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C\U
I *
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
29a Câmara
APELAÇÃO C/ REVISÃO N° 932365- 0/0
SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
Comarca de SÃO PAULO Processo 2530/96
12.V.CÍVEL
APTE HRO EMPREENDIMENTOS E AGROPECUÁRIA LTDA
APDO CIA AGRÍCOLA LUIZ ZILLO E SOBRINHOS
A C Ó R D Ã O
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N°
*02227716*
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os desembargadores desta turma julgadora da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, deram provimento parcial ao recurso, por votação unânime.
Turma Julgadora da RELATOR REVISOR 3o JUIZ Juiz Presidente
Data do julgamento
29a Câmara DES. S. OSCAR FELTRIN DES. FRANCISCO THOMAZ DES. FERRAZ FELISARDO DES. FRANCISCO THOMAZ
04/03/09
DES.^ÜS. OSCAR FELTRIN Relator
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Seção de Direito Privado
APELAÇÃO COM REVISÃO N" 932.365-0/0 29a Câmara
Comarca: São Paulo
Apte: HRO Empreendimentos e Agropecuária Limitada
Apda: Companhia Agrícola Zillo e Sobrinhos
Voto n° 11.542
Comprovado que o vício ostentado pelo touro reprodutor, oculto e insanável, consistente na impotência coeundi, frustrou a finalidade para a qual foi adquirido, procede a ação redibitória ajuizada pelo adquirente com o propósito de compelir a alienante a receber o animal em devolução, restituindo o preço pago devidamente corrigido.
Da r. sentença de fls. 1014/1018 que julgou
improcedente a presente ação redibitória c.c. perdas e danos, apela a
autora.
Sustenta, inicialmente, que a sentença
reconhece o fato balizador da ação, ou seja, a existência do vício
oculto, o que de resto foi confirmado pela perícia oficial
complementar, além do assistente técnico da apelante. Também é
fato incontroverso que nunca existiu o exame andrológico, nada
obstante tenha a ré tentado caracterizar como tal os documentos de
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APELAÇÃO COM REVISÃO N" 932.365-0/0 29'' Câmara
fls.189/190, tudo a demonstrar sua má fé em prestar informações
inverídicas.
Insiste, a seguir, na aplicação do Código de
Defesa do Consumidor, enquadrando-se a apelante nos seus artigos
17 e 29, dada as características do caso sub judice (período de tempo
necessário para efetiva constatação do vício). E não sendo este o
entendimento, destaca que a apelante, acreditando na maciça
propaganda, adquiriu de boa fé o touro Xenugu, portador de defeito
oculto que o tornou imprestável para sua finalidade de reprodutor. E
depois da constatação do vício insanável do animal, notificou a ré e
tentou composição amigável, considerada essa notificação como
causa interruptiva da prescrição. Invocando também os artigos 51,1
do CDC e 1.106 do Código Civil, sustenta que as cláusulas
contratuais 5.5 e 5.2 não têm o condão de afastar a responsabilidade
da ré porquanto não se trata de hasta pública forçada. E quanto à
cláusula 5.2 a sentença forçou entendimento não condizente com o
sentido do dispositivo, isto é, o "desaparecimento patrimonial" diz
respeito à ocorrência da perda do animal por furto, roubo ou fuga e,
no outro caso, por morte. Ademais, trata esta cláusula do período do
pagamento das parcelas, o que não é o caso discutido nestes autos.
Portanto, continua a apelante, as cláusulas 5.5 e 5.2 não têm força
para excluir a responsabilidade da apelada no caso, qual seja, o vício
redibitório comprovado.
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Na seqüência, afirma que a sentença se
equivoca nas considerações que faz relativamente à reprodução
denominada "por monta" e a coleta artificial do sêmen, bem assim
quanto aos resultados da produção de sêmen, contrariando as provas
constantes dos autos. Diz que o vício do qual padece o Xenugu-
impotência coeundi_ acaba por afetar também a produção na coleta
de sêmen por meio da vagina de manequim, já que requer do animal a
mesma conduta que teria em coito natural com uma vaca. Invoca, a
seguir, os laudos periciais, todos confirmando a existência da
incapacidade do Xenugu, daí porque equivoca-se também a sentença
ao considerar que a impotência coeundi constatada não afete também
a coleta de sêmen por meio de vagina artificial. Reportando-se aos
laudos periciais, assinala que desde 30.06.1997 o Xenugu está ocioso,
acarretando-lhe inúmeros prejuízos, uma vez que possibilitou a
comercialização de apenas 1.650 doses de sêmen.
Pede, a final, o provimento do apelo para
julgar o feito inteiramente procedente, condenando a ré a receber em
devolução o Touro Xenugu como também na restituição da quantia
paga de R$ 324.000,00, devidamente atualizada, cumulada com
indenização por perdas e danos, nas espécies emergentes e cessantes,
tendo como paradigma a planilha de fls. 143/156, reembolso das
despesas com a sua manutenção até a efetiva devolução, e danos a
imagem que requer sejam apuradas por meio de liquidação por
arbitramento (art. 606 e 607 do Código de Processo Civil) na fase
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executória da sentença, sem prejuízo do pagamento das despesas
processuais e honorários advocatícios (20%) e acréscimos legais,
condenando-se a ré nas penas por litigância de má-fé relativa à
questão do exame andrológico.
Recurso bem processado, preparado e
respondido pela ré que pugnou pela manutenção da sentença de
improcedência.
A apelante fez juntar parecer subscrito pelo
professor e advogado Álvaro Villaça Azevedo (fls. 1073/1107),
seguindo-se manifestação da apelada.
Anotado o agravo retido de fls.235/239.
É o relatório.
1. Por falta de reiteração, deixo de apreciar o
agravo retido interposto pela ré.
2. É incontroverso, nestes autos, que o
contrato de compra e venda com reserva de domínio do touro
Xenugu, pelo elevado valor de R$ 300.000,00, foi celebrado por
empresas comerciais de grande porte, bem informadas e
provavelmente assistidas por advogados especializados. Nada sugere,
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portanto, a existência de uma relação de consumo e menos ainda sua
vulnerabilidade e hipossuficiência, de modo a enquadrá-las no
Código de Defesa do Consumidor, cuja inaplicabilidade à espécie
discutida nestes autos foi bem reconhecida pela r. sentença recomda.
3. O vício que tornou imprestável o animal
adquirido, como se verá mais adiante, era oculto e até então
desconhecido da autora. A sentença recomda de um lado chegou até a
admitir sua existência e de outro observou que as cláusulas 5.5 e 5.2
do contrato de fls.49 excluíam expressamente a responsabilidade por
vício redibitório, o que data venia não se pode aceitar.
Estas cláusulas não estabelecem, com
clareza, a convenção de não indenizar, tanto que a própria ré não a
invocou em sua contestação.
E por ser oculto o vício, à autora não era
dado renunciar a qualquer indenização por um defeito escondido e até
então por ela e por todos ignorado.
Cumpre observar, já nesta oportunidade, que
a boa fé sempre norteou o comportamento da autora na aquisição do
animal, situação que por si só excluiria a pretensa cláusula de não
indenizar.
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4. No evento "Leilão Herança da Raça e
Convidados", realizado na cidade de Bauru, em 11 de março de 1995,
o touro Nelore Xenugu, segundo as testemunhas ouvidas, era o seu
astro principal (fls. 546/547, 896, 971/972).
As revistas especializadas, de um modo
geral, mostravam suas características genéticas e os seus dotes físicos,
todos favoráveis, com o sugestivo destaque da Symapi Publicidade
S/C Ltda: "Xenugu - O Futuro a Ele Pertence" (fls. 35/44, 336/341).
Após exaltadas as qualidades do Xenugu, o
leiloeiro Nilmar Ignacio Gomes ainda fez ver que se tratava de "um
animal duas vezes de elite de acordo com a Associação Brasileira dos
Criadores de Zebu" (fls. 971).
No embate das ofertas, acabou prevalecendo
aquela feita pela autora, ora apelante, H.R.O. Empreendimentos e
Agropecuária Ltda, empresa que se dedica, dentre outras atividades, à
exploração pecuária e a comercialização da produção e derivados,
alcançando a cifra recorde de R$ 300.000,00 pagos em dez prestações
de R$ 30.000,00.
Óbvio que o touro Xenugu, com
classificação elite por desenvolvimento ponderai - ABCZ, não foi
adquirido para outros fins que não sua utilização como reprodutor,
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como, aliás, vem afirmado na inicial, seja por monta natural ou por
extração de sêmem, para venda nacional e internacional.
E nem poderia ser diferente, pois, um animal
nas condições descritas e pelo preço pago de trezentos mil reais, nos
idos de 1995, só poderia destinar-se à reprodução comercial com
propósito de lucro.
Tal, porém, não se concretizou.
O touro Xenugu, segundo a exuberante
prova colhida, desde os primeiros dias após a compra não conseguiu
expor o pênis, impossibilitando a consumação da cópula, gerando, em
conseqüência, sua incapacidade reprodutiva pela monta natural e
também pela coleta de sêmen por meio da vagina artificial.
O touro foi submetido a perícia nos dias 13 e
14 de agosto de 1997, na cidade de Uberaba/MG, na Central de
Tecnologia de Sêmem da Pec-Plan - ABS, onde se encontrava.
O laudo do perito oficial é categórico a esse
respeito na resposta ao quesito de n. 11 (fls.358): "O touro Xenugu
apresenta retração cicatricial na região do umbigo mas que interfere na
região do prepúcio, causando modificações anatômicas, com possíveis
lesões a nível da musculatura regional. Quanto ao direcionamento do
pênis, ocorreu um desvio dorsal, não deixando intervalo suficiente entre a
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borda livre e a parede abdominal, principalmente durante a ereção,
diminuindo sua capacidade de monta natural".
Daí porque, ainda segundo o mesmo laudo,
comparativamente com outros reprodutores de sua raça e idade, tem o
Xenugu desempenho muito inferior, qual seja, 6.102 doses de sêmen
de 15.5.95 até 15.7.97, sendo que a média é de 20.000 doses de
sêmen por ano (fls. 359).
Indagado, ainda, ao perito se a incapacidade
de monta natural depende da exposição do pênis ou das alterações
provocadas nos músculos suspensores, explicou: "A monta natural é
composta por fases, são elas: excitação, ereção e emissão do pênis, salto
ou monta e abraço, procura ou busca do vestíbulo da parceira, introdução
do pênis na vagina, propulsão e ejaculação, descida, relaxamento do pênis.
Visto a seqüência, a exposição do pênis é fundamental para que a cópula
aconteça. Já as lesões nos músculos suspensores poderão causar
alterações no direcionamento do pênis, não atingindo ou impedindo a
introdução do mesmo na vagina, não ocorrendo a cópula" (quesito n. 13,
fls.359).
Mais adiante confirma o perito que a
impotência coeundi é decorrente de defeito orgânico, enquanto que o
stress não afeta permanentemente o desempenho sexual de um
reprodutor de elite e assinala no quesito n. 15: A incapacidade do
touro Xenugu está comprometida, uma vez que não consegue expor o
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pênis e com isso impossibilita a monta natural e também a coleta de
sêmen através da vagina artificial (fls.360).
Por fim e após responder a todos os quesitos
formulados pelas partes, concluiu a perícia (fls.365):
. O animal se encontra em bom estado geral,
pesando 997 quilos.
. O problema de impotência coeundi é fato. O
touro foi colocado junto com duas fêmeas (manequins) e em 30
minutos efetuou 4 saltos (mostrando uma ótima libido), porém sem
exposição do pênis, dificultando a coleta do ejaculado.
. No exame clínico é evidente a retração
cicatricial na região do umbigo, causando alterações na musculatura
prepucial, provocando desvio do trajeto e impedindo a exteriorização
do pênis, dificultando a monta natural e coleta artificial do ejaculado.
. Apresenta um problema nos aprumos
posteriores conhecido como "pernas de frango" (ausência de
angulação), onde os cascos têm de ser reparados rotineiramente, para
não agravar os saltos para coleta e/ou monta natural.
No mesmo dia foi acompanhada a coleta de
ejaculado do touro Zefec Abdala - Nelore, nascido em 19.8.87, RGD
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F 9902, alojado na mesma Central, monorquídico (apresenta um só
testículo na bolsa escrotal, por problema de tumoração), evidenciando
todas as fases da cópula.
Quanto a reversão do quadro, deve-se consultar
as Universidades - no caso os Departamentos de Cirurgia de
Ruminantes das Faculdades de Medicina Veterinária, para consultar a
possibilidade de uma intervenção cirúrgica para correção do quadro
encontrado no animal, visto que existe trabalho publicado a respeito
de problema semelhante .
Às fls. 507/508 o perito prestou
esclarecimentos, confirmando todas as suas conclusões, em tudo
coincidente, aliás, com os primeiros resultados apresentados nos
exames mandados fazer pela autora, estando a vendedora ciente,
desde então, que havia vendido um animal imprestável para a
finalidade desejada.
É exato que a ré, em petição apresentada às
fls.430 e fundado no laudo de seu assistente técnico (fls.433/441),
denunciou a existência de problemas nos aprumos dos membros
posteriores do Xenugu. Afirmou, a seguir, que o animal não se
encontrava em condições de monta por ocasião da perícia oficial
realizada, daí porque requereu a "produção de perícia técnica, no
sentido de se aquilatar se o problema apresentado pelo animal sob exame
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guarda relação com a pretensa incapacidade coeundi ou se existem outras
causas que poderiam determinar a impossibilidade de monta, tais como
maus tratos, quedas acidentais, etc...".
Essa perícia complementar foi deferida no AI
769.291-9 (apenso) e conforme se depreende do acórdão proferido no
agravo referido, objetivou constatar se os problemas vinculados aos
músculos suspensores relacionados aos membros posteriores do
animal poderiam causar alterações na realização da cópula, assim que
impeditivos do direcionamento do pênis.
Juntado o laudo às fls. 684/695, o perito
nomeado pelo d. magistrado concluiu, dentre outras considerações
que "Atualmente a impotência coeundi comprovada no touro Xenugu é
oriunda de duas afecções distintas: uma no prepúcio e outra, de maior
gravidade no sistema locomotor. A capacidade de exposição peniana foi
comprovada nas perícias anteriores, sendo o direcionamento peniano
considerado anormal, o que dificulta a introdução peniana na vagina"
(quesito 4 - fls. 690).
Sopesados, então, ambos os laudos, ressalta
evidente que o touro Xenugu, era, ao tempo da compra, portador de
alteração morfológica de seu prepúcio que lhe impedia de realizar a
monta de forma adequada, o que também prejudicou a coleta do
sêmen por meio da vagina artificial, confirmando a perícia que nesta
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modalidade de coleta o ejaculado foi desprezado por apresentar baixa
motilidade(fls.361).
Essa alteração morfológica, conforme
reconheceu a própria sentença recorrida, "tornou-se visível ou aparente
à medida em que foi ficando mais velho, de modo que por ocasião do
leilão, quando tinha por volta de 20 meses, não se pode reconhecer já
fosse de fácil constatação ou constatável, razão pela qual referido vício era
oculto e desconhecido do criador, a ré" (fls. 1016).
E quanto ao sistema locomotor, concluiu a
perícia complementar ser ela ainda mais severa "caracterizada por uma
incapacidade de sustentação de seu peso no membro posterior direito,
devido a lesões articulares degenerativas adquiridas, condicionando
negativamente o animal ao salto".
Não foram constatadas, ainda conforme esta
última perícia, outras causas que poderiam determinar a
impossibilidade de monta, tais como maus tratos ou quedas
acidentais, indicando a prova, ao contrário, que o animal foi sempre
bem tratado e cuidado.
Comprovado, assim e segundo palavras do
próprio perito subscritor do laudo complementar, que a impotência
coeundi do touro Xenugu era oriunda de duas afeçÕes distintas, "uma
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no prepúcio e outra, de maior gravidade, no sistema locomotor", a razão
está com a autora quando reclama o acolhimento da demanda.
O vício era oculto e insanável, não cuidando
a ré, como propôs, de demonstrar que estes males poderiam ser
corrigidos e portanto sanáveis cirurgicamente, devolvendo ao touro
sua plena capacidade de reprodução, finalidade para a qual se
destinava.
Importa lembrar que o exame andrológico,
processo pelo qual é avaliada a aptidão reprodutiva dos animais
(fls.358), em nenhum momento foi juntado a estes autos, embora
teime a ré, desde o início, em afirmar que realizou esse exame e o
entregou à autora por ocasião do leilão.
E se era, mesmo, verdade que assim
procedeu, bastava exibir uma cópia e quem sabe esta demanda sequer
existiria.
Nesse contexto e sempre respeitada a
convicção do d. magistrado de primeiro grau, era de rigor a
procedência da ação.
5. Quer parecer que não houve propaganda
enganosa, como assinalado na inicial.
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APELAÇÃO COM REVISÃO N° 932.365-0/0 29 ' C â m a r a
As apregoadas e reiteradamente exaltadas
boas condições do animal existiam no momento da compra.
A incapacidade de exposição do pênis devido
às modificações morfológicas do prepúcio e as alterações articulares
nos membros posteriores, que impediam a realização da monta
natural, somente foram constatadas depois, quando efetivamente
testada sua capacidade de reprodução.
E isso, sem nenhuma dúvida, constitui o vício
redibitório de que trata o artigo 1.101 do Código Civil Bevilácqua,
hoje 443 do Código/2002: a coisa recebida em virtude de contrato
comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a
tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor.
Importa lembrar que não se cuida de venda
forçada, mas decorrente de oferta em leilão particular, de natureza
contratual, não impedindo, por isso, o ajuizamento da ação
redibitória, o que desde logo afasta a vedação de que trata o art. 1.106
do Código Civil.
Daí também resulta que o alienante deve
garantir ao adquirente o usufruto da coisa conforme sua natureza e
desti nação.
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Os comentaristas, de um modo geral,
incluindo-se Caio Mário da Silva Pereira, conceituam vício
redibitório como o "defeito oculto de que portadora a coisa objeto de
contrato comutativo, que a torna imprópria ao uso a que se destina, ou lhe
prejudica sensivelmente o valor".
O defeito, como se extrai do dispositivo
citado, deve ser oculto e grave e de difícil verificação.
Silvio de Salvo Venosa, em sua preciosa
obra "Direito Civil", 3a edição, Ed. Atlas, pg 545, ensina que "A
garantia refere-se a vícios ocultos na coisa, ao tempo da transmissão.
Presume-se que o negócio não teria sido realizado, ou teria sido realizado
de outra forma, se o adquirente soubesse da existência do defeito na coisa.
A lealdade contratual manda que o transmitente alerte o adquirente da
existência do vicio. No entanto, ainda que o vício seja desconhecido do
próprio titular, os efeitos da teoria aplicam-se como conseqüência do
principio do equilíbrio das relações negociais (art. 443, antigo, art. 1.103).
Evidente que, como em toda situação em que existe culpa, esta acarreta a
indenização por perdas e danos, afora o desfazimento do negócio ou o
abatimento do preço. A má fé é elemento secundário do instituto não se
confundindo com o erro, onde o adquirente recebe uma coisa por outra" ,
ressaltando mais adiante que " o vício redibitório decorre da própria
coisa, que é a verdadeiramente desejada pela parte, e o adquirente não
toma conhecimento do defeito, porque está oculto" .
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Lembra ainda o mesmo autor logo a seguir
que "não é qualquer vicio que se traduz em redibitório, senão aquele que
torna a coisa imprópria para o uso colimado no contrato, ou diminua-lhe
o valor. Quem compra um cavalo de corridas portador de uma moléstia
respiratória, que o impede de correr, recebe o semovente com vício oculto
que o torna impróprio para o uso pretendido. Quem compra um animal
para abate, por outro lado, não pode ver nessa moléstia um vício
redibitório. Este deve ser grave, de acordo com o caso concreto, oculto e
existente ao tempo da transmissão".
O exemplo do cavalo citado por Venosa,
encaixa-se perfeitamente ao caso presente: quem compra um touro
reprodutor, portador de um defeito em seu aparelho genital, que o
impede de realizar a monta natural ou a colheita do sêmen
artificialmente, recebe-o com vício oculto que o torna impróprio para
o uso pretendido.
6. Aprecio, então, a extensão do
pedido.
O touro foi levado a leilão com destaque de
seu pedigree e de um potencial genético invejável.
Por ele a autora pagou um preço recorde na
época.
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O defeito, já existente à época da compra, foi
constatado somente depois.
Até então passava despercebido de tantos
quantos o examinassem.
Nada indica, ao menos nestes autos, que a
alienante Cia Agrícola Luiz Zillo e Sobrinhos soubesse do vício e
sobre ele manteve silêncio no momento da venda.
Logo, não se há de falar em culpa ou dolo da
alienante, mas demonstrada a existência do vício oculto que tornou o
touro imprestável para a reprodução comercial, tenho que procede o
pedido de devolução do animal à vendedora, restituindo esta o preço
pago de R$ 324.000,00, devidamente corrigido, sem as perdas e
danos, nas espécies emergentes e cessantes, além daquelas por danos
à imagem, tal como inicialmente reclamadas.
Esta solução, que se propõe razoável e justa,
é mais uma vez extraída da lição do citado autor Silvio de Salvo
Venosa ao lembrar que "Há uma aplicação específica da teoria do dolo
em sede de vícios redibitórios. Se o alienante sabia da existência do vício e
não alertou seu contratante, responderá por perdas e danos, além da
restituição. Se não houve culpa, restituirá o valor singelamente, com as
despesas do contrato (com correção monetária até o efetivo pagamento, é
evidente" (grifos não constantes do original - p. 549), ensinamento que
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se ajusta à espécie destes autos e da qual se extraem os elementos que
propiciam o acolhimento desta demanda redibitória.
Comprovado, em suma, o vício redibitório
questionado, então desconhecido da ré no momento da alienação,
deverá ela receber de volta o animal vendido e restituir à autora o
valor recebido de R$ 300.0000,00, mais R$ 24.000,00 gasto com o
leiloeiro, com correção monetária desde a data dos respectivos
pagamentos das parcelas, utilizando-se os índices da Tabela Prática
do Tribunal de Justiça, mais juros de mora contados da citação, à
razão de 0,5% ao mês até 11 de janeiro de 2003, data da vigência do
novo Código Civil e daí para a frente, 1% conforme dispõe o seu art.
406.
Tendo a autora decaído de parte dos pedidos
articulados, os últimos ilíquidos em volume considerável, tenho que a
hipótese recomenda a aplicação do art. 21 do CPC, distribuindo-se e
compensando-se igualmente entre as partes os encargos da
sucumbência, fixados os honorários advocatícios em 15% sobre o
montante da condenação.
7. Isto posto e para os fins especificados, dou
provimento parcial ao recurso.
X f ^ l fi ^Qigitri Des. S.SsCARFELTRIN
Relator
18
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