Revista de Estudos Tributários

Carta do Editor

É com satisfação que apresentamos a você, leitor, a edição nº 75 da Revista de Estudos Tributários – RET.

Esta Edição traz o tema “Mandado de Segurança – Lei nº 12.016/2009”. Tal tema foi escolhido devido à sua importância no meio jurídico/tributário e principal-mente por conta das alterações trazidas com a edição da Lei nº 12.016/2009. Para termos uma ótima leitura acerca deste tema, disponibilizamos na Seção Assunto Especial duas excelentes doutrinas que exploram a fundo pontos de vistas bastante interessantes acerca das alterações trazidas com a mencionada lei.

Brindaram-nos nesta edição do Assunto Especial os Drs. Demes Britto, com o artigo intitulado “A Inconstitucionalidade da Nova Lei do Mandado Segurança em Matéria Tributária”, e Hugo Barroso Uelze, com o artigo “A Nova Lei de Mandado de Segurança e o Plano de Validade das Definições Legais”.

Preparamos, ainda, um ementário enfocando exclusivamente o assunto esco-lhido e, também, o acórdão na íntegra do Superior Tribunal de Justiça, que utilizou a Lei nº 12.016/2009 como suporte para o embasamento do acórdão proferido.

Na Parte Geral da Revista, selecionamos para você acórdãos na íntegra dos principais Tribunais pátrios, além de doutrinas de importantes autores, com desta-que para o artigo do renomado Professor Vittorio Cassone, que trouxe à baila a sua visão sobre a “Interpretação no Código Tributário Nacional”

As Seções Especiais escolhidas para esta edição foram: “Jurisprudência Comentada” e “Acontece”. Na Seção Jurisprudência Comentada, o trabalho foi desen-volvido pelo Advogado Fernando Dantas Casillo Gonçalves, que abordou o mesmo tema do Assunto Especial: “Sentença Denegatória de Segurança – Recurso de Apelação – Efeitos Suspensivo e Devolutivo – Súmula nº 405 do STF – Artigo 7º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009 e Artigo 558 do CPC – Impossibilidade de o Recurso Ser Recebido Somente no Efeito Devolutivo – Garantia do Efeito Suspensivo”.

Na Seção Acontece, o tema tratado foi: “Benefícios Fiscais Como Instrumentos de Proteção Ambiental”, de autoria das Advogadas Michelle Benedetti Teixeira e Silvia Maria Benedetti Teixeira.

Nesta edição temos, ainda, as seções fixas: “Clipping Jurídico”, onde oferece-mos a você, leitor, textos concisos que destacam, de forma resumida, os principais acontecimentos do período, tais como notícias, projetos de lei, normas relevantes, entre outros. Completam as seções fixas, também, a Seção Resenha Legislativa e a Seção Súmulas.

Não deixe de ver a Seção Bibliografia Complementar, que traz sugestões de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição.

É com prazer que a SÍNTESE, juntamente com o IET, deseja a você uma ótima leitura!

Elton José DonatoDiretor Editorial da SÍNTESE

Celso Luiz Bernardon Presidente do IET

Sumário

Assunto Especial

MANDADO DE SEGURANÇA – LEI Nº 12.016/2009

DOUTRINAS

1. A Inconstitucionalidade da Nova Lei do Mandado Segurança em Matéria TributáriaDemes Britto ..............................................................................................7

2. A Nova Lei de Mandado de Segurança e o Plano de Validade das Definições LegaisHugo Barroso Uelze .................................................................................29

JURISPRUDÊNCIA

1. Acórdão na Íntegra (STJ) ...........................................................................532. Ementário .................................................................................................58

Parte Geral

DOUTRINAS

1. Interpretação no Código Tributário NacionalVittorio Cassone .......................................................................................63

2. Emolumentos nos Serviços de Notas e de Registros: Incidência, Imunidade, Isenções e Assistência Judiciária GratuitaTiago Machado Burtet ............................................................................100

3. A Indevida Fixação de Honorários Advocatícios, Seja em 10% ou 5% Incidentes sobre o Crédito, Objeto de Execução Fiscal, Pago com os Incentivos Previstos no Decreto nº 47.301, de 18.06.2010, Que Instituiu o Programa de Ajuste da Dívida do ICMS no Estado do Rio Grande do Sul – Ajustar/RSCláudio Tessari .......................................................................................114

JURISPRUDÊNCIA

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

1. Supremo Tribunal Federal ......................................................................1232. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................1283. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................1404. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1455. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1536. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1567. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................159

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................1652. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................204

Seção Especial

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

1. Sentença Denegatória de Segurança – Recurso de Apelação – Efeitos Suspensivo e Devolutivo – Súmula nº 405 do STF – Artigo 7º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009 e Artigo 558 do CPC – Impossibilidade de o Recurso Ser Recebido Somente no Efeito Devolutivo – Garantia do Efeito SuspensivoFernando Dantas Casillo Gonçalves .......................................................210

ACONTECE

1. Benefícios Fiscais Como Instrumentos de Proteção AmbientalMichelle Benedetti Teixeira e Silvia Maria Benedetti Teixeira ................218

Clipping Jurídico ..............................................................................................230

Resenha Legislativa ..........................................................................................236

Súmulas .........................................................................................................237

Bibliografia Complementar .................................................................................239

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................241

Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................246

Assunto Especial – Doutrina

Mandado de Segurança – Lei nº 12.016/2009

A Inconstitucionalidade da Nova Lei do Mandado Segurança em Matéria Tributária

DEMES BRITTOAdvogado, Professor de Direito Tributário, Consultor Tributário em Madrid/Espanha, Doutorando em Direito Tributário em Salamanca, Pós-Graduado em Direito Tributário Material pela Universidade de São Paulo – USP, Especialista em Direito Tributário pelo Instituto de Estudos Tributários – IBET, Es-pecialista em Processo Judicial Tributário pela Associação de Estudos Tributários – APET, Professor Convidado do Curso de Direito Aduaneiro para Advogados – Instituto de Estudos Marítimos – IEM, Diretor Tributário da Associação Nacional dos Executivos de Finanças e Contabilidade – Anefac.

RESUMO: O presente estudo tem por objeto abordar e ponderar a inconstitucionalidade da Lei nº 12.016/2009, ao regular o mandado de segurança, em especial, às questões tributárias, nas quais se restringe a utilização do importante remédio constitucional, limitando sua utilização à proteção judicial definitiva.

PALAVRAS-CHAVE: Inconstitucionalidade da Lei nº 12.016/2009; alterações nos procedimentos do man-dado de segurança em matéria tributária.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 1.1 Mandado de segurança e suas condições para impetração; 2 A exigência de caução, fiança ou depósito prevista no artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 e sua inconstitucionalidade perante o atual sistema constitucional; 3 Da compensação em mandado de segurança em matéria tri-butária; 3.1 Compensação em matéria tributária; 3.2 A compensação em matéria tributária ante a Lei nº 8.383/1991; 3.3 A compensação de créditos tributários por via mandamental; 4 Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; Conclusão.

1 INTRODUÇÃOO presente artigo tem por objeto demonstrar a inconstitucionalidade da Lei

nº 12.016, promulgada em 7 de agosto de 2009, ao regular o mandado de seguran-ça, em especial às questões tributárias, nas quais se restringe a utilização do impor-tante remédio constitucional, integrando o rol de normas desafiadoras dos direitos e garantias dos contribuintes.

Ao limitar a utilização do importante remédio constitucional, verifica-se o equívoco do legislador pátrio, o qual é objeto da ação direta de inconstitucionali-dade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil junto ao Supremo Tribunal, sob o nº 4.296-31.

Na Lei nº 12.016/2009, mesmo que seu art. 1º indique a regra geral de cabi-mento do remédio constitucional, os demais artigos, em especial ênfase aos abaixo

1 Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 17 out. 2009.

Assunto Especial – Doutrina

Mandado de Segurança – Lei nº 12.016/2009

A Nova Lei de Mandado de Segurança e o Plano de Validade das Definições Legais*-**

HUGO BARROSO UELZEAdvogado em São Paulo, Especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP, Membro da Comissão de Bioética e Biodireito da 116ª Subseção – Jabaquara/Saúde da OAB/SP.

RESUMO: A Constituição Federal (CF) de 1988 é o ponto de partida de qualquer esforço interpretativo, razão pela qual a análise da Lei do Mandado de Segurança (LMS) não pode ser feita a partir das suas definições le-gais, pois o conteúdo, sentido e alcance de seus dispositivos se encontram adstritos a regular adjetivamente o conceito constitucional do writ em tela, daí porque não podem restringir a intangível eficácia da garantia fundamental em tela na salvaguarda de direito líquido e certo. O papel do Direito na conformação da realidade fenomênica mediante ficções e presunções legais – inclusive em matéria processual – deve obediência à supremacia – formal e material da Lei Maior –, razão pela qual a mens legislatoris contida na Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, cede em face da mens legis ditada pelo Sistema Jurídico.

PALAVRAS-CHAVE: Mandado de segurança; art. 5º, incisos LXIX e LXX, da Constituição Federal (CF); direito e garantias fundamentais; mandado de segurança é garantia fundamental; mandado de segurança é norma de eficácia plena; conceito constitucional do mandado de segurança versus as definições legais contidas na Lei nº 12.016/2009; o papel e os limites das ficções e presunções na Lei do Mandado de Se-gurança (LMS); análise sistemática dos arts. 1º, 5º, 6º, 7º, 14, 15, 21, 22 e 23 da Lei nº 12.016/2009.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Breves considerações metodológico-exegéticas; 2 Conceitos constitucionais ver-sus definições legais: o magistério de Geraldo Ataliba; 3 O papel – e os limites – das ficções e presunções contidas nas definições legais e o conceitualismo jurídico de Alfredo Augusto Becker. O critério diferencial proposto por Roque Antonio Carrazza; 4 Mens legis versus mens legislatoris: a prevalência do modelo cons-titucional sobre a regulamentação adjetiva da Lei do Mandado de Segurança; Conclusão; Referências.

A partir da Constituição de 1988, não pode o intérprete persistir negligenciando pre-missas básicas, sem cuja consideração qualquer raciocínio jurídico fica comprometi-do em sua coerência. É óbvio que, antes, já eram assim [...]:

– A Constituição é a Lei Suprema;

– É Lei Superior, exigente de que todas as demais a ela se submetam;

* Dedico esse trabalho à minha pequena Biba – hoje minha esposa Silvia – e aos nossos Arthur, Maria Luiza e Vitória.

** Agradeço ao incentivo dos colegas advogados da 116ª Subseção da OAB/SP Jabaquara/Saúde na pessoa da sua Presidente: Doutora Solange de Amorim Coelho, de sua D. Diretora da Comissão de Direito Civil: Doutora Terezinha Fernandes de Oliveira e do seu D. Diretor da Comissão de Bioética e Biodireito: Doutor Fernando Aparecido Ávila.

Parte Geral – Doutrina

Interpretação no Código Tributário Nacional

VITTORIO CASSONEProfessor do Centro de Extensão Universitária de São Paulo.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O artigo 98 do CTN e o artigo 151, III, da CF/1988 – A União no âmbito interno e externo; 2 Vigência da legislação tributária; 3 Aplicação da legislação tributária; 4 Interpretação e integra-ção da legislação tributária; 4.1 Analogia; 4.2 Princípios gerais de direito tributário; 4.3 Princípios gerais de direito público; 4.4 Equidade; 4.5 Interpretação literal; 4.6 Irretroatividade da lei mais benigna; 5 Interpre-tação autêntica; 6 Artigos 109 e 110 do CTN; 6.1 Exemplo: ISS na locação de bens; 7 Artigo 123 do CTN.

INTRODUÇÃOA interpretação no Código Tributário Nacional tem despertado interesse prá-

tico, na medida em que várias de suas disposições consistem em regras que ajudam o aplicador do direito na interpretação da legislação tributária, mesmo se saben-do que a interpretação maior é extraída do sistema tributário nacional disposto na Constituição Federal de 1988.

Diante disso, reputamos interessante discorrer sobre tais regramentos de na-tureza infraconstitucional, e, quanto à interpretação constitucional, o leitor poderá consultar obras que tratam da matéria nesse nível superior. Quanto a nós, a inter-pretação constitucional foi examinada no livro Interpretação no direito tributário – Teoria e prática (Atlas, 2004)1.

1 O ARTIGO 98 DO CTN E O ARTIGO 151, III, DA CF/1988 – A UNIÃO NO ÂMBITO INTERNO E EXTERNO

A doutrina tem examinado o papel da União no âmbito interno e exter-no, surgindo duas correntes doutrinárias no que diz respeito à atuação da União no campo externo: se poderia, ou não, conceder isenções ditas de heterônomas (art. 151, III, da CF/1988 – isenções autônomas), e o sentido e alcance do art. 98 do CTN.

As disposições básicas que tratam de tais questões são a seguir postas.

1 O livro Interpretação no direito tributário – Teoria e prática contém os seguintes capítulos, todos desdobrados em vários itens e/ou subitens: 1) A Constituição Federal e sua aplicação; 2) As modernas formas de interpre-tação constitucional; 3) Interpretação constitucional no direito tributário; 4) Interpretação da incidência, não incidência, imunidade, isenção e alíquota zero; 5) Função das leis complementar e ordinária; 6) Regras de interpretação no CTN.

Parte Geral – Doutrina

Emolumentos nos Serviços de Notas e de Registros: Incidência, Imunidade, Isenções e Assistência Judiciária Gratuita

TIAGO MACHADO BURTETEspecialista em Direito Notarial e Registral pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos (2002), Pós-Graduando em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI, Campus de Erechim, Professor da Disciplina “Noções Gerais de Direito Imobiliário” do Curso Superior de Tecnologia em Negócios Imobiliários (Universidade Lutera-na do Brasil – Ulbra/Inteligência Educacional e Sistemas de Ensino – Iesde), Registrador de Imóveis, Civil das Pessoas Naturais, Civil das Pessoas Jurídicas, de Títulos e Documentos e Tabelião de Protesto de Títulos em Campinas do Sul/RS.

RESUMO: Este trabalho tem a intenção de analisar os casos de isenção dos emolumentos dos serviços de notas e de registros – nos quais se incluem os que tiveram concedida a Assistência Judiciária Gratuita –, de modo a permitir a proposição de alternativas aos registradores e notários quando for possível constatar abuso nos pedidos deste benefício.

PALAVRAS-CHAVE: Registros públicos; emolumentos; gratuidade; isenção; Assistência Judiciária Gratuita.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Dos emolumentos; 2 Da incidência; 3 Da imunidade; 4 Das isenções; 4.1 Casos de isenção com exclusão do crédito tributário; 4.2 Caso de isenção com suspensão do crédito tributário (Assistência Judiciária Gratuita); 4.3 Casos de cobrança diferenciada; 4.4 Determinações judiciais anôma-las; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃOEste trabalho tem a intenção primeira de discriminar os casos de imunidade e

isenção dos emolumentos dos serviços notariais e registrais, bem como de analisar o reflexo da concessão da Assistência Judiciária Gratuita nestes serviços.

Para isso, serão examinadas as legislações e jurisprudências correlatas, de modo a permitir a compreensão do tema proposto.

1 DOS EMOLUMENTOSEmolumento, na dicção de Nunes1, é o “rendimento eventual dum cargo

público, além do vencimento fixo: emolumento do juiz, etc. Remuneração por ato de ofício, praticado no exercício de função especial, ou em juízo: emolumento do perito, do árbitro, etc.”.

1 NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. 3. ed. rev., ref. e ampl. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. I, 1956. p. 414.

Parte Geral – Doutrina

A Indevida Fixação de Honorários Advocatícios, Seja em 10% ou 5% Incidentes sobre o Crédito, Objeto de Execução Fiscal, Pago com os Incentivos Previstos no Decreto nº 47.301, de 18.06.2010, Que Instituiu o Programa de Ajuste da Dívida do ICMS no Estado do Rio Grande do Sul – Ajustar/RS

CLÁUDIO TESSARIAdvogado Tributarista e Bacharelando em Ciências Contábeis em Porto Alegre/RS, Sócio da Ernest, Tessari & Caetano Advogados Tributaristas e Contadores Associados – OAB/RS 2106, Sócio do IET – Instituto de Estudos Tributários.

RESUMO: Ao instituir o processo administrativo – Ajustar/RS –, prevendo a incidência de honorários advo-catícios incidentes sobre o crédito, objeto de execução fiscal, o Governo do Estado do Rio Grande do Sul infringiu os princípios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade, da moralidade, da segurança jurídica e da eficiência, como princípios reitores da Administração Pública, preparando, na prática, uma armadilha para o contribuinte, na medida em que, ao proferir decisão judicial nos autos da ação, homologando o pe-dido de desistência, automaticamente (em decorrência das disposições constantes do art. 9º, II, e § 2º, do Decreto Estadual nº 47.301/2010) o julgador condenará em honorários advocatícios, sem a necessidade proferir sentença tornando inócuas as teses defendidas pelos contribuintes.

PALAVRAS CHAVES: Honorários advocatícios; execução fiscal; Decreto Estadual nº 47.301/2010; Ajus-tar/RS.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A questão dos honorários advocatícios nos Programas de Recuperação Fiscal lato sensu; 2 A questão dos honorários advocatícios no Programa de Ajuste da Dívida do ICMS no Estado do Rio Grande do Sul – Ajustar/RS; 3 Perigoso precedente jurisprudencial; 4 Questões práticas referentes ao Ajustar/RS; Conclusões.

INTRODUÇÃOA instituição do Programa de Ajuste da Dívida do ICMS no Estado do Rio

Grande do Sul – Ajustar/RS possibilitou aos contribuintes, desde que atendam aos requisitos determinados pelo Decreto nº 47.301/2010, a oportunidade de regulari-zarem, perante o Estado do Rio Grande do Sul, os créditos tributários provenientes:

1) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e so-bre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa, inclusive ajuizados, vencidos até 31 dezembro de 2009 (art. 2º);

Seção Especial – Jurisprudência Comentada

Sentença Denegatória de Segurança – Recurso de Apelação – Efeitos Suspensivo e Devolutivo – Súmula nº 405 do STF – Artigo 7º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009 e Artigo 558 do CPC – Impossibilidade de o Recurso Ser Recebido Somente no Efeito Devolutivo – Garantia do Efeito Suspensivo

FERNANDO DANTAS CASILLO GONÇALVESAdvogado em São Paulo, Bacharel pela Faculdade de Direito da USP, Especialista em Direito Tributá-rio pela PUC/SP, MBA em Direito da Economia e da Empresa pela FGV, Especialista em Direito Em-presarial Internacional pelo CEU/SP, Membro-fundador do Instituto de Pesquisas Tributárias (IPT/SP), Membro do Conselho Consultivo da Associação Paulista de Estudos Tributários (Apet/SP), Membro do Conselho Editorial da Revista SÍNTESE Direito Administrativo e Membro do Comitê Técnico da Revista de Estudos Tributários.

9059

1 A DECISÃO COMENTADAAgravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.184.864Relator: Ministro Benedito Gonçalves1ª Turma do Superior Tribunal de JustiçaSessão: 01.12.2009DJ: 09.12.2009

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – MAN-DADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – SENTENÇA QUE EXTINGUE O MANDAMUS SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ILEGITIMIDADE PASSIVA) – RECEBIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO NO DUPLO EFEITO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 405 DO STF – ART. 7º, § 3º, DA LEI Nº 12.016/2009 – NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA – CONSTATAÇÃO DOS REQUISITOS CAUTELARES NECESSÁRIOS À ATRIBUIÇÃO DO EFEI-TO SUSPENSIVO – SÚMULA Nº 7 DO STJ1. Caso em que se discute a atribuição de efeito suspensivo a recurso de apelação interposto contra sentença que extinguiu, sem análise do mérito, o mandado de segurança. Pretensão de revigorar a liminar outrora concedida.

Seção Especial – Acontece

Benefícios Fiscais Como Instrumentos de Proteção Ambiental

MICHELLE BENEDETTI TEIXEIRAAdvogada, Especialista em Direito de Família, Doutoranda em Direito na Universidade de León/Es-panha.

SILVIA MARIA BENEDETTI TEIXEIRAAdvogada e Professora Universitária, Doutora em Direito pela Universidade de Barcelona – Espanha.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Os benefícios fiscais devem respeitar os princípios constitucionais ambientais; 2 Benefícios fiscais strictu sensu e benefícios fiscais latu sensu; 2.1 Benefícios fiscais estáticos: imunidades tributárias e isenções; 2.2 Benefícios fiscais dinâmicos; 3 Benefícios fiscais e a Lei de Responsabilidade Fiscal; 4 Benefícios fiscais federais; 5 Benefícios fiscais estaduais; 6 Benefícios fiscais municipais; Consi-derações finais; Referências.

INTRODUÇÃOA preservação de um meio ambiente saudável e a manutenção do desen-

volvimento sustentável são questões de sobrevivência para o homem. No Brasil, é garantia constitucional, a teor do art. 225 da Constituição Federal, que impõe ao Poder Público e a todos os cidadãos o dever de manter a qualidade de vida e o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as futuras gerações.

Para cumprir a finalidade constitucional de preservação do meio ambiente, o Direito Tributário pode dar importante colaboração por meio da concessão de benefícios fiscais, com exclusão ou redução de tributos sobre determinados bens ou insumos da produção, que utilizem técnicas menos agressivas ao meio ambiente. Inserem-se, portanto, os benefícios fiscais no conceito de extrafiscalidade tributária, em que a intenção não é arrecadar, e sim premiar aqueles que colaboram no alcan-ce do desenvolvimento sustentável.

Uma política de proteção ambiental com base na concessão de benefícios fiscais é um importante instrumento de mudança de comportamento do agente eco-nômico e um dos caminhos para que o Estado possa buscar meios para atender às necessidades de proteção dos recursos naturais. Os benefícios fiscais caracterizam- -se como meios para o alcance de um desenvolvimento econômico sustentável.

Mas algumas questões necessitam ser analisadas, como, por exemplo, se os benefícios fiscais podem ser aplicados a qualquer tipo de tributo, ou seja: podem ser aplicados por meio de impostos, taxas, contribuição de melhoria e outras contri-buições? Pela definição constitucional e legal dos tributos, quais seriam as espécies tributárias mais apropriadas para a concessão de benefícios fiscais para a proteção do meio ambiente?

Este conteúdo exclusivo é oferecidogratuitamente pela

Clique aqui esaiba mais detalhes sobre esta edição.

e-Store

www.iobstore.com.br