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003 FNEF1SCALlA \iACIONAL ECON()MICA
ANT.: Denuncia en contra de AustinIngenieros Chile Limitada. RolN° 1720-10 FNE.
MAT.: Informe de Admisibilidad.
Santiago, " 11 ENto 2ün
A FISCAL NACIONAL ECONÓMICO
DE JEFE DIVISiÓN DE INVESTIGACIONES
Por medio del presente, esta División informa al Sr. Fiscal Nacional
Económico acerca de la admisibilidad de la presentación del Antecedente,
recomendando se disponga el archivo de los antecedentes, sin iniciar
investigación, en virtud de las razones que se exponen a continuación:
1. ANTECEDENTES
1. Con fecha 7 de julio del presente, fue ingresada denuncia por parte de Cauchos
Industriales S.A (en adelante, "CAINSA"), representada legalmente por, El Sr.
en contra de Austin Ingenieros Chile Ltda. (en adelante,
"Austin"), representada por el Sr.
2. CAINSA forma parte del grupo TEHMCORP, desde Septiembre de 1988. Es una
empresa especializada en el área minera y específicamente dedicada a fabricar
revestimientos de molinos, piping, y celdas, mallas de harneros en caucho y
poliuretano, entre otros 1. Sus principales clientes son
entre otros. Además, cuenta con clientes a nivel internacional
siendo el mayor de ellos '.
3. Austin, por su parte, es la filial en la Región de Antofagasta de la australiana
Austin Engineering Limited, empresa pública australiana de ingeniería cuyas
1 Información disponible en la página web de la empresa en: http://www.cainsa.cl/2 CONFIDENCIAL extraído de declaración de CauchosIndustriales SA, de fecha 18 de agosto de 2010.
FNEF1SCALÍA '<ACIONAL ECONÓMICA
actividades comerciales principales están dirigidas a la industria de la minería y al
sector de recursos. La compañía cuenta con instalaciones industriales en
Australia, en el estado estadounidense de Wyoming a través de su subsidiaria
Western Technology Services ("en adelante "WESTECH,,)3, y en el Medio Oriente.
En Chile operaría desde el año 2009 tras haber adquirido el negocio de las tolvas
de acero de la empresa CONYMET-DURATRAY.
4. CAINSA denuncia a Austin de haber incurrido en acciones contrarias a la libre
competencia para obtener poder de mercado en los mercados de tolvas de gran
tonelaje para la minería nuevas y de reparación de las mismas. Dichas acciones
anticompetitivas se habrían concretado principalmente mediante actos de
competencia desleal y, a juicio de la denunciante, habrían estado motivadas por la
negativa de CAINSA de vender su empresa a Austin.
11. LA INDUSTRIA
5. El mercado sobre el cual opera la presente denuncia de actos contrarios a la libre
competencia es el de tolvas de gran tonelaje para camiones mineros.
6. Dentro del mercado de la gran minería los fabricantes de tolvas compiten, en
primer lugar, en la provisión de tolvas para los camiones nuevos a los fabricantes
o empresas mineras que han optado por comprar de los fabricantes sólo el cuerpo
del camión y en segundo lugar, compiten por el mercado de reposición o
reemplazo de tolvas para el parque de camiones que posee cada empresa minera.
Sería precisamente en el mercado de reposición de tolvas, en el que se produciría
la mayor competencia entre las compañías que fabrican en Chile.
7. Se estima que un camión minero tiene una vida útil aproximada de diez años, a su
vez, una tolva para la gran minería tendría una duración aproximada de dos a tres
años.
3 Información disponible en la página web de la empresa en: http://www.austineng.com.au/
2
FN1'1"eAL ¡A '\ M:[( ),\A L LCON{nll e A
8. El mercado de las tolvas para minería consiste en la venta de tolvas nuevas o de
reemplazo para los alrededor de 1000 camiones "fuera de carretera" existentes
en las faenas mineras del país.
9. De acuerdo con el denunciante, la demanda anual total de tolvas para camiones
fluctúa entre 100 a 200 anuales. Para los últimos doce meses, este guarismo
alcanzó las 164 tolvas. La estructura de mercado de las ventas realizadas en este
período se muestra en el gráfico siguiente.
Gráfico 1Venta de Tolvas a la Minería. Agosto 2009-Julio 2010
(Estructura Porcentual)
;-IT
DUI I
(1
Fuente: FNE en base a información de Austin Ingenieros, que incorpora,a su vez, datos de Finning y Komatsu.
10. Como puede observarse, del total de 164 tolvas comercializadas en los últimos
doce meses, sólo 26 corresponden a tolvas marca CAT, instaladas en camiones
de la misma marca. El resto de las tolvas comercializadas son montadas en
camiones Komatsu, Cat o Liebner, siendo provistas por el resto de las marcas
señaladas en el gráfico 1.
4 Los camiones denominados "fuera de carretera" son usados para el transporte de material y suutilización está restringida a labores de explotación a tajo abierto.
3
FNEFISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA
11. En relación con la concentración del mercado, el bajo número de competidores
graficado anteriormente redunda en que el Indice Herfindhal Hirschmann, en
adelante HHI, haya alcanzado un valor de 2880, considerado alto.
12. Finalmente, se hace presente que, a diferencia de la marca CAT (que importa las
tolvas nuevas junto a sus camiones), el resto de las empresas productoras de
tolvas las ensambla a partir de partes y piezas importadas, las cuales totalizan
más de US$10 millones al año, como se aprecia en el gráfico 2.
Gráfico 2Importaciones "Los demás remolques y semirremolques para
transporte de mercancías"2007-0ct 2010
(US$)25.000.000
20.000.000
15.000.000
10.000.000
5.000.000
o2007 2008 2009 Ene Oct 2010
Fuente: FNE en base a información de Aduana.
16. Cabe señalar que la última observación corresponde al período enero-octubre, por
lo cual, se estima, que el guarismo de 2010 se situaría en valores similares a los
registrados en 2009.
17. Esta posibilidad de importación, impide que, a pesar de ser un mercado altamente
concentrado, el precio de las tolvas haya divergido del precio de los productos de
acero, como muestra el gráfico siguiente.
4
FNEHSCALíA "AC!Oi\.-\L ECONÚ.\lIC r: \
Gráfico 2Indice de precios productos de acero (1982=100) Y
Precio Promedio Tolvas en Chile (US$ Miles)2006-2009
250· ..
200 .~
150 .
100
50
o _.2006 2007 2008 2009
-Producer price index for steel mili products (1982=100) (Fuente: U.5.Department of Labor, Bureau of Labor Statistics)
-Precio Tolvas (US$ Miles) (fuente: Austin Ingenieros)
111. ANÁLISIS PRELIMINAR DE LA CONDUCTA DENUNCIADA
18. La conducta denunciada corresponde a lo que el artículo 3 letra c) del DL 211
denomina actos de competencia desleal destinados a alcanzar, mantener o
reforzar una posición de dominio.
19. Esta Fiscalía, en uso de las facultades establecidas en el artículo 41 del Decreto
Ley N° 211, tomó declaración tanto a la denunciante como a la denunciada y
analizó la información entregada por ambas en el marco de la investigación
preliminar, pudiendo concluir respecto de la conducta denunciada lo siguiente:
5
FNEF1SCALíA '\A('[O"AL ECONÓ"1lCA
i) Actos de competencia desleal
20. La denunciante señaló tanto en su denuncia como en su declaración ante esta
Fiscalía", que los actos de competencia desleal efectuados por la empresa Austin
se habrían llevado a cabo a través de una serie de acciones tanto en Chilecomo en el extranjero, que en conjunto habrían tenido por objeto y fin obtener
poder de mercado en los mercados de tolvas de gran tonelaje para la minería
nuevas y de reparación de las mismas.
21. En síntesis, la denunciante señala que las prácticas de competencia desleal
efectuadas por la denunciada serían las siguientes: a) conducta sistemáticamente
dirigida a que la denunciante incumpliera las metas fijadas contractualmente,
gatillando así la clausula de terminación entre su recientemente adquirida
WESTECH y la denunciante; b) actos frente a la justicia Chilena tendientes a
validar el laudo arbitral mediante el cual se resolvió el conflicto entre WESTECH y
CAINSA en Texas; c) ejercicio de la cláusula de no competencia entre WESTECH
y Cainsa dentro del país; y d) envío de correos electrónicos a clientes de CAINSA
con el fin de desprestigiar a la empresa y arrebatarle contratos y clientes. A
continuación se analizarán por separado cada una de las conductas denunciadas.
a) Practicas e incumplimientos contractuales que habrían culminado en
hacer efectiva la clausula de terminación entre su recientemente adquirida
WESTECH y la denunciante:
22. CAINSA explicó a esta Fiscalía que en el mes de noviembre de 2006, con objeto
de mejorar su posicionamiento en el mercado de venta de tolvas de acero,
suscribió contratos con WESTECH, empresa americana, cuyo objeto era la
prestación de servicios de soporte tecnológico, marketing, ventas y otros". Dichos
contratos contenían cláusulas de terminación anticipada por no cumplimiento
determinadas metas de venta de tolvas en el territorio nacional (facturación
5 Declaración de Cauchos Industriales S.A., de 18 de agostode 2010.6 Se adjuntaron dichos contratos a la denuncia.
6
FNEF1SCALÍA 'iACrONAL ECON()~1lCA
mínima), así como cláusulas de no competir en el evento de que se pusiera
término anticipado al contrato por incumplimiento de las metas de venta.
23. Posteriormente, en el año 2007, Austin habría comprado WESTECH y como
nueva controladora de WESTECH, habría hecho efectiva la cláusula de
terminación, aduciendo incumplimiento de metas por parte de CAINSA. La
denunciante, por su parte, señaló que las metas no fueron cumplidas como
consecuencia del envío de planes defectuosos por WESTECH, de manera tal que
sería la propia ineptitud de WESTECH la que habría provocado el incumplimiento
del contrato.
24. Según la información entregada por las partes los tres contratos relacionados
entre CAINSA y WESTECH habrían sido firmados el 22 de noviembre de 2006 y
su terminación habría sido notificada a CAINSA el 25 de septiembre de 2008 por
de WESTECH, aduciendo el ya referido incumplimiento de metas
de venta establecido en los contratos. En efecto, mediante carta de 1 de octubre
CAINSA habría cuestionado la terminación de dichos acuerdos, carta que habría
sido contestado por WESTECH el 10 de octubre de 2008. Finalmente el 22 de
noviembre de 2008 WESTECH envió una segunda carta notificando el término del
contrato. El 24 de septiembre de 2008 WESTECH solicitó arbitraje al "Infemational
Centre for Dispute Resolution" de la Sociedad Americana de Arbitraje "American
Arbitration Association".
25. La sentencia arbitral no sólo habría validado la terminación del contrato efectuado
por Austin, sino que, además, habría establecido que CAINSA no podrá ofrecer,
cotizar, fabricar ni vender, directa o indirectamente, tolvas en el territorio de Chile,
Perú, Bolivia, Argentina Colombia ni Brasil (países donde regía el acuerdo que
unía previamente las empresas) durante un periodo de dos años a contar de julio
de 2009.
26. Del relato de los hechos se desprende que los presuntos incumplimientos
contractuales efectuados por WESTECH, supuestamente constitutivos de
competencia desleal, fueron conocidos por la instancia jurisdiccional
7
FNEP1SCALíA NAClONAL ECONÓMlCA
correspondiente, la que en definitiva se pronunció en favor de la denunciada,
validando la terminación del contrato.
b) Actos tendientes a validar el laudo arbitral mediante el cual se resolvió el
conflicto entre WESTECH y CAINSA en Texas:
27.Con fecha 16 de septiembre de 2010, CAINSA acompañó a esta Fiscalía copia de
exequátur presentado con fecha 2 de agosto de 2010 ante la Excma. Corte
Suprema por WESTECH (notificado a CAINSA con fecha 31 de agosto del
presente), solicitando la autorización para la ejecución en Chile del Laudo
definitivo pronunciado con fecha 4 de mayo de 2010 por el tribunal arbitral en
Estados Unidos.
28. La denunciante señala que la presentación del exequátur ante la Excma. Corte
Suprema formaría asimismo parte del conjunto de actos constitutivos de
competencia desleal. Al respecto, es menester señalar que Austin estaría
haciendo uso de un derecho legítimo al presentar el mencionado Exequátur, lo
cual no puede considerarse en sí mismo ni en conjunto con los otros hechos
denunciados, como un acto contrario a las normas de defensa de la libre
competencia. Lo anterior, sin perjuicio de que para que la cláusula de no competir
que pretende aplicar en Chile resulte compatible con nuestra legislación sobre
libre competencia, debe cumplir con ciertos requisitos que se analizan a
continuación.
e) Clausula de no competencia entre WESTECH y CAINSA;
29. De conformidad a lo señalado por la denunciante y la denunciada, entre CAINSA y
WESTECH hubo sendos acuerdos, por los cuales WESTECH entregó información
confidencial a la denunciante, la cual, de acuerdo a la teoría económica, justificaría
una cláusula de no competencia.
8
FNEFISCALÍA NAC¡ONAL ECONÓMICA
30. En este sentido, las cláusulas de no competencia aparecen como un mecanismo
idóneo para alinear los incentivos de partes que se embarcan en algún tipo de
proyecto, para cuyo éxito deben compartir información comercial de carácter
sensible. Cabe señalar, que resulta posible que en ausencia de esta fórmula
muchos proyectos jamás se concretarían, pues los contratantes carecerían de un
instrumento que les permitiera impedir que la otra parte utilizara indebidamente
dicha información en beneficio propio, en caso de que el proyecto no prosperara
en definitiva. En este sentido, las cláusulas de no competencia permiten la
realización de transacciones que, de otro modo, no se hubieran materializado,
beneficiando consecuentemente a ambas partes.
31. Sin embargo este tipo de cláusulas muchas veces restringen innecesariamente la
libre competencia, esto es, se extienden más allá de lo necesario para garantizar
la efectividad de la operación principal. La Fiscalía Nacional Económica fijó su
criterio sobre los distintos ámbitos de limitación de las mismas, con motivo del
acuerdo extrajudicial celebrado con SMU S.A.?:
a) Ámbito material: La cláusula no debe extenderse más allá del giro
estrictamente necesario para garantizar la efectividad de la operación
principal.
b) Ámbito espacial: La cláusula no debe exceder el ámbito geográfico en que
produce efectos la convención principal, esto es, la zona en que surtía
efectos la operación principal.
e) Ámbito temporal: La cláusula no debe extenderse más allá del tiempo
necesario para permitir a la convención principal producir sus efectos,
entendiéndose por tal el aseguramiento de la continuidad del suministro, la
fidelización de la clientela transferida y, eventualmente, la protección del
know-how traspasado. En principio, esta Fiscalía coincide con la Guía
7 Dicho criterio consta en el acuerdo extrajudicial suscrito entre esta Fiscalía y SMU S.A. de 6 dejulio de 2010 aprobado por el H. TOLe mediante Resolución del 20 de Julio de 2010.
9
FNEFISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA
Europea" sobre la materia, al considerar que, en términos generales,
cláusulas de no competir superiores a dos años restringen
innecesariamente la competencia, a menos que involucren también el know
how, caso en el cual se acepta su prolongación hasta por un año adicional.
32. En concreto, aplicado el criterio anterior a la cláusula en análisis, se puede señalar
lo siguiente:
a) Ambito espacial: el laudo arbitral señala que expresamente que la empresa
Cainsa "... se obliga a no competir en Chile, Brasil ... "; países donde
operaba la asociación entre estas dos empresas.
b) Ambito material: el laudo arbitral establece que CAINSA no podrá producir
carrocerías de diseño Westech, aún cuando podría producir sus propios
diseños;
e) Ámbito temporal: es quizá este punto el más claro, en el sentido que la
prohibición para no competir tiene un límite de dos años desde que se dicta
el laudo.
Atendido que la cláusula cuestionada no cubre más países que aquellos en
que la denunciante realizó negocios conjuntos con WESTECH, que se limita
sólo a las carrocerías de diseño WESTECH, y que tiene una duración de sólo
dos años, es menester concluir que la misma resulta una razonable protección
del know how de la empresa WESTECH, no excediendo los límites
geográficos, materiales y temporales aceptados por esta Fiscalía yjurisprudencia nacional y comparada referida.
B Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización deuna concentración y necesarias a tal fin. Párrafo 20. Disponible en: http://eur-lex.europa. eu/LexU riServ/LexUriServ.do?uri=OJ: C:2005:056: 0024: 0031: ES: PDF
10
FNEF1SCALÍA NACIONAL ECONÓMICA
d) Envió de correos electrónicos a clientes de CAINSA
33. Adicionalmente, la denunciante señala que la denunciada habrían efectuado frente
a uno de los principales clientes de CAINSA, acusaciones anónimas e
infundadas, constitutivas también de la práctica de competencia desleal tipificada
en la letra e) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211.
34. En particular denuncia que un ejecutivo de DURATRAY y CONYMET formuló a
diversos clientes de CAINSA comentarios calumniosos respecto de CAINSA y sus
representantes. Además denuncia que WESTECH habría enviado a clientes de
CAINSA durante el periodo de arbitraje en Texas diversos correos en los cuales se
refiere a la empresa como "ladrones". Asimismo se mencionan diversos correos
enviados por WESTECH mientras aún se encontraba pendiente de resolución el
arbitraje entre ambas empresas, dirigidos a clientes de Austin informándoles del
término del contrato y que CAINSA no se encontraría autorizado para vender
tolvas WESTECH. Finalmente, se hace mención a un correo electrónico anónimo
enviado en Marzo de 2010 a en el cual se formulan graves acusaciones
en contra de ejecutivos de CAINSA mediante el cual se habría dañado la imagen
de CAINSA frente a su más importante cliente.
35. Con todo, la única evidencia acompañada fue un correo anónimo firmado por el
en el cual se acusa a de
haber incurrido en actos corruptos mencionando a diversos ejecutivos de
de la empresa Alemana LlEBHER y ejecutivos de CAINSA entre
otros. Cabe mencionar que de la lectura de dicho correo no se desprenden dichos
que puedan ligar su autoría a la denunciada Austin, ni que puedan beneficiaria,
sino más bien tendría por objeto protestar respecto al nivel de sueldos de los
trabajadores en al incluir menciones tales como
oDicho correo difícilmente
podría beneficiar a la empresa Austin.
11
FNEF1SCALíA ~ACIONAL ECONÓMICA
36. Respecto a los otros correos mencionados, estos no fueron acompañados por la
denunciante.
37. En síntesis no se han aportado antecedentes que permitan presumir que habría
habido un acto de competencia desleal generado a través de los mencionados
correos electrónicos. A lo anterior se suma el hecho de que la misma denunciante
acompañó un correo electrónico de fecha 14 de julio de 2009 con documento
adjunto mediante el cual un ejecutivo de CAINSA informaba a un ejecutivo de
que como medida preventiva mientras se estudiaban los alcances de
la sentencia arbitral fue desechada la venta de 2 tolvas Komatsu modelo 930-E
para la Asimismo se menciona que fueron desistidas 16
tolvas modelo 930-E a nuevamente como medida
preventiva. Lo anterior muestra claramente que si bien CAINSA se vio claramente
perjudicada por la controversia con WESTECH fue la misma denunciante quien
alertó a sus clientes e incluso renunció a contratos pendientes como medida
preventiva, posiblemente a objeto de evitar incumplir la cláusula de no
competencia.
38. Cabe señalar que si bien se desprende de la información aportada a esta Fiscalía
y de la declaración prestada por Austin", que existió una política agresiva de
entrada al mercado Chileno por parte de la empresa, no existen indicios
suficientes de las conductas denunciadas.
9 CONFIDENCIAL extraído de declaración de Austin Engineering,de fecha 25 de agosto de 2010, en la cual señaló:
12
FNEFISCALÍA \;ACIONAL ECONÓ\1ICA
IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACiÓN
39. En virtud de los antecedentes expuestos en el marco de la investigación preliminar
se ha podido concluir respecto a la conducta denunciada -a modo de síntesis de lo
anteriormente expuesto- lo siguiente:
a) En primer lugar, respecto a la supuesta conducta sistemáticamente dirigida a
que la denunciante incumpliera las metas fijadas contractualmente, gatillando
así la clausula de terminación entre su recientemente adquirida WESTECH y
la denunciante, esta Fiscalía se abstendrá de pronunciarse respecto de los
mismos, no sólo por la imposibilidad práctica de investigar hechos acaecidos
fuera de nuestro territorio jurisdiccional, sino porque existe un pronunciamiento
concreto de un Tribunal Arbitral competente que habría validado la terminación
del contrato efectuada por la denunciada.
b) En segundo lugar, en lo referente a actos tendientes a validar el laudo arbitral
mediante el cual se resolvió el conflicto entre WESTECH y CAINSA, la Fiscalía
ha concluido que Austin estaría haciendo uso de un derecho legítimo al
presentar el mencionado Exequátur, lo cual no puede considerarse en sí
mismo ni en conjunto con los otros hechos denunciados, como un acto
contrario a las normas de defensa de la libre competencia.
e) En tercer lugar, en lo relativo a la cláusula de no competencia pactada entre
WESTECH y Cainsa dentro del país, se considera que atendido a que la
cláusula cuestionada no cubre más países que aquellos en que la denunciante
realizó negocios conjuntos con WESTECH, que se limita sólo a las carrocerías
de diseño WESTECH, y que tiene una duración de sólo dos años, es menester
concluir que la misma resulta una razonable protección del know how de la
empresa WESTECH, no excediendo los límites geográficos, materiales y
temporales aceptados por esta Fiscalía y jurisprudencia nacional y comparada
referida.
13
FNFISCALÍA ;-JAC¡ONAL ECONÓ\1lCA
d) En cuarto lugar, respecto al envío de correos electrónicos a clientes de
CAINSA con el fin de desprestigiar a la empresa y arrebatarle contratos y
clientes, no se han aportado antecedentes en esta sede que permitan
presumir que habría existido un acto de competencia desleal generado a
través de los mencionados correos electrónicos.
40. Por tanto en atención a lo expuesto, se recomienda al Sr. Fiscal Nacional
Económico disponer el archivo de los antecedentes, sin iniciar investigación.
JE
Saluda atentamente al Sr. Fiscal,
14
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