110730 aula tacio_gv_law - icms

ICMS e IPI – Aspectos gerais

(parte 1)

Tacio Lacerda GamaProfessor da graduação e pós-graduação da PUC-SP, onde obteve os títulos de doutor e mestre em direito,

Sócio do Barros Carvalho Advogados Associados

Tacio Lacerda Gama

www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

Tacio Lacerda Gama


Legitimidade

Versus

Apuração

Legitimidade dos Tributos

Feita pela análise da Competência Tributária

C = E . M

[Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] → [S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)]

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Critérios de análise da Legitimidade

do ICMS e do IPI

1) Quem pode criar?

2) Como deve ser criado?

3) Onde deve ser criado?

4) Quando deve ser criado?

5) Sobre o que pode incidir?

6) Quais os condicionantes

positivos?

7) Quais os condicionantes

negativos?

8) Quais são as regras gerais?

Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]

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Apuração dos Tributos

Feita pela análise da RMIT

1 – Que torna o tributo devido?

2 – Onde o tributo se torna devido?

3 – Quando ele se torna devido?

4 – Quem deve pagar?

5 – Quem deve receber?

6 – Como se calcula o que deve ser pago?

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Critérios de análise da apuração

do ICMS e do IPI

Quem pode criar o ICMS?

Enunciado Constitucional

Art. 155. Compete aos Estados e

ao Distrito Federal instituir

impostos sobre:

II - operações relativas à

circulação de mercadorias e sobre

prestações de serviços de

transporte interestadual e

intermunicipal e de

comunicação, ainda que as

operações e as prestações se

iniciem no exterior;

Efeitos imediatos

A União não pode isentar

Há conflitos na arrecadação do

ICMS (Guerra Fiscal), por força da

repartição destas competências

entre os entes federativos;

Há normas gerais para

estabelecimento de alíquotas

internas e interestaduais

(155, 2º, V, da CR), bem como a

forma pela qual os sujeitos

competentes pode

deliberar, conjuntamente, sobre a

concessão de benefícios fiscais

(155, 2º, XII, g da CR).

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Quem pode criar o ICMS?


Art. 155, §2º, XII, CR:

XII - cabe à lei complementar:

g) regular a forma como, mediante

deliberação dos Estados e do

Distrito Federal, isenções, incentivos

e benefícios fiscais serão

concedidos e revogados.

Positivação LC 24/75

Lei Complementar nº 24/75:

Art. 1º As isenções do imposto sobre

operações relativas à circulação de

mercadorias serão concedidas ou

revogadas nos termos de convênios

celebrados e ratificados pelos

Estados e pelo Distrito

Federal, segundo esta Lei.

Não há benefício sem lei específica

(150, 6º da CR).

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Como o ICMS deve ser criado?

Diplomas fundamentais do ICMS

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Constituição da República

Portarias, Resoluções, comunicados, etc.

LC 87/96, LC 24/75, CTN, Resoluções

do Senado - Res. Nº 22/89, Convênios

Leis Estaduais (Lei nº 6.374/89)

Regulamentos estaduais

Como o ICMS deve ser criado?

As Leis de cada Estado deverão

obedecer à disciplina da Lei

Complementar (norma geral).

Essa superioridade foi

reconhecida em precedentes dos

tribunais superiores (STF, AdinMC

nº 1.951/MG e RE 210.876 /

STJ, RESP nº 39.605/SP).

Não basta, porém, a Lei

Complementar para os Estados

cobrarem o ICMS, é preciso a lei

estadual instituindo o tributo

(STF, RE nº 72.851 e 72.672).

Aspectos polêmicos:

Todos os elementos do ICMS

estão no RICMS;

Todas as grandes empresas

têm o seu ICMS ajustado

segundo as suas

necessidades;

Muitos elementos essenciais

do ICMS estão fora da lei.

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Onde e quando o ICMS

pode ser criado?

No local em que é exercida a sua

competência.

A qualquer momento, respeitados os

princípios constitucionais.

Tacio Lacerda Gama


Sobre o que pode incidir o ICMS?


Art. 155. Compete aos Estados e

ao Distrito Federal instituir

impostos sobre:

II - operações relativas à

circulação de mercadorias e sobre

prestações de serviços de

transporte interestadual e

intermunicipal e de

comunicação, ainda que as

operações e as prestações se

iniciem no exterior;

Que torna o ICMS devido?

Circulação de Mercadoria

Serviço de transporte

(interestadual e intermunicipal)

Serviço de comunicação

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Circulação de bem

destinado ao comércio

(obrigação de dar)

Não deve incidir

No deslocamento de bens entre filiais

do mesmo contribuinte (S.166 STJ);

Alienação de bens do ativo fixo;

Na utilização de bens para integralizar

o capital de outra empresa;

No Estado de São Paulo são

isentas, ainda, as operações com

amostra grátis, insumos

hospitalares, artesanato

regional, coletores de voto e as saídas

para exposições e feiras (para retorno

em até 60 dias).

Software customizado versus software

de prateleira.

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Casos concretos polêmicos:

Conflito de competência ISS x ICMS: o caso do software

com e sem customização;

Conflito de competência ISS x ICMS: prestação de serviço

com fornecimento de mercadoria. O critério da LC 116/03

(está sujeito ao ISS o que está na lista).

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Circulação de bem

destinado ao comércio

(obrigação de dar)

RMIT

Cm: circular mercadoria (documentado em

NF);

Ce: em todo âmbito territorial do ente

tributante;

Ct: no momento da saída da mercadoria do

estabelecimento;

Bc: valor da operação, incluindo bens

intermediários;

Alíquotas: variam entre 0%, 7%, 18% e 25%.

Sujeito ativo: Estado ou DF onde se dá total

ou parcialmente a operação

Sujeito passivo: contribuinte ou responsável

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interestadual e

intermunicipal

Não deve incidir sobre

Transporte intramunicipal, que está

sujeito à incidência do ISS e não do

ICMS;

Serviços gratuitos ou feitos para

transportar carga própria;

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interestadual e

intermunicipal

RMIT

Cm: prestar o serviço de transporte, ainda

que iniciado no exterior;

Ce: no local em que o serviço se

inicia, independentemente do local em

que está estabelecido o prestador;

Ct: no início da prestação do serviço;

Bc: valor do serviço;

Alíquotas: 18% em média;

Sujeito ativo: Estado em que tem início o

serviço;

Sujeito passivo: o prestador ou

responsável, conforme o caso.

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Prestação onerosa do

serviço de comunicação

O art. 2º da LC 8/96

prescreve que: “prestação onerosa de serviço de

comunicação, por qualquer

meio, inclusive a geração, a

emissão, a recepção, a transmissão, a

repetição e a ampliação de

comunicação de qualquer maneira”.

Não deve incidir sobre

Serviço de internet, por ser

considerado, segundo a LGT, um

serviço de valor adicionado;

Radiofusão sonora e de sons e

imagens de recepção livre e gratuita;

A disponibilização de meios materiais

necessários à prestação dos serviços

de telecomunicação internacional, por

ser considerado um serviço meio;

Habilitação de aparelho celular;

Assinatura que disponibiliza o serviço.

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Prestação onerosa do

serviço de comunicação

RMIT

Cm: prestar serviço de comunicação oneroso e

não imune;

Ce: no local em que o serviço é prestado ou do

estabelecimento prestador, conforme o

caso;

Ct: quando o serviço é prestado;

Bc: valor do serviço, incluindo aquilo que é

pago de tributo;

Alíquotas: 18% em média, variando entre os

Estados;

Sujeito ativo: o Estado em que tem início o

serviço;

Sujeito passivo: o prestador ou

responsável, conforme o caso.

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Problemas específicos decorrentes do fato de o ICMS

ser um imposto cobrado por Estados

Regras da LC 87/96

• A LC 87/96 traz critérios mais ou menos

uniformes para a definição do local de

ocorrência do fato gerador.

• Circulação de mercadorias: local da

mercadoria;

• Serviços de transporte: local do início do

transporte;

• Serviços de comunicação: varia conforme

a natureza do serviço, existindo inclusive a

previsão de o ICMS ser rateado entre as

Unidades Federativas envolvidas;

• Importação de mercadorias: UF de

destino, gerando conflitos de competência.

Origem/destino

• A CF/88 e a LC 87/96 trazem um regime

misto, que varia entre regime de “origem”

e de “destino” conforme a natureza da

operação ou prestação e de seu

destinatário.

• Operações internas: N/A

• Operações e prestações interestaduais

para contribuintes do ICMS: “regime

misto”;

• Operações e prestações interestaduais

para não contribuintes do ICMS: origem;

• Importação: destino.

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Quais os condicionantes positivos à

criação do ICMS?

Princípios gerais da tributação:

- Legalidade (art. 150, I, CR)

- Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”, CR)

- Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CR)

- Capacidade contributiva (art. 145, §1º)

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criação do ICMS?

Princípios específicos do ICMS:

- Não-cumulatividade (art. 155, §2º, I, CR):

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada

operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de

serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado

ou pelo Distrito Federal;

(origem, utilidade, funcionamento problemas que enseja)

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da

legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas

operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

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criação do ICMS?

Princípios específicos do ICMS:

- Seletividade (art. 155, §2º, III, CR):


III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e

dos serviços;

A tributação ambiental

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Quais os condicionantes negativos

à criação do ICMS? Imunidades tributárias:

Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das

entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência

social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à

renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas

normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento

de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar

imposto relativamente ao bem imóvel.

Tacio Lacerda Gama


Quais os condicionantes negativos

à criação do ICMS?

Imunidades tributárias:

Art. 155, §2º, X, “a”:


X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem

sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a

manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas

operações e prestações anteriores;

O Crédito de ICMS exportação: geração, apropriação e uso.

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Guerra Fiscal no ICMS

Setor da economia: distribuição de autopeças

- Outorga, pelo Distrito Federal, de crédito presumido de ICMS para

empresas que assinem um TARE – Termo de Ajuste de Regime

Especial;

Como funciona:

- Operação normal: 18%

- Operação via DF:

1) remete 7%

2) devolve pagando 1% (destaque 12%) + 6% interna

3) total da operação 7% + 1% + 6%= 14%

4) Ganho tributário 4% sobre bases bilionárias

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Fisco: extrafiscalidade ilícita

- Viola a Constituição da República, pois não houve convênio CONFAZ autorizando;

- Não houve pagamento, logo não há crédito;

- Se não há crédito, o ICMS compensado está em aberto e deve ser cobrado, corrigido e com multa de 100%;

- Há dois entendimentos: se for apresentado documento do DF, a alíquota para apuração do débito é de 4%, se não a alíquota é de

1%, pois só 1% foi pago;

- Esta é a única forma de dar eficácia à LC 24/75.

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Contribuinte: legitimidade do crédito

- Se há destaque e não se nega a operação, há incidência e há

crédito;

- O juízo de constitucionalidade da lei do DF é de competência do

Poder Judiciário;

- Se julgado inconstitucional, o valor compete ao DF e não ao Estado

de São Paulo;

- Erros de fato e de direito que variam de caso a caso.

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Não há decisão definitiva. Existem precedentes nos dois sentidos em vários Tribunais de Justiça do país.

Supremo Tribunal Federal:

(i) a inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por umaunidade federativa não legitima a glosa de créditos (AC 2.611e ADI 2.377-MC);

(ii) o princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação doICMS destacado em nota, independentemente de efetivorecolhimento na origem (AC 2.611);

(iii) a glosa implica a fixação de nova alíquotainterestadual, invadindo a competência do Senado Federal(ADI 3312).

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Superior Tribunal de Justiça:

(i) para fins de creditamento, é irrelevante se o imposto foi ounão recolhido (REsp 773.675/RS e RMS 31.714 - MT);

(ii) se a concessão de benefício fiscal não altera o cálculo doimposto devido, deve ser garantido o creditamento integral(REsp 1.125.188/MT e RMS 31.714 - MT);

(iii) a glosa de créditos viola a autonomia fiscal dos entesfederativos (REsp 1.125.188/MT); e

(iv) a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativode outro Estado deve ser feita pelo STF por meio de ADIn enão pela autuação dos contribuintes estabelecidos no Estado(RMS 31.714 - MT).

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Previsão Constitucional (ADCT):

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos

de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que

vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que

contem com a participação da sociedade civil.

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado

adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre

Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços

supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art.

155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o

disposto no art. 158, IV, da Constituição.

Os Fundos Estaduais de Combate

à Pobreza

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- Produto da arrecadação deve ser integralmente destinado ao

financiamento de ações voltadas ao combate à pobreza nos Estados;

- Atribuição de competência nova aos Estados;

- Tributo com hipótese de incidência desvinculada e arrecadação

vinculada a determinada destinação: imposto ou contribuição?

Os Fundos Estaduais de Combate

à Pobreza

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