRAT

France Guerenne,

Avocate (HSP)


PLAN DE L’EXPOSÉ

I. OBJET DE L’EXPOSÉ

II. RÉCLAMATIONS LORS DU DÉMARRAGE DU MARCHÉ DE TRAVAUX

III. RÉCLAMATIONS LORS DE L’EXÉCUTION DU MARCHÉ 1. Retard de paiement 2. Arrêts, ralentissements et perturbations du marché 3. Modification unilatérale par le pouvoir adjudicateur 4. Révision des prix unitaires

IV. RÉCLAMATION À LA FIN DU MARCHÉ

1. Résiliation 2. Décompte final 3. Mesures d’office « abusives » 4. …


1. OBJET DE L’EXPOSÉ

1. Circonscrit aux dommages subis par l’adjudicataire lors de l’exécution du marché par la faute ou sans la faute du P.A.

2. Exclusion des dommages subis par le soumissionnaire lors de la procédure

d’attribution du marché : - Non sélection - Non attribution du marché

adjudication appel d’offres procédure négociée

- Procédures négociées « abusives » - Réattributions « abusives »

3. Hypothèses envisagées : - Au démarrage du marché - Lors de l’exécution du marché - À la fin du marché


2. RÉCLAMATIONS LORS DU DÉMARRAGE DU MARCHÉ DE TRAVAUX 1. Hypothèse de la délivrance tardive de l’ordre de commencer les travaux (art. 76, §§ 2 et 3,

A.R. 14/01/2013)

2. Principes : Sauf pour M.P. attribués en hiver, P.A. doit fixer date de début : 2.1.Travaux courants de classe 5 : entre 15 et 60 jours suivant conclusion MP 2.2.Travaux de classe 6 : entre 30 et 75 jours suivant conclusion MP 2.3.Travaux de classe 5 ou < qui nécessitent le recours à des techniques ou matériaux

non courants : entre 30 et 75 jours suivant conclusion MP, sauf dérogation


3. Formes :

3.1. Envoi lettre notifiant début des travaux 3.2. Obligation d’un délai de 15 jours entre envoi et début du chantier, sauf : - Urgence

- Autres phases ou parties que le premier du marché - Accord-cadre pour autres marchés que le premier

4. Droit de l’adjudicataire : Résiliation du marché si P.A. pas fixé l’ordre de débuter les travaux dans 120 ou 150 jours, après expiration de 60 ou 75 jours

5. Déchéance : Si pas demandé par recommandé dans les 30 jours de la notification de l’ordre de débuter les travaux

Remarque : Ancien art. 28, § 1er : résiliation et/ou réparation du préjudice subi, si PA pas fixé date ou fixé au-delà des délais


3. RÉCLAMATIONS LORS DE L’EXÉCUTION DU MARCHÉ 1. Retard de paiement

1.1. Principe du service fait

a) Tout paiement ne peut être effectué que pour un service fait et accepté (art. 7, L. 15/06/2006 ; ancien art. 8, L. 24/12/1993)

b) Paiement :

• En principe : le paiement se fait en une fois lorsque les travaux, fournitures ou services ont été complètement livrés

• Tempérament : régime des acomptes soit « paiement d’une partie du marché après service fait et accepté » (art. 66, A.R. 14/01/2013)

• Exception : régime des avances, soit « paiement d’une partie du marché avant service fait et accepté » (art. 67, A.R. 14/01/2013)


1.2. Modalités P.A.

a) Vérification et paiement des travaux (art. 95, A.R. 14/01/2013)

• P.A. reçoit déclaration de créance et état détaillé des travaux réalisés

• P.A. dispose de 30 jours pour vérifier à dater de la réception de la déclaration et de l’état détaillé

• paiement dans les 30 jours à dater de l’échéance du délai de vérification

b) Vérification et paiement des fournitures (art. 120 et 127, A.R. 14/01/2013) :

• délai de vérification de 30 jours à dater du lendemain de l’arrivée des fournitures, si P.A. a facture ou bordereau

• paiement dans les 30 jours à dater de l’échéance du délai de vérification, si P.A. a facture et autres documents exigés


c) Vérification et paiement des services (art. 150 et 160, A.R. 14/01/2013) : • délai de vérification de 30 jours à dater de la fin des services

• paiement dans les 30 jours à dater de l’échéance du délai de vérification 1.3. Sanction du retard de paiement

a) Droit de l’adjudicataire : • intérêt de retard

• indemnisation pour frais de recouvrement

• interruption ou ralentissement du rythme d’exécution du marché b) Intérêt de retard (art. 69, § 1er, A.R. 14/01/2013) :

Paiement de plein droit et sans mise en demeure d’un intérêt de retard au prorata du nombre de jours de retard


c) Indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement (art. 69, § 2, A.R. 14/01/2013) : • paiement de plein droit et sans mise en demeure de 40,00 € pour frais de

recouvrement

• paiement d’une indemnisation raisonnable pour les autres frais de recouvrement à justifier (frais d’avocat, …)

d) Interruption ou ralentissement du rythme d’exécution du marché (art. 70, A.R.

14/01/2013) : • par faute P.A., aucun paiement dans les 30 jours de l’échéance du délai de

paiement, adjudicataire peut :

ralentir le rythme d’exécution

interrompre le marché

• adjudicataire doit notifier sa décision par recommandé 15 jours calendrier avant le jour de ralentissement ou d’interruption


• adjudicataire a droit :

à une prolongation du délai d’exécution égale au nombre de jours entre échéance des 30 jours et date de paiement et ce, qu’il y ait eu ou non ralentissement ou interruption effective

à indemnisation de son préjudice, si réellement ralentissement ou interruption et si demande introduite au plus tard 90 jours après PV de réception provisoire

2. Arrêts, ralentissements et perturbations du marché

2.1. Suspension coordonnée par le PA : (art. 55, A.R. 14/01/2013)

a) Principe : P.A. peut suspendre exécution de manière unilatérale sur son ordre ou par son fait


b) Conditions cumulatives : • suspension > à 1/20e du délai d’exécution et 10 jours ouvrables au calendrier

• suspension par due à des conditions météorologiques défavorables

• suspension a lieu dans le délai d’exécution

c) Droit de l’adjudicataire : obtention de dommages et intérêts

d) Suspensions spécifiques pour les marchés de travaux (art. 29 et 90, A.R. 14/01/2013) :

• incidents d’exécution (art. 89) :

droit pour le P.A. d’interrompre les travaux pendant une certaine période lorsque ceux-ci ne peuvent être effectués sans inconvénients

prolongation du délai d’exécution ou remise d’amende de retard d’exécution


• découvertes en cours de travaux (art. 90) : obligation pour l’adjudicataire d’aviser P.A. de toute découverte et

d’interrompre l’exécution adjudicataire a droit à une indemnisation

2.2. Manquements du P.A. : a) Principe :

• tout manquement contractuel imputable au P.A., ses agents ou personnes dont il doit répondre

• tout comportement constitutif d’une faute est contractuel (art. 54, A.R. 14/01/2013) b) Droit de l’adjudicataire :

• révision, en ce compris prolongation des délais d’exécution • dommages et intérêts • résiliation du marché


c) Obligation de l’adjudicataire : • obligation de dénonciation par écrit au P.A., dans les 30 jours de la survenance

ou date à laquelle l’adjudicataire aurait dû en avoir connaissance, en signalant sommairement l’influence sur l’exécution et le coût du marché (art. 52, A.R. 14/01/2013)

• obligation d’introduction de la demande « d’indemnisation » :

avant l’expiration du délai contractuel, si prolongation du délai ou résiliation

au plus tard 90 jours à dater de la notification du PV de réception provisoire, ou après la période de garantie, si révision du marché ou dommages et intérêts (art. 53, A.R. 14/01/2013)

• obligation d’introduction d’une action judiciaire, 30 mois à dater du PV de réception provisoire ou l’expiration de la période de garantie (art. 73, A.R. 14/01/2013)


2.3. Circonstances imprévisibles : (art. 56, A.R. 14/01/2013)

a) Principe :

Adjudicataire ne supporte les conséquences financières « négatives » qu’à concurrence de ce qu’il pouvait raisonnablement prévoir lors du dépôt de son offre

b) Tempérament :

• circonstances extraordinaires, imprévisibles et totalement indépendantes de la volonté de l’adjudicataire

• sujétions imprévues • aléas socio-économiques • intempéries anormales • imprécision des documents du marché • défaillance d’un sous-traitant, lequel se prévaut de circonstances imprévisibles


c) Conditions d’application :

L’adjudicataire doit prouver : • la survenance de la circonstance • son caractère imprévisible : n’avoir pu prévoir la circonstance lors du dépôt de l’offre ou de la conclusion du contrat n’avoir pu l’éviter circonstances auxquelles il ne pouvait obvier, bien qu’il ait fait toute diligence

• un préjudice important : minimum de 2,5 % du montant de l’offre ou 100.000,00 € franchise de 17,50 % avec un maximum de 20.000,00 €

indemnisation effective à 82,50 % Ces conditions relevant de la force majeure elles sont cumulatives


d) Droits de l’adjudicataire :

• prolongation du délai d’exécution • révision ou résiliation du marché, si préjudice très important

e) Obligations de l’adjudicataire :

• obligation de dénonciation par écrit au plus tôt, soit dans les 30 jours de la survenance (art. 52, A.R. 14/01/2013)

• obligation d’introduction de la demande d’« indemnisation » : avant l’expiration du délai contractuel, si prolongation ou résiliation Au plus tard 90 jours à dater de la notification du PV de réception provisoire

ou après période de garantie, si révision (art. 53, A.R. 14/01/2013) • obligation d’introduction d’une procédure judiciaire dans les 30 mois à dater du

PV de réception provisoire ou l’expiration du délai de garantie (art. 73, A.R. 14/01/2013)


2.4. Modification unilatérale par le P.A. : (art. 37, A.R. 14/01/2013)

a) Principe de la mutabilité des contrats de l’administration :

PA peut apporter toutes modifications, suppressions ou adjonctions b) Conditions d’application :

• l’objet du marché doit rester inchangé • juste compensation • importance de la modification limitée à 15 % du montant initial du marché hormis

PNSP (T.F.S. complémentaires)

c) Ordres modificatifs : (art. 80, 121 et 151, A.R. 14/01/2013) • ces ordres doivent être donnés par écrit • si ordre verbal, confirmation par lettre recommandée dans les 48h au

fonctionnaire dirigeant et P.A. ne doit pas démentir dans les 3 jours ouvrables. Pour les travaux, inscription des modifications mineures au Journal des Travaux


• incidences sur le délai contractuel : ordre écrit doit régler :

soit l’octroi d’une prolongation du délai soit l’exclusion de toute prolongation

si contestation : l’adjudicataire doit faire valoir ses observations par lettre

recommandée dans les 30 jours suivant l’ordre écrit (art. 52, A.R. 14/01/2013)

la demande de prolongation doit être introduite avant l’expiration du délai contractuel (art. 53, A.R. 14/01/2013)

• prix des travaux supplémentaires et modificatifs : référence au prix unitaire de la soumission (T. et F.) fixation du prix « convenu » à introduire par adjudicataire par lettre

recommandée dans les 30 jours de l’ordre modificatif. Si pas d’accord, il arrête d’office le prix


• travaux supplémentaires et modificatifs entraînant une diminution du montant du marché :

indemnité forfaitaire de 10 % de la diminution + autres mesures de compensation pour F. et S.

subordonnée à l’introduction d’une déclaration de créance


4. RÉCLAMATION À LA FIN DU MARCHÉ 1. Résiliation

1.1. Délivrance tardive de l’ordre de commencer les travaux: (art. 76, §§ 2 et 3, A.R.

14/01/2013) (Cf. supra) 1.2. Article 1794 du Code civil

a) Hypothèse = à celle visée par articles 80, § 5, 121, § 5 et 151, § 5, A.R. 14/01/2013

b) « Le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoi que l’ouvrage soit

déjà commencé, en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise »

2. Diminution du montant initial du marché (Cf. supra) 3. Application fautive de mesures d’office 4. Décompte final contesté



Cabinet d’avocats Advocatenkantoor

LES MARCHÉS DE SERVICES JURIDIQUES

Marie Vastmans Avocat associé XIRIUS

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1. LES MARCHÉS DE SERVICES JURIDIQUES : LEUR CONTEXTE A. AVANT LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993 B. APRÈS LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993 C. LA LOI DU 15 JUIN 2006 II. LES SERVICES VISÉS PAR LA NOTION DE « SERVICES JURIDIQUES » III. LES DISPOSITIONS SPÉCIFIQUES DE LA RÉGLEMENTATION APPLICABLES AUX SERVICES JURIDIQUES CONCERNÉS A. LA PUBLICITÉ B. SEUILS DE PUBLICITÉ APPLICABLES C. PRÉSOMPTION D’IMPOSSIBILITÉ DE CONSULTATION D. LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE AVEC PUBLICITÉ : MODE DE PASSATION « PAR DÉFAUT » E. ATTÉNUATION DE LA DISTINCTION ENTRE LES CRITÈRES DE SÉLECTION QUALITATIVE ET D’ATTRIBUTION F. LES CONDITIONS D’EXÉCUTION


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IV. QUELQUES REMARQUES RELATIVES AU RESPECT DES RÈGLES DÉONTOLOGIQUES DE L’AVOCAT A. QUANT À L’INDÉPENDANCE DE L’AVOCAT B. QUANT AU LIBRE CHOIX DE L’AVOCAT C. INTERDICTION DU DÉMARCHAGE ET RESPECT DU PRINCIPE DE DIGNITÉ D. LE RESPECT DU SECRET PROFESSIONNEL V. DE LA THÉORIE À LA PRATIQUE DES MARCHÉS PUBLICS DE SERVICES JURIDIQUES A. LE CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION B. LE CHOIX DE LA DURÉE DU MARCHÉ C. LE CHOIX DES CRITÈRES DE SÉLECTION ET D’ATTRIBUTION


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I. LES MARCHÉS PUBLICS DE SERVICES JURIDIQUES : LEUR CONTEXTE A. AVANT L’ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993 B. APRÈS L’ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993 C. LA LOI DU 15 JUIN 2006


A. Avant l’entrée en vigueur de la loi du 24 décembre 1993

La loi du 24 décembre 1993 est entrée en vigueur le 1er mai 1997.

Avant cette date, les services fournis par des personnes exerçant la profession libérale d’avocat ne tombaient pas sous l’application de la réglementation belge des marchés publics.

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I. Les marchés publics de services juridiques : leur contexte


B. Après l’entrée en vigueur de la loi du 24 décembre 1993

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Après le 1er mai 1997, les services juridiques tombent dans le champ d’application de la loi l’annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993, vise expressément, sous la catégorie B-21, les services juridiques.

Cette catégorie inclut les prestations de consultation, d'assistance et de représentation que fournissent les avocats dans un contexte contentieux ou non.


C. La loi du 15 juin 2006

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Depuis le 1er juillet 2013

La loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, reprend de la même façon dans son annexe 2, sous la catégorie B-21, les services juridiques.


C. La loi du 15 juin 2006

Difficultés pratiques à appliquer la réglementation sur les marchés publics aux services juridiques

Selon la circulaire du 5 décembre 2008, « les services juridiques de conseil et de représentation devant les juridictions se caractérisent par l'imprévisibilité des prestations de l'avocat due à la nature même de celles-ci, la difficulté d'énoncer de façon objective les critères de qualification, de spécialisation et de compétence attendues de l'avocat et le caractère intuitu personae de la relation entre celui-ci et son client, impliquant notamment une particulière confiance entre eux ».

Par ailleurs, le droit des marchés de services juridiques doit également être concilié avec les règles déontologiques des professions concernées

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II. Les services visés par la notion de « services juridiques»

L’annexe II de la loi du 15 juin 2006, sous la catégorie B21, vise les services juridiques, en ce compris les prestations de consultation, d'assistance et de représentation que fournissent les avocats dans un contexte contentieux ou non.

Circulaire du Premier ministre du 2 décembre 1997 :

« sont comprises toutes les tâches relatives à la défense d’un pouvoir public en justice qu’il s’agisse d’une affaire civile, pénale, commerciale ou administrative – la matière importe donc peu – en ce compris la rédaction et le dépôt d’écrits de procédures, les audiences, etc. (…) » ; « Par ailleurs, la notion de conseil semble interprétée de manière relativement large, et couvre la rédaction des statuts, de consultations préalables à la mise en place d’opérations, la vérification et la certification de documents, etc. ».

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II. LES SERVICES VISES PAR LA NOTION DE « SERVICES JURIDIQUES »

« De même, il est indifférent que la relation s’établisse ou non dans le cadre d’un abonnement ».

P. Thiel énonce encore, « que les services concernés ne sont pas seulement ceux des avocats, mais aussi ceux des notaires et des huissiers de justice ».

Enfin, il convient d’avoir égard au fait que l’article 16, c), de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services écarte de son champ d’application rationae materiae les services d’arbitrage et de conciliation. Ces derniers ne constituent dès lors pas des « services juridiques » au sens de la réglementation sur les marchés publics.

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III. LES DISPOSITIONS SPÉCIFIQUES DE LA RÉGLEMENTATION APPLICABLES AUX SERVICES JURIDIQUES CONCERNÉS

A. LA PUBLICITÉ

B. SEUILS DE PUBLICITÉ APPLICABLES

C. PRÉSOMPTION D’IMPOSSIBILITÉ DE CONSULTATION

D. LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE AVEC PUBLICITÉ : MODE DE PASSATION « PAR DÉFAUT »

E. ATTÉNUATION DE LA DISTINCTION ENTRE LES CRITÈRES DE SÉLECTION QUALITATIVE ET D’ATTRIBUTION

F. LES CONDITIONS D’EXÉCUTION

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A. LA PUBLICITÉ La liste de l’annexe II de la loi 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services comporte 27 catégories de services et distingue deux groupes de services : les services du groupe A, considérés par la Commission européenne comme prioritaires pour le développement des opérations transfrontalières ; on applique l’ensemble des règles en matière de publicité européenne (article 34 des arrêtés royaux du 15 juillet 2011 et du 16 juillet 2012) lorsque le montant estimé du marché atteint les seuils européens. les services du groupe B, considérés comme non-prioritaires au regard de l’objectif précité. seul un avis d’attribution de marché doit être publié (articles 37 et 38, § 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, et 37 à 40, de l’arrêté royal du 16 juillet 2012) et ce, même si le montant estimé du marché atteint les seuils européens.


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B. Seuils de publicité applicables

Conformément à l'article 32, alinéa 2, c), de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, le montant des seuils européens pour les services visés à l’annexe II B de la loi du 15 juin 2006 est de 200.000 EUR HTVA.

Dans les secteurs spéciaux, en application de l'article 32 de l'arrêté royal du 16 juillet 2012, le seuil correspondant est de 270.000 EUR HTVA.

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C. Présomption d’impossibilité de consultation Dans le cadre de l’ancienne réglementation, l'article 68, alinéa 6, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 prévoyait que l'impossibilité de consulter le nombre de candidats requis était considérée comme établie pour les marchés portant sur des services juridiques. Alors que l’article 68, alinéa 4 et 5, exige en cas d’adjudication restreinte, d’appel d’offres ou de procédure négociée avec publicité « un nombre suffisant de candidats pour assurer une concurrence réelle », l’alinéa 6 prévoit que les marchés publics de services juridiques ne sont pas visés par cette obligation de consulter un nombre minimum de prestataires de services.

Rapport au Roi de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 : «ceci découle non seulement de l'impossibilité pratique d'une telle consultation, mais également du caractère intuitu personae de telles prestations et de la nécessité d'en garantir, à ce stade, la confidentialité ».


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C. Présomption d’impossibilité de consultation Conseil d’Etat, Avis relatif au projet d'arrêté royal du 8 janvier 1996 : présomption irréfragable selon laquelle il est impossible de consulter le nombre de prestataires de services requis. Circulaire du 5 décembre 2008 : « les considérations mentionnées dans le rapport au Roi (…) valent tout autant dans les procédures négociées sans publicité préalable que dans les procédures explicitement visées à l'article 68, alinéa 6 de l'arrêté royal . ». « Aussi, tel qu'il est libellé, la Commission conclut que le texte de la disposition en cause dispense le pouvoir adjudicateur de justifier l'impossibilité de consultation dans une procédure négociée, quelle qu'en soit la forme, au stade du processus d'attribution du marché. Ces considérations n’ont toutefois plus d’impact dans le cadre de la nouvelle réglementation, étant donné que l’article 68, alinéa 6, de l’arrêté royal précité, n’a pas d’équivalent dans l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.


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D. La procédure négociée avec publicité : mode de passation « par défaut »

Article 146 de l’arrêté royal du 15 juillet 201I : « les marchés de services juridiques visés à l'article 33, § 2, de la loi sont passés par procédure négociée avec publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché ». Rapport du Roi : « L’article 146 précise que ces marchés sont passés par procédure négociée avec publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché ». Ainsi, la procédure négociée avec publicité semble désormais être le mode de passation « par défaut » pour les marchés de services juridiques de consultation et de représentation devant les juridictions. Les spécificités des marchés de services juridiques justifient ce régime particulier et dérogatoire. L’article 26, § 2, 4°, de la loi du 15 juin 2006 précise encore qu’il peut-être traité par procédure négociée avec publicité « dans le cas d'un marché public ayant pour objet des services visés à l'annexe II, B, de la présente loi ».


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Nouvelle modalité : la procédure négociée directe avec publicité

Procédure négociée avec publicité se déroulant en une seule phase Avantage : simplification administrative, gain de temps Inconvénient : obligation pour le pouvoir adjudicateur d’examiner toutes les offres qui lui sont remises sans

restriction Comparable à une procédure ouverte Conditions d’application: chaque fois que l'article 26, § 2, de la loi trouve à s’appliquer; pour autant que le montant du marché se situe en-dessous des seuils européens (200.000 €) pour les

marchés de fournitures et de services et de 600.000 € pour les marchés de travaux.


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La procédure négociée directe avec publicité

Cette procédure serait applicable aux marchés publics de services visés à l’annexe II B de la loi du 15 juin 2006. En effet, l’article 2, §1er, 3° de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 prévoit que cette procédure est applicable aux marchés qui n’atteignent pas les seuils fixés à l’article 32. Or, l’article 32 de la loi du 15 juillet 2011 fixe les seuils européens sans prévoir de régime particulier pour les services de l’annexe II B. Cette disposition ne prévoit nullement le fait que ces services ne sont pas soumis à la publicité européenne préalable. En effet, les marchés de services de l’annexe II B qui atteignent les seuils européens, sont soumis à certaines obligations, notamment la publicité européenne. Dès lors, on peut considérer que le recours à la procédure directe avec publicité n’est pas lié à l’obligation ou non de publicité préalable au niveau européen, mais plutôt au fait que le marché considéré atteigne ou n’atteigne pas le seuil européen. Par conséquent, si les marchés de services prévus à l’annexe II B atteignent le seuil européen, la procédure négociée directe avec publicité ne peut être appliquée, en vertu de l’article 2, §1er, 3° de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.


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E. Atténuation de la distinction entre les critères de sélection qualitative

et d’attribution

Article 33, § 3, de la loi du 15 juin 2006 : « dans le cas d'un marché public ou d'un lot, ayant exclusivement pour objet des services visés à l'annexe II, B, de la présente loi, des éléments liés à la capacité technique et professionnelle du soumissionnaire peuvent, à titre exceptionnel, constituer des critères d'attribution. Cette possibilité ne peut être mise en œuvre que s'il est démontré que cela est rendu nécessaire par les exigences particulières du marché ou du lot concerné ». (Ce paragraphe a été introduit par l’article 28 de la loi du 5 août 2011). L’article 33, § 3, de la loi du 15 juin 2006 permet donc au pouvoir adjudicateur d’utiliser comme critère de sélection le critère lié à la capacité technique et professionnelle du soumissionnaire, pour autant que les exigences particulières du marché rendent cela nécessaire. Ce caractère exceptionnel doit être dûment justifié dans le dossier relatif au marché visé.


110


E. Atténuation de la distinction entre les critères de sélection qualitative et

d’attribution Ce faisant, le législateur s’écarte du principe absolu selon lequel les critères de sélection ne peuvent en principe pas être utilisés comme critère d’attribution et qui n’est nullement remis en question par la loi du 15 juin 2006. La procédure qui érigerait en critère d’attribution des exigences ressortissant en réalité à la sélection qualitative, est en principe entachée d’une illégalité qui en vicie radicalement le déroulement. Le Conseil d’Etat avait admis, exclusivement pour les marchés de services portant sur des prestations intellectuelles, que si les références constituent en règle des conditions de sélection et non d’attribution, la spécificité et la nature du marché en cause peuvent justifier qu’il en soit tenu compte lors de l’évaluation des offres. L’article 33, § 3, de la loi du 15 juin 2006 confirme donc cette jurisprudence.


111


F. Les conditions d’exécution Dans le cadre de l’application de l’ancienne réglementation sur les marchés publics, plusieurs praticiens relevèrent l’incompatibilité des règles générales d’exécution des marchés publics avec les particularités des marchés publics de services juridiques. Ainsi, dans la circulaire du 5 décembre 2008, il est précisé que « compte tenu des règles déontologiques applicables à la profession d'avocat, certaines dispositions du cahier général des charges ne sont pas compatibles avec les marchés de services juridiques (par exemple, les mesures d'office, les articles 1er, 16 et 20...). Il est en outre rappelé que le cautionnement n'est pas obligatoire ». P. Thiel estime encore « que de manière à garantir le principe d’indépendance de l’avocat, il convient de lui reconnaître le droit de rompre unilatéralement la relation [avec le pouvoir adjudicateur], s’il estime ne plus être en mesure de défendre au mieux les intérêts de son client. Chose impossible, si l’on applique le cahier général des charges à la lettre, bien entendu ».


112


F. Les conditions d’exécution Force est de constater que le législateur a consacré cette considération dans la nouvelle réglementation sur les marchés publics, étant donné que l’article 6, § 1er, 3°, de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 rend ses propres dispositions, inapplicables aux marchés de services juridiques visés à l'article 33, § 2, de la loi du 15 juin 2006. Le rapport au Roi de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 précise à cet égard que « les dispositions contenues dans le présent arrêté sont en effet difficilement compatibles avec les règles qui s'appliquent aux professions concernées ». Enfin, conformément à l’article 6, § 3, de l’arrêté royal du 14 janvier 2013, le pouvoir adjudicateur peut décider de rendre applicable à un marché déterminé les dispositions qui ne le sont pas obligatoirement.


113

IV. QUELQUES REMARQUES RELATIVES AU RESPECT DES RÈGLES DÉONTOLOGIQUES DE L’AVOCAT

A. QUANT À L’INDÉPENDANCE DE L’AVOCAT B. QUANT AU LIBRE CHOIX DE L’AVOCAT C. INTERDICTION DU DÉMARCHAGE ET RESPECT DU PRINCIPE DE DIGNITÉ D. LE RESPECT DU SECRET PROFESSIONNEL


114


Lors de l’adoption de la circulaire du 5 décembre 2008, l’Ordre des barreaux francophone et germanophone avait rappelé que « la position de l'avocat face à un client potentiel tenu d'appliquer la loi règlementant l'attribution des marchés publics ne se distingue pas de celle qu'il doit adopter de manière générale :

• principe de concurrence ; • principe du libre choix du client ; • sauvegarde du secret professionnel ; • autorisation de la publicité, mais interdiction du démarchage ; • principe de dignité ».


115


A. Quant à l’indépendance de l’avocat Circulaire du 5 décembre 2008 : « L’indépendance de l'avocat constitue un principe de base de l'exercice de la profession. Celle-ci doit exister dans le chef de l'avocat à l'égard de son client. Même s'il appartient à l'avocat de veiller à se ménager une situation sauvegardant son indépendance dans l'exercice de son mandat, il revient également aux pouvoirs adjudicateurs de veiller à ne pas créer ou renforcer directement ou indirectement des problèmes prévisibles de conflits d'intérêts ou écorner l'indépendance de l'avocat, et ce même dans l'hypothèse où le marché a été attribué conformément aux règles et normes en vigueur. Enfin, comme rappelé ci-dessus, l'article 10 de la loi du 24 décembre 1993 [nouvellement article 11 de la loi du 15 juin 2006] prévoit la règle imposant au pouvoir adjudicateur de s'abstenir de l'attribution de tout marché dans une situation de communauté d'intérêts, voire de risques de favoritisme . L’indépendance de l'avocat ne peut être appréciée en elle-même sur la base de l'importance du chiffre d'affaires réalisé pour compte d'un client et même de la proportion de ce chiffre par rapport au chiffre d'affaires global.».


116


B. Quant au libre choix de l’avocat La réglementation sur les marchés publics vise à garantir une mise en concurrence des soumissionnaires dans la transparence. L’autorité adjudicatrice dispose d’un large pouvoir d’appréciation afin de mettre en œuvre le marché public de services juridiques et de déterminer ses besoins, critères de sélection et d’attribution. « Il n’y a donc pas d’atteinte au principe du libre choix du fait de l’application de la loi sur les marchés publics ».


117


C. Interdiction du démarchage et respect du principe de dignité

Tout pouvoir adjudicateur demande, lors de l’appel à la concurrence, aux avocats concernés « de se « présenter » pour passer le cap de la sélection ». Il convient de remarquer que dans cette situation, l’avocat ne fait que répondre à la demande d’un client potentiel devant lequel il est mis en concurrence, l’on ne saurait nullement assimiler celle-ci à du démarchage. Toutefois, « [ils leur] appartien[nent] de répondre aux critères de sélection énoncés par l’avis de marché et, comme en tout, de respecter le principe de dignité énoncé par l’article 456 du Code judiciaire. A l’intérieur de ces deux lignes, il[s] se présente[nt] comme bon [leur] semble, en recourant au besoin aux artifices de la publicité, au sens de communication désormais autorisée sous la pression du droit de la concurrence ».

D. Le respect du secret professionnel Cf. Partie relative au critère de l’expérience


118

V. DE LA THÉORIE À LA PRATIQUE DES MARCHÉS PUBLICS DE SERVICES JURIDIQUES

A. LE CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION B. LE CHOIX DE LA DURÉE DU MARCHÉ C. LE CHOIX DES CRITÈRES DE SÉLECTION ET D’ATTRIBUTION


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A. Le choix de la procédure de passation Dans la circulaire du 5 décembre 2008, il est estimé en ce qui concerne les procédures avec publicité obligatoire que « d'une manière générale, il paraît difficile d'évaluer a priori le montant des honoraires qui seront promérités par un avocat dans un litige qui va débuter et dont on ne peut cerner le déroulement pas plus que l'issue. Toutefois, la pratique révèle que le seuil de publicité fixé à 200.000 EUR [pour 2012 et 2013] sera de toute façon rarement atteint (…) ». 1) L’ADJUDICATION ET L’APPEL D’OFFRE Même si ces modes de passation ne sont pas exclus par principe, les caractéristiques rappelées ci-dessus à propos des services concernés empêcheront généralement l'application pure et simple des règles relatives à l'adjudication et à l'appel d'offres.


120

A. Le choix de la procédure de passation 2) LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE AVEC PUBLICITÉ Comme nous l’avons déjà exposé, le législateur a érigé la procédure négociée avec publicité en mode de passation « par défaut » pour les marchés de services juridiques. En conséquence, sauf disposition contraire dans les documents de marché, il convient de recourir à la procédure négociée avec publicité. Cette mesure est sans conteste un gage de souplesse pour les pouvoirs adjudicateurs. 3) LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE SANS PUBLICITÉ Selon la circulaire du 5 décembre 2008, il convient de distinguer l’hypothèse où il n’y a pas de contentieux régulier et celle où, au contraire, le contentieux présente une certaine régularité.


121

2) LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE SANS PUBLICITÉ

2.1. Absence de contentieux régulier Un pouvoir adjudicateur peut n'être confronté que rarement à un litige ou n'avoir à connaître que des affaires contentieuses sensiblement différentes d'un cas à l'autre quant à leur nature. Dans ces circonstances, il va probablement lui être difficile d'organiser a priori la gestion d'un tel contentieux. L'approche doit encore être différenciée selon que le pouvoir adjudicateur est défendeur ou demandeur dans le litige.


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2) LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE SANS PUBLICITÉ Situation d'un pouvoir adjudicateur défendeur dans un litige « Dans la plupart des cas, le pouvoir adjudicateur pourra se fonder sur [l'article 26, § 1er, 1°, a), de la loi du 15 juin 2006 juncto [l’article 105, 1°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011] pour recourir à la procédure négociée sans publicité, le montant des honoraires ne devant pas dépasser le seuil de 200.000 EUR [pour les années 2012 et 2013] . En outre, n'ayant pas par hypothèse l'initiative de la procédure, le pouvoir adjudicateur ayant la qualité de défendeur dans une procédure judiciaire ou de partie adverse devant le Conseil d'Etat pourra généralement se prévaloir, compte tenu des impératifs des délais de procédure, de l'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles et se fonder sur [l'article 26, § 1er, 1°, c) de la loi du 15 juin 2006] pour désigner son défenseur, au cas où exceptionnellement le dépassement du seuil de [l’article 105, 1°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011] serait établi dès le début du litige. Dans les deux cas qui viennent d'être évoqués, ces conditions d'urgence impérieuse pourront justifier l'impossibilité de tenir une consultation ».


123

2) LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE SANS PUBLICITÉ Situation d'un pouvoir adjudicateur demandeur dans un litige « Lorsqu'un pouvoir adjudicateur a l'intention d'introduire une action en justice contre une partie déterminée, il est difficile de concilier l'impératif d'une préparation adéquate du procès, qui requiert un minimum de confidentialité, avec l'organisation d'une quelconque forme de publicité dans le but d'opérer le choix d'un conseil. En outre, même si, dans une telle circonstance, le pouvoir adjudicateur dispose de plus de latitude pour procéder au choix de son conseil que lorsqu'il est en situation de défendeur, le temps qui serait consacré à la publicité du marché, retarderait d'autant la prise de mesures visant à assurer la préservation des intérêts dudit pouvoir adjudicateur. Hormis les cas d'urgence, il est néanmoins envisageable d'organiser une consultation de plusieurs avocats. Toutefois, on peut se demander comment prendre en compte lors de l'analyse des candidatures et de la comparaison des offres et le traduire dans une motivation adéquate, un élément essentiel et déjà évoqué des relations entre le client et son avocat, à savoir la confiance qui doit régir leurs relations en fonction des particularités du litige qui se profile ».


124

2.2. Contentieux présentant un caractère de régularité

Considérations générales « En fonction des missions qui lui sont dévolues, un pouvoir adjudicateur est susceptible de se trouver confronté à la gestion d'un contentieux important en nombre ayant trait à des litiges généralement peu complexes ou engendrant des procédures répétitives ou similaires (par exemple, en vue de récupération de créances, en matière de roulage ou encore de responsabilité civile générale...) ou encore portant sur une matière déterminée (ainsi, dans le domaine de l'aménagement du territoire, de la fonction publique ou celui des marchés publics), que ce soit en demandant ou en défendant. Dans ces circonstances, à la différence des cas qui précèdent, l'élément intuitu personae étant moins marqué, il est concevable d'organiser une mise en concurrence réelle entre avocats ».


125

2.2. Contentieux présentant un caractère de régularité Recours à une liste d'avocats « Tout en se situant toujours dans les conditions du recours à une procédure négociée sans publicité sur la base de [l'article 26, § 1er, 1°, a), de la loi du 15 juin 2006] l'établissement d'une liste d'avocats sans rapport immédiat avec un ou plusieurs litiges déterminés peut ainsi être envisagé ». La circulaire propose donc une technique de passation « innovatrice » et « originale » qui s’avère être tout à fait conforme aux dispositions de la nouvelle réglementation sur les marchés publics. Ainsi, « un appel à candidature peut être organisé, pour figurer sur une liste, par le biais d'une publicité, à travers notamment la presse générale ou spécialisée (comme, par exemple, le Journal des Tribunaux) ou le portail marchés publics. Plusieurs listes peuvent être établies en fonction des différentes matières génératrices de litiges (aménagement du territoire, fonction publique, roulage, responsabilité civile générale...) » La liste est à établir en fonction de critères de sélection qualitative et de critères d'attribution. Le pouvoir adjudicateur a le choix des critères. Il importe cependant que ceux-ci soient pertinents et adéquats par rapport au type de marché en cause et à son objet ».


126

B. Le choix de la durée du marché P. Thiel explique à cet égard que « la durée de la plupart des marchés correspondra à la durée requise pour l’exécution d’une mission précise. (…) Ces projets peuvent s’étendre sur de courtes ou de longues périodes : quelques jours ou deux ou trois ans. Lorsque la durée correspond à l’exécution d’une mission précise, elle est justifiée au regard de cette mission. S’il s’agit d’une procédure de règlement d’un conflit, la mission pourra durer aussi longtemps que la procédure elle-même. L’expérience montre que le pouvoir adjudicateur, et l’avocat, sont souvent dans l’impossibilité au départ d’estimer réellement l’étendue des prestations à prévoir. La Commission de droit public du Barreau de Bruxelles préconise alors que l’on exclue le marché à prix global, au profit du système du marché à bordereau, soulignant les nombreuses dérives auxquelles un système apparemment à prix global peut donner lieu ». (P. THIEL, Mémento des marchés publics et des PPP 2013, Waterloo, Kluwer, 2012, p. 214, n°124).


127

C. Le choix des critères de sélection et d’attribution Le pouvoir adjudicateur a le choix des critères de sélection et d’attribution. Une liste exemplative figure dans la circulaire du 5 décembre 2008. « Pour ce qui concerne les services juridiques, les critères susceptibles d’être choisis et appliqués sont d’une très grande diversité. Ils doivent cependant être pertinents et adéquats par rapport au type de marché et à son objet. Ils doivent aussi respecter les principes d’égalité et de non-discrimination, et de se conformer aux règles déontologiques des avocats ».


128

C. Le choix des critères de sélection et d’attribution 1) Les critères de sélection qualitative Sont ainsi, selon la circulaire du 5 décembre 2008, des critères permettant de vérifier valablement la capacité professionnelle de l’avocat : l'inscription au tableau de l'Ordre des avocats ; les titres d'étude (spécialisation dans un des domaines du Droit attestée par un diplôme) ; les formations continues ou complémentaires ;


129

1) Les critères de sélection qualitative l'expérience attestée par :

• l'Ordre des avocats, dans le cadre de son règlement du 11 juin 2007 sur la spécialisation; • une liste de dossiers traités (avec éventuellement leur nature et la spécification de la juridiction). des publications; • Le Conseil d’état de France a jugé à cet égard que « dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur ne

permet pas de faire valoir d’autres références, le critère est discriminatoire à l’égard des avocats pouvant disposer de compétences requises, mais ne se livrant pas à une activité d’enseignement, doctrinale ou de publication ».

une thèse de doctorat ;


130

1) Les critères de sélection qualitative la structure du cabinet ; les qualités et l’expérience des profils proposés de l'équipe ; l'équipement technique (téléphonie, télécopieur, matériel informatique, véhicule...) ; la couverture complémentaire de la responsabilité ; la connaissance des langues ;


131

1) Les critères de sélection qualitative

Certaines critiques peuvent être formulées à l’égard de ces critères, notamment les critères purement matériels,

qui peuvent, dans certains cas, « orienter » les marchés vers certains types de cabinets. Ce sera le cas, par exemple, des critères liés au nombre de collaborateurs, à la capacité organisationnelle, au nombre de dossiers traités par an,…

Pour rappel, l'indépendance de l'avocat fait obstacle à l’usage d’un critère visant à évaluer la capacité financière du chiffre d'affaires réalisé pour le compte d'un client et même de la proportion de ce chiffre par rapport au chiffre d'affaires global. En toute hypothèse, « le chiffre d’affaires ne démontre pas nécessairement la capacité financière que chaque cabinet peut offrir, et avantage (…) les grandes structures, sans justification raisonnable ».


132

2) Les critères d’attribution Peuvent constituer des critères d’attribution valable : la méthodologie relationnelle et organisationnelle Elle décrit le délai d'élaboration et de transmission des projets de conclusions, organisation de réunions avec le client, gestion personnelle des dossiers ou par le biais de délégations ou de collaboration, mesures de sauvegarde des données des dossiers.


133

2) Les critères d’attribution

les frais et honoraires :

Deux formules peuvent être retenues selon le type d'affaires à traiter: un taux horaire pour les dossiers spécifiques comportant, le cas échéant, un poste distinct pour les frais ou un forfait global annuel ou par dossier lorsqu'il s'agit d'affaires présentant un caractère répétitif ou similaire, telles que des récupérations de créance ou des litiges en matière de roulage ou de responsabilité civile générale… Le principe de la mise en concurrence sur le prix ne peut être contesté. La situation de l'avocat ne se diffère pas de celle des autres prestataires de services tels les ingénieurs ou les architectes.

Le critère du prix, s’il est convaincant dans une telle situation concurrentielle, peut être de nature à s’opposer aux règles déontologique de l’avocat.

En effet, il peut advenir que certains avocats proposent des prix extrêmement bas. Une telle pratique les expose à des sanctions disciplinaires. Il convient donc que ceux-ci proposent des honoraires conformes au principe « de juste modération » prévu à l’article 446ter du Code judiciaire ;


134

2) Les critères d’attribution la disponibilité Par exemple, heures d'accès au cabinet, possibilité de contacts de l'avocat par GSM, continuité des activités du cabinet.... le niveau d'adéquation de l'offre avec l'objet de la mission


135

Le critère de l’expérience Depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation des marchés publics (1er juillet 2013), l’on peut également recourir au critère de l’expérience, moyennant le respect de certaines conditions. En effet, l’article 33, § 3, de la loi du 15 juin 2006 dispose que « dans le cas d'un marché public ou d'un lot, ayant exclusivement pour objet des services visés à l'annexe II, B, de la présente loi, des éléments liés à la capacité technique et professionnelle du soumissionnaire peuvent, à titre exceptionnel, constituer des critères d'attribution. Cette possibilité ne peut être mise en œuvre que s'il est démontré que cela est rendu nécessaire par les exigences particulières du marché ou du lot concerné ».


136

Le critère de l’expérience Par conséquent, le pouvoir adjudicateur pourrait valablement exiger de l’avocat soumissionnaire, la production d’une liste de référence – qui pour reprendre les termes de la circulaire du 5 décembre 2008 – aurait pour objet de répertorier « les dossiers traités (avec éventuellement leur nature et la spécification de la juridiction) ». Bien que s’avérant parfaitement légale, cette exigence se confronte aux règles déontologiques de l’avocat et plus particulièrement celle du respect du secret professionnel. En effet, la question qui se pose ici, est de savoir si la révélation – de manière directe ou indirecte – de l’identité d’un client porte atteinte ou non au secret professionnel. L’on remarque en doctrine – selon les conceptions respectives – des opinions allant dans un sens, comme dans l’autre.


137

Le critère de l’expérience Le conseil de l’Ordre français du barreau de Bruxelles avait fourni un premier élément de réponse par le biais d’un règlement du 20 juin 2000 relatif aux informations qui peuvent être fournies lors d’un appel d’offre. Celui-ci dispose en son article 2 que « l’avocat peut révéler le nom d’un client, de même qu’il peut donner des renseignements sur les intérêts en jeu et sur le résultat obtenu dans les affaires qu’il traite ou a traitées pour ce client. En aucun cas cependant, ces informations ne peuvent avoir trait à la vie privée. Elles ne peuvent être données qu’avec l’accord certain et précis du client sur chacune d’entre elles. L’avocat doit pouvoir en rapporter la preuve ».


138

Le critère de l’expérience L’assemblée générale de l’Ordre des barreaux francophones et germanophones a adopté le règlement du 25 mars 2013 ajoutant un chapitre 4 au titre 5 du code de déontologie de l’avocat, formulé comme suit : « Chapitre 4. Marché public et appel d’offre privé de services juridiques Article 5.36 Au sens du présent code, on entend par : - Marché public de services juridiques : toute procédure d'adjudication d'un marché public réglementé par la loi. - Appel d’offre privé de services juridiques : toute démarche d’une personne auprès d’un avocat qu’elle pressent pour l’assister, visant à recueillir des informations au sujet de cet avocat destinées à l’aider dans ce choix.


139

Article 5.37 Lorsqu’il répond à un marché public ou à un appel d’offre privé de services juridiques, l’avocat peut révéler le nom des clients pour lesquels il intervient ou est intervenu dans la matière concernée, de même qu'il peut fournir des informations en rapport avec l’objet du marché dans les dossiers qu’il traite ou a traités. En aucun cas, ces informations n'ont trait à la vie privée. Elles respectent la discrétion et la délicatesse auxquelles l'avocat est tenu et se limitent aux éléments objectifs strictement nécessaires. La communication de ces éléments ne peut en aucun cas nuire aux intérêts des clients et des tiers. Article 5.38 Sans préjudice des dispositions relatives à la publicité de l’administration, les éléments visés à l’article 5.37 ne sont donnés qu’avec l’accord préalable et certain des clients concernés. Article 5.39 Lorsqu’il répond à un appel d’offre privé de services juridiques, l’avocat obtient préalablement de l’auteur de l’appel d’offre l’engagement de respecter la confidentialité des informations qui lui seront communiquées ».


140

En vertu de ce règlement, entré en vigueur au 1er août 2013, lorsqu’il répond à des marchés publics ou appels d’offres privés de services juridiques, l’avocat est autorisé à révéler le nom des clients pour lesquels il intervient ou est intervenu dans la matière concernée. Il peut également fournir des informations relatives à l’objet du marché dans les dossiers qu’il traite ou a traités. Ces renseignements ne peuvent toutefois être transmis qu’avec l’accord préalable et certain des clients concernés.

Le règlement impose, en outre, que les données se limitent aux éléments objectifs strictement nécessaires et qu’elles n’aient pas trait à la vie privée. En aucun cas, leur communication ne peut nuire aux intérêts des clients et des tiers.

L’avocat qui répond à un appel d’offre privé de services juridiques doit, au préalable, obtenir de l’auteur de l’appel d’offre l’engagement de respecter la confidentialité des informations qui lui seront transmises.


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