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UNIVERSIDAD PRIVADA
ANTONIO GUILLERMO URRELO
ANLISIS DE EXPEDIENTES CONCURSALES
DOCENTE :
Fernando Rosero Chavez
CURSO :
Derecho Concursal
TEMA :
Universitario De Deportes
FACULTAD :
Derecho y Ciencias Polticas
INTEGRANTES:
Cabanillas Ayala, Helen Katherine
Cabanillas Correa, Frank
Cabrera Araujo, Carlos Eduardo.
Montero Quiroz, Yessenia Judith
Narro Saavedra, Jorge
Orihuela Vargas, Artemio
Cajamarca 26 de noviembre del 2013
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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La deuda es aquel pellizco en tu mente que
no te deja dormir en paz, que sabes que an
tienes algo que cumplir
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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DEDICATORIA
Dedicamos con mucho cario a nuestros
padres y a nuestro docente por brindarnos su
apoyo en todo momento para culminar con
xito este trabajo que ser de gran
importancia para contribuir a nuestra
sociedad.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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GRADECIMIENTO
A nuestro docente la Dr. Fernando Chvez,
del rea de Derecho de Concursal , Por
habernos asignado el tema de investigacin, y
as poder enriquecernos de conocimiento y
llegar hacer buenos profesionales en el futuro,
a la vez por escucharnos y ensearnos
didcticamente custiones practicas que sern
aplicadas en nuestra carrera.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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INDICE
DEDICATORIA 03 pg.
AGRADECIMIENTO 04 pg.
INTRODUCCIN 07 pg.
CAPITULO I
DERECHO CONCURSAL PERUANO
I. FINALIDAD DEL SISTEMA CONCURSAL 08 pg.
II. APLICACIN Y ENTIDAD COMPETENTE 08 pg.
III. PATRIMONIO COMPRENDIDO EN EL CONCURSO 09 pg.
IV. CRDITOS QUE PUEDEN PRESENTARSE AL CONCURSO 09 pg.
V. SOBRE LA SUSPENSIN DE LA EXIGIBILIDAD 10 pg.
VI. SOBRE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS DE DISPOSICI 11 pg.
VII. MODALIDADES DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL 13 pg.
VIII. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO 13 pg.
IX. INICIO DEL PROCEDIMIENTO 13 pg.
X. RECONOCIMIENTO DE CRDITOS 14 pg.
XI. DECISIN SOBRE EL DESTINO DEL DEUDOR 19 pg.
XII. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN 20 pg.
XIII. PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR EL
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS 21 pg.
XIV. REQUISITOS QUE SE DEBEN ANEXAR EN LA
SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE CRDITOS 22 pg.
XV. ORDEN DE PRELACIN QUE SEALA LA
NORMAS DE RECONOCIMIENTO DE CRDITOS 22pg.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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CAPITULO II
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS LABORALES
I. EL PRIVILEGIO DE LOS CRDITOS LABORALES 28 pg.
II. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS
CRDITOS LABORALES 28 pg.
III. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE
LA REALIDA 32 pg.
IV. RECONOCIMIENTO DE CRDITOS LABORALES EN
CASO DE ACREEDORES VINCULADOS. 32 pg
CAPITULO III
I. LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA COMO SOLICITANTE
DE LA DECLARACIN DE CONCURSO DE UN DEUDOR 38 pg.
II. LA COMUNICACIN DEL CRDITO TRIBUTARIO Y SU
RECONOCIMIENTO 47pg
CONCLUSIONES 105 pg
BIBLIOGRAFA 106 pg
ANEXOS 107 pg
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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INTRODUCCIN
Cabe sealar que en la los procedimientos concrsales estn regulados por la
Ley N 27809 - Ley General del Sistema Concursal y que se aplica a las
situaciones en las que se presenta un concurso de acreedores frente a un solo
deudor, de forma tal que, si dichos acreedores ejercieran las acciones legales
que tienen disponibles para obtener el cobro de sus crditos colocaran al
deudor en una situacin inmanejable y que le impedira cumplir con todos los
acreedores.
El Sistema Concursal busca establecer una serie de reglas para que los
acreedores puedan cobrar sus crditos en una forma ordenada y que, de ser
posible, le permitan al deudor reestructurarse financieramente para seguir
operando o, de no ser posible la reestructuracin, que se liquide en funcin a
disposiciones que cautelen los intereses de todos los acreedores.
En el presente informe desarrollaremos las principales disposiciones que se
aplican a los procedimientos concursales en nuestro pas, cabe recalcar que
adems desarrollaremos temas en relacin al anlisis del caso de deporte
universitario con el fin de llegar a un analis adeacuado y que ello a la vez nos
permite verificar el cumplimiento de requisitos establecidos en la ley..
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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CAPITULO I
DERECHO CONCURSAL PERUANO
I. FINALIDAD DEL SISTEMA CONCURSAL1
De manera general, podemos sealar que el Sistema Concursal tiene por
finalidad ordenar la concurrencia de una pluralidad de acreedores frente a
un deudor.
Los procedimientos concursales buscan evitar que el deudor incurra en una
situacin de insolvencia o que encontrndose en ella, se le den alternativas
de reflotamiento, a travs de una reprogramacin de los pagos,
condonacin de intereses y otras opciones que se aprueben en el Plan de
reestructuracin o en el Convenio Global de Refinanciamiento.
Aunque pueda parecer poco conveniente para los acreedores, finalmente el
procedimiento concursal tiene como efecto que la mayor cantidad de
acreedores puedan cobrar la mayor parte de sus crditos.
II. APLICACIN Y ENTIDAD COMPETENTE
El procedimiento concursal es aplicable a toda persona natural o jurdica
que se encuentre en el pas.
Se excluyen a los organismos pblicos y dems entes de derecho pblico;
las AFPs, las empresas que forman parte del sistema financiero o del
sistema de seguros. Tampoco se encuentran comprendidos en la Ley los
patrimonios autnomos, salvo las sociedades conyugales y sucesiones
indivisas.
La entidad competente ante la cual se tramitan los procedimientos
concursales es la Comisin de Procedimientos Concursales del Indecopi.
III. PATRIMONIO COMPRENDIDO EN EL CONCURSO2;
1 http://www.aempresarial.com/web/revitem/43_10556_46817.pdf
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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Cuando un deudor es sometido a un procedimiento concursal, ya sea a
pedido del propio deudor o de los acreedores, se determinan cules son los
crditos por los cuales debe responder y tambin cul es su patrimonio, con
el cual debe cubrir dichos crditos.
Para tal efecto, el patrimonio comprendi-do en el procedimiento concursal
es la to-talidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor, con
excepcin de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos
por leyes especiales.
IV. CRDITOS QUE PUEDEN PRESENTARSE AL CONCURSO
Como hemos sealado, la finalidad del procedimiento concursal es procurar
que el deudor pueda cumplir con todas sus obligaciones o, de no ser ello
posible, que se haga una liquidacin ordenada de su patrimonio para cubrir
sus deudas en la mejor medida.
Por lo tanto, un punto primordial del procedimiento concursal es determinar
cules son los crditos que quedan sometidos al concurso, pues de lo
contrario, podra ocurrir que algunos acreedores queden sin posibilidad de
cobrar o que acreedores que deben estar comprendidos en el concurso se
liberen de l.
Los derechos de crdito que pueden ser exigidos en el procedimiento
concursal son todos aquellos generados hasta antes de la publicacin del
aviso de sometimiento del deudor al procedimiento. Los crditos generados
con posterioridad a la publicacin del aviso, no entran al procedimiento
concursal y deben ser pagados segn sus propias condiciones.
La excepcin a la regla aplicable a los crditos posconcursales, es decir,
originados luego de la fecha de publicacin del sometimiento al concurso,
2 http://www.aempresarial.com/web/revitem/43_10556_46817.pdf
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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es cuando se decide la disolucin y liquidacin del deudor. En tal caso,
todos los crditos, incluyendo los posconcursales, son incorporados al
procedimiento concursal y deben ser considerados dentro de la liquidacin.
V. SOBRE LA SUSPENSIN DE LA EXIGIBILIDAD3:
Una vez que se da inicio al procedimiento concursal, se aplica una
suspensin en la exigibilidad de los crditos que son materia del concurso.
Esto implica la imposibilidad de ejecutar medidas cautelares contra los
bienes del deudor.
La suspensin se mantiene hasta el momento en que se apruebe el Plan de
Reestructuracin, el Convenio Global de Refinanciamiento o el Convenio de
Liquidacin, segn sea el caso.
La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los
acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que
hubieran constituido garantas reales o personales a su favor, los que se
subrogarn de pleno derecho en la posicin del acreedor original.
En el caso de concurso de una sucursal la inexigibilidad de sus
obligaciones no afecta la posibilidad de que los acreedores puedan dirigirse
por las vas legales pertinentes contra el patrimonio de la princi-pal situada
en territorio extranjero.
La suspensin de la exigibilidad de las obligaciones va de la mano con la
proteccin del patrimonio del deudor, que implica que a partir de la fecha de
la publicacin del sometimiento al concurso, las autoridades que conocen
de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta
extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenarn, bajo su
3 3 http://www.aempresarial.com/web/revitem/43_10556_46817.pdf
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el patrimonio del
deudor y si ya estn ordenadas tales medidas, se debern abstener de
trabarlas.
Si las referidas medidas cautelares han sido trabadas se deber ordenar su
levanta-miento y la devolucin de los bienes involucrados en la medida
cautelar a quien ejerza la administracin del patrimonio del deudor.
En el mismo sentido, el patrimonio del deudor sometido a concurso no
puede ser objeto de ejecucin forzosa en ningn supuesto, salvo para los
crditos posconcursales. Tampoco proceder la ejecucin judicial o
extrajudicial de los bienes del deudor afectados por garantas, salvo que las
garantas estuvieran destinadas a cubrir obligaciones de terceros.
Como se puede apreciar, esta suspensin no constituye un beneficio o
derecho para que el deudor se libere de la responsabilidad de pagar sus
deudas, sino que se aplica con la finalidad de ordenar el pago de sus
obligaciones y evitar que cada acreedor, en forma independiente, pueda
ejercer acciones de cobro que per-judiquen el procedimiento concursal.
VI. SOBRE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS DE DISPOSICIN:
Para evitar el desmedro del patrimonio del deudor y procurar que los
acreedores recuperen sus crditos, se declararn ineficaces e inoponibles
frente a los acreedores los gravmenes, transferencias, contratos y dems
actos jurdicos, sean a ttulo gratuito u oneroso, que no se refieran al
desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio
y que hayan sido realizados o celebrados por ste dentro del ao anterior a
la fecha en que es sometido al procedimiento concursal.
De la misma manera, se declararn ineficaces e inoponibles frente a los
acreedores, los actos jurdicos que se detallan a continuacin, celebrados
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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entre la fecha en que el deudor present su solicitud para acogerse a
alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolucin
de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolucin y liquidacin
hasta el momento en que la Junta de Acreedores nombre o ratifique a la
administracin del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio
de Liquidacin, segn sea el caso:
Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la
forma en que se realice;
Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de acuerdo a la
forma pactada o establecida en el contrato o en el ttulo respectivo;
Los actos y contratos a ttulo oneroso, realizados o celebrados por el
insolvente que no se refieran al desarrollo normal de su actividad;
Las compensaciones efectuadas entre obligaciones recprocas entre el
deudor y sus acreedores;
Los gravmenes constituidos y las transferencias realizadas por el deudor
con cargo a bienes de su propiedad, sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito;
Las garantas constituidas sobre bienes del deudor, dentro del plazo
referido, para asegurar el pago de obligaciones contradas con fecha
anterior a ste;
Las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de su patrimonio, desde la
difusin del concurso; y
Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento
patrimonial.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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VII. MODALIDADES DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL 4:
La Ley General del Sistema Concursal regula dos tipos de procedimientos
concursales, cada uno de los cuales busca finalidades distintas y posee sus
propias reglas. Cabe sealar que para el presente trabajo nos
sustentaremos en la primera:
VIII. PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO:
As, el procedimiento concursal ordinario puede ser iniciado a solicitud del
propio deudor o por pedido de sus acreedores.
IX. INICIO DEL PROCEDIMIENTO
La solicitud de acogimiento al procedimiento concursal ordinario procede
cuando el deudor se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
Que ms de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas
e impagas por un perodo mayor a treinta das calendario;
Que tenga prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea
mayor al tercio del capital social pagado.
La solicitud efectuada por el propio deudor debe sealar su pedido de
acceder a una reestructuracin o una liquidacin.
Para acceder a la reestructuracin, el deudor debe presentar un informe
suscrito por su representante legal y por contador pblico colegiado, que
sus prdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su
capital social pagado. El deudor tambin especificar los mecanismos y
requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentar
una proyeccin preliminar de sus resultados y flujo de caja por un perodo
de dos aos.
4 http://www.bvindecopi.gob.pe/legis/l27809.pdf
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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El sometimiento del deudor a solicitud de los acreedores requiere de una
solicitud presentada por uno o varios acreedores, cuyos crditos se
encuentren vencidos por ms de treinta das y siempre que representen al
menos cincuenta UITs.
No proceder la solicitud con respecto a crditos que se encuentren
garantizados con bienes del deudor o de terceros, salvo cuando la
ejecucin de las garantas sea infructuosa. Tampoco procede la solicitud
con respecto a deudores que se encuentren tramitando su disolucin y
liquidacin de conformidad con la Ley General de Sociedades.
Una vez que se admite la solicitud, se le notifica al deudor para que ste la
responda, procediendo al pago de los crditos, ofreciendo pagar los
crditos o cuestionando los crditos contenidos en la solicitud.
Si no se produce al pago de los crditos y la oposicin del deudor es
desestimada, se declara abierto el concurso y se procede a publicar el
inicio del procedimiento.
Una vez hecha la publicacin, los acreedores deben solicitar, dentro de los
treinta das siguientes, el reconocimiento de sus crditos para participar en
el proceso.
X. RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
El reconocimiento de los crditos no es para tener derecho al cobro, sino
para participar en las juntas de acreedores. Si no se presenta ms de un
acreedor para que reconozcan su crdito, el procedimiento se termina.
Para el reconocimiento de su crdito, los acreedores deben presentar toda
la documentacin e informacin necesarias para sustentar la existencia y
exigibilidad del crdito, indicando los montos por concepto de capital,
intereses y gastos liquidados a la fecha de publicacin del aviso de
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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sometimiento al concurso. Asimismo, debern invocar el orden de prelacin
que les corresponde en caso de liquidacin del patrimonio del deudor.
Los acreedores deben acompaar a su so-licitud de reconocimiento una
declaracin jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculacin con el
deudor. Para este efecto, se consideran como situaciones de vinculacin a
las siguientes:
El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionistas, socios,
asociados de la otra parte o entre una de ellas y los accionistas, socios o
asociados de la otra o entre quienes ostenten tal calidad.
El matrimonio o concubinato, presente o pasado.
La relacin laboral, presente o pasada, que implique el ejercicio de labores
de direccin o de confianza.
La propiedad, directa o indirecta del acreedor o deudor en algn negocio de
su respectiva contraparte. Estn excluidos de esta condicin los tra-
bajadores que sean acreedores de las cooperativas de trabajo a las que
hubieran pertenecido.
La asociacin o sociedad, o los acuerdos similares entre acreedor y deudor.
La existencia de contabilidad comn entre las actividades econmicas de
acreedor y deudor.
La integracin comn de un grupo econmico en los trminos sealados en
la ley de la materia.
Cualquier otra circunstancia que implique una proximidad relevante de
intereses entre acreedor y deudor. Una vez reconocidos los crditos, se
convoca a la junta de acreedores, en la cual se tomarn las decisiones
relativas al destino de deudor y al nombramiento de los administradores o
liquidadores, segn sea el caso. Si la junta de acreedores decide
reestructurar al deudor, entonces se aprueba un Plan de reestructuracin.
Los pagos de los crditos se hacen de acuerdo al Plan.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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nicamente si se decide la disolucin y liquidacin del deudor, ser
obligatorio que el pago de los crditos se haga en funcin al siguiente orden
de prelacin:
PRIMERO: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los
trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los
regmenes previsionales administradas por la Oficina de Normalizacin
Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros
regmenes previsionales creados por ley, as como los intereses y gastos
que por tales conceptos pudieran originarse;
SEGUNDO: Aportes impagos al Seguro Social de Salud incluyendo los
intereses, moras, costas y recargos que stos generen; y los crditos
alimentarios;
TERCERO: Los crditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis,
warrants, derecho de retencin o medidas cautelares que recaigan sobre
bienes del deudor, siempre que la garanta correspondiente haya sido
constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con
anterioridad a la fecha de publicacin a que se refiere el artculo 32. Las
citadas garantas o gravmenes, de ser el caso, debern estar inscritas en
el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de
acreedores. Estos crditos mantienen el presente orden de preferencia aun
cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para
cancelar crditos de rdenes anteriores, pero slo hasta el monto de
realizacin o adjudicacin del bien que garantizaba los crditos;
CUARTO: Los crditos de origen tributario del Estado, sean tributos,
multas, intereses, moras, costas y recargos; y,
QUINTO: Los crditos no comprendidos en los rdenes precedentes; la
parte de los crditos tributarios que, conforme al literal d) del artculo 48.3
de la Ley, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los
crditos del tercer orden que excedieran del valor de realizacin o
adjudicacin del bien que garantizaba dichos crditos.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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JUNTA DE ACREEDORES:
Las decisiones que se adoptan al interior del procedimiento concursal
ordinario son tomadas por la Junta de Acreedores, conformada por todos
los acreedores reconocidos y un representante del Indecopi. En la Junta,
los votos de los acreedores tienen un peso determinado por el porcentaje
que representan sus crditos sobre el total de los crditos que forman parte
del concurso.
La Junta se instala en virtud a la convocatoria que debe efectuar el Indecopi
dentro de los diez das siguientes a la publicacin del aviso que contiene el
resumen de las solicitudes de reconocimiento de crditos aprobadas.
El deudor puede participar en las reuniones de la Junta de Acreedores
nicamente para manifestar su posicin con respecto al procedimiento
concursal, pero no tiene derecho a voto.
Para su participacin en las Juntas, los acreedores pueden asistir
personalmente o hacerse representar, para lo cual debe-rn acreditar a sus
representantes con una anticipacin no menor de dos das a la fecha
convocada. Cuando se trate de acreedores personas jurdicas podrn ser
representadas por su representante acre-ditado o por cualquier persona a
quien ste delegue su representacin mediante carta poder simple con
firma legalizada.
En su reunin de instalacin, la Junta de Acreedores puede pronunciarse
sobre los siguientes aspectos:
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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Eleccin de sus autoridades.
Decisin sobre el destino del deudor.
Aprobacin del rgimen de administracin o designacin del Liquidador, de
ser el caso.
Aprobacin del Plan de Reestructuracin o del Convenio de Liquidacin, de
ser el caso.
Nombramiento del Comit de Junta de Acreedores y delegacin de
facultades.
De manera general, la Junta de Acreedores tiene las siguientes
atribuciones:
Decidir el destino del deudor, pu- diendo optar entre cualquiera de las
siguientes alternativas:
El inicio de una reestructuracin patrimonial conforme a lo establecido en el
Captulo V del Ttulo II de la Ley; o
La disolucin y/o liquidacin, con excepcin de los bienes inembargables,
en cuyo caso ingresar a una disolucin y liquidacin conforme a lo
establecido en el Captulo VI del Ttulo II de la Ley;
Supervisar la ejecucin de los acuerdos que haya adoptado conforme al
literal anterior, para lo cual podr tomar todas las medidas que considere
pertinentes;
Solicitar al administrador o liquidador, segn el caso, la elaboracin de
informes econmicos financieros que considere necesarios para la
adopcin de sus acuerdos;
Designar de entre sus miembros a un Comit en el cual podr delegar en
todo o en parte las atribuciones que le confiere esta Ley, con excepcin de
la decisin a que se refiere el literal a) del presente artculo, la aprobacin
del Plan de Reestructuracin o Convenio de Liquidacin, segn el caso, y
sus modificaciones; y
En caso de que la Junta de Acreedores decida por la reestructuracin y
opte por la capitalizacin de sus acreencias, podr en cualquier momento
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
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ajustar el patrimonio del deudor, previa auditora econmica, realizada por
auditores registrados ante el Indecopi.
XI. DECISIN SOBRE EL DESTINO DEL DEUDOR
Tal como hemos mencionado, la Junta de Acreedores debe tomar la
decisin acerca del destino del deudor, pudiendo optar por su
reestructuracin o por su disolucin y liquidacin.
REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL
Si la Junta de acreedores decide que el deudor puede continuar con su
actividad empresarial, entonces se inicia una etapa de reestructuracin por
el plazo que se establezca en el Plan de Reestructuracin correspondiente.
Como parte de la reestructuracin la Junta debe decidir cul ser el
rgimen de administracin temporal del deudor durante esta etapa. Siendo
as, la Junta puede optar por:
La continuacin del mismo rgimen de administracin;
La administracin del deudor por un Administrador inscrito ante el Indecopi.
Un sistema de administracin mixta que mantenga en todo o en parte la
administracin del deudor e involucre obligatoriamente la participacin de
personas naturales y/o jurdicas designadas por la Junta.
Durante la reestructuracin queda en suspenso la competencia de la Junta
de Accionistas o de Asociados o el titular, cuyas funciones sern asumidas
por la Junta de Acreedores, la cual podr adoptar todos los acuerdos
necesarios para la administracin y funcionamiento del deudor durante la
reestructuracin, incluyendo la facultad de aprobar balances, acordar la
transformacin, fusin o escisin de la sociedad, cambio de razn, objeto o
domicilio social, aumentos de capital y modificaciones estatutarias.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
20
El plan de reestructuracin que debe ser aprobado por la Junta de
Acreedores, contiene las reglas aplicables para que el deudor pueda
reflotar su negocio a la vez que se va cumpliendo con el pago de los
crditos comprendidos en el concurso. Cabe sealar que el pago de los
crditos se efecta en la forma, plazos y prelacin que seale el propio Plan
de Reestructuracin.
Si se incumple el Plan de Reestructuracin, cualquier acreedor puede
solicitar que se declare la disolucin del deudor y se proceda a su
liquidacin. De la misma manera, si la Administracin nombrada determina
que la reestructuracin no es viable, debern solicitar tambin el cambio del
destino del deudor para su disolucin y liquidacin. En cualquier caso,
cuando lo soliciten acreedores que representen el 30% de los crditos
reconocidos, se podr cambiar la decisin sobre el destino del deudor.
XII. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN:
Como se ha sealado, la Junta de acreedores puede decidir la disolucin y
liquidacin del deudor si considera que no existe posibilidad de
reestructurarlo. En tal supuesto, se procede a la liquidacin del patrimonio
del deudor para efectuar el pago de los crditos hasta donde alcance dicho
patrimonio y siguiendo el orden de prelacin sealado con anterioridad.
Se debe tener en cuenta que esta disolucin y liquidacin es distinta a la
regulada por la Ley General de Sociedades. Aunque ambos procedimientos
tienen el mismo objetivo, en la liquidacin de la Ley General de Sociedades
no es obligatorio seguir ningn orden de prelacin para efectuar los pagos a
los acreedores. Acordada la disolucin y liquidacin, se debe aprobar un
Convenio de Liquidacin, que contendr las reglas que debe seguir el
liquidador para liquidar el patrimonio del deudor.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
21
Si se cubren todos los crditos con el patrimonio del deudor, el remanente
es entregado a los socios o titulares del deudor y, posteriormente, el
liquidador debe solicitar la inscripcin de la extincin del deudor ante los
Registros Pblicos, si se trata de personas jurdicas.
Pero, si se agota el patrimonio del deudor y quedan obligaciones pen-
dientes, el liquidador debe proceder a solicitar la declaracin de quiebra del
deudor.
La quiebra se tramita ante el Poder Judicial y tiene por efecto la
desaparicin del deudor, si fuera persona jurdica y la inhabilitacin para el
deudor persona natural de formar sociedades o participar en ellas,
representar a una persona jurdica, o administrar o liquidar patrimonios de
personas naturales y jurdicas.
La inhabilitacin antes sealada se levanta luego de cinco aos.
El procedimiento de quiebra regulado en la Ley General del Sistema
Concursal tambin se aplica para los procedimientos de disolucin y
liquidacin tramitados en virtud a la Ley General de Sociedades.
XIII. PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE
CRDITOS
Los acreedores debern presentar toda la documentacin e informacin
necesarias para sustentar el reconocimiento de sus crditos, indicando los
montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de
publicacin del aviso a que se refiere el artculo 32, e invocar el orden de
preferencia que a su criterio les corresponde con los documentos que
acrediten dicho orden.
Con la solicitud se deber incluir una declaracin jurada sobre la existencia
o inexistencia de vinculacin con el deudor, de acuerdo al artculo 12.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
22
Para el reconocimiento de crditos tributarios, cada entidad del sector
pblico presentar su solicitud a travs de los representantes designados
por el Ministerio de Economa y Finanzas o, en forma independiente, segn
considere conveniente.
Los crditos de origen laboral podrn ser presentados, para su
reconocimiento, por su representante titular ante la Junta, designado
conforme a las normas de la materia o, en forma independiente, por cada
acreedor titular del crdito.
XIV. REQUISITOS QUE SE DEBEN ANEXAR EN LA SOLICITUD DE
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
Los crditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones
presentadas ante entidades administradoras de tributos o de fondos
previsionales, suscritas por el deudor, sern reconocidos por su solo mrito.
Asimismo, sern reconocidos por el solo mrito de su presentacin, los
crditos que se sustenten en sentencias judiciales consentidas o
ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre que su cuanta se desprenda del
tenor de los mismos o que hayan sido liquidados en ejecucin de sentencia.
La Comisin slo podr suspender el reconocimiento por mandato expreso
del Poder Judicial, Arbitro o Tribunal Arbitral que ordene tal suspensin, o
en caso de que exista una sentencia o laudo arbitral que seale la nulidad o
ineficacia de la obligacin.
Los crditos que se sustenten en ttulos valores o documentos pblicos
sern reconocidos por la Comisin por el solo mrito de la presentacin de
dichos documentos, suscritos por el deudor siempre que su cuanta se
desprenda del tenor de los mismos, salvo que considere que requiere
mayor informacin.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
23
Para el reconocimiento de los crditos de origen laboral, y siempre que se
haya acreditado el vnculo laboral de los trabajadores, la Comisin
reconocer los crditos invocados, en mrito a la autoliquidacin
presentada por el solicitante, salvo que el deudor acredite haberlos pagado
o, de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso de que haya
vencido el plazo sealado obligatoriamente para la conservacin de
documentos, se invertir la carga de la prueba en favor del deudor.
Los crditos controvertidos judicial, arbitral o administrativamente sern
registrados por la Comisin como contingentes, siempre que dicha
controversia est referida a su existencia, origen, legitimidad, cuanta o
titularidad, y el asunto controvertido slo pueda dilucidarse en el fuero
judicial, arbitral o administrativo, por ser competencia exclusiva de la
autoridad a cargo. Sern tambin registrados como contingentes, los
crditos derivados de cartas fianza no ejecutadas y de cartas de crdito, en
tanto al momento de su presentacin a la Comisin no haya vencido el
plazo para su honramiento.
La existencia de los crditos contingentes ser puesta en conocimiento de
los dems acreedores. El titular de los crditos contingentes podr acudir a
la Junta con derecho a voz pero sin voto.
XV. ORDEN DE PRELACIN QUE SEALA LA NORMAS DE
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS5
Existe un orden de preferencia en el pago de los crditos, esto es, que los
crditos son pagados segn el orden establecido hasta donde alcancen los
bienes del insolvente. El orden de prelacin o de pago establecido en la ley
es el siguiente (Artculo 42):
5 http://www.caballerobustamante.com.pe/plantilla/2012/Reconocimiento-Creditos-Procedimientos-
Concursales-Indecopi.pdf
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24
PRIMER ORDEN: CRDITOS LABORALES
Los crditos que tengan por origen una deuda laboral son pagados en
primer orden. Dentro de estos tenemos a los crditos cuyo origen es el
pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los
trabajadores, los crditos por aportes impagos al Sistema Privado de
Pensiones o a los regmenes previsionales administrados por la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP), as como los intereses y gastos que por
tales conceptos pudieran devengarse, excepto las comisiones cobradas por
las AFPs.
En este caso no se hace ms que reconocer la prioridad que establece la
Constitucin Poltica del Per de 1993 en su artculo 24 a los trabajadores
(y ex-trabajadores) en el pago de sus remuneraciones y beneficios sociales
sobre cualquier otra obligacin del empleador.
SEGUNDO ORDEN: CRDITOS ALIMENTARIOS
Luego de la deuda laboral, los crditos alimentarios tienen preferencia en el
pago, siempre que estn sustentadas en resoluciones judiciales o acuerdos
conciliatorios conforme a ley. En la prctica no existen muchos titulares de
estas obligaciones que participen en los procesos concursa- les, dado que
los montos usualmente no representan una importante cantidad que
justifique la presentacin de una solicitud de reconocimiento de crditos.
El reconocimiento de estos crditos se presentan slo en el caso que el
deudor insolvente sea una persona natural y no persona jurdica (empresa).
Para determinar el monto de las deudas, judiciales o extrajudiciales, de
origen alimentarias se deben incluir los intereses devengados y gastos de
cobro.
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25
TERCER ORDEN: CRDITOS GARANTIZADOS
Dentro de este orden de preferencia en el pago, tenemos a los crditos
garantizados con hipoteca, garanta mobiliaria, anticresis, warrants, derecho
de retencin, medidas cautelares o por cualquier otro tipo de derechos que
grave el patrimonio del deudor que recaigan sobre bienes del insolvente,
siempre que la garanta o la medida cautelar correspondiente haya sido
constituida, trabada o ejecutada con anterioridad a la fecha de
sometimiento a concurso del deudor.
Siempre ha sido discutible el establecer si las deudas respaldadas con
garantas reales o embargos, deberan tener prioridad sobre las deudas de
naturaleza tributaria, sin embargo, compartimos la idea que resulta
prudente establecer dicha preferencia dada a las deudas garantizadas,
antes que las tributarias, pues el adoptar un criterio contrario hara difcil o
restringido el crdito a las empresas, por la poca expectativa de
recuperacin que tendran los acreedores no tributarios, lo cual es
tremendamente perjudicial ms aun cuando las empresas que atraviesan
por un estado de crisis financiera.
Racionalmente los acreedores solicitan garantas (reales) a sus deudores o
traban medidas judiciales de embargo contra el patrimonio de estos, para
neutralizar los riesgos del incumplimiento en el pago. Sin embargo, de
alterarse el orden de preferencia, esto es, que el acreedor tributario sea
preferido en el pago antes que el acreedor con deuda garantizada,
simplemente provocara que muchas de estas transacciones crediticias no
se celebren, dado el alto riesgo de verse impagos. Es por ello que los
acreedores garantizados desplazan a los tributarios, por cuanto se debe
promover la oferta de crdito a las empresas, la cual solucionara gran parte
de sus problemas econmicos y financieros precisamente en aquellas que
vienen atravesando un estado de falencia econmica.
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26
CUARTO ORDEN: CRDITOS TRIBUTARIOS
En el cuarto orden de prelacin se encuentran los crditos de origen
tributario del Estado (Sunat, Aduanas, etc.), incluidos los del Seguro Social
de Salud - ESSA- LUD, sean stos tributos, multas, intereses, moras,
costas y recargos, de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Tributario o en
la legislacin respectiva.
Dicho orden de preferencia es en espritu concordante con lo sealado en
el Artculo 6 del Cdigo Tributario, Decreto Supremo N 135-99-EF
(19.08.99), aunque cabe apuntar que esta norma hace referencia que slo
los acreedores titulares de derechos reales "inscritos tienen prelacin
sobre las deudas por tributos, mientras que la Ley General del Sistema
Concursal ampla la preferencia (de tercer orden) a cualquier otro derecho
que "garantice la obligacin, no importando si el acreedor tiene inscrito o
no su derecho.
Creemos que el aceptar la prioridad de tercer orden a los acreedores con
derechos garantizados no inscritos, va contra un principio de transparencia
en el mercado, habida cuenta que dichos derechos por adolecer de
inscripcin registral (esto es de "publicidad), tendran efectos erga omnes
no slo contra los acreedores tributarios sino dems contra acreedores
comunes (sin derechos garantizados), no habiendo ninguna justificacin
para establecer la prioridad a estos "derechos ocultos, toda vez que,
incluso, pueden ser concedidos con posterioridad, hecho que no solo
aumenta la inseguridad de las transacciones crediticias sino que adems
promueve el fraude.
Sin embargo, el criterio que consideramos correcto del Cdigo Tributario y
que debiera aplicarse a los procesos concursales es relegado por la propia
Ley General del Sistema Concursal, cuando en su Segunda Disposicin
Final seala que en los casos de empresas o patrimonios sometidos a
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
27
procesos concursales, las disposiciones contenidas en sta ley sern de
aplicacin preferente a las dems normas que rigen y regulan la actividad
de los agentes del mercado, dentro de los cuales se encuentra el Cdigo
Tributario. En este sentido, debiera corregirse este conflicto normativo
referido a la preferencia de acreedores, consagrando la prioridad de los
acreedores titulares de acreencias inscritas sobre aquellas que no son,
incluidas las tributarias y las garantizadas sin inscripcin registral.
QUINTO ORDEN: CRDITOS QUIROGRAFARIOS
se encuentran todos los dems crditos impagos, dentro de los cuales
ubicamos a la parte de los crditos tributarios que sean transferidos del
cuarto al quinto orden por ser equivalentes al porcentaje promedio
capitalizado o condonado por los acreedores incluidos en el orden de
preferencia en el cual exista el mayor monto de crditos reconocidos y que
no mantengan vinculacin. Asimismo se ubican los saldos de los crditos
del tercer orden no cancelados con el producto de los bienes afectados a su
pago.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
28
CAPITULO II
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS LABORALES
I. EL PRIVILEGIO DE LOS CRDITOS LABORALES:
Los crditos laborales gozan de un privilegio especial que tiene sede
constitucional. En efecto, el artculo 24 de la Constitucin establece que
el pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales del
trabajador
II. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS CRDITOS
LABORALES
1. LEGITIMACIN PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO
El artculo 37.4 de la Ley Concursal establece dos vas de
reconocimiento de los crditos de origen laboral. Bien por el
representante de los crditos laborales, designados conforme a la
legislacin correspondiente -y segn las pautas establecidas por la
Octava Disposicin Complementaria y Final-, o bien en forma
independiente por el respectivo titular del crdito (trabajador o ex
trabajador). Cabra preguntarse, no obstante, qu sucede en
aquellos casos en los que exista en la empresa deudora una
organizacin representativa de los intereses de los trabajadores
afectados (sindicato, seccin sindical). Esta podra solicitar, en
representacin de sus afiliados, el reconocimiento de los crditos
respectivos?
La respuesta debera ser afirmativa si tenemos en cuenta lo
establecido en el artculo 8 del Texto nico Ordenado de la Ley de
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
29
Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo
N 010-2003-TR, que consagra como una de las funciones de las
organizaciones sindicales la representacin del conjunto de
trabajadores dentro de su mbito, en los conflictos, controversias o
reclamaciones de naturaleza colectiva y tambin en los de
naturaleza individual, en este ltimo caso, siempre que el trabajador
no opte por accionar directamente en forma voluntaria o por mandato
de la ley. Como seal la Sala de Defensa de la Competencia en la
resolucin 030-96-TRI/Indecopi, de fecha 21 de agosto de 1996,
estamos ante una representacin de tipo legal que faculta al
sindicato a representar los intereses de sus afiliados dentro en un
procedimiento que tiene por finalidad la proteccin de sus derechos.
No obstante, consideramos que estamos ante un tipo de
representacin subsidiaria en caso que el trabajador decida solicitar
directamente el reconocimiento de su crdito, como expresamente se
lo reconoce el ordenamiento concursal y laboral. As lo ha
considerado la Segunda Sala de Defensa de la Competencia en la
resolucin N 0636-2009/SD2-INDECOPI al sealar que si bien el
Sindicato representa a sus afiliados en las controversias de carcter
individual, los trabajadores mantienen siempre su derecho a accionar
por su propia cuenta. Adems, en la resolucin citada, la Sala agrega
que si bien el Sindicato puede representar a los trabajadores en los
procedimientos administrativos para solicitar el reconocimiento de
crditos laborales adeudados, es necesario que el Sindicato acredite
la titularidad de los crditos invocados de cada trabajador al que
representa.
En cualquier caso, debe quedar claro que este tipo de representacin
opera en la etapa del reconocimiento crditos, puesto que, como se
ver ms adelante, la representacin de los crditos laborales ante la
Junta de Acreedores se ejerce necesariamente por el representante
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
30
elegido conforme a las normas sobre la materia, conforme a las
pautas de la Octava Disposicin Complementaria y Final de la Ley
Concursal. En este caso, el legislador ha querido que un nico
representante sea el que canalice en esta instancia la posicin de
todos los acreedores laborales (sindicalizados y no sindicalizados;
trabajadores y ex trabajadores).
1. DOCUMENTACIN SUSTENTARA
Para reconocer un crdito de origen laboral lo primero que se exige
es que el solicitante acredite la existencia del vinculo laboral
(presente o pasado) por cualquier medio idneo a tal fin (un contrato
de trabajo, una boleta de pago, una sentencia judicial consentida,
una acta de conciliacin, etc.), tal y como lo establece el artculo 39.4
de la Ley Concursal.
Acreditado el vnculo laboral, la Comisin de Procedimientos
Concursales del Indecopi (en adelante la Comisin) reconocer el
crdito por el solo mrito de la autoliquidacin presentada por
solicitante. No obstante, el deudor podr acreditar haber pagado el
crdito cuyo reconocimiento se solicita o que dicho crdito no existe
(por ejemplo, el asunto fue controvertido judicialmente y el juzgador
desestim la pretensin del trabajador), o que el trabajador no
cumple con los requisitos para gozar del beneficio laboral reclamado
(por ejemplo, un trabajador part-time que solicita el reconocimiento
de la compensacin por tiempo de servicios no pagada).
Finalmente, el artculo comentado establece que una vez vencido el
plazo sealado en la ley para la conservacin de documentos, la
carga probatoria de la existencia del crdito, se invierte a favor del
deudor o, lo que es lo mismo, que la probanza de su existencia
corresponder al acreedor. Esta norma es acorde con lo establecido
en el artculo 5 del Decreto Ley N 25988, Ley de Racionalizacin del
Sistema Tributario Nacional y de Eliminacin de Privilegios y
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
31
Sobrecostos, en virtud del cual las empresas cualquiera que sea su
forma de constitucin y siempre que no formen parte del Sector
Pblico Nacional, estarn obligadas a conservar los libros,
correspondencia y otros documentos relacionados con el desarrollo
de su actividad empresarial, por un perodo que no exceder de
cinco aos, contado a partir de la ocurrencia del hecho o la emisin
del documento o cierre de las planillas de pago, segn sea el caso.
Transcurrido dicho perodo, las empresas se encuentran facultadas
para disponer de dichos documentos para su reciclaje o destruccin.
Slo en el caso de las planillas de pago de remuneraciones, stas
debern ser remitidas a la Oficina de Normalizacin Previsional. La
citada norma seala expresamente que en cualquier supuesto,
inclusive en materia laboral, luego de transcurrido el mencionado
perodo, corresponder a la parte que alega un derecho su probanza.
Sobre el particular, la Primera Sala de Defensa de la Competencia en
la resolucin N 0916-2010/SC1-INDECOPI ha aprobado un
precedente de observancia obligatoria que interpreta los alcances de
la inversin de la carga probatoria prevista en el comentado artculo
39.4 de la Ley Concursal. En ese sentido, la Sala ha precisado que
dicha inversin de la carga probatoria significa que el solicitante del
reconocimiento del crdito deber acreditar tan slo la existencia y
cuanta de aquellos crditos correspondientes a fechas anteriores a
los ltimos cinco durante el cual la Compaa estuvo obligada a
conservar los documentos, ms ello no supone que el solicitante se
encuentre en la obligacin de acreditar que el deudor no pag. Al
respecto, la Sala estara tomando como precedente un criterio antes
ya recogido por los Tribunales Laborales en el sentido de que la
inversin de la carga de la prueba por aquellos perodos anteriores a
los cinco aos antes anotados, no libera al empleador de la obligacin
de acreditar que cumpli con sus obligaciones.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
32
En efecto, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la Casacin N 1745-
03-La Libertad, seal que si bien el recurrente considera que (...)
luego de transcurrido el indicado plazo, la prueba de los derechos que
se pudiera derivar del contenido de los citados documentos ser de
cargo de quien alegue el derecho, y, por tanto, corresponde al
trabajador probar que ha cumplido con los requisitos para tener
acceso a tales derechos (...) corresponde al empleador demandado
probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas
legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y
el contrato individual de trabajo.
De esta manera, la Sala de Defensa de la Competencia ha recogido
en su precedente el citado pronunciamiento judicial en el sentido que
la antes aludida inversin probatoria no implica la obligacin del
trabajador de acreditar que el empleador no cumpli con abonar los
conceptos que reclama sino tan slo, probar que tuvo derecho a los
mismos que, en el caso de los crditos concursales se traduce en
tener que acreditar la existencia de los crditos y su cuanta.
III. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD6:
Una de las novedades importantes de la Ley Concursal fue la
consagracin del principio de primaca de la realidad y su utilizacin en
el reconocimiento de los crditos laborales. En efecto, el artculo 40 de
dicha norma dispone que para el reconocimiento de los crditos de
origen laboral, la Comisin podr aplicar el principio de primaca de la
realidad. Un paso adicional se dio con el Decreto Legislativo N 1050,
cuyo artculo 14 precisa que ya no es necesario que el acreedor
invoque a la Comisin la aplicacin del referido principio, sino que esta
podr aplicarlo de oficio. Segn reza el artculo comentado, en virtud del
6 NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
catlica del Per, Lima, 2009, pg. 41
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
33
principio de primaca de la realidad, la Comisin privilegia los hechos
verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan
el crdito.
El principio de primaca de la realidad es un principio de clara vertiente
procesal que fue introducido y recreado en nuestro medio por la
jurisprudencia de los tribunales de trabajo, permitiendo al juez laboral
preferir lo que ocurra en los hechos y no lo que las formas o documentos
sealen. Es decir, son los hechos lo que mandan y sern stos los que
prevalezcan, inclusive sobre lo que las partes dicen que ocurre. Como
recuerda Neves Mujica, este principio no hace sino recoger un clsico
aforismo del derecho civil que establece que "las cosas son lo que su
naturaleza y no su denominacin determina'8 Y es que el ordenamiento
jurdico laboral presenta un conjunto de reglas y principios de carcter
imperativo o indisponible frente a los cuales los incumplimientos del
empleador o los actos de particulares que pretendan sustraer
indebidamente a una prestacin subordinada de servicios del mbito de
aplicacin del derecho del trabajo, carecen de validez.
Cabe sealar que no estamos ante la primera oportunidad que se concede
a una autoridad administrativa la posibilidad de acudir al principio de
primaca, para revertir situaciones ilcitas que pudieran perjudicar los
intereses de los trabajadores. En efecto, fue el Decreto Legislativo 910, Ley
General de Inspeccin del Trabajo y Defensa Gratuita del Trabajador, el
que dio carta de ciudadana al principio de primaca de la realidad,
otorgndole al inspector de trabajo una herramienta de la mayor
importancia para la verificacin del cumplimiento de las obligaciones
laborales del empleador. Actualmente, el artculo 2 de la Ley N 28806,
Ley General de Inspeccin del Trabajo, consagra al principio de la primaca
de la realidad como uno de los principios ordenadores que rige el sistema
de inspeccin del trabajo.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
34
Para algunos no deja de ser controvertida la decisin del legislador de
otorgar a rganos de naturaleza administrativa la facultad de aplicar un
principio cuyo mbito de actuacin es, esencialmente, en sede judicial. No
obstante, consideramos que el reconocimiento del principio de primaca de
la realidad por la Ley Concursal dota a la Comisin de un recurso que dar
mayor transparencia al procedimiento concursal y, especialmente,
garantizar de mejor manera los intereses de los acreedores laborales.
Son muchos los casos en los que puede acudirse al principio de primaca
de la realidad, pero el caso paradigmtico -y que con mayor frecuencia se
presentar a la decisin de la Comisin- es, sin duda alguna, el de la
locacin de servicios que pretende encubrir un contrato de trabajo,
amparndose, supuestamente, en una libre y espontnea decisin de las
partes y en una pretendida autonoma del servicio prestado por el locador.
Un encubrimiento de esta naturaleza tiene por finalidad la elusin de los
derechos y obligaciones que se derivan de una relacin de naturaleza
laboral. Sobre el particular, la Primera Sala de Defensa de la Competencia
en la resolucin N 1164-2009/SC1- INDECOPI ha sealado que para
presumir la existencia de un contrato de trabajo deben confluir
necesariamente la prestacin personal del servicio, la contraprestacin
remunerativa y el vnculo de subordinacin jurdica, elementos de la
relacin laboral que el solicitante del reconocimiento del crdito deber
acreditar mediante la documentacin necesaria que permita la verificacin
de las manifestaciones o rasgos sintomticos de la relacin laboral.
Sin embargo, es tambin posible que lo contrario a la intensin de eludir las
obligaciones laborales ocurra, es decir, que las partes simulen la existencia
de un contrato de trabajo para obtener indebidamente los favores, no tanto
de la legislacin laboral, sino la de carcter previsional. Otros supuestos
comunes son la contratacin de personal a travs de figuras de
intermediacin laboral no permitidas y la celebracin de contratos de trabajo
sujetos a modalidad, escondiendo relaciones de trabajo indeterminado. En
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
35
todos estos casos, an cuando se cuente con el consentimiento del
trabajador, deber preferirse la realidad frente a la apariencia, dejando sin
efecto el acto de encubrimiento.
Las consecuencias de aplicacin de este principio por parte de la Comisin
son importantes y tienen una repercusin directa en el crdito reconocido.
As, la calificacin como laboral de una relacin contractual establecida
formalmente por las partes como civil, supone necesariamente reconocer
los beneficios laborales no reconocidos ni pagados por el empleador. Pero
adems, dichos crditos se desplazan automticamente del quinto al primer
orden de preferencia.
IV. RECONOCIMIENTO DE CRDITOS LABORALES EN CASO DE
ACREEDORES VINCULADOS7:
La institucin de la vinculacin entre acreedor y deudor en materia
concursal tiene por finalidad (...) que se active una presuncin vlida
acerca de la posibilidad de que dicho vnculo o relacin pueda influir
negativamente en el desenvolvimiento de stos durante el proceso
concursal (...)s. De esta manera, la institucin en cuestin lo que pretende
es evitar que los acreedores vinculados perjudiquen a los acreedores que
no lo son, al velar por los intereses del deudor en lugar de actuar de
manera transparente e independiente. As, entre las relaciones que
evidencian relacin entre deudor y acreedor, y que deben ser declaradas
por ambos en la primera oportunidad que se apersonen a la Comisin, se
encuentran las relaciones laborales de direccin o de confianza, conforme
al literal c) del numeral 12.2 del artculo 12 de la Ley Concursal.
Al respecto, segn lo dispuesto por el artculo 43 de la LPCL, el personal
de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador
7 GAGLIUFFI PIERCECHI, Ivo S. Sospechosos comunes. La vinculacin entre deudor y acreedor en el Sistema
Concursal Peruano y sus consecuencias. En: Foro Jurdico, Ao II. N 13, Febrero, 2004, pp.145.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
36
frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte
con aqul las funciones de administracin y control o de cuya actividad y
grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Por su parte, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en
contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin,
teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en
general, a informacin de carcter reservado. Tambin son considerados
trabajadores de confianza aquellos cuyas opiniones o informes son
presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la
formacin de las decisiones empresariales.
El Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento del Decreto Legislativo
728, establece en su artculo 59 la necesidad de calificar los puestos de
direccin y de confianza, comunicando la decisin empresarial a los
trabajadores afectados y consignando la calificacin en el libro de planillas y
las boletas de pago. No obstante, el incumplimiento de esta formalidad no
desnaturaliza la calidad del cargo si puede demostrarse que es
efectivamente de direccin o de confianza. En este mismo orden de ideas,
la LPCL establece que en la calificacin no se ampara el abuso del
derecho, por lo que los trabajadores afectados podran tambin demostrar
que no tienen la calidad que su empleador les ha atribuido.
Lo anterior significa que un trabajador calificado como de direccin o de
confianza puede cuestionar tal calificacin ante la Comisin, a fin de que su
crdito no se considere como un crdito vinculado, amparado en el principio
de primaca de la realidad reconocido en el artculo 40 de la Ley
Concursal? Podra la Comisin, al amparo tambin del mismo principio,
establecer de oficio que determinada relacin es de direccin o de
confianza, a pesar de que no haya sido calificada como tal por el
empleador?
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
37
Debe tenerse presente que, de conformidad con lo establecido en el
artculo 38.5 de la Ley Concursal, el reconocimiento de los crditos
invocados por acreedores vinculados al deudor, slo podr ser efectuado
por la Comisin. Por tanto, es a sta a la que, invocando el principio de
primaca de la realidad, se le podra solicitar, ya no tanto una calificacin
sobre la naturaleza jurdica de la relacin contractual, sino, sobre la base de
asumir que la relacin es de naturaleza laboral, que establezca si es o no
de direccin o de confianza.
En efecto, en la resolucin N 0087-2010/SC1-INDECOPI, la Primera Sala
de Defensa de la Competencia revoc la resolucin de la Comisin que
declar la vinculacin entre la solicitante y la deudora por considerar que
sus labores no eran ni de direccin ni de confianza. En este caso, la
solicitante cuestion ante la Sala la declaracin de vinculacin con la
deudora que la Comisin efectu sobre la base de un escrito en donde,
bajo Declaracin Jurada, la misma solicitante haba manifestado tener
vinculacin. Esto deja en evidencia que el objetivo en el reconocimiento y
declaracin de los crditos laborales, en materia concursal, consiste en
todo momento en privilegiar los hechos sobre las formas, esto es, aplicar el
principio de primaca de la realidad.
Sin embargo, si bien el principio de primaca de la realidad supone que la
Comisin o la Sala deben preferir los hechos verificados sobre las formas o
apariencias contractuales que sustentan el crdito, es importante resaltar
que el artculo 61 del Decreto Supremo N 001-96-TR establece que la
impugnacin de la calificacin en cuestin debe hacerse en sede judicial y
dentro de los 30 das naturales siguientes a la comunicacin respectiva. Por
tanto, en la medida que se haya seguido dicho procedimiento y exista un
pronunciamiento judicial al respecto, no sera posible su revisin por la
Comisin.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
38
CAPITULO III
I. LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA COMO SOLICITANTE DE LA
DECLARACIN DE CONCURSO DE UN DEUDOR
La primera cuestin que ha de plantearse es si la Administracin
Tributaria, como cualquier acreedor privado, puede estar legitimada
para solicitar la declaracin de concurso de un deudor y, en caso
afirmativo, si dicha solicitud ha de ser obligatoria o puede responder a
razones estratgicas segn se considere la opcin ms beneficiosa
para la defensa de su posicin acreedora.
En el caso de la Hacienda Pblica del Estado, el amparo normativo
para el ejercicio de cualquier accin judicial lo establece el art. 8 de la
Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP).
Artculo 8. Ejercicio de acciones judiciales por la Hacienda Pblica
estatal.
La Hacienda Pblica estatal podr ejercitar cualesquiera acciones
judiciales que sean precisas para la mejor defensa de sus derechos.
Por su parte, adems, la Ley concursal establece en su art. 3.1 que
"Para solicitar la declaracin de concurso estn legitimados el deudor y
cualquiera de sus acreedores" lo que parece dejar fuera de toda duda la
legitimacin de la Administracin para instar el procedimiento concursal
de un deudor tributario.
As lo confirma el art. 123 Reglamento General de Recaudacin (RD
939/2005, RGR): Artculo 123. Actuaciones de la Hacienda pblica en
procedimientos concursales y en otros procedimientos de ejecucin
Cuando los derechos de la Hacienda pblica hayan de ejercerse ante
los rganos judiciales, sta iniciar el proceso correspondiente o se
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
39
personar en el proceso ya iniciado conforme a la normativa legal que
resulte de aplicacin.
En la actualidad, en el mbito estatal, la Instruccin Conjunta del Director
General de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria y del Abogado
General del Estado-Director del Servicio Jurdico, de 14 de octubre de 2004,
por la que se establecen reglas de coordinacin en caso de concurso
establece en su instruccin tercera la competencia del Director del
Departamento de Recaudacin para proponer la solicitud de declaracin de
concurso, previo informe del Director del Servicio jurdico de la Agencia
Tributaria.
Ahora bien, para que prospere la declaracin de concurso de un deudor ha
de cumplirse un presupuesto objetivo cual es el de la insolvencia del deudor
comn, entendiendo por tal la imposibilidad de cumplir regularmente sus
obligaciones exigibles (art. 2 LC). En este punto es necesario recordar que
la AT, en tanto que acreedora del crdito tributario, a diferencia de muchos
de los acreedores que concurrirn al proceso, no deber su posicin a la
existencia previa de un contrato, sino que las obligaciones tributarias nacen
de la ley (art. 1089 cc), y, en concreto, de la realizacin del hecho imponible
o del establecimiento de la obligacin de realizar pagos a cuenta de la
obligacin principal (arts. 20, 21 y 23 Ley 58/2003, de 17 de diciembre,
General Tributaria, LGT).
Esta es, en esencia, la caracterstica que har que, en ocasiones, sea difcil
encajar las pretensiones de la Ley Concursal de crear un procedimiento gil
y eficaz con la necesidad de la AT de determinar las deudas tributarias
correspondientes por medio de los procedimientos de aplicacin de los
tributos. Y ello, para que, defendiendo el deber constitucional de contribuir
al sostenimiento de los gastos pblicos (art. 31 de la Constitucin Espaola)
no se frustre el buen fin del proceso concursal y se perjudique
innecesariamente a la masa de restantes acreedores personados en el
mismo.
DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES
40
Como ya se mencion, la posicin acreedora de la Hacienda Pblica surge
de la obligacin legal de contribuir a los gastos pblicos, pero, en el sistema
tributario espaol, la generalizacin de la autoliquidacin ha trasladado al
contribuyente la obligacin de cuantificar dicha obligacin e ingresar su
importe sin perjuicio de la posterior verificacin y comprobacin por la
Administracin (art. 120 LGT). Es decir, a diferencia de la mayora de los
acreedores, cuya posicin traer causa de una decisin previa de suscribir
un contrato, la AT deber analizar si es o no acreedora para personarse en
un proceso concursal ya declarado o para ser ella la que solicite tal
declaracin. Y todo ello, respetando los plazos de que dispone el obligado
tributario para autoliquidar sus obligaciones (algunos de ellos varios meses
despus de que se realice el hecho imponible o de que se produzca la
retencin sobre el salario de los trabajadores) y sujetndose a los plazos y
procedimientos de aplicacin de los tributos sin menoscabar los derechos
del obligado tributario.
Si bien ms adelante se ver el comportamiento de la AT cuando, ante un
concurso declarado, ha de iniciar una actuacin comprobadora por deudas
todava no liquidadas, es evidente que, si nos planteamos el que sea la AT
la que inste la declaracin de concurso, tanto por una cuestin lgica como
de estricta legitimacin activa (slo puede solicitar la declaracin el que sea
acreedor) parece que las deudas han de estar previamente liquidadas, por
haberse cuantificado y ser exigibles (art. 21 LGT).
As pues, nos encontraremos con unas obligaciones tributarias
cuantificadas, exigibles, pero es necesario que, adems, se cumpla el
presupuesto objetivo a que se refiere el art. 2 LC, esto es la insolvencia del
deudor comn. No basta por tanto el impago de una deuda tributaria para
que se cumpla este presupuesto, sino que slo se considera dicha
insolvencia en el deudor que no puede cumplir regularmente sus
obligaciones exigibles.
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Cuando la solicitud de declaracin de concurso la presenta un acreedor,
sea o no la AT, ha de cumplirse lo previsto en el art. 2.4 LC: Si la solicitud
de declaracin de concurso la presenta un acreedor, deber fundarla en
ttulo por el cual se haya despachado ejecucin o apremio sin que del
embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia
de alguno de los siguientes hechos:
1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del
deudor.
2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de
una manera general al patrimonio del deudor.
3. El alzamiento o la liquidacin apresurada o ruinosa de sus bienes por el
deudor.
4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases
siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los
tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas
de la Seguridad Social, y dems conceptos de recaudacin conjunta
durante el mismo perodo; las de pago de salarios e indemnizaciones y
dems retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo
correspondientes a las tres ltimas mensualidades.
Hay pues dos posibilidades, o el acreedor ha intentado infructuosamente la
ejecucin sobre el patrimonio del deudor para satisfacer sus crditos o bien
se produce alguno de los cuatro supuestos que menciona el artculo.
Desde el punto de vista de la AT parece difcil imaginar que, con las
facultades de comprobacin que le atribuye la ley para verificar la existencia
de activos realizables para proceder a su enajenacin forzosa, si llega a
constatar la inexistencia de bienes libres bastantes para el pago, vaya a
instar la declaracin de concurso del deudor, mxime cuando ste es el
motivo que recoge el Reglamento General de Recaudacin (RD 939/2005,
RGR) en su art. 61 para considerar fallido a un obligado:
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Se considerarn fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales
se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables
para el cobro del dbito. En particular, se estimar que no existen bienes o
derechos embargables cuando los posedos por el obligado al pago no
hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pblica de conformidad con lo que
se establece en el artculo 109. Asimismo, se considerar fallido por
insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable
conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda.
La anterioridad en otros procedimientos de ejecucin singular, lo que
parece encajar con lo previsto en el art. 2.4.2 LC. Depender, en tal caso,
de la naturaleza de los crditos que hayan determinado dichos embargos
pues en la mayora de las ocasiones la prelacin establecida en el art.77.1
de la LGT permitir que la Hacienda Pblica tenga derecho a que se
satisfaga su crdito con anterioridad planteando una demanda de tercera
de mejor derecho.
RGR Artculo 122. Terceras a favor de la Hacienda pblica.
Cuando al efectuarse el embargo de bienes se compruebe que estos ya
han sido embargados en el seno de otro procedimiento ejecutivo, judicial o
administrativo, se informar al rgano competente con el detalle necesario
para que este lo comunique al rgano con funciones de asesora- miento
jurdico, a fin de que, si se estima procedente, se ejerciten las acciones
pertinentes en defensa del mejor derecho de la Hacienda pblica
Parece entonces que slo cuando no se considere pertinente el ejercicio de
dicha tercera podra ser conveniente para la Hacienda Pblica la solicitud
de declaracin de concurso, sobre todo teniendo en cuenta el privilegio
general que el art. 91.6 LC otorga a la cuarta parte de los crditos:
La declaracin de fallido podr referirse a la insolvencia total o parcial del
deudor.
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Son crditos con privilegio general: Cabe plantearse la situacin en la que
(...) en un procedimiento de apremio para el cobro de un crdito tributario se
verifique. Los crditos de que fuera titular en la existencia de bienes
embargados con el acreedor que hubiere solicitado la declaracin de
concurso y que no tuvieren el carcter de subordinados, hasta la cuarta
parte de su importe.
Merece especial atencin el apartado 4 del punto 4 del art. 2 LC:
4 El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases
siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres
meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la
Seguridad Social, y dems conceptos de recaudacin conjunta durante el
mismo perodo; las de pago de salarios e indemnizaciones y dems
retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las
tres ltimas mensualidades.
La primera pregunta es si cualquier acreedor puede instar la declaracin de
concurso en base a este apartado o slo los titulares de los crditos
tributarios o de las cuotas impagadas de la Seguridad Social. La siguiente
cuestin ser qu tipo de incumplimiento ser el determinante de que exista
el presupuesto objetivo del concurso, pues no debe olvidarse que, en caso
de que se desestime la solicitud segn el art. 20.1 LC el acreedor que la
solicit ser condenado en costas, salvo excepciones, y podr verse
obligado a indemnizar por los daos y perjuicios causados.
Tericamente nada parece oponerse a que un tercero, acreedor, que no
sea la AT, solicite la declaracin de concurso de su deudor amparndose
en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias. Pero en
la prctica, esta posibilidad choca con el carcter reservado de los datos
con trascendencia tributaria que proclama el art. 95 LGT, lo que har muy
difcil que se puedan aportar los medios de prueba en que fundamente su
demanda como exige el art. 7.2 LC., salvo supuestos especiales de
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legitimacin de aqullos que, sin ser acreedores, pueden conocer tales
situaciones en el deudor por ser socios personalmente responsables o
herederos en el caso de concurso de una herencia (art. 3.3 y 3.4 LC).
Ms dificultad entraa el significado de un concepto jurdico indeterminado
como es "el incumplimiento generalizado" dentro del lmite temporal de los
tres meses anteriores a la solicitud de concurso.
El primer problema es si, dado que nos encontramos con obligaciones
tributarias estatales, autonmicas o locales, ha de darse a la expresin
"generalizado" la misma interpretacin que en el apartado 4.1 cuando
habla de sobreseimiento general en el pago corriente, parece exigir que
sean todos o la mayora de los acreedores los que no pueden obtener el
pago de sus crditos, o, lo que es lo mismo, que ha impagado sus deudas
tributarias con las Administraciones de diferentes mbitos territoriales.
Parece ms razonable entender que, en este apartado, el incumplimiento
generalizado se refiere a que no es suficiente el dejar de pagar una
obligacin tributaria, sea quin sea el titular de ese crdito, dentro de los
tres meses anteriores a la solicitud, sino que habrn de ser varios los
impagos que permitan al juez mercantil, en ese caso concreto, apreciar que
no se trata de un incumplimiento aislado y puntual.
Ms dificultad ofrece el encajar el lmite temporal de los tres meses con los
diferentes plazos que la normativa tributaria establece para el cumplimiento
de las obligaciones tributarias, pues una interpretacin literal parece que
hara ms fcil la existencia de ese incumplimiento generalizado en los
obligados a la autoliquidacin de retenciones, IVA o IGIC con carcter
mensual (caso de las grandes empresas con facturacin superior a los
6.010.121,04 euros anuales) que a los que han de hacerlo trimestralmente.
Tal interpretacin literal podra llevar a entender que un obligado al ingreso
trimestral de las retenciones practicadas sobre las retribuciones a los
trabaja-dores, que no las hubiera ingresado en los ltimos trimestres no
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cumplira el requisito temporal, al no existir un incumplimiento generalizado
durante los tres meses anteriores, mientras s lo cumplira el obligado al
ingreso mensual de dichas retenciones que hubiera dejado de hacerlo en
las tres ltimas mensualidades. No parece que sta deba ser la
interpretacin correcta pues en el primer caso el incumplimiento parece ms
grave por su permanencia en el tiempo. As pues, lo razonable ser pensar
que si en el ltimo trimestre no se ha ingresado alguna obligacin tributaria
y, adems, en periodos anteriores no se ha efectuado el pago de las que se
hubieran devengado y dicha falta de pago persiste en la actualidad, se
cumple el requisito a que se refiere este apartado porque aqullas siguen
siendo exigibles en los tres meses anteriores a la solicitud del concurso.
Una vez analizados los supuestos que han de darse para que sea
declarado el concurso de un deudor, y, en concreto, en cules puede
fundarla un acreedor, hay que preguntarse si la Administracin Tributaria
puede estar interesada en presentar tal solicitud.
Ms adelante se analizar el inmediato efecto que la declaracin de
concurso tiene sobre la autotutela ejecutiva de la Administracin, pero,
teniendo en cuenta que las prerrogativas pblicas se vern afectadas en
lneas generales por la par conditio creditorum, qu puede interesar a la
Administracin acreedora de la declaracin de concurso?
El incentivo para que un acreedor inste el concurso, que consiste en la
consideracin de crdito privilegiado hasta la cuarta parte de su importe,
excluidos los subordinados, podra ser una respuesta. Ante una situacin en
que existiesen crditos que, en un proceso concursal, seran calificados de
ordinarios puede plantearse la ventaja de que, anticipndose a una solicitud
de declaracin de concurso por el deudor o de otro acreedor sea
conveniente mejorar en dicho sentido la calificacin del crdito. No
obstante, el clculo ofrece ciertos problemas. Partamos de una situacin en
la que el deudor ha dejado de pagar las cuotas correspondientes al
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Impuesto sobre Sociedades y se dan los requisitos del art. 2 LC para que
pueda ser declarado en concurso. En principio, tales crditos podran ser
cobrados embargando bienes suficientes y gozando de la prelacin
establecida en el art. 77.1 LGT frente a otros acreedores. En caso de
proceso concursal, tales crditos seran calificados inicialmente como
ordinarios, con lo cual, un 50% de su importe pasara a ser calificado como
privilegiado general por aplicacin del art. 91.4 LC. La duda surge cuando,
si fuera la AT la que hubiera instado el concurso haya de calificarse como
privilegiado, en aplicacin del art. 91.6 LC hasta la cuarta parte de su
importe, porque, en caso de seguirse la interpretacin del Tribunal Supremo
en su sentencia de 19 de enero de 2009 referida al art. 91.4, slo la parte
que no se haya considerado privilegiada por aplicacin de otro precepto
podr ser susceptible de tal mejora de calificacin. Es decir, del 50%
restante, que mantendra su calificacin como ordinario, una cuarta parte
pasara a ser privilegiado. En definitiva un 12,5% del crdito ordinario.
Otro posible motivo para que la AT solicite la declaracin de concurso de un
deudor podra ser que, una vez intentado infructuosamente el embargo de
bienes se haya tenido conocimiento de actos perjudiciales para la masa
activa en los dos aos anteriores, con lo que, si bien es cierto que la AT en
numerosas ocasiones acude a la interposicin de acciones rescisorias o
demandas de nulidad ante la jurisdiccin civil, en aqullas en las que no
hubiere existido intencin fraudulenta (art. 71.1 LC) podra interesarle
solicitar a la administracin concursal el ejercicio de una accin de
reintegracin para que algunos bienes volviesen al patrimonio del deudor.
Tambin cabe apuntar al posible inters de la AT en evitar que el crdito
tributario ya existente se siga incrementando por constatar una conducta de
impago generalizado de los tributos, de forma que las consecuencias que la
declaracin de concurso tiene sobre el deudor, al verse sometido a una
administracin concursal que le sustituya (criterio general en caso de
concurso necesario segn el art. 40.2 LC) sean ms las de prevenir nuevos
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impagos que las de facilitar el cobro de los crditos ya existentes. No
obstante no debe olvidarse que, a estos efectos, el art. 170.5 LGT ya prev
el nombramiento de un funcionario que ejerza de administrador o que
intervenga la gestin del negocio precisamente con tal finalidad, con lo que
la opcin por la solicitud de concurso no parece ser la nica factible para tal
fin.
Por ltimo, otra posibilidad que ha de valorar la AT para solicitar la
declaracin de concurso del deudor tributario es la de solicitar al juez la
adopcin de medidas cautelares en cuanto la misma sea admitida a trmite,
para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. Slo en el caso de
que se plantee la adopcin de una medida cautelar contemplada en la LEC
que no quepa plantearse a la luz del art. 81 LGT, parece que pueda
interesar a la AT acudir al juez mercantil en el seno de un proceso
concursal.
En resumen, puede concluirse que slo en casos muy concretos interesar
a la Administracin Tributaria solicitar la declaracin de concurso de un
deudor, con la limitacin de autotutela ejecutiva que ello supone y las
consecuencias en cuanto a la prelacin del crdito tributario.
II. LA COMUNICACIN DEL CRDITO TRIBUTARIO Y SU RECONOCIMIENTO:
Como dice el art. 49 LC "Declarado el concurso, todos los acreedores del
deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio,
quedarn de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin ms
excepciones que las establecidas en las leyes." Y el crdito tributario no es
una excepcin.
Sin perjuicio de que ms adelante se analizarn los efectos que, sobre los
procedimientos de apremio para el cobro del crdito tributario, tiene la
declaracin del concurso, el primer efecto es la integracin automtica de
dichos crditos en la masa pasiva del concurso. Ahora bien, para que en el
seno del procedimiento se pueda establecer cules son los crditos que se
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han de pagar y por qu orden, primero habrn de constar en el
procedimiento como crditos reconocidos. Dicho reconocimiento es
competencia exclusiva de los administradores concursales segn recoge el
art. 86 LC: Corresponder a la administracin concursal determinar la
inclusin o exclusin en la lista de acreedores de los crditos puestos de
manifiesto en el procedimiento.
Pero, qu ha de hacer la AT para que su crdito sea reconocido en el
seno del proceso concursal?
En primer lugar es necesario destacar que una de las menciones
inexcusables del auto declarativo del concurso es, segn el art. 21.1.5 El
llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la
administracin concursal la existencia de sus crditos, en el plazo de un
mes a contar desde el da siguiente a la publicacin en el "Boletn Oficial del
Estado" del auto de declaracin de concurso, conforme a lo dispuesto en el
artculo 23.
Este artculo, reformado por el RDL 3/09 (BOE de 31 de marzo) para
otorgar certeza al dies a quo del plazo, va a ser el que obligue a los rganos
de la AT a una actuacin gil si se quiere ver reconocido el crdito tributario
pendiente de pago. Hasta esta reforma, la obligatoria publicacin de la
declaracin de concurso en BOE y en un diario de los de mayor difusin en
la provincia donde el deudor tuviera el centro de sus principales intereses,
poda determinar que, dependiendo cul hubiera sido la ltima de las dos
publicaciones obligatorias sa fuera la que se tomara en consideracin para
iniciar el plazo del mes.
La reforma introducida ha declarado solamente obligatoria la publicacin en
BOE, con lo que ser siempre sta la que determine la fecha a partir de la
cual los acreedores habrn de comunicar su crdito.
No obstante, ha de recordarse que el mencionado art. 86 establece tambin
que... Esta decisin se adoptar respecto de cada uno de los crditos, tanto
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de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren
de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razn constaren
en el concurso. Dirige pues a los administradores concrsales la orden de
que, si de la documentacin del deudor se obtiene informacin de la
existencia de deudas tributarias pendientes de pago es obligatorio su
reconocimiento aunque la AT no lo comunique. En este sentido se
pronunci el juzgado de lo mercantil nmero 1 de Bilbao en sentencia de
tres de marzo de 2006, cuando en relacin con un crdito de la Seguridad
Social comunicado fuera de plazo manifest "...Aunque la administracin
concursal entienda que la comunicacin se verifica fuera del plazo general
para el resto de acreedores, lo cierto es que la labor de comprobacin de la
TGSS, es la que permite constatar, con algn retraso, la existencia del
crdito. Esa labor de comprobacin, como se califica por la demandada, no
es ms que la inspeccin propia de todo organismo recaudador, de manera
que no puede hacerse una hermenutica restrictiva de quien interviene en
defensa de un inters pblico, y ha de considerarse que la excepcin del
art. 92.1 LC es de aplicacin y no se ha comunicado de manera
extempornea la totalidad del crdito. Pero adems ha de insistirse (...) que
no slo corresponde al acreedor poner de manifiesto el importe y clase de
su crdito, sino que es obligacin principal y decisiva de la administracin
concursal incluirlos en la lista incluso si no hay comunicacin.
La administracin concursal, en efecto, se encuentra en mejor situacin que
nadie para determinar los crditos que procede incluir en la lista. No puede
limitarse, porque la ley se lo impide, abriendo incluso la posibilidad de
exigencia de responsabilidad (art. 36 LC)
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