Het boekenonderzoek door het oog van de jurist

Winx Dealmakers is een gespecialiseerd adviesbureau dat eigenaars en bedrijfsleiders van KMO’s persoonlijk adviseert en begeleidt bij de verkoop van hun onderneming, en dit in

samenspraak met hun gebruikelijke adviseurs, ook op vlak van audit, tax & legal.

M&A Academy biedt u gerichte topics uit ons vakgebied, uitgediept door specialisten.

M&A ACADEMY

FUSIE- EN OVERNAMEKENNIS OP MAAT VAN DE KMO

Het boekenonderzoek door het oog van de jurist

22222

M&A ACADEMY


INHOUDSOPGAVE

1. Begrip & algemeen kader

2. Juridisch kader

3. Situering in het overnameproces

4. Praktische organisatie

5. Impact van Due Diligence resultaten

6. Due diligence vs. Claims

33333

M&A ACADEMY


1. Begrip & Algemeen kader

M&A ACADEMY


‘Due Diligence’ is afkomstig uit het Angelsaksisch recht (‘common law’)

Due Diligence verwijst naar de normale en redelijke zorgvuldigheid in acht te nemen bij een

juridische handeling

Niet gedefinieerd in Belgisch recht

Leerstuk van de verbintenisrechtelijke informatieverplichting

Poging tot begripsafbakening: “Belangrijkste functie van een M&A Due Diligence is om de baten en risico’s

van de vooropgestelde overname te bepalen door alle relevante aspecten

van het verleden, heden en voorzienbare toekomst van de over te nemen

onderneming te onderzoeken.”

1. BEGRIP & ALGEMEEN KADER Omschrijving en grondslag

5

M&A ACADEMY


Financieel / Fiscaal Doorlichting van financiële toestand onderneming

(balans, cash flow), verifiëren waarderingsmethodes, betrouwbaarheid rapportering

Inschatten van risico’s

Commercieel Markt- / productonderzoek Gesprekken met klanten, leveranciers en

concurrenten - Let op Geheimhoudingsplicht !

Juridisch Juridische aspecten van vennootschap en haar

activiteiten Corporate, contracten, arbeids- en sociaal

zekerheidsrecht, pensioenen, verzekeringen, vergunningen en milieu, onroerend goed, IP/IT, geschillen etc.

Operationeel Inzicht in dagelijkse werking, activiteiten en het

management

Interdisciplinaire verbondenheid

1. BEGRIP & ALGEMEEN KADER Vormen van Due Diligence

Data Room Management interviews

6

M&A ACADEMY


CONTEXT Van essentieel belang voor de inhoud en organisatie van de due diligence Beursintroductie of publieke uitgifte effecten Investering in onderneming Financiering van vennootschap Reorganisatie Fusie Overname onderneming

• aandelen of handelsfonds/activa • door koper (soms verkoper) • Aandelen of Activa/Passiva: verschil in wettelijke

bescherming

DOEL VOOR DE KOPER Bevestigen van voornemen tot overname verifiëren van uitgangspunten en

veronderstellingen gehanteerd voor initiële waardering van target en overnamestructuur

Risico-identificatie – risico-inschatting – risico-allocatie

Instrument in onderhandelingen met verkoper Informatiebron voor integratie en herstructurering

na overname

1. BEGRIP & ALGEMEEN KADER Context, doel en beperkingen van het Due Diligence onderzoek

BEPERKINGEN limieten van de data room

confidentialiteit

DOEL VOOR DE VERKOPER

Auction sale / Vendor Due Diligence Efficiëntie Snelheid en sturing van het verkoopproces

7

M&A ACADEMY


2. Juridisch kader

M&A ACADEMY


2. JURIDISCH KADER Inpassing in het Belgisch recht

• Geen vastomlijnd juridisch kader

• Toepassing van algemene verbintenisrechtelijke principes

vrijwaring voor uitwinning, vrijwaring voor verborgen gebreken, precontractuele aansprakelijkheid, wilsgebreken (bedrog/dwaling)

• Juridische grondslag precontractuele aansprakelijkheid = Informatieverplichtingen

• Ontwikkeld door rechtspraak

• Cruciaal = Hoe ver reiken de informatieverplichtingen?

• Geen algemene verplichting om bij onderhandelingen informatie te verstrekken, maar dynamisch gegeven (i.t.t. specifieke wettelijke informatieverplichtingen)

9

M&A ACADEMY


Algemeen • Fouten begaan in de

precontractuele fase

• Grondslag: 1382 BW (fout – schade – oorzakelijk verband)

• Fout begaan tijdens de onderhandeling, ongeacht of een contract tot stand komt:

Verstrekken van onvolledige of onjuiste informatie

Foutief afbreken van onderhandelingen

• Sanctie: Schadevergoeding

Due Diligence • Geen verplichting ALLE informatie over te maken

(verkoper) of ALLE informatie te onderzoeken (koper)

• WEL: informatie-uitwisseling over essentiële en substantiële bestanddelen

• “Essentiële en substantiële bestanddelen”?

bvb. waarde aandelen/handelsfonds, financiële informatie (jaarrekeningen, cash flow, …), belangrijke verplichtingen/ aansprakelijkheden, bodem-verontreiniging, betwisting patent, beëindiging sleutelovereenkomsten

essentiële bestanddelen variëren naar gelang aard onderneming / context

de Koper moet aangeven welke aspecten voor hem belangrijk zijn

2. JURIDISCH KADER Precontractuele aansprakelijkheid

10

M&A ACADEMY


BEDROG

• Artikel : 1116 BW • Kunstgrepen – opzet (doorslaggevend) • Partij heeft haar wil bepaald op grond van

verkeerde voorstelling van de zaken Opzettelijk verstrekken van onvolledige of onjuiste

informatie

Bewust zwijgen over een belangrijk element

• Sanctie = Nietigheid • Bij uitgebreide due diligence zelden te

gebruiken • Bij beknopte due diligence / gespecialiseerde

koper eigen verantwoordelijkheid

DWALING

• Artikel : 1100 BW • Verkeerde voorstelling van de zaken

(doorslaggevend m.b.t. persoon / waarde) • Voorwaarde: verschoonbaarheid • Sanctie = Nietigheid • Gespecialiseerde koper heeft verregaande

onderzoeksplicht: informatie due diligence verifiëren, aanvullende informatie vragen, tegenstrijdigheden nakijken

• Dwaling kan niet worden ingeroepen omtrent de waarde van de onderneming. Dwaling wordt enkel aanvaard in verband met de zelfstandigheid van de zaak

Beperkte praktische relevantie

2. JURIDISCH KADER Wilsgebreken

11

M&A ACADEMY


INFORMATIEPLICHT

PRINCIPE Juistheid van de informatie Volledigheid van de informatie

PRAKTISCH De koper moet op juistheid van gegeven informatie kunnen vertrouwen Onjuiste informatie verstrekken aan koper: Zoals ‘Goede huisvader’ /

‘gespecialiseerde verkoper’; zoniet (door lichtzinnigheid of onzorgvuldigheid) = culpa in contrahendo (art. 1382 BW)

Wetens en willens = bedrog (art. 1116

BW)

• Voorbeeld: Arrest Hof van Beroep te Brussel (anno 1979, ongewijzigd) verklaart overeenkomst tot verkoop van aandelen in een vennootschap nietig omdat de overeenkomst gesloten was op grond van een vervalste balans waarin activa waren overgewaardeerd en passiva waren ondergewaardeerd.

Geen algemene informatieplicht, hij hoeft de koper niet gericht te informeren. Dus in principe geen spreekplicht, tenzij: De verkoper de kennis heeft of behoort te

hebben en

De koper niet op de hoogte was, maar wel behoorde te zijn

Moedwillig onvolledige informatie verstrekken kan bedrog uitmaken: De verkoper opzettelijk informatie

verzwijgt waarvan hij weet dat ze van belang is voor de koper

2. JURIDISCH KADER Verplichtingen van de verkoper

12

M&A ACADEMY


ONDERZOEKSPLICHT GEHEIMHOUDINGSPLICHT

PRINCIPE Essentiële en substantiële bestanddelen van het voorwerp van de koop die een normaal en zorgvuldig persoon in dezelfde omstandigheden zou inwinnen Bij overnames: vaak professionelen

Koper moet door verkoper verstrekte confidentiële informatie geheim houden

PRAKTISCH • Tegenhanger informatieplicht verkoper

• Publiek beschikbare informatie

• Relevante informatie vragen van verkoper: Eerste fase: memoranda / due

diligence checklist (tailor made) / management presentatie

Tweede fase: Q&A / ad hoc

• Omvang en activiteiten target: Overnamestructuur (share deal /

asset deal) - beschikbare tijd / middelen

• Onrechtmatige daad (art. 1382 BW): koper mag geen misbruik maken van verstrekte vertrouwelijke informatie

• Contractuele verplichting indien geheimhoudingsovereenkomst gesloten met verkoper (NDA)

• Risico: lekken naar personeel of derden

2. JURIDISCH KADER Verplichtingen van de koper

13

M&A ACADEMY


DISCRETIEPLICHT

PRINCIPE Discretieplicht op basis van: Strafrecht: Fabrieksgeheimen (=informatie van technische aard) Arbeidsrecht: Zakengeheimen (=informatie van commerciële of financiële aard) Zorgvuldigheidsplicht / bestuurdersaansprakelijkheid: Overige informatie van

juridische, financiële of technische aard (= informatie die ingeval van bekendmaking schade kan berokkenen)

PRAKTISCH Discretieplicht kan terzijde worden geschoven. Hoe en wanneer? Indien verantwoord op grond van vennootschapsbelang Door raad van bestuur van target-onderneming (niet door individuele

bestuurder) Bij gemotiveerde beslissing

2. JURIDISCH KADER Bestuurders en het Due Diligence onderzoek

14

M&A ACADEMY


BEROEPSGEHEIM

PRINCIPE Commissaris heeft beroepsgeheim (art. 458 Sw)

Toch: Artikel 79 § 1, b) van de Wet van 22 juli 1953 laat de bedrijfsrevisor toe om informatie te bevestigen of te certificeren mits de geschreven toestemming van zijn cliënt

PRAKTISCH Indien de cliënt de bedrijfsrevisor van zijn beroepsgeheim ontheft, kan hij hem evenwel niet machtigen om vertrouwelijke informatie openbaar te maken De toelating van zijn client laat de bedrijfsrevisor alleen toe om de exactheid van bepaalde informatie die aan de overnemer wordt overgemaakt te bevestigen

2. JURIDISCH KADER De commissaris en het Due Diligence onderzoek

15

M&A ACADEMY


PRINCIPE

Beroepsgeheim? Andere confidentialiteitsverplichtingen? (cfr. NDA tussen verkoper en koper?)

PRAKTISCH Algemene opdracht: Overleg bevorderden vanuit expertise Taakverdeling en coördinatie tussen in house team van koper en adviseurs van koper

voor operationele, juridische en financiële due diligence Overlapping vermijden

Concretisering:

Helpen identificeren van essentiële bestanddelen Belang van goed en transparent contact Duidelijke omkadering opdracht: bvb via Opdrachtbrief (omvang, wijze van

rapportering, timing, vergoeding, etc.)

Lot van het due diligenceverslag:

Due diligenceverslag is exclusief gericht aan cliënt

In principe geen mededeling aan derden (cfr. Release letter)

2. JURIDISCH KADER Adviseurs en het Due Diligence onderzoek

16

M&A ACADEMY


3. Situering in het overnameproces

M&A ACADEMY


3. SITUERING IN HET OVERNAMEPROCES Situering in de tijd

Precontractuele fase Contractuele fase

LOI SIGNING CLOSING NDA

Due Diligence/Q&A Alternatief 2: Na ondertekening SPA – due diligence als: opschortende voorwaarde : due diligence bevredigend voor de koper mogelijke kwalificatie als ‘zuiver potestatieve voorwaarde’ ontbindende voorwaarde ~ artikel 1184 BW

Alternatief 1: Voorafgaand aan elke overeenkomst Auction sale Minstens NDA

18

Verkennende gesprekken

Negotiatie

Opschortende voorwaarden

Post-Closing/Claims

M&A ACADEMY


• In het belang van de verkopers af te sluiten vóór vrijgave van gevoelige informatie (dus vóór het due diligence onderzoek)

• Aparte overeenkomst of opgenomen in LOI / wederkerig of eenzijdig

• Partijen: Activa/passiva: vennootschap - koper Aandelentransactie: verkopende aandeelhouders – koper – target

• Definitie ‘vertrouwelijke informatie’ – doel – toegelaten mededelingen

• Forfaitaire schadevergoeding

• Duur: bepaalde termijn

• Afwervingsverbod (klanten, leveranciers, personeel) tijdens en/of na de onderhandelingen

• Exclusiviteit: soms ook opgenomen in geheimhoudingsovereenkomst

3. SITUERING IN HET OVERNAMEPROCES Voorbereidende documenten – Geheimhoudingsovereenkomst (NDA)

19

M&A ACADEMY


• Meestal afgesloten voor uitvoering due diligence onderzoek

(73 % volgens M&A Survey 2013) Let op voor zuiver potestatieve voorwaarden (‘bevredigende uitkomst voor de koper’)

• Inhoud en vorm kunnen verschillend zijn Vorm: eenzijdige verklaring – wederkerige overeenkomst Inhoud: bindend / niet bindend

• Voornemen tot voortzetten van onderhandelingen en afspraken over de manier waarop de onderhandelingen worden gevoerd Procedurele bepalingen zijn in principe bindend

• Weergave van reeds overeengekomen elementen

• Bepalingen betreffende Due Diligence onderzoek Welke informatie, waar, hoelang, wie heeft inzage, etc. Afspraken indien aansprakelijkheden of onjuiste veronderstellingen Formulering opschortende voorwaarden ifv resultaten due diligence

• (Herhaling) confidentialiteitsverplichting

• Exclusiviteit: doorgaans opgenomen in de intentieverklaring

3. SITUERING IN HET OVERNAMEPROCES Voorbereidende documenten – Intentieverklaring (LOI)

20

M&A ACADEMY


4. Praktische Organisatie

M&A ACADEMY


Post-Closing Opschortende voorwaarden

Due Diligence en Negotiatie Verkennende gesprekken

Precontractuele fase Contractuele fase

LOI SIGNING CLOSING NDA

4. Praktische organisatie Chronologisch overzicht

1. Eerste contacten : Kennisname transactie Management presentaties / VDD / info memorandum Overleg partijen inzake de scope en organisatie Bepalen van diepgang due diligence onderzoek: uitgebreid / red flag / assumpties en drempels 2. Voorbereiding due diligence 3. Due diligence checklist

4. Samenstelling team / SPOC 5. Data room rules: locatie, toegang, kopies, Q&A, etc.

6. Opening data room (virtueel of fysiek) 7. Q&A / management interviews 8. Aanvullen data room

9. Verificatie en vergelijking due diligence resultaten 10. Exit onder LOI – deal breaker?

11. Impact van het due diligence onderzoek en contractnegotiatie : (her)bepalen transactiestructuur / uitgangspunten (her)negotiatie financiële voorwaarden Risico-allocatie / Remediëring

12. Remediëring 13. Post-closing claims

22

M&A ACADEMY


Financiering • Financieringscontracten / change of control • Contracten met verbonden partijen • Gestelde zekerheden/waarborgen IP • Eigendom, licentie, inbreuken Vastgoed • Eigendomstitel/gebruik • Rechten van derden • Stedenbouw Milieu & Vergunningen • Naleving vergunningsvoorwaarden • Studie verslagen en klachten • Bodem, grondwater, asbest, geluid etc. Verzekeringen • Identificatie schadegevallen/moeilijkheden • Betaling premies (attest) • Niet: adequate dekking activa Geschillen • Aanwezigheid, status en risico-inschatting van

hangende of dreigende geschillen

4. Praktische organisatie Scope van een juridische due diligence

Corporate • Bestaan en naleving vennootschapswetten • Eigendom van de aandelen • Overdraagbaarheid van de aandelen • Geen faillissement • Bestuur en (bank)volmachten Commerciële contracten • Nazicht contracten met key clients/suppliers • Change of control-clausules • Mogelijkheid tot beëindiging • Intragroepsregelingen • Joint ventures en andere

samenwerkingsverbanden Arbeidsrecht/sociale zekerheid • Individuele en collectieve

arbeidsovereenkomsten • Verloningssysteem • Contracten key management • Sociale vrede • Pensioenen, groepsverzekeringen, etc.

23

M&A ACADEMY


• Instructies van cliënt

• Informatie memorandum

• Verkoper Due Diligence

• Due Diligence checklist

• Publiek toegankelijke informatie

• Data Room

• Q&A

1. Collection 2. Reviewing

• Beschrijvende Due Diligence

• Issue-Spotting

• Consistentie en

coherentie • Risico overzicht • Checklist • Annex • Timing

3. Reporting

4. Praktische organisatie

Praktische organisatie – tips & tricks (1)

Belang van goede coördinatie en goede samenwerking tijdens de drie fases

TIJDENS DE OVERNAME

24

M&A ACADEMY


4. Praktische organisatie Praktische organisatie – tips & tricks (2)

• Interne administratie permanent op orde houden, ook buiten de context van een (imminente) overname

• Vergemakkelijkt de organisatie van de Data Room • Maakt een eerste visitekaart uit naar potentiële kopers

•Due Diligence checklist opvragen en administratie in functie daarvan organiseren

Voorafgaand aan een overname

•Herstel van onregelmatigheden ontdekt in het kader van het Due Diligence onderzoek (koper vs. kandidaat-verkoper)

Na de overname

25

M&A ACADEMY


5. Impact van Due Diligence resultaten

M&A ACADEMY


• Level playing field

(overbruggen van de ‘knowledge gap’)

• Inschatting haalbaarheid en wenselijkheid van de transactie - bepalen van de onderhandelingspositie

• Focus hangt af van type transactie (aandelen vs. activa/passiva etc.)

• M.b.t. de Target: Bevestiging initiële

veronderstellingen – prijszetting Geïdentificeerde vs. ongekende

risico’s Zullen klanten blijven? Toekomstige financiële

restultaten Daling waarde door toedoen

verkoper • M.b.t. de transactie: Toelatingen en goedkeuringen Financiering

Identificatie Inschatting

• Analyse van geïdentificeerde risico’s

• Kwantificeren van risico’s • Inschatting van

waarschijnlijkheid dat risico’s zich zullen materialiseren

• Impact van de risico’s op operationele werking/financiële situatie

• Risico’s rangschikken i.f.v. prioriteit

• Wenselijke onderhandelingsstrategie bepalen

• Deal breaker • Price driver • Allocatie van risico’s (gekend

vs. ongekend):

Allocatie tussen verkoper en koper (verklaringen en waarborgen / vrijwaringen)

Onderhandeling (give and take)

Verkrijgen van financieel comfort

• Remediëring van risico’s: Alternatief voor risico-

allocatie Vertaling naar SPA:

opschortende voorwaarden / closing actions / overgangsbepalingen

Wijzigen van deal structuur

Allocatie / Remediëring

5. Impact van Due Diligence resultaten Due Diligence: all about risks

27

M&A ACADEMY


• De ontdekking van een element dat (i) onoverkomelijk is voor de koper of (ii) een

prijsvermindering of bijkomende garantie(s) vraagt die onaanvaardbaar zijn voor de verkoper

• Belang van formulering exit-mogelijkheden in de intentieverklaring: opschortende voorwaarden en veronderstellingen – verzaking aan schadevergoedingen

maar let op voor ongeldigheid van zuiver potestatieve voorwaarden

• Bij ontijdig afbreken van de onderhandelingen: break-up fee / pre-contractuele

aansprakelijkheid mogelijk met eventuele plicht tot schadevergoeding

Belang van het voldoende omkaderen en motiveren van een eventuele exit uit de onderhandelingen

5. Impact van Due Diligence resultaten Deal Breaker

28

M&A ACADEMY


Bepaalde bevindingen uit het Due Diligence onderzoek kunnen een invloed hebben op de prijs of op de betaalwijze ervan:

• Onmiddellijke aanpassing van de prijs

• Closing balans en post-closing prijsaanpassing

• Aanpassing na (bijkomende) audit / opnames stock

• Uitgestelde betaling van het saldo na overeengekomen periode / betalingswijze in (voorwaardelijke) schijven

• Via earn out-regeling

• “Flip protection” indien koper op korte termijn doorverkoopt aan hogere prijs

5. Impact van Due Diligence resultaten (Her)negotiatie van de Prijs

29

M&A ACADEMY


Op basis van de bevindingen uit het Due Diligence onderzoek kan de koper het stellen van bijkomende (financiële) zekerheden vereisen van de verkopende partij, ter afdekking van de ontdekte risico’s: Bankgarantie • Bankgarantie ten belope van een deel van de koopprijs • Beperkt in de tijd (2-3 jaar) • Al dan niet degressief

Escrow • Deel van de koopprijs wordt gestort op een geblokkeerde bankrekening

Deel van koopprijs (10-50%) • Beperkt in de tijd (2-3 jaar) • Al dan niet degressief

Garantie van derde partij of verbonden partijen / hoofdelijkheid tussen verkopers • ‘Deep pocket’ Compensatie met verschuldigde bedragen uit randovereenkomsten

5. Impact van Due Diligence resultaten (Her)negotiatie van (financiële) zekerheden

30

M&A ACADEMY


Bij ondertekening van de overeenkomst nog ongekende risico’s opgevangen door middel van (algemene) verklaringen en waarborgen:

• De verkoper is aansprakelijk indien een verklaring of waarborg onjuist, onvolledig of niet accuraat zou zijn -> ongeacht of de partijen op de hoogte waren of hadden moeten zijn van het gebrek

• Risico-allocatie

• Relevantie van de resultaten van het due diligence onderzoek: ook latente of gekende risico’s waarvoor verkoper geen bijzondere vrijwaring verleent

• Recht op vergoeding – MAAR, beperkingen op aansprakelijkheid van verkoper

• Het aantal verklaringen en hun draagwijdte kan worden ingeperkt ten nadele van de koper:

Specifiek: Specifieke bekendmakingen OF Kwalificatie ‘kennis’ of ‘naar het beste weten’ van verkoper = verzwakking van een resultaats- naar een inspanningsverbintenis

Algemeen: bekendmaking van hele data room

5. Impact van Due Diligence resultaten Risico-allocatie – verklaringen en waarborgen

31

M&A ACADEMY


Bij ondertekening van de overeenkomst gekende en aanvaarde risico’s worden bekendgemaakt en ter kennis van de koper aanvaard door middel van de bekendmakingsbrief (disclosure letter):

• Bijlagen bij SPA / CD-rom

• Als uitzondering op de verklaring en waarborgen beperken de mededelingen de aansprakelijkheid van de verkoper

• Verkoper zal zoveel mogelijk en zo precies mogelijk informatie bekendmaken

• Belang definitie bekendmaking:

“bekend gemaakt op zodanige wijze dat de risico’s, inbreuken, feiten en/of omstandigheden duidelijk identificeerbaar zijn bij een eerste lezing van het betrokken document (in de Data Room), en zodanig beschreven of opgesteld zijn dat elke redelijke koper in staat is om de omvang, het belang en de financiële gevolgen er van te begrijpen en in te schatten”

5. Impact van Due Diligence resultaten Risico-allocatie – bekendmaking (disclosure)

32

M&A ACADEMY


De schade verbonden aan bij de overeenkomst gekende en niet-aanvaarde risico’s kan door de verkoper worden gevrijwaard door middel van bijzondere vrijwaringen (specific indemnities):

• Risico-allocatie: het risico wordt volledig terug bij de verkoper gelegd / impact op financiële garanties

• Specifieke vrijwaringsverbintenis van de verkoper om alle schade die uit een bepaald geïdentificeerd risico voortvloeit, ongeacht of de koper dit risico al dan niet kende

• Verkopers standpunt: mogelijkheid om toepassing van de vrijwaringen toch te beperken (bvb. in de tijd, definitie ‘schade’)

• Kopers standpunt: geen beperkingen op de aansprakelijkheid

• Voorbeelden: hangende rechtsprocedures, belastingheffing, herfinanciering pensioenfonds, bodemverontreiniging etc.

5. Impact van Due Diligence resultaten Risico-allocatie – bijzondere waarborgen (specific indemnities)

33

M&A ACADEMY


De aansprakelijkheid van de verkoper kan worden ingeperkt:

• Mechanisme

Aanpassing van de aankoopprijs

Schadevergoeding aan koper of de target

Geheel of gedeeltelijk van toepassing op de bijzondere vrijwaringen?

• Beperkingen

Tijd: verjaringstermijnen

Bedrag: de minimis (floor) / basket / Cap - franchise

• Verrekening met belastingvoordelen, vergoedingen door derden (bvb. verzekeringsmaatschappij), voorzieningen in jaarrekening etc.

5. Impact van Due Diligence resultaten Risico-allocatie – aansprakelijkheidsregeling

34

M&A ACADEMY


• Voorwerp: aandelen

• Incl. alle activa en passiva van de target (en haar dochtervennootschappen) – ook latent

• Beperkte wettelijke bescherming: Zwaarder due diligence proces geen bescherming tegen

waardevermindering: belang van verklaringen en garanties

• Geen specifieke formaliteiten

• Interessanter voor overdrager

5. Impact van Due Diligence resultaten Remediëring van risico’s – wijziging/bepaling van de transactiestructuur

Aandelentransactie Activatransactie ut singuli

• Voorwerp: activa/passiva

• Cherry picking/carve outs

• Bredere wettelijke bescherming: toch nood aan contractuele bescherming

• Specifieke overdrachtsregimes (vastgoed, IP, vergunningen)

• Vaak ingeval van tax liability / milieuproblemen

• Voorwerp alle activa en passiva

• Geen cherry picking

• Bredere wettelijke bescherming: toch nood aan contractuele bescherming

• Aandachtspunten: Overdracht personeel CAO 32

bis Notificatie voor overdracht

overeenkomsten, vergunningen Onroerende goederen / IP Fiscale en sociale schulden

• Eventueel via procedure voorzien in het Wetboek van Vennootschappen bvb. inbreng bedrijfstak of

algemeenheid van goederen

Activatransactie in globo

35

M&A ACADEMY


Bevindingen die moeten worden geremediëerd vóór de closing van de overname kunnen via opschortende voorwaarden of closing actions worden opgevangen:

• Transactie in twee fasen: Signing en Closing

• Niet over de essentiële elementen van de overeenkomst

• Opgelet voor zuiver potestatieve voorwaarden: i.e. een element dat louter afhankelijk is van de wil van één van de partijen – Art. 1181 B.W.

bvb. bekomen van een bankgarantie, toestemming van derde partij(en), minimum werkkapitaal, etc.

• Voldoende objectiveren en kwantificeren van de voorwaarden

• Termijn – long stop date

5. Impact van Due Diligence resultaten Remediëring van risico’s – opschortende voorwaarden / closing actions

36

M&A ACADEMY


• I.f.v. Due Diligence resultaten: herstel onregelmatigheden pre- of post closing opleggen aan verkoper via overgangs-bepalingen

• Herstel zo snel mogelijk uitvoeren:

Indien door verkoper via overgangs-bepaling: bij niet-naleving -> contractuele inbreuk en schadevergoeding

Indien door koper zelf na overdracht: indien herstel snel plaatsvindt kunnen (manifeste) onregelmatigheden eventueel nog op de verkoper verhaald worden, daarna is het moeilijker te bewijzen dat de fout uitsluitend bij de verkoper lag (duidelijke breuk met het verleden)

• Als verkoper trachten het due diligence rapport van de koper te verkrijgen / besproken pijnpunten tijdens de onderhandelingen inventariseren

• Via herstelmaatregelen de ondekte onregelmatigheden aanpakken onregelmatigheden herstellen en op deze manier voorbereid zijn op een toekomstige overname

Bij overdracht Geen overdracht

5. Impact van Due Diligence resultaten Remediëring van risico’s – overgangsbepalingen

Bevindingen die kunnen worden hersteld worden idealiter zo snel mogelijk hersteld door hetzij de koper, hetzij de verkoper, via overgangsbepalingen of herstelmaatregelen:

37

M&A ACADEMY


DUE DILIGENCE

VERKOPER

DEA

L BR

EAKE

R

PRIJS

SPA KOPER

5. Impact van Due Diligence resultaten Een visuele voorstelling

LEVEL PLAYING FIELD

Gekende risico’s

Ongekenderisico’s

Price driver

Risico-allocatie / Remediëring

38

M&A ACADEMY


6. Deal protection en Claims

M&A ACADEMY

FUSIE- EN OVERNAMEKENNIS OP MAAT VAN DE KMO 40

SCHADE NEE

JA

Beperking in de tijd

Geen beperkingen

De minimis / Basket

Herstel door derde

Andere beperking

Instellen vordering

SOLVENTIE VERKOPER

(On)beperkt

Prijsinhouding

Escrow

Bankgarantie

Garantie moeder

Verzekering

5. Deal protection en Claims

Fraude?

JA Geen beperkingen, tenzij anders bepaald Bijzondere

Vrijwaring?

Inbreuk R&W? JA

NEE

NEE

NEE

Remediëring? NEE JA

JA

Bekend-making

M&A ACADEMY

FUSIE- EN OVERNAMEKENNIS OP MAAT VAN DE KMO 41

“Diligence is the mother of good luck”

Benjamin Franklin

M&A ACADEMY


Robert UZIEBLO Senior Associate +32 (0) 3 500 05 00 +32 (0) 492 85 43 21 [email protected]

Kurt FAES Partner +32 (0) 3 500 05 00 +32 (0) 475 80 24 10 [email protected]

Sherpa Law offers tax and business law advice to corporate clients and individuals

Presentations & Public Speaking

Het boekenonderzoek door het oog van de jurist