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Professor Pedro Barretto – Direito Tributário A MAIOR SEGUNDA FASE DO EXAME DE ORDEM DO PAÍS
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2ª Fase Tributário – Exame de Ordem
TREINAMENTO INTENSIVO
10 QUESTÕES DISCURSIVAS COM GABARITO
2 Questões para Elaboração de Peça Prático Profissional (com gabarito)
Prof. Pedro Barretto
QUESTÃO 1:
a) pode o promitente vendedor ser executado por IPTU não recolhido pelo
promitente comprador? Responda comentando qual o fato gerador e o sujeito
passivo do IPTU, bem como, quanto à questão específica da promessa de
compra e venda, comente o tema à luz da jurisprudência do STJ;
João, promitente comprador de imóvel, deixou de recolher IPTU relativo
ao bem, no qual já morava e sobre o qual recaia a promessa e a dívida. O Município
notificou João para pagamento do imposto e o mesmo nada fez. Ajuizada execução em
face de João e sem encontrar bens em seu nome e sob sua titularidade, o fisco municipal
emendou a CDA e pediu redirecionamento automático da execução em face do
promitente vendedor, no que foi atendido pelo Juiz que ordenou a citação do mesmo.
Diante do feito, indaga-se:
b) poderia o promitente vendedor ser executado mediante o redirecionamento da
execução?
RESPOSTA: O fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse de
bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na
zona urbana do Município, conforme prevê o art.32 do CTN. Segundo o STJ, vide
Súmula 399, se houver previsão na lei de IPTU, é possível cobrar o imposto tanto do
promitente comprador como do promitente vendedor, ainda que a regra seja cobrar
daquele, que é quem tem a posse com animus domini. O promitente vendedor é o
proprietário da coisa e pode ser executado no caso do inadimplemento, mas desde tenha
previsão na lei do IPTU. Não cabe o redirecionamento automático da execução, sendo
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necessário notificá-lo antes de inscrevê-lo em dívida ativa, para que tenha a
oportunidade de defesa gratuita na via administrativa, ou, até mesmo, para poder pedir
parcelamento da dívida ou pagamento sem necessidade de execução. A emenda da CDA
com modificação do sujeito passivo é vedada, vide Súmula 392 do STJ.
QUESTÃO 2:
Não cabe a incidência do ICMS sobre os valores recebidos nos contratos de demanda de
potência quando essa energia não é utilizada, ficando apenas reservada e disponível,
mas não sendo, de fato, utilizada. É que não ocorre fato gerador, pois não há circulação
da mercadoria. Só cabe ICMS na demanda efetivamente utilizada, vide Súmula 391 do
STJ. Já quanto a isenção, o STF no julgamento da ADIN 3421/PR entendeu ser
Sociedade Ilumina o Mundo LTDA, concessionária distribuidora de
energia elétrica, está enfrentando alguns problemas de natureza tributária e lhe
encomenda uma consultoria. Informa-lhe, primeiramente, que recebeu notificação para
recolhimento de ICMS por conta dos valores que recebeu na celebração de contratos de
reserva de demanda de potência, sendo que em todos os casos o tomador da potência
não chegou a de fato utilizá-la; questionou-lhe se deve ou não pagar o imposto. Em
seguida, diante de outra dúvida, narra-lhe que foi aprovada Lei Ordinária estadual
isentando o ICMS quando a venda da energia fosse para imóveis pertencentes a templos
religiosos dentro do seu Estado, mas que ela estava temerosa em deixar de recolher o
imposto em razão de a isenção não ter sido autorizada por Convênio celebrado no
CONFAZ mas apenas pela lei estadual; logo, indagou a você se seria válida a isenção
ou se ela deveria recolher o tributo. Por fim, informou-lhe, ainda, que estava utilizando
o creditamento escriturado na aquisição da energia que comprava da usina fabricante
fornecedora, inclusive nos casos de vender a energia para as igrejas, e mesmo que nesse
caso realmente valesse a isenção; para essa situação, questionou-lhe sobre a
possibilidade de uso do valor creditado, se estaria agindo corretamente ou não. Diante
das três situações apresentadas, responda de modo extremamente direto e objetivo os
questionamentos de seu cliente, informando se ele tem ou não direitos nas situações
transcritas, tomando como base a jurisprudência consolidada no STJ.
RESPOSTA:
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excepcionalmente cabível a isenção de ICMS por lei ordinária, não sendo necessário
recorrer ao CONFAZ e foi exatamente no caso de venda de energia elétrica para igrejas.
Entendeu que nesse caso, a concessionária não concorre com empresas de outros
Estados, o que não implicaria em afetação à livre concorrência. Também não geraria
guerra fiscal e anti-federalismo, pois um Estado não perde ICMS para o outro nessas
hipóteses. Por fim, afirmou que a isenção era para de fato favorecer a igreja, barateando
o custo da energia, sem ICMS repassado, o que se harmoniza com o tratamento
constitucional dispensado aos templos. Por fim, havendo a isenção, há que se abrir mão
do creditamento, por expressa vedação constitucional, vide art.155,§2º, II, CRFB/88.
Quando o alienante é isento não pode o adquirente creditar o ICMS.
QUESTÃO 3:
A COFINS pode incidir sobre o faturamento ou sobre a receita bruta, conforme autoriza
o art.195, I, ‘b’ da CRFB/88. Atualmente, incide sobre o faturamento, que normalmente
é parte da receita. O faturamento equivale às receitas captadas no exercício da atividade
preponderante, o objeto social da sociedade. No caso, não incidira sobre a verba advinda
de indenizações e investimentos mas apenas da advocacia. Quanto a essa base de
Sociedade de Advogados Kent & Barretto Heróis e Ambientalistas lhe
contrata pedindo a você que oriente tributariamente como proceder diante de auto de
infração aplicado pela União cobrando COFINS incidente sobre toda a sua receita
obtida nos últimos dez anos. Após descobrir que a sociedade auferiu receita de R$
3.000.000,00 na última década, o lançamento foi feito sobre o referido valor, tomado
como base de cálculo, sendo que apenas R$ 2.000.000,00 desse montante foram
capitaneados mediante atividade de advocacia propriamente dita, já que os outros
recursos foram decorrentes de indenizações e frutos advindos de investimentos no
mercado financeiro. A Sociedade lhe informou ainda que sobre esse valor de R$
2.000.000,00, pagou ISS com alíquota de 5% ao Município. Diante do quadro exposto
responda: seguindo a jurisprudência e as tendências no STF, ao fornecer seu parecer,
você indicará a seu cliente que a COFINS é devida ou não? Caso não, qual fundamento?
Caso sim, sobre qual valor?
RESPOSTA:
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cálculo, o STF está discutindo se o valor pago de ISS entra ou não na base da COFINS,
sustentando a advocacia que não poderia, razão pela qual deve se deduzir da base da
COFINS o valor pago de ISS, no caso, R$ 100.000,00. A COFINS pode incidir sobre a
sociedade, pois o STF entendeu que caiu a isenção dada pela LC 70/91 após a edição da
L.9430/96. O próprio STJ cancelou a súmula 276 que defendia a manutenção da
isenção. O STF não modulo efeitos da decisão. A COFINS só pode atingir o
faturamento dos últimos 5 anos, não entrando em sua base o valor de ISS que deve ser
descontado e nem os valores da receita bruta que não tenham sido captados no exercício
da atividade que é o objeto social da empresa (faturamento).
QUESTÃO 4: Carlos é sócio e administrador da Sociedade Empresária Educacional
CURSO FORUM e resolve te consultar em razão de ter sofrido alguns
constrangimentos com a Administração Tributária do Município e da União. Informou-
lhe que após exportar educação para países ibéricos, vendendo Cursos e faturando R$
2.500.000,00, recebeu notificação da receita federal para recolher COFINS e CSLL,
pelo que lhe indagou se tais dívidas seriam de fato devidas. Além disso, conta-lhe que
fora ajuizada execução fiscal municipal direta e pessoalmente contra sua pessoa, por
dívidas da PJ, sob alegação de que o CURSO FORUM ficou em mora, atrasando o
recolhimento de ISS por 7 meses, caso em que seria imputável a responsabilização
pessoal do Administrador por estar caracterizada a infração ao prazo legal, aplicando-se
o art.135, III do CTN. Por fim, relata-lhe que no ano de 2009 alterou o domicílio da PJ,
mudando o local de atuação do Curso, alterando portanto o ponto comercial, sendo que
esqueceu de informar à Receita Federal, ainda que tenha formalizado aviso ao fisco
municipal. Em razão disso, fora ajuizada execução fiscal federal relativa a dívida de
IRPJ diretamente contra sua pessoa, sob alegação de que poderia estar ocorrendo
dissolução irregular da sociedade. Diante de tudo que foi exposto e com base na
jurisprudência do STJ, responda a Carlos em sua consultoria se a COFINS e a CSLL
são devidas, apontando os fundamentos, bem como, informe a ele o entendimento do
STJ a respeito das situações em que está sendo executado, comentando objetivamente
cada uma delas.
RESPOSTA:
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A COFINS não incidirá na receita auferida na exportação, já que vale a imunidade do
art.149,§2º, I da CRFB/88. Quanto à CSLL, a mesma incide, já que o STF entendeu que
o aludido dispositivo não fez referência ao lucro mas apenas à receita e que ambos não
se confundem. O lucro, nesse linear, é uma resultante potencial, que pode ou não
ocorrer, e, caso apareça, já vem em momento futuro ao da entrada da receita. Além do
mais, se a Carta não imunizou o lucro, não faria sentido dar interpretação extensiva para
privilegiar o empresário que tem capacidade contributiva. Quanto à dívida do ISS, o
mero não recolhimento de tributo não permite aplicar o art.135, III do CTN, conforme
definiu o STJ, vide Súmula 430, já que a mera mora é risco natural da atividade
econômica. Quanto à alteração do domicílio sem comunicar a receita, legitima presumir
dissolução irregular societária e assim responsabilizar o administrador, nos termos da
Súmula 435 do STJ. Apesar, se não houve dolo ou culpa do administrador, ele não é
responsabilizado, já que o STJ entende que a responsabilização nos termos do art.135,
III é subjetiva.
QUESTÃO 5:
A) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de Janeiro a Março de 1996
sendo que deveria ter pago o imposto em valor de R$ 450.000,00 até o dia 15 de
Abril do referido ano; ocorre que PB nada declarou e sequer pagou um centavo;
no dia 10/12/2001 houve lançamento de ofício cobrando a dívida; após vencido
o prazo de 30 dias para pagamento ou impugnação, PB nada fez e em 2005 foi
inscrita em dívida ativa, sendo que foi ajuizada execução em Janeiro de 2006 e
PB foi citada no dia 15 de Janeiro de 2006, após o Juiz ter despachado
ordenando a citação no dia 04 de Janeiro do referido ano;
Sobre a prescrição e a decadência no Direito Tributário, analise as
quatro situações apresentadas e responda as indagações em seguida.
B) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de Janeiro a Março de 1996
sendo que deveria ter pago o imposto em valor de R$ 450.000,00 até o dia 15 de
Abril do referido ano; ocorre que PB, não obstante tenha formalizado a
declaração do valor integral da dívida no último dia do prazo, sequer pagou um
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centavo; no dia 10/12/2001 foi inscrita em dívida ativa, sendo imediatamente
ajuizada execução fiscal no dia 14 de Dezembro de 2001 e PB foi citada no dia
21, após o Juiz ter despachado nos autos ordenando a citação no dia 18 do
referido mês;
C) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de Janeiro a Março de 1996
sendo que deveria ter pago o imposto em valor de R$ 450.000,00 até o dia 15 de
Abril do referido ano; ocorre que no último dia do prazo, o contador de PB, por
equívoco, declarou e pagou o valor relativo apenas a dois terços da dívida,
silenciando, por erro, em relação ao montante restante, não o declarando; no dia
05/05/2001 houve lançamento de ofício cobrando esse valor relativo à dívida
pendente; após vencido o prazo de 30 dias para pagamento ou impugnação, PB
nada fez e em 2005 foi inscrita em dívida ativa, sendo que foi ajuizada execução
em Janeiro de 2006 e PB foi citada no dia 15 de Janeiro de 2006, após o Juiz ter
despachado ordenando a citação no dia 04 de Janeiro do referido ano;
D) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de Janeiro a Março de 1996
sendo que deveria ter pago o imposto em valor de R$ 450.000,00 até o dia 15 de
Abril do referido ano; ocorre que PB nada declarou e sequer pagou um centavo;
no dia 10/12/2001 houve lançamento de ofício cobrando o valor da dívida; após
vencido o prazo de 30 dias para pagamento ou impugnação, PB nada fez e em
2005 foi inscrita em dívida ativa, sendo que foi ajuizada execução em Janeiro de
2006 e PB foi citada no dia 15 de Janeiro de 2006, após o Juiz ter despachado
ordenando a citação no dia 04 de Janeiro do referido ano; PB mis uma vez nada
fez e como não foram encontrados bens a execução foi suspensa no dia
20/03/06; em Julho de 2011 o advogado do executado peticionou pedindo
extinção da execução sob alegação de consumação da Prescrição Intercorrente,
almejando ver declarado extinto o crédito e a correspondente execução,
reclamando ainda que o Juiz deveria ter conhecido de ofício a prescrição;
Diante das quatro situações apresentadas, responda:
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a. em qual das hipóteses terá ocorrido decadência ou prescrição?
b. na hipótese “B” poderia o fisco ter ajuizado a execução fiscal mesmo
sem ter formalizado lançamento de ofício preventivo?
c. qual o efeito da decadência e da prescrição no direito tributário?
d. a prescrição e a decadência podem ser conhecidas de ofício? Quanto à
prescrição, existe alguma limitação ao conhecimento de ofício?
RESPOSTA: Ocorreu prescrição na hipótese B, nos termos do art.174 do CTN c/c
Súmula 436 do STJ, e decadência na hipótese C, nos termos do art.150,§4º do CTN. Na
hipótese A não houve nem decadência nem prescrição, assim como na hipótese D, na
qual também não houve prescrição intercorrente, nos termos da Súmula 314 do STJ e do
art.40,§4º da Lei 6.830/80 c/c art.174, CTN. A decadência e a prescrição extinguem o
crédito tributário, como reza o art.156, V do CTN, sendo os prazos contados nas formas
dos arts. 173, I ou 150,§4º do CTN (ambos para decadência), e 174 do CTN c/c 40,§4º
da Lei 6.830/80 para a prescrição. Ambas podem ser conhecidas de ofício, mas, na
prescrição intercorrente, há de se observar os parágrafos 4º e 5º do art.40 da Lei
6830/80. Só pode a intercorrente ser conhecida de ofício após ouvido o representante da
fazenda, o qual é dispensado de se manifestar nos casos de dívidas de pequeno valor,
definidas nos termos do art.40,§5º. Na prescrição entre a constituição definitiva do
crédito até o despacho citatório também pode o Juiz de ofício conhecer, nos termos do
art.219,§5º do CPC c/c Súmula 406 do STJ.
A – não houve decadência nem prescrição; 173, I e 174 do CTN;
B – houve prescrição; entregou a declaração; constituiu definitivamente o crédito
tributário; já cabe de imediato a execução; não precisa mais de lançamento; não se
fala mais de decadência; S.436 do STJ;
C – houve decadência; sonegação parcial por erro; prazo de 5 anos correndo do fato
gerador; art.150,§4º do CTN;
D – não houve decadência, nem prescrição nem prescrição intercorrente; 173, I e
174 do CTN; art.40,§4º da LEF.
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QUESTÃO 6:
a) em quais operações pode o Estado do Rio de Janeiro tributar? Qual alíquota
aplicará em cada caso?
Considere que a Fábrica de Brinquedos PB, situada no Estado do Rio de
Janeiro realize operação de venda de mercadorias para uma loja revendedora na cidade
de Salvador, o Estado da Bahia; considere ainda que PB celebre outra operação
vendendo também para uma loja em Curitiba, no Paraná; por fim, considere que tenha
ocorrido uma terceira venda, destinada a um Orfanato de Natal, Rio Grande do Norte,
que com dinheiro de doações comprou grande quantidade de brinquedos para uso de
suas crianças. Partindo da informação de que as Leis de ICMS em todos esses Estados
utilizam alíquotas de 20% para tributar a venda de brinquedos, e diante das três
hipóteses apresentadas, se pergunta:
b) quais Estados destinatários podem tributar ICMS? Nos casos em que for
cabíveis, qual alíquota deve ser aplicada?
RESPOSTA:
O Estado do Rio de Janeiro poderá tributar as três operações. Na venda para a
loja de Salvador aplicará alíquota de 7%, conforme Resolução 22/89 do Senado Federal,
observado o disposto no art.155,§º2º, IV e VII, ‘a’ da CRFB/88. Já nas vendas para a
loja de Curitiba, a alíquota será a de 12%, conforme os mesmos dispositivos aludidos.
Já nas vendas para Natal-RN, o Estado do Rio de Janeiro aplicará a alíquota de 20%,
nos termos do disposto no art.155,§2º, VII, ‘b’, já que nessa hipótese o destinatário final
não é contribuinte habitual do imposto, ao contrário das duas primeiras situações.
Quanto aos Estados destinatários, apenas o Rio Grande do Norte não poderá
tributar, cabendo, entretanto, à Bahia e ao Paraná cobrarem o diferencial de alíquota de
entrada, tributando os empresários compradores da mercadoria com a alíquota resultante
do abatimento de suas alíquotas internas menos a alíquota inter-estadual aplicada.
Nesses casos, a Bahia cobrará 13% de ICMS (20% - 7%) e o Paraná cobrará 8% de
ICMS (20% - 12%).
QUESTÃO 7: No que tange à incidência do ICMS e do ISS, responda de modo
objetivo e direto, com base na legislação e na jurisprudência, as indagações abaixo:
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a) na atividade de provimento de acesso à internet, cabe algum dos dois impostos?
b) na empreitada, como fica a incidência dos referidos impostos?
c) no leasing, é possível tributar com ICMS ou ISS?
d) na comercialização de licença de uso de software, incide algum dos dois
impostos?
RESPOSTA:
No provimento de acesso à internet não cabe ICMS nem ISS. O primeiro, pois
não há serviço de comunicação e sim serviço de valor adicionado, conforme define a
Lei 9742/97, a mando do art.22, IV da CRFB/88, e entendimento do STJ, vide Súmula
334; o segundo pelo fato de não estar na lista anexa de serviços tributáveis da LC
116/03, nem tendo compatibilidade com os quarenta gêneros lá descritos. Para caber
ISS deve ser feita lei complementar para incluir o serviço na lista. Já na empreitada,
cabe ISS, nos termos do item 7 da lista anexa, podendo caber também ICMS nos casos
do item 7.02 e 7.05, análise conjunta com o art.2º, IV e V da LC 87/96. No leasing
financeiro cabe ISS, segundo jurisprudência do STF (Informativo 570) e Súmula 138 do
STJ. No leasing operacional, quando interno, não cabe nem ISS e nem ICMS, este
último, por não haver fato gerador, inocorrendo transferência do domínio do bem, só
sendo possível cobrar o ICMS se houver a compra, vide LC 87/96, art.3º, VIII. Já no
leasing internacional, pode não caber ICMS, vide precedente da aviação civil, ainda que
a regra seja a permissão de incidência, vide precedente julgado pela Ministra Ellen
Grace (Informativo 399, STF), com base no art.155,§2º, IX, ‘a’. Por fim, nas licenças de
uso de software, a jurisprudência é pacífica que se for software por encomenda, cabe
ISS, mas se for software de prateleira, o que incide é o ICMS.
QUESTÃO 8: Caio arrematou pequeno imóvel em hasta pública, levado em razão de
execução trabalhista ajuizada por Fernanda, empregada, em face de João, empregador,
pagando valor de R$ 60.000,00 para adquirir o bem. O valor da dívida exeqüenda era de
R$ 75.000,00, sendo que o único bem de João que se conseguiu levar a leilão foi o
referido imóvel, ficando Fernanda ainda inadimplida por seu devedor. Existia dívida de
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IPTU e de Taxas dos últimos 5 anos, que não haviam sido pagas, em valor de R$
5.000,00. Diante do feito, indaga-se:
a) a dívida tributária relativa ao IPTU e as Taxas será paga com o valor do lance da
arrematação? Se sim, qual o fundamento? Se não, qual o fundamento? Nessa
última hipótese, de quem o fisco poderia cobrar a dívida?
b) após arrematar o bem, pode ser obrigado Caio a pagar ITBI sobre o ato de
arrematação?
c) O ITBI pode incidir com alíquotas progressivas caso haja previsão na lei, em
razão de ser mais valioso o imóvel?
RESPOSTA:
Apesar da previsão do art.130, p.único do CTN, dívida tributaria não será paga
com o produto da arrematação, por se tratar de execução trabalhista em que todo o
produto é absorvido para pagar o crédito trabalhista, ao qual sucumbe, em regra, o
tributário,vide art.186 do CTN. Fica dúvida sobre de quem cobrar a dívida, se do
arrematante ou do expropriado, contribuinte originário. Alguns doutrinadores entendem
que tria que se cobrar do executado, já que a intenção do art.130, p.único seria excluir o
arrematante da responsabilização tributária, atraindo-o assim para arrematar; por outro
ângulo, se poderia defender ser a dívida sucedida ao arrematante, já que, não se
podendo aplicar o parágrafo único, haveria de prevalecer a regra do caput do 130 do
CTN, e, nesses termos, a dívida sucede ao adquirente. O STJ pacificou que cabe ITBI
no registro de carta de arrematação, aceitando que a transmissão do bem ocorre pela
simples alteração escritural do domínio, independente de não ter ocorrido alienação, ato
volitivo. A progressividade de alíquotas seria inconstitucional, nos termos da Súmula
656 do STF, só sendo admitida no IR e no IPTU.
QUESTÃO 9: No processo tributário é possível a penhora de estabelecimento
empresarial por dívida tributária da pessoa jurídica? Fundamente sua resposta.
RESPOSTA:
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Sim, mas apenas em caráter excepcional, com base no disposto no art.11,§1º da
Lei 6.830/80 e na Súmula 451 do STJ. Assim como o STJ já vem aceitando, com base
na ponderação de valores e mediante uso da técnica da proporcionalidade, a penhora de
modo sucessivo de conta salário e de faturamento, também é possível penhorar a sede
do estabelecimento empresarial. O que se deve observar é que se outros bens forem
passíveis de penhora, sobre eles deve recair a mesma, já que se deve preservar a
viabilidade da continuidade da empresa. A penhora da sede do estabelecimento pode
causar seqüelas terríveis ao empresário, como impedir investimentos,dificultar captação
de empréstimos, etc. Logo, há que se ponderar a importância do crédito tributário e a
proteção ao credor de boa-fé com a importância da manutenção da empresa, que tem
imensa função social e econômica, e o princípio da livre iniciativa.
Desde que excepcionalmente e por não existirem outros bens, pode ser feita a
penhora de estabelecimento em execução fiscal.
QUESTÃO 10:
A grande controvérsia que fez divergirem advocacia, fisco e tribunais, foi saber
o momento em que o crédito prêmio teria se extinto, já que por força de uma série de
decretos leis e portarias expedidas no final dos anos setenta e início dos anos oitenta, se
No que consistiu o benefício do “Crédito Prêmio” do IPI? Segundo a
jurisprudência do STF, ele ainda persiste? Se não, quando ele teria perdido sua
validade?
RESPOSTA:
Um benefício fiscal dado aos exportadores, principalmente na exportação de
manufaturados, advindo do DL 491/69, concedia a eles créditos tributários para fins de
serem escriturados e abatidos de débitos de IPI e, eventualmente, outros tributos
federais. O crédito era adquirido quando se faziam as exportações. Era, assim, um
benefício fiscal setorial, dado apenas ao segmento dos exportadores, e, ainda assim, não
para todo exportador. Foi um dos grandes incentivos fiscais dados pelo governo federal
ao longo da história e durou até Outubro de 1990, quando se extinguiu, por força do
disposto no art.41,§1º, já que tinha natureza setorial e após 1988 não foi feita lei para
confirmar a manutenção desse benefício, restando portanto extinto o mesmo.
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tentou extinguir o benefício. Prevaleceu, no STF, que as extinções antes de 1988 foram
inconstitucionais, principalmente por terem sido feitas por ato executivo, confirmando o
STF que até 1988 o benefício ficou mantido e pelo ADCT 41,§1º foi estendido até
1990, quando realmente se encerrou.
Questão 1. Elaboração de Peça Prático Profissional.
Fabiana, pequena empresária individual, atua como prestadora de serviços de saúde,
mais especificamente oferecendo tratamentos mediante atividade de Acupuntura,
atendendo seus clientes em casa, já que não possui clínica particular. É domiciliada em
Salvador, aonde inclusive executa a maioria das sessões de tratamento em seus
pacientes, sendo que também atua com certa habitualidade na cidade de Feira de
Santana, município vizinho aonde tem boa clientela e atende seus clientes na casa dos
mesmos. Atuando com profunda competência, passou a ganhar muito dinheiro, o que
chamou a atenção da fiscalização municipal. O Município de Feira de Santana, após
solicitar informações à Receita Federal, descobriu que Fabiana pagou IRPF sobre verba
de R$ 400.000,00 relativamente aos últimos cinco anos, conforme havia declarado.
Logo, utilizando a técnica do arbitramento, lançou ISS com alíquota de 5% sobre esse
montante. Por infeliz coincidência, o Município de Salvador, aonde Fabiana é de fato
domiciliada, também procedeu a lançamento, sendo que, nesse caso, aplicando alíquota
de 3% conforme prevê a lei da capital, sobre a mesma base.
Diante do conflito, Fabiana resolve lhe contratar, informando que quer pagar o imposto
e resolver o problema, mas, apenas em favor de quem realmente deva. Narra-lhe que
possui recursos financeiros para adimplir em favor de quem de fato seja o legítimo
credor, e pede a você que adote uma medida judicial que seja capaz de num único feito
resolver as duas cobranças, quitando a dívida e livrando-a de qualquer constrangimento,
assegurando-a que ela não será executada por qualquer das duas municipalidades.
Ajuíze a ação que seja capaz de resolver o problema, satisfazendo todos os pedidos de
sua cliente. Quanto ao ISS, aponte para quem se deve entender ser devido o imposto e
fundamente sua tese.
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Exmº Sr. Dr. Juiz de Direito da ... Vara ... da Comarca de Salvador – BA
Fernanda , empresária individual que atua prestando serviços na área de saúde, (estado
civil), (nacionalidade), (CPF / Identidade), (domicílio e residência), vem,
respeitosamente, por seu advogado, procuração acostada, na qual consta endereço para
receber intimações (art.39, I, CPC), à presença de Vossa Excelência, nos termos dos
artigos 282, 890, 893 e 895 c/c 47 do Código de Processo Civil, bem como dos arts.164,
III, 151, II e 156,VIII e X do Código Tributário Nacional, propor a presente
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
em face dos Municípios de Salvador e Feira de Santana, ambos do Estado da Bahia e
pessoas jurídicas de direito público interno, bem como, suas respectivas fazendas
públicas municipais, (endereços), em razão dos fatos e fundamentos a seguir relatados.
I – DOS FATOS
A autora é empresária individual e prestadora de serviços na área de saúde, e
mais especificamente oferecendo tratamentos de acupuntura. É domiciliada na cidade de
Salvador e executa serviços ali, atendendo em sua casa, atuando também na cidade de
Feira de Santana, aonde tem boa clientela e atua com habitualidade, atendendo seus
pacientes na casa dos próprios. Por não ter recolhido ISS, recebeu notificação de ambos
os fiscos, com ISS cobrado sobre o valor de R$ 450.000,00 sendo que a fazenda da
capital aplicou o ISS de 3% e a do Município vizinho com alíquota de 5%,
consagrando-se situação de bi-tributação. Buscando pagar apenas a quem deve é que
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vem a contribuinte ajuizar a presente ação consignatória, buscando extinguir os dois
créditos com a ferramenta processual em manuseio.
II – DO DEPÓSITO
A autora afirma seu interesse em pagar a dívida tributária, entretanto, apenas em
favor do legítimo credor, pelo que pede autorização para proceder ao depósito, nos
termos do art.893, I do CPC. Informa que depositará o valor correspondente à maior das
cobranças feitas, no caso, a do ISS cobrado pelo Município de Salvador, para fins de
suspender a exigibilidade de ambas as cobranças bem como assegurar aos dois réus a
viabilidade do adimplemento.
III – DO DIREITO
A questão em foco sempre foi bastante controvertida, sendo até hoje alvo de
divergência doutrinária, e promove reflexão a respeito da dúvida de se saber em favor
de qual município se deve pagar o ISS quando o prestador tem domicílio em uma cidade
e executa o serviço em outra. No caso da autora, o serviço por ela prestado está descrito
na lista anexa da LC 116/03, no item 4, sub-item 4.05, e não consta do rol de exceções à
regra do caput do art.3º da mesma lei, exceções essas listadas nos incisos do
mencionado dispositivo. Ou seja, o serviço prestado pela autora é regido pela regra do
caput do art.3º da LC 116/03, o qual afirma que “o serviço considera-se prestado e o
imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento,
no local do domicílio do prestador...”.
A priori, vem prevalecendo entendimento que a regra do caput definiu que o ISS
é devido na origem, ou seja, em favor do município aonde é domiciliada a prestadora
que não possui estabelecimento. Somente nos casos dos incisos é que o ISS não seria
devido em favor do município de origem.
No caso presente, por ser aplicável a regra do caput do art.3º, já que o serviço de
acupuntura não se encontra nas exceções listadas nos incisos, a autora entende que deve
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se considerar o imposto devido em favor da fazenda da capital, tendo ocorrido erro por
parte do fisco de Feira de Santana na cobrança do ISS.
Até antes da LC 116/03, o STJ sempre simpatizou com a tese do ISS ser devido
no local aonde o serviço é executado, especialmente quando a matéria era disciplinada
pelo DL 406/68, mais especificamente no seu art.12.
Ocorre que com a edição da referida LC 116/03, atual lei nacional de normas
gerais sobre ISS, o legislador procurou disciplinar a questão no art.3º e assim não parece
haver dúvidas de que realmente, nos casos dos serviços não listados no rol de incisos do
referido artigo, o ISS deve ser pago ao município aonde tem estabelecimento o
prestador, e, na sua ausência (caso da autora), ao Município em que ele tem domicílio
(no caso da autora, a capital).
Ciente que esse douto Juízo aplicará, como de costume, o melhor direito, para
solucionar o caso concreto e extinguir as duas cobranças, homologando o pagamento
consignado em favor do legítimo credor, o autor pede vênia para propor que se aceite a
imputação de pagamento em favor do Município de Salvador, o qual cobrou o menor
valor de ISS, entendendo que o melhor direito aponta nesse sentido, corroborado pelo
legislador.
IV – DO PEDIDO
a) requer a citação de ambos os réus, na pessoa de seus representantes legais,
formando-se litisconsórcio passivo necessário unitário, nos termos dos arts. 893,
895 e 47 do CPC;
b) requer a permissão para produção de todos os meios de provas admitidos em
direito;
c) requer a condenação da parte sucumbente ao pagamento de verbas
sucumbenciais e honorários advocatícios;
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d) requer julgue procedente a ação, homologando o pagamento consignado em
favor do legítimo credor, de preferência, o município de Salvador, extinguindo o
respectivo crédito nos termos do art.156, VIII do CTN, bem como extinguindo a
outra cobrança pela decisão judicial transitada em julgado, nos termos do
art.156, X do CTN;
e) requer autorização para depósito, nos termos do art.893, I do CPC, conforme
ante fundamentado;
f) requer reconheça suspensas ambas as cobranças durante o processo, consoante
efeito suspensivo decorrente do art.151, II do CTN;
g) requer possa o autor, ao final do processo, caso homologada a consignação em
favor do Município de Salvador, conforme se pediu imputação, levantar o valor
diferencial em relação ao depósito feito, corrigido e atualizado.
Dá-se a causa o valor R$ ...
Nesses termos,
Pede deferimento.
Local... Data ...
Advogado ... OAB nº ...
Quanto à primeira dívida, alegou a Procuradoria que PB teria recolhido ICMS a menor
em razão de ter feito dedução indevida da base de cálculo, no que tange ao faturamento
auferido quando da venda de aparelhos de celulares e equipamentos afins, nas situações
Questão 2. Elaboração de Peça Prático Profissional.
Sociedade PB, que atua no ramo de telefonia, e, em especial, de aparelhos celulares, te
procurou imediatamente após ser citada em execução fiscal, ajuizada após ter se
encerrado longo procedimento de fiscalização administrativa dentro da empresa. Está
sendo executada pelo Fisco Estadual do Pará por conta de duas supostas dívidas de
ICMS, sendo a execução em valor de R$ 130.000,00.
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em que essas vendas foram feitas para consumidores que pagaram com cartão de
crédito. Por conta disso, foi lançado valor de R$ 40.000,00.
Já na segunda dívida, a Procuradoria alega que PB nada recolheu em relação ao que
faturou pelos serviços de habilitação de aparelhos celulares. Nesse caso, alegando que
PB teria praticado fato gerador mas não teria declarado, veio executar dívida de R$
90.000,00.
Quanto ao valor de R$ 40.000 cobrado na primeira suposta dívida, o problema reside no
fato de que o contador de PB na hora de calcular o ICMS incidente sobre as vendas no
cartão de crédito, utilizou como base de cálculo o valor das vendas abatendo os o
montante relativo aos juros e demais encargos financeiros inseridos na operação pela
instituição financeira administradora do crédito. O fisco entendeu que os encargos do
financiamento deveriam entrar na base de cálculo, concluindo então que PB teria
sonegado carga tributária ao fazer uma dedução indevida de base de cálculo.
Diante das duas cobranças e como não houve pagamento nem impugnação é que foi
feita a inscrição em dívida ativa e ajuizada a posterior execução.
Diante do quadro apresentado, ajuíze a ação cabível para defender PB, sua nova cliente,
enfrentando as duas questões de direito material. Frisa-se que PB lhe solicitou que
assegurasse a ela o direito de não sofrer constrição em seus bens, especialmente seus
imóveis, e que, se necessário fosse, poderia disponibilizar o capital que fosse necessário
para ser utilizado no processo, desde que, ao final, pudesse recuperá-lo.
RESPOSTA: EMBARGOS DO EXECUTADO; GARANTIA MEDIANTE
DEPÓSITO; DUAS COBRANÇAS INDEVIDAS; JURISPRUDÊNCIA
PACÍFICA E SUMULADA NO STJ; NOS SERVIÇOS DE HABILITAÇÃO DE
TELEFONIA CELULAR NÃO HÁ FATO GERADOR, POR NÃO SE TRATAR
DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO; SÚMULA 350 DO STJ; NA SEGUNDA
COBRANÇA, ERRO DA FAZENDA NA IMPUTAÇÃO DA BASE DE
CÁLCULO; NÃO INCLUSÃO DO MONTANTE DOS JUROS COBRADOS NAS
VENDAS COM CARTÃO DE CRÉDITO; SÚMULA 237 DO STJ; DIFERENTE
DO CASO DA SÚMULA 395 DO STJ.
ELABORAÇÃO DA PEÇA:
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EMBARGOS à EXECUÇÃO
Exmº Sr. Dr. Juiz de Direito da ____ Vara (competente para a Execução Fiscal)
da Comarca de ___________ -PA
Execução Fiscal nº: ____________________
Distribuição por dependência.
Sociedade LTDA PB, (CNPJ), (sede), atos constitutivos em anexo com todas as
demais informações qualificadoras, vem, por meio de seu advogado, procuração
acostada com endereço para receber todas e quaisquer notificações – art.39, I, CPC,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos dos artigos 282, CPC, 8, 9
e 16 da Lei 6.830/80, e ainda arts. 151, II e 156, X do CTN, ajuizar os presentes
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
em face do Estado do Pará, pessoa jurídica de direito público interno e sua Fazenda
Pública Estadual, (endereço), com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos:
I – DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS
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Os presentes embargos se ajuízam de modo tempestivo, visto que respeitado o
disposto nos arts. 8, 9 e 16 da Lei 6.830/80. A garantia foi dada no prazo e os embargos
ajuizados em tempo.
II – DA GARANTIA
A garantia foi dada mediante depósito do montante integral da dívida, em
dinheiro, conforme se comprova com o documento ‘x’ em anexo, respeitada que resta a
exigência do art.16,§1º da Lei 6.830/80, e, nos termos do disposto nos arts. 8º, 9º e no
próprio art.16 da referida lei.
III – DO EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS. ART.151, II, CTN.
O embargante pede a V.Exª que reconheça o efeito suspensivo aos presentes
embargos e suspenda a execução embargada, já que fora feito o depósito do montante
integral em dinheiro e, nos termos do disposto no art.151, II do CTN e da Súmula 112
do STJ, fica suspensa a exigibilidade do crédito tributário, sendo bastante tal medida
para alcançar o efeito suspensivo, restando desnecessário perseguir os requisitos do
art.739-A,§1º do CPC para alcançar tais efeitos.
Não obstante, oportuno esclarecer que, mesmo sendo desnecessário, restam
cumpridos todos os requisitos do art.739-A,§1º do CPC. No caso concreto, é latente que
o bom direito do embargante está evidenciado, conforme expor-se-á a seguir. Há risco
de dano irremediável para o embargante caso a execução possa prosseguir sem ficar
suspensa. Foi feita a garantia mediante penhora, conforme ante-exposto. Por logo, todos
os requisitos exigidos no aludido dispositivo do Código de Processo Civil estão
consumados, sendo viável atribuir efeito suspensivo no caso presente. Por fim, o autor
esclarece que parece evidente que o efeito suspensivo atribuído pelo CTN em nada vai
prejudicar o interesse público e nem causará prejuízo substancial ao exeqüente.
IV – DOS FATOS
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Após ter se encerrado longo procedimento de fiscalização administrativa dentro
de sua empresa, o embargante recebeu dois lançamentos de ICMS, um de R$ 40.000,00
e outro de R$ 90.000,00, e, como não pagou, foi citado na presente ação de execução
fiscal de ICMS, ora embargada, ajuizada pelo Estado do Pará, o qual alega sonegação
do referido imposto. Na primeira dessas cobranças, a exeqüente alega que deveria ter
sido recolhido ICMS em razão de serviços de habilitação de telefonia celular, pelo que
lançou R$ 90.000,00; na segunda, alega vício na base de cálculo, entendendo que o
executado deveria ter recolhido ICMS sobre valor de juros cobrados em vendas feitas
com cartão de crédito. Por discordar das duas cobranças é que o embargante se faz valer
da presente ação, objetivando exercer seu direito de defesa e ver extinta a execução.
V – DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO EMBARGANTE
VI – DO PEDIDO
a) requer seja julgada procedente a ação e declarada extinta a execução
fiscal embargada, reconhecendo-se a nulidade do título executivo e a
inexistência de crédito tributário em favor da embargada;
b) requer seja reconhecido o efeito suspensivo no presentes embargos,
nos termos do art.151,II do CTN, face aos fundamentos ante
expostos;
c) a intimação da ré, na pessoa de seu representante, para, nos termos do
art.17 da Lei 6830/80, se manifestar, caso haja interesse;
d) o levantamento da garantia ao final do processo;
e) seja condenada a ré a pagamento de todas as verbas devidas e
honorários advocatícios.
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Nesses termos,
Pede deferimento.
Local... Data ...
Advogado ... OAB nº ...
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