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El derecho a la tutela cautelar en el contencioso de la provincia de buenos aires
Cesar Horacio Chavez
05/12/2012
EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Sumario: 1.-Introducción.2.-Las medidas cautelares en el derecho comparado: 2.1. en el proceso de judicial review.2.2.-en la Comunidad Europea.2.3.-en el Mercosur.2.4.-en la Comunidad Andina de Naciones.3.-Las medidas cautelares en el nuevo CCA: 3.1.-El artículo 22: 3.1.1.Requisitos(Inciso 1):a)Verosimilitud del derecho. b) Peligro en la demora. c) No afectación grave del interés público. 3.1.2. Medidas Genéricas (Inciso 2).3.1.3.- Medidas positivas (Inciso 3). 3.2.- El artículo 25.- 3.2.1.-Suspensión de la ejecución de un acto administrativo. 3.3.- El artículo 26.- 3.3.1.-Levantamiento de la medida cautelar: a) razones de interés público. b) Cambio de circunstancias.4.-Estado actual de la jurisprudencia.5.-Colofón.---------
1.- Introducción
La garantía del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio que encuentra
sustento constitucional en el Art. 18 de la Constitución Nacional importa –como
expresa Comadira-, la obligación de someterse a un proceso para obtener el
reconocimiento de los derechos controvertidos y expresa, de algún modo, la
síntesis histórica, política y jurídica de la exclusión de la autodefensa1.
Sin embargo, es indudable que la pretensión procesal está sujeta para su
concreción, no solo a la demostración cabal del derecho que le asiste al interesado
sino también a la eficacia de la actividad jurisdiccional. La paz social depende, en
gran medida, que los litigios sean resueltos con “justicia” y que ésta se alcance o
asegure con la mayor rapidez posible.
En ese marco el instituto de las medidas cautelares es algo más que un instrumento
del proceso. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires constituye una garantía
derivada del principio de la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 15 de la
Constitución provincial2. A su vez, esta sería absolutamente inocua si no se
utilizasen medidas cautelares, antes o durante el proceso, para asegurar que la
futura sentencia de fondo no quede frustrada en sus efectos prácticos3.
Pero este medio de asegurar la operatividad de la sentencia, la efectividad del
pronunciamiento judicial sobre la cuestión de fondo debatida, merece en el proceso
administrativo consideraciones especiales. No puede desconocerse que en la
jurisdicción administrativa sobrevuelan en torno a las medidas cautelares
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
cuestiones tales como la presunción de legitimidad de que gozan los actos
administrativos, la alegada preeminencia de la Administración Pública sobre el
particular, y cierto pudor judicial a neutralizar los efectos de los actos estatales.
Sabido es que subyace en todo conflicto de derecho público que el juez debe dirimir
una posición preferencial de la Administración Pública sobre el particular, motivada
en parte por la exorbitancia del régimen de derecho administrativo, cuya correcta y
ecuánime ponderación resulta decisiva para que la tutela cautelar sea una verdad
operativa en la justicia administrativa. Porque es una realidad de nuestro tiempo
que el juez administrativo, ante el pedido de una cautelar, no solo se remite a los
requisitos procesales sino que reinterpreta aquel dogma de la posición preferencial
exigiendo la necesidad de acreditar “prima facie” la manifiesta arbitrariedad del
acto recurrido, o el de probar que la suspensión del acto ha sido solicitada en sede
administrativa y denegado por ella, o que no es procedente cuando resulta
coincidente con el objeto del pleito, etc.
En verdad, no se trata de “atarse” a criterios cristalizados sobre el presunto
privilegio de la Administración como así tampoco de dar “carta libre” a cuanto
reclamo el particular deduzca contra ella. Entre el egoísmo particular, teñido
muchas veces de “derecho”, y la embozada arbitrariedad de la Administración
escondida en la alegada discrecionalidad, el equilibrio debe brindarlo el juez
administrativo mediante un correcto encuadre de los hechos y una prudente
interpretación de la ley, que como tal siempre es imperfecta frente a las exigencias
sociales, que aún cuan imperfecta sea, no deja de ser la expresión de un orden
social deseado por la comunidad política. Pero también debe tener presente el
contenido de ese régimen exorbitante, que es dable recordar no solo se modula con
las prerrogativas de poder, sino también por los derechos y garantías de los
particulares4.
Frente al Juez, tanto la Administración como el particular están sometidos a la Ley y
al Derecho; afirmación que por cierto no resulta novedosa en el derecho público del
siglo XXI. Ninguna diferencia existe –dice García de Enterría- en el plano formal,
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entre el grado de vinculación a la Ley y al Derecho que es propio de la
Administración y la que alcanza a los ciudadanos, como tampoco en cuanto al
“sometimiento pleno” al control del Juez, pieza inseparable de la efectividad
organizadora y práctica de cualquier derecho5. La legalidad del Poder, que se
asienta en el principio de juridicidad que es consustancial al Estado de Derecho,
importa la vinculación de dicho Poder al Derecho. En suma, la preeminencia del
Derecho es el dato cualificador que se vincula de manera inescindible con la
protección de los derechos fundamentales, dentro de los cuales el derecho a la
tutelar cautelar, constituye uno de los pilares en el marco de la defensa de los
mismos en el ámbito judicial6.
Analiza Gordillo, al referirse al ejercicio de la función administrativa y a las formas
jurídicas en que dicho ejercicio se presenta, que es indispensable el estudio de los
límites sustantivos –razonabilidad, motivación, buena fé, adecuación de medio a fin,
etc.- y adjetivos –recursos administrativos, judiciales, responsabilidad estatal y de
los funcionarios públicos- de las denominadas facultades de la administración
pública, y que es indispensable quitarle al derecho administrativo “su apariencia de
disciplina interesada casi exclusivamente en la administración pública y sus fines y
dársele en cambio una estructura externa y conceptual que claramente representa
su búsqueda consciente y constante de un equilibrio razonable entre el individuo y
el Estado”7.
Es necesario recordar –y un deber reiterarlo- que se ha producido en nuestro país
una reforma constitucional en la cual los derechos fundamentales del hombre
constituyen el “átomo primordial” sobre el que se asienta el nuevo Derecho y que
condice con la idea central que predomina en el derecho público actual en el
sentido de otorgar a los mismos la mayor amplitud en su contenido. Es por eso, que
en orden a las medidas cautelares y cierta visión dogmática de la Justicia con
determinados principios –vg. presunción de legitimidad, discrecionalidad, auto
tutela administrativa- cobra mayor virtualidad aquella herramienta procesal pues el
principio de tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica y el criterio jurídico según
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el cual no se pueden provocar o producir situaciones irreversibles que luego una
determinada resolución judicial no pueda reparar razonable e íntegramente, invitan
a pensar en la virtualidad operativa que tiene la posibilidad de someter la
ejecutividad de los actos, sobre todo los desfavorables, a la revisión judicial antes
de que se proceda a su inmediata ejecución8.
Advierto que lo que se postula es una “interpretación contextual”. No supone
predicar su carácter absoluto ni la abdicación de las necesarias potestades
estatales. No debe verse contradicción alguna entre el postulado de la libertad y las
potestades públicas pues ambas dimensiones interactúan como elementos
simbiontes justificándose recíprocamente; es decir, el ejercicio de una potestad
pública puede estar dirigido a la regulación de un derecho, pero a su vez éste
restringe el alcance de aquélla hasta el límite de hacerla compatible con el mínimo
irreductible que admite el orden jurídico bajo el principio del “favor libertatis”9. En
otros términos, dicha regulación no puede derivar sino de normas legales, que
respetando el mandato constitucional, delimitan el derecho fundamental en
cuestión; de modo tal que el ejercicio de la potestad pública no vacíe de contenido
o esterilice el derecho de que se trate. Y que, si de hecho se produce una
vulneración del derecho, el sistema jurídico prevea mecanismos – vg. amparo,
pretensión anulatoria o reparatoria, medida cautelar- que sin cortapisas aseguran la
plena justiciabilidad, en el que el Juez, en una labor creativa componga los intereses
en juego.
Bien lo expresa Arana-Muñoz, al analizar el privilegio de la autotutela administrativa
frente a los derechos fundamentales: Los derechos fundamentales, como ejes del
ordenamiento, ocupan la centralidad del sistema jurídico. La doctrina viene
entendiendo que disponen de un plus de protección; por lo tanto, el derecho
fundamental tiene primacía sobre otros institutos jurídicos como puede ser el
interés general o la misma actuación de la Administración pública entendida en
sentido amplio. Una de las consecuencias del Estado de Derecho, no siempre bien
ponderadas, ni bien entendidas, es que la conciencia del ciudadano no puede ser
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arrollada por el poder del Estado porque el propio Estado tiene como fin hacer
posible las condiciones para el libre ejercicio solidario de los derechos por todos los
ciudadanos. La centralidad de los derechos fundamentales de la persona en el
sistema jurídico está provocando que se vaya invirtiendo el sentido que tenía hasta
ahora el ejercicio del poder y sus prerrogativas cuando nos encontramos en su
presencia10.
Si “tutela judicial efectiva” significa que toda persona tiene derecho a recurrir a la
justicia para el reconocimiento de sus derechos y el deber de aquélla de ampararla
adecuadamente, y que no puede existir indefensión, no se cumple con ella cuando
se evalúa una relación de derecho público desde la restrictiva visión de las
prerrogativas públicas, desbaratando la protección preventiva de un derecho en
1 Aut. cit., “Las medidas cautelares en el proceso administrativo”; LL. 1994-C,699.
2 Artículo 15 – La provincial asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial.Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.
3 García de Enterría, Eduardo: “Reflexiones sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo”; en su obra “La batalla por las medidas cautelares, Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso-Administrativo Español”, 2º edición, Madrid: Civitas , 1995, pág. 311.
4 Barra, Rodolfo; Tratado de Derecho administrativo Tomo 1; 1ra. ed.; Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002; págs. 266/267 y sig. Del mismo autor; Principios de Derecho administrativo, 1ra ed., Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1980; pág. 135 y sig.; Cassagne, Juan Carlos; Derecho Administrativo, Tomo 1; 7ma. d.; Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002; pág. 124/125. 5 “Democracia, jueces y control de la Administración”, Madrid: Civitas, 1996; pág.123.
6 Aún cuando las circunstancias históricas y políticas que le dieron origen difieren a las actuales, no así respecto al sentido y finalidad, es válido recordar aquí el artículo 3 del Estatuto del Consejo de Europa del 5 de mayo de 1948 el que establecía: “Todo miembro del Consejo de Europa reconoce el principio de la preeminencia del Derecho y el principio en virtud del cual toda persona puesta bajo su jurisdicción debe gozar de los derechos de hombre y de las libertades fundamentales”.
7 Gordillo, Agustín; Tratado de Derecho Administrativo Tomo 1; 4ta ed.; Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1997; pág. V-1/V-5.
8 Jaime Rodríguez Arana Muñoz; El derecho administrativo en el siglo XXI en AFDUDC, 13, 2009, 627-643; http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/7520/1/AD_13_art_28.pdf
9 “Las aporías del derecho administrativo disciplinario”, RAP, Nº 229, pág. 20.
10 Ob.cit., pág. 636
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forma inmediata, pues precisamente, y utilizando palabras de García de Enterría,
“lo característico de la medida cautelar consiste en privar de su ventaja procesal de
hecho a quién está abusando de la misma para retrasar la remoción judicial de su
ventaja ilícita”11.
La medida cautelar aparece así como un derecho que permite “equilibrar y
ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas asegurando la revisión plena del
ejercicio de las potestades o prerrogativas del poder público”. No desconoce la
autoridad, ni obstaculiza la actividad administrativa, sino que prudencialmente la
conforma al derecho y garantiza la realización del orden de la Justicia12.
Las medidas cautelares en la jurisdicción administrativa están reconocidas en los
códigos provinciales, a los que se agrega el Código Contencioso Administrativo de la
Provincia de Buenos Aires, el anteproyecto de Código Contencioso Administrativo de
la Nación13, que duerme el sueño de los justos, y el Código Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo proyecto
de modificación, respecto al régimen de las medidas cautelares generó un fuerte
rechazo por entenderse que vulneraba la Constitución de la Ciudad y el principio de
tutela judicial efectiva14.
2.- Las medidas cautelares en el derecho comparado
2.1- en el proceso de judicial review
En el derecho comparado, y fuera del sistema continental europeo del que nuestro
derecho es tributario, es interesante destacar el funcionamiento de las medidas
cautelares en el Common Law. En Inglaterra se puede obtener una medida cautelar
en el proceso de judicial review15; proceso este que consiste en la impugnación del
modo en que se ha alcanzado una decisión. Si bien el procedimiento cautelar en
teoría difiere en el proceso civil del correspondiente al ámbito público, a partir de
1977, por una “order” de la Supreme Court es posible intercambiar los remedios
11 ob. cit., pág. 289
12 Snopek, G.; “Medidas cautelares en contra de la Administración Pública”, Buenos Aires; LEP, 1985 pág. 96.
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previstos en ambos regímenes. No obstante, en el proceso cautelar dentro del
judicial review prevalecen las siguientes: a) la interlocutory injuction, que consiste
en una orden del tribunal de carácter previo, para que el órgano público realice una
determinada acción o se abstenga de realizarla, de carácter provisional y hasta la
fecha de la resolución definitiva ; b) la stay of proceedings, que importa la
suspensión de una decisión administrativa, y va dirigida directamente contra el
tribunal inferior o contra el funcionario que dictó la medida16.
2.2- en la Comunidad Europea
En el orden comunitario es referencia obligada el caso “Factortame” (1990) en el
cual la House of Lords inglesa hizo lugar a una medida cautelar suspendiendo la
eficacia de una ley interna que contradecía el derecho comunitario17. En esa línea,
el TJCE dijo en Zuckerfabrik (1991) que los tribunales nacionales donde se discuta la
validez del derecho comunitario pueden dictar medidas cautelares en tanto importe
respaldar los intereses comunitarios. En Atlanta (1995) fue más allá aún,
13 Proyecto de ley presentado por el Senador Marcelo A. H. Guinle, con media sanción del Senado de la Nación y enviado Diputados (Expediente Nº S-1360/07. En materia de medidas cautelares prevé la suspensión de la ejecución del acto de alcance individual o general, aunque el Juez deberá, previo a resolver, otorgar una vista a la demandada, salvo caso de urgencia –requisito que a mi criterio desnaturaliza el instituto cautelar-; dispone que el dictado de una medida cautelar positiva, cuando el Estado sea compelido a realizar determinada conducta será procedente siempre y cuando exista peligro de un daño cierto e imposible de remediar con la sentencia definitiva, y se establecen como requisitos generales para la procedencia de una medida cautelar: 1) acreditación de que el cumplimiento del acto ocasionaría perjuicios más graves que su suspensión, 2) ostentación por parte del acto de una ilegalidad manifiesta y grave y 3) que no se afecte gravemente el interés público y, como paso previo, que se haya solicitado la suspensión en sede administrativa y haya sido denegado o que al menos hayan transcurrido 5 días desde la solicitud sin obtener respuesta.
14 La Asociación de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires emitió una declaración en noviembre de 2009, que entre otras consideraciones expresaba: “La propuesta de exigencia de contracautela real, resulta también ser francamente inadmisible, por cuanto restringe de manera intolerable el derecho del debido acceso a la Justicia de todos los porteños. Viola nuestra Constitución local, la cual consagra expresamente en su artículo 12 inciso 6º que “la ciudad garantiza el acceso a la justicia de todos sus habitantes; en ningún caso puede limitarlo por razones económicas…”como así también la ley orgánica del Poder Judicial que en su artículo 6 señala: “no pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se pretende hacer valer”. Asimismo, la vista previa propiciada, antes del dictado de una medida cautelar contra el Poder Administrador, desvirtúa el instituto en cuestión, posibilitando la promoción de recursos y quejas improcedentes con el solo objeto de obstaculizar el avance del los procesos judiciales. Por último en relación a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa previo a solicitar la suspensión de un acto administrativo cautelarmente, lo consideramos atentatorio del principio de tutela judicial efectiva. En definitiva, entendemos que la reforma al Código de Procedimiento Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad resulta ser de carácter netamente regresivo, respecto de la normativa vigente y la jurisprudencia del fuero, en cuanto a la interpretación de la misma…”.
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declarando que los Tribunales nacionales pueden ordenar medidas cautelares
positivas contra la aplicación de reglamentos comunitarios18.
En materia civil y mercantil – como expresa Gilles Cuniberti- la idea de que las
medidas cautelares y provisionales pueden circular es un dato firme del Derecho
procesal europeo desde los casos Denilauler y Van Uden del TJCE. El reconocimiento
y la ejecución de estas medidas no son, sin embargo, automáticos. De entrada, y
por supuesto, están supeditadas a las condiciones generales previstas en los arts.
34 y 35 del Reglamento Bruselas I. Por consiguiente, no deben ni pueden ser
contrarias al orden público del Estado requerido, ni estar en conflicto con una
decisión previa que produzca efectos en dicho Estado. Por otro lado, no pueden
haber sido dictadas en violación de las normas de competencia exclusivas, o de las
previstas para la protección de los consumidores o asegurados. A estos requisitos
generales la jurisprudencia ha añadido dos adicionales: el primero es que la
15 En el Reino Unido, el sistema de protección de los ciudadanos contra el accionar de la autoridad administrativa prevé remedios no judiciales y remedios judiciales. Los primeros pueden consistir en mecanismos internos de control, similares al control jerárquico, dentro de cada organización administrativa, los Tribunals, que son órganos administrativos especializados, creados por ley, dotados de independencia funcional para intervenir en sectores determinados, como pueden ser temas de urbanismo, sanidad, servicios sociales, las Public Inquiries or Hearings, audiencias previas para oír a quien se opone a la medida antes de tomar la decisión administrativa, el Defensor del Pueblo, y los denominados estándares de calidad, de conocimiento público sobre el funcionamiento de servicios administrativos, así como los procedimientos de queja en caso de incumplimiento de los mismos. Los remedios judiciales se obtienen en procesos contra la Corona (Crown proceedings) por daños cometidos por sus agentes o incumplimientos contractuales, o en procesos cuyo objeto es la revisión de la actuación administrativa (judicial review). Ver, Iñigo del Guayo Castiella; Judicial Review y Justicia Cautelar, Madrid: Marcial Pons, 1997, pág. 69 y sig.
16 Para el desarrollo de la tutela cautelar en el derecho inglés véase a: Juan Carlos Marín Gonzalez; “Notas sobre la tutela provisional en el derecho inglés: especial referencia a la Freezing o Mareva Injuction”, Revista de Derecho, Vol. XIII, pág. 207 y sig., disponible en http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v13/art13.pdf , como asimismo autor citado en Nota 10]. 17 En el caso la Merchant Shipping Act de 1988 de reserva de pesca, y por la cual entraba en conflicto el derecho estatal de abanderamiento de buques y la libertad de establecimiento regulado por el derecho comunitario en razón del planteo de pescadores españoles ante el Gobierno británico.
18 En uno de sus puntos principales, la sentencia expresa: “La protección provisional o cautelar que las jurisdicciones nacionales deben asegurar a los justiciables, en virtud del derecho comunitario, no debe variar, tanto si estos últimos piden la suspensión a la ejecución de un acto administrativo nacional adoptado sobre la base del derecho comunitario, como si solicitan medidas provisionales que configuren o regulen en beneficio de ellos situaciones jurídicas o relaciones jurídicas controvertidas”. Para una lectura exhaustiva sobre el análisis de este fallo ver García de Enterría Eduardo;”medidas cautelares positivas contra los Reglamentos comunitarios”, en Civitas, Revista española de derecho administrativo, Nro 8 oct-dic.1995, pág. 565/579.
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decisión no puede haber sido adoptada en un procedimiento unilateral; el segundo,
que el Juez de origen debe haber respetado los límites impuestos por el Tribunal de
Justicia al art. 31 del Reglamento Bruselas I en el caso Van Uden19
2.3- en el Mercosur
En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Ouro Preto de 1994 aprobó el “Protocolo
de Medidas Cautelares” “destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en
relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer”20, y pueden ser
solicitadas en procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de
naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación
civil. La admisibilidad de la pretensión queda sujeta a la decisión del Tribunal del
Estado requirente, mientras que la ejecución, contracautela, como así también la
modificación o sustitución de la misma deben ser resueltas por el Tribunal del
Estado requerido conforme a la legislación interna del mismo.
Sin embargo, respecto a la eventual impugnación de particulares de normas
dictadas en violación del Tratado de Asunción y de los distintos órganos del
Mercosur, al estar basado el sistema de solución de controversias en el arbitraje, el
interesado debe presentar su reclamo ante la sección del GMC del Estado que
forma parte, y si éste lo recepta, el organismo se subroga en los derechos del
particular, y el interesado a lo sumo podrá participar como coadyuvante, aunque
ello no se encuentre expresamente establecido en las normas pertinentes. Y si no
19 Gilles Cuniberti; “La ejecución de las medidas provisionales y cautelares extranjeras en materia civil y mercantil en Europa” en Diario La Ley, Nº 7601, Sección Tribuna, 31 Mar. 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY; disponible en http://www.larioja.org/upload/documents/680805_DLL_N_7601-2011.La_ejecucion_de_las_medidas_provisionales.pdf
20 El Protocolo fue aprobado por el CMC por Decisión N° 27/94 del 16 de diciembre de 1994 y hoy se encuentra vigente entre todos los Estados Partes del Mercosur, habiéndolo aprobado Argentina por Ley 24.579 del 27.11.95 y depositado el respectivo instrumento ratificatorio el 14.3.96; Brasil por Decreto-Legislativo 192 del 15.12.95, habiendo depositado el instrumento ratificatorio el 18.3.97; Paraguay por Ley 619/95, depositó el instrumento de ratificación el 12.9.95; y Uruguay por Ley 16.930 del 20.4.98, depositó el instrumento de ratificación el 10.8.98. Sobre el Protocolo de Medidas Cautelares puede verse González Pereira, Oscar “Cooperación Cautelar en el derecho internacional privado”, en Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2000-III, pp. 1242-1262; Kemelmajer de Carlucci, Aída "Los Protocolos de Cooperación Jurisdiccional y de Medidas Cautelares del MERCOSUR" en Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 2000-1. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, pp. 579-609.
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se llegare a una solución, solo el Estado del reclamante podrá someter la cuestión a
arbitraje. Como podrá apreciarse, en este marco el particular queda sujeto a las
decisiones gubernamentales, y en última instancia a un tribunal de arbitraje, que no
tiene naturaleza jurisdiccional. Al no crear el Mercosur un orden jurídico autónomo y
carecer de un tribunal de justicia para dirimir las contiendas derivadas de la
aplicación del derecho comunitario, es evidente la orfandad del particular para
hacer valer sus derechos de manera también, autónoma21.
2.4.- En la Comunidad Andina de Naciones
Distinta es la situación en el ámbito de la Comunidad Andina ya que los Estados
miembros optaron por la creación de un Tribunal de Justicia que ejerce el control de
legalidad del derecho comunitario y la acción puede ser interpuesta tanto por la
Secretaría General de la CAN, como por los Estados miembros o las personas físicas
y jurídicas afectadas en sus derechos.
Respecto a la tutela cautelar, el artículo 21 del Tratado de creación del TJCA prevé
que si bien la interposición de la acción de nulidad22 no puede afectar la eficacia de
la norma impugnada, el Tribunal puede, a petición de parte “ordenar la suspensión
provisional de la ejecución de la Decisión, Resolución o Convenio acusados de
nulidad o disponer otras medidas cautelares, si causa o pudiere causar al
21 El marco jurídico de solución de controversias del MERCOSUR se sitúa en tres niveles. En primer lugar, un conflicto entre los Estados-miembros puede ser resuelto tanto por el sistema autónomo del MERCOSUR, fundado en el PO, el POP y el Reglamento del PO; como por otros sistemas de solución de controversias en un ámbito del cual formen parte los litigantes, como él de la Organización Mundial de Comercio (OMC). En segundo lugar, una controversia entre un ciudadano y un Estado-miembro sólo puede ser solucionada en el ámbito del sistema autónomo del MERCOSUR, por medio del endoso de la demanda del particular por un Estado. Finalmente, una controversia entre ciudadanos de los Estados-miembros, sobre el derecho del MERCOSUR puede ser solucionada tanto en el marco de los numerosos acuerdos internacionales sobre arbitraje comercial entre particulares (con los límites que caracterizan el arbitraje), como por las jurisdicciones nacionales, dejándose en claro que por un lado, el juez nacional se limita a aplicar el derecho interno que tiene como fuente al MERCOSUR - ya que sólo puede aplicar reglas comunes incorporadas a los ordenamientos nacionales - y por otro lado, que no existe garantía de la uniformidad de aplicación de ese derecho en el territorio de los diferentes Estados-miembros.( Deisy Ventura; Profundización del Mercosur y el desafío de las disparidades – Asimetrías cruzadas o cubismo formativo, la incorporación de normas en el Mercosur-, Banco Interamericano de Desarrollo, Departamento de Integración y programas regionales; Departamento Regional de Operaciones, Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe, disponible en http://www.iadb.org/regions/re1/econ/11%20-%20Ventura.pdf. Véase asimismo a Gonzalez-Oldekop, Florencia; La integración y sus instituciones, 1ra. Ed., Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1997, págs. 259/275.
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demandante perjuicios irreparables o de difícil reparación, mediante la sentencia
definitiva”. Similar previsión contiene para los casos en que se haya interpuesto una
acción de incumplimiento.
3.- Las medidas cautelares en el nuevo CCA
Vamos pues a analizar el texto legal, luego de haber pasado revista a los aspectos
salientes que el derecho comparado nos ofrece en esta temática. El proceso
contencioso está siendo delineado por la nueva justicia administrativa, pieza
angular en la remozada estructura del Fuero en la Provincia, en la que conforme a
las disposiciones contenidas en el nuevo Código Contencioso Administrativo, se ha
sustituido el clásico concepto francés de “proceso al acto”, por otro basado en el
principio de tutela judicial efectiva que como sugiriera más arriba, posiciona al Juez
como pieza basal del sistema y del proceso, al cual la Administración queda
sometida plenamente con las modulaciones propias emergentes de una relación de
Derecho Público.
Delineado sobre dos grandes ejes –descentralización y especialización-, el
contencioso administrativo en la Provincia de Buenos Aires, dejó atrás, el carácter
22 Con relación a la finalidad de la Acción de Nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, el Tribunal ha expresado: “Resulta por tanto de claridad meridiana que la finalidad de la acción de nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecto por contrariar las normas superiores de derecho…Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta a la legitimación para interponerla, es en cambio, de carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general a fin de que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de inferior categoría, y por ello en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue, cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se repite, el imperio de la jerarquía normativa, característica de todo ordenamiento jurídico”. (Sentencia dictada en el proceso 23-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 991 del 2 de octubre de 2003, citando al proceso 1-AN-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 520 de 20 de diciembre de 1999). (Proceso 39-AN-2004 Acción de nulidad interpuesta por la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., contra las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina.Ha dicho asimismo el TJCA “En el contencioso comunitario andino de anulación el fallador debe limitarse a confrontar la norma objeto de la demanda con la disposición superior que se alega como vulnerada, puesto que la controversia se desenvuelve en torno a esos dos extremos, únicamente: la norma supuestamente transgredida y el acto imputado como transgresor. En el caso de que el juez llegare a encontrar valedera la denuncia de disconformidad con la normatividad superior, deberá decretar pura y simplemente la anulación de la norma demandada sin agregar ninguna declaración indemnizatoria, así encuentre que ella ha producido perjuicios al accionante o a terceros. Por ello en el contencioso comunitario andino, la sentencia anulatoria es simplemente declarativa y no de condena”. (Sentencia dictada en el proceso 10-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 1079 de 7 de junio de 2004, citando al Proceso 01-AN-96, publicado en la G.O.A.C. No. 520 de 20 de diciembre de 1999).
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
restrictivo del viejo Código Varela y se alineó con la moderna doctrina en torno a la
plena justiciabilidad de los actos de la Administración Pública, aún cuando una
posterior reforma, que se comentará más adelante, significó un lamentable
retroceso en el marco de las medidas cautelares -véase Punto 3.2-.
La reforma constitucional de 1994 suprimió la competencia originaria de la
Suprema Corte de Justicia para el conocimiento y decisión de las causas
contencioso administrativas (art. 149 inc. 3 Constitución de 1934) y dispuso que
“los casos originados por la actuación u omisión de la provincia, los municipios, los
entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones
administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso
administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que
establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía
administrativa”(art. 166 in fine); la cláusula transitoria 215 del texto constitucional
ordenó a la legislatura establecer el fuero contencioso y sancionar el código
respectivo23.
El Capítulo IV de la Ley 12.008 -Código Contencioso Administrativo- regula el
régimen de las medidas cautelares. El art. 22 prescribe los requisitos de
procedencia y las clases de medidas que pueden adoptarse en el curso de un
proceso. Su contenido debe articularse con los arts. 24 –Contracautela- y 26 -
Levantamiento de la medida por razones de interés público-.
Centraremos el análisis en los artículos 22,25 y 26, en el entendimiento que los
restantes artículos de este capítulo no ofrecen aristas especiales aunque incorporen
aspectos salientes (v.g. la facultad del tribunal de requerir un informe previo a la
parte alcanzada por la medida solicitada [art. 23]; la contracautela limitada a la
caución juratoria en materia de empleo público o en materia previsional para los
agentes reclamantes [art. 24 inc. 3].
23 Por Decreto nº 1.150/96 se dispuso la creación de una Comisión de redacción de un nuevo Código Contencioso Administrativo, y de la ley de creación del fuero en la materia, que se plasmó a través de las leyes 12.008 (Código Contencioso Administrativo) y 12.074 (Fuero Contencioso Administrativo), que sufrieron diversas modificaciones a través de las leyes 12.162, 12.130, 13.101 y 13.118.
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
3.1.- El art. 22:
3.1.1.- Requisitos (Inciso 1): El inc. 1 del art. 22 establece que podrán
disponerse medidas cautelares siempre que: a) se invocare un derecho verosímil
con relación al objeto del proceso; b) existiere la posibilidad de sufrir un perjuicio
inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho
o de derecho y, c) la medida requerida no afectare gravemente el interés público.
a.-) Verosimilitud del derecho
Qué debe entenderse por verosimilitud del derecho?. Conviene aquí recordar que
conforme al Diccionario de la Real Academia es verosímil aquello que tiene
apariencia de verdadero; creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad.
Trasladado ello el campo de las medidas cautelares, un derecho es verosímil
cuando resulta creíble su existencia por no reunir dato alguno que permita
descalificarlo por falso.
Como lo ha expresado la SCJN no se exige el examen de certeza sobre la existencia
del derecho pretendido, sino un análisis de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido24.
No obstante los parámetros aludidos, el principio de presunción de legitimidad de
los actos administrativos ha sido la valla casi infranqueable para obtener una
medida cautelar contra éstos, tanto en el orden nacional como provincial. Sin
embargo, si bien el Alto Tribunal sostiene por vía de principio que las medidas
cautelares no proceden respecto de actos administrativos en virtud de la
presunción de validez que ostentan, aquél cede cuando se los impugna sobre bases
prima facie verosímiles25.
La filosofía que inspira el nuevo Código Contencioso Administrativo permite afirmar
que el principio de presunción de legitimidad debe interpretarse restrictivamente,
bastando que el derecho invocado se presente de manera creíble, con fundada
apariencia de verdad. Y parece evidente también que esa apariencia de verdad será
24 Fallos, 306:2050; 3116:2861
25 Fallos, 307: 1702; 314:695; 316: 2855
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
más notoria o fundada por vía de contraste cuando los vicios de que adolezca el
acto resulten manifiestos, notorios a simple vista, pues como afirma Gordillo “es
imposible “presumir” que cierto acto es lo que manifiestamente no es”.
La Corte Suprema, siguiendo a Calamandrei, ha dicho que el objeto del proceso
cautelar depende de un análisis fundado en un cálculo de probabilidades de que el
derecho invocado existe sin que necesariamente deba coincidir con la realidad en
tanto tal certeza solo aparecerá con la sentencia que ponga fin al proceso26.
Recientemente, en un trascendente fallo referido a la impugnación de Barrick
Exploraciones Argentina S.A. que solicitó la suspensión de diversos artículos de la
ley 26.639, la CSJN reiteró que “en lo que refiere la verosimilitud del derecho es
preciso recordar, que las leyes gozan de una presunción de legitimidad que opera
plenamente por lo cual es requisito ineludible para admitir la pertinencia de
medidas cautelares como la decretada en autos, una especial prudencia en la
apreciación de los recaudos que tornen viable su concesión (confr. Fallos: 319:1317;
320:1027; 333:1023), y que no existen razones suficientes para adoptar una
decisión tan grave como eximirla del cumplimiento de lo ordenado por la ley, que
debe ser acatada por aquélla hasta tanto se resuelva sobre su validez
constitucional…pues la recordada presunción impone una estricta apreciación de
las circunstancias del caso con relación al peligro en la demora (confr. Fallos:
195:383; 205:261). Esto es especialmente así cuando la medida cautelar decretada
enerva las consecuencias de una ley dictada por el Congreso de la Nación”. Y, en
ese sentido, afirma que los jueces “deben valorar de forma equilibrada los hechos
del caso, así como las normas y principios jurídicos en juego, resolver las tensiones
entre ellos mediante una ponderación adecuada, que logre obtener una realización
lo más completa posible de las reglas principios fundamentales del derecho, en el
grado jerarquía en que estos son valorados por el ordenamiento jurídico”27.
26 “Club Universitario de Bs. As. c/Municipalidad de Malvinas Argentinas”, DJ, 1998-3-85; voto del Dr. Vázquez; consid. 4º
27 Fallo B.140.XLVII http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/novedades.jsp
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
Por qué prevalece, como criterio general, que las medidas cautelares constituyen
un remedio judicial que, de ordinario, debe aplicarse con carácter restrictivo, aún
cuando se morigere el mismo mediante razonamientos que distienden aquélla
rigidez concluyendo que el otorgamiento de la medida debe ponderarse no desde la
certeza absoluta, sino desde la apariencia?.
La clave se encuentra en la aludida “interpretación contextual”, y que el genio
jurídico de Gordillo ha delineado, a mi criterio, en su Tratado cuando afirma: En
lugar de partir de la verosimilitud del derecho, partimos de la presunción de
legitimidad y entonces sólo la manifiesta y grosera arbitrariedad justifica la
cautelar, y el peligro en la demora se trasunta en perjuicios irreparables. Los
mismos argumentos pueden utilizarse al revés, y ahí está el gran debate
jurisdiccional: pues se puede tanto hacer o impedir con la doctrina de los fallos
acerca de la cautelar28.
Lo expuesto permite concluir que la verosimilitud que se exige no importa un juicio
de certeza ni mayor estrictez en su ponderación que aquella que permita presumir
su existencia, no debiendo ser obstáculo para ello las características propias del
acto administrativo en tanto la interpretación de la garantía constitucional que le da
sustento -v.g. art. 15 Const. de la Provincia, art.18, 75 inc. 22 de la C.N.- debe ser
efectuada con la mayor amplitud posible.
Ello no habilita al interesado a la mera alegación del derecho así como no le está
permitido al Juez fundar su rechazo dogmáticamente bajo el paraguas de la
presunción de legitimidad; dogma este que se mantiene inalterable en sede judicial,
aún cuando doctrinariamente ya se encuentre severamente cuestionado, al menos
en su significación ortodoxa29. En cualquier caso –se trate de una nulidad manifiesta
o no manifiesta- el accionante deberá acreditar su pretensión. Si se trata de una
nulidad manifiesta le bastará puntualizar los errores de Derecho mediante la simple
28 Tomo 2, XII-41,42., Bs. As., 1998
29 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, Quinta edición, Buenos Aires: Fundación de derecho administrativo, 2000, págs. V-4/V-8).
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
confrontación de los vicios del acto administrativo frente al orden jurídico que se
entiende vulnerado. Si la nulidad no es manifiesta deberá producir la prueba
necesaria que le permita al Juez realizar ese cálculo de probabilidades de que el
derecho invocado existe.
b.-) Peligro en la demora
Se ha afirmado que la pretensión procesal depende para su reconocimiento no solo
de la demostración cabal del derecho alegado sino también de la eficacia de la
actividad jurisdiccional. Este proceso supone el transcurso de un tiempo más o
menos largo hasta el dictado de la sentencia y que muchas veces torna inocua la
protección judicial porque el daño ya se ha consumado o la situación de hecho o de
derecho que se pretendía preservar ha sido agravada o alterada de manera
irremediable.
La existencia de ese riesgo es esencial para la procedencia de la medida cautelar.
No obstante debe adelantarse que la evaluación de este requisito no es
independiente de la que el Juez realiza acerca de la verosimilitud del derecho. Así,
se ha dicho que si bien los requisitos aludidos se hallan relacionados de modo tal
que a mayor peligro en la demora no cabe ser tan exigente con la acreditación de la
verosimilitud del derecho y viceversa, ello es posible cuando, de existir realmente el
peligro en la demora se haya acreditado en forma mínima la verosimilitud del
derecho invocado30.
En otro orden, cabe resaltar que la ley no habla de “perjuicio irreparable”, sino solo
de la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente; daño que deberá ser acreditado
respecto a la aptitud de su producción en forma inmediata, sin que se exija una
prueba irrebatible. Parece evidente entonces –como lo hace notar Ana C. Logar
citando a Tawil -, que si el legislador ha superado la fórmula del art. 22 del Código
Varela, ya no podría oponerse la doctrina de la “solvencia estatal” para denegar
30 CNFed. Cont-Adm, sala IV, “in re” O.S.P.E.G.Y.P.E. c/Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo –incidente”, del 31/3/93.
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
una medida cautelar contra actos estatales, en tanto aquella impide considerar
irreparables los perjuicios que causa el Estado31.
Por lo demás, la concurrencia de este presupuesto tiene un mayor alcance que
aquel que la doctrina y la jurisprudencia de ordinario ha exigido. En efecto, el
peligro en la demora contempla dos hipótesis: i) la posibilidad del perjuicio
inminente -el cual ya se ha tratado-, o ii) la posibilidad de la alteración o el
agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho. Uno u otro
supuesto habilita al interesado -reunidos los otros extremos- a solicitar una medida
cautelar. Esta segunda hipótesis integra así un presupuesto genérico, al contrario
de como se presenta legislado en los códigos procesales civiles y comerciales,
previsto exclusivamente como requisito específico para la inhibición de bienes.
c.-) No afectación grave del interés público
La ley establece también como requisito para la procedencia de la cautelar que la
medida requerida no afecte gravemente el interés público. Se sigue así, la línea
jurisprudencial sentada por la Corte Suprema en el sentido de que el interés público
debe ser necesariamente considerado al momento de resolver acerca de una
medida cautelar32.
Qué debe entenderse por interés público?. Cómo se pondera la grave afectación del
mismo?. Es una verdad de Perogrullo que la Justicia no puede alegar un interés
público genérico para denegar una medida cautelar, como si su mera invocación
31 Aut. Cit. “Las medidas cautelares en el nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, La Ley Buenos Aires 1998-1162 y nota [52].
32 Doct. “Astilleros Alianza”, Fallos 314:1202. “A los efectos de bonis fumus juris…esta Corte ha establecido que la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas (Fallos: 245:552 y 249:221) obliga en procesos precautorios que, como el presente son de un limitado conocimiento, a una severa apreciación de las circunstancias del caso y a una actuación con suma prudencia por parte de esta Corte que, sin resignar por cierto su función de custodio de la Constitución, evite que medidas de esta índole comprometan la actuación de los poderes públicos en un ámbito tan sensible para el desarrollo económico como lo es la obra pública. De ahí, pues, que a los requisitos ordinariamente exigibles…cuando se trate de una semejante a la ordenada en autos deba agregarse la acreditación del peligro irreparable en la demora y, además, la ineludible consideración del interés público (Fallos; 210:48; 303:625; 307:2267)”.(Consid. 7]. Idéntica significación, entiendo, debe dársele al razonamiento del Máximo Tribunal en la causa “Barrick” citada en nota 21]
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
obrase como un concepto mágico que revela una verdad inconcusa y que protege al
Estado omnímodamente.
El interés público no puede sino definirse a partir de una comunidad política dada
que valora como trascendente el logro de determinados cometidos que prevalecen
sobre los intereses de cada uno de sus miembros. Es concreto y contingente, pero
no lo establece el poder público; se revela como una expresión valorativa de la
comunidad sobre determinados objetivos a cumplir, y que el Derecho luego regula a
través de normas jurídicas que habilitan a los distintos órganos de gobierno para
actuar en la dirección indicada.
El interés público se remite así a la finalidad de la norma jurídica en tanto ésta es la
expresión de un orden social deseado por la comunidad política. De tal modo,
cuando el Juez pondera el interés público comprometido debe determinar
necesariamente cuál es la finalidad de la norma y si el interés particular en juego
obstruye o altera la concreción del cometido perseguido por aquélla; esto es,
evaluar la incidencia actual de dicho interés para resguardar, en su caso, el interés
público comprometido.
La ley dispone también como condicionante para la procedencia de la medida que
la afectación del interés público no sea grave. El giro adverbial utilizado por el
legislador importa un standart interpretativo. No solo un interés público concreto,
sino además grave. Estamos en presencia de un concepto jurídico indeterminado
que obliga al Juez a verificar la existencia del supuesto de hecho o la consecuencia
jurídica contemplada de manera indeterminada33.
Partiendo del principio de que la prevalencia del interés público no supone la
ablación del interés particular, sino solo su postergación, el Juez debe efectuar un
juicio de previsibilidad acerca de los efectos que la medida pueda causar. Así se ha
expresado que si no se observa que resulte afectado el cumplimiento de la acción
estatal, ni la prestación de un servicio público o de interés público, cuya obstrucción
33 Grecco, Carlos M.; “La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y la fiscalización judicial de la actividad administrativa”, LL., 1980-D, 1307.
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
a través de la medida cautelar pudiera comprometer a la comunidad existe menor
perjuicio en otorgar la medida que en negarla34, pues dicho interés no debe ser
genérico sino específico, de singular trascendencia cuya prevalencia exige la
ejecución inmediata del acto35.
Mención aparte merece el tratamiento de las medidas cautelares cuando la
Administración actúa en ejercicio del “poder de policía”. Por cierto dicho concepto
se mantiene aún por una comodidad semántica más que por adecuación al derecho
administrativo actual, pues “se revela escasamente útil, apenas justificado como un
simple término clasificatorio, no verdaderamente institucional”36. Tan es así, que la
jurisprudencia como así también algunos códigos provinciales -v.g., ley 848 de
Chaco, ley 586 de Formosa, ley 3918 de Mendoza, entre otros- remiten dicho
concepto a razones de salubridad e higiene, de donde se colige que no es el
denominado “poder de policía” el verdadero fundamento para denegar una medida
cautelar, sino el interés público comprometido.
En materia fiscal la Corte ha establecido que las medidas cautelares deben ser
examinadas con particular estrictez pues la percepción de las rentas públicas en el
tiempo y modo dispuesto por la ley es condición indispensable para el
funcionamiento regular del Estado37; no obstante y pese a que la impugnación de
34 CNFed. Cont-Adm., Sala I “Banco Popular de La Plata”, La Ley, 120-764Sala IV, in re “Bodegas y Viñedos Iglesias, Gerardo y Cía S.A.”; Sala I, “Metrogas c/Ente regulador del Gas”, disidencia del Dr. Coviello, Sup. de Der. Adm., La Ley, noviembre de 1997, pág. 16; misma Sala in re “Procaccini, Luis c/Mrio. de Economía”, Sup. de Jurisp. de Der. Adm., La Ley, febrero de 1999, entre otros.
35 Cassagne, Juan Carlos; “Efectos de la interposición de los recursos y la suspensión de los actos administrativos”, ED., 153-995, pág. 1007. En este sentido se comparte la posición de Comadira, para quien exigir la insoslayable valoración del interés público no supone afirmar la primacía de un interés público superior al de la propia legalidad del accionar administrativo porque este no se puede desarrollar en un Estado de Derecho, en contradicción con aquélla; atender al interés público sólo implica propiciar, pues, que el Juez, frente a la tensión dialéctica derivada de las exigencias notorias, graves e indudables de este interés, por un lado, y la verosimilitud del derecho del particular y el peligro en la demora, por otro, debe dar prioridad a aquél.(Las medidas cautelares en el proceso administrativo en “Derecho Administrativo; 2da. Ed.; Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003, pág. 458, nota 1162]). Véase asimismo lo dicho en nota 26] y nota 21] y compárese la identidad de los argumentos que vertiera la Corte y lo expuesto por Comadira en el texto que se transcribe en esta nota.
36 García de Enterría y Fernández, Tomás-Ramón; “Curso de Derecho Administrativo II”, 3ra. ed., Madrid: Civitas, 1991, pág. 105.
37 Doctrina. de Fallos 312:1020 y sus citas.
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
una medida cautelar ante el Máximo Tribunal no reviste, en principio, el carácter de
sentencia definitiva que torne procedente el recurso extraordinario federal, ha
hecho excepción al mismo cuando lo resuelto excede el interés individual de las
partes y atañe también a la comunidad en razón de su aptitud para perturbar la
oportuna percepción de la renta pública38.
En síntesis, cualquiera sea la materia – impositiva, previsional, de servicios
públicos- el órgano jurisdiccional deberá evaluar si en el caso el interés público
prevalece sobre el interés particular; importa en definitiva –dados los otros
requisitos- el grado de compromiso del interés público.
Hasta aquí, los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares. Pero el art.
22 contiene además otros dos incisos de enorme trascendencia en orden al derecho
a la tutela cautelar.
3.1.2.- Medidas genéricas (Inciso 2): El inciso 2] otorga al Juez amplias
facultades para adoptar toda clase de medidas que resulten idóneas para asegurar
el objeto del proceso, inclusive las previstas en el Código Procesal Civil y Comercial.
La previsión normativa reafirma el espíritu de la reforma en esta materia, otorgando
a la tutela cautelar un rango preferencial en el contencioso administrativo
brindándole al Juez una cláusula amplia, abierta, que lo transforma en una pieza
clave del proceso. En efecto, además de las tipificadas en el mencionado Código –
embargo, inhibición de bienes, prohibición de innovar, etc.-, podrá conforme a las
circunstancias disponer otro tipo de medidas ante una situación que merece
urgente tratamiento, ya sea por aplicación analógica del art. 232 del CPCC o por la
aplicación directa del art. 15 del Código Civil en tanto los jueces no pueden dejar de
resolver so pretexto de oscuridad o insuficiencia de las leyes, sea que agoten
definitivamente el requerimiento del particular -v.g., medidas autosatisfactivas-, o
que importen alterar el estado de hecho o la situación de derecho existente al
momento de su dictado -por ej., medidas innovativas-. Ello así, a la luz del artículo
38 Fallos 313:1420, “Firestone”; 316:766, “Video Cable Comunicación”; 316:2922, “Massalin Particulares”; 318:2431, “Grinbank”.
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
15 de la Constitución de la Provincia que consagra el derecho a la tutela judicial
efectiva.
3.1.3.- Medidas positivas (Inciso 3): Especial atención merece darle al
contenido del inciso 3]. En el mismo se prevé la adopción de medidas de contenido
positivo con el objeto de imponer la realización de una determinada conducta, que
puede consistir en una obligación de dar o de hacer. Constituye un medio idóneo
para repeler la inactividad administrativa, la reticencia o morosidad en establecer o
definir una posición jurídica pretendida por el interesado, y sobre la cual tiene una
legítima expectativa.
Algunos autores sostienen que la medida es procedente siempre que el acto debido
por la Administración corresponda al ejercicio de facultades regladas, no así en
cambio cuando se trata de facultades discrecionales, salvo arbitrariedad39. Creo que
ello constituye una diferenciación que parte de considerar que lo discrecional no es
revisable, otorgando a la justicia el rol de revisora de la actividad administrativa. La
Administración se encuentra sometida plenamente a la Justicia y lo discrecional no
escapa al orden jurídico; por el contrario está contenido en el mismo y su
juzgamiento es posible a través de los elementos reglados del acto cuestionado y el
test de razonabilidad.
El Derecho no es una red matemáticamente urdida o un complejo dogmático
inflexible; muy por el contrario es un sistema abierto, expuesto a los hechos y
circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre las que no puede dar respuesta
apelando a axiomas, precedentes más o menos acertados, o a criterios de validez
indubitados. Transcribiendo a Bullenger: “nada tengo en contra del poder
discrecional que me ha parecido siempre y me sigue pareciendo ahora,
imprescindible como técnica de gobierno. De lo que estoy en contra y lo estaré
siempre es de esa prohibición apriorística y dogmática de discutir siquiera por los
modos propios del Derecho si ese ejercicio puede considerarse racional, razonable
en un caso dado”40.
39 Aut. y ob. Cit. pág. 466/467.
22
EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
La consagración de medidas de carácter positivo en la legislación constituye un
verdadero acierto en orden a la plena operatividad de la tutela judicial efectiva y
reconoce como antecedentes locales los códigos contenciosos de Tierra del Fuego y
de Santa Fe. Merece destacarse la inclusión en el Proyecto de Código Contencioso
Administrativo de la Nación elevado por el P.E.N. al Congreso el 21 de diciembre de
1998, que en su art. 42 dispone: A pedido de parte, cuando las circunstancias del
caso evidencien la verosimilitud del derecho que se pretende cautelar, con una
probabilidad cualificada, por aparecer como jurídicamente procedente el derecho
material invocado, el juzgador podrá disponer una medida de contenido positivo,
con el objeto de imponer la realización de una determinada conducta a la
demandada que, incluso, podrá consistir en una provisión justa y razonable al
solicitante, ante la presencia de una obligación pública cuya existencia no resultare
seriamente cuestionable, siempre que exista el peligro cierto de que la demora en
su otorgamiento, pueda ocasionar una daño irreversible, imposible de reparar con
la sentencia que dirima la controversia”. Es evidente que la alusión a una provisión
justa y razonable tiene como fuente el Decreto del 2/9/88 del Gobierno francés que
incorpora el référé provision que permite al Tribunal ordenar una conducta -
provisión, dice la norma- siempre que la existencia de la obligación no sea discutida
seriamente en el marco de un proceso principal41.
En otro orden, su reconocimiento había sido ya admitido en España por el Tribunal
Constitucional. En la STC 148/93 resolvió que “más que terciar en el debate de si se
produjo una suspensión parcial o en realidad una modificación de las disposiciones
impugnadas, importa destacar que la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de
ser la adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que
40 Citado por Ramón-Tomás Fernández en “Debe la Administración actual racional y razonablemente?”, Revista española de Derecho Administrativo Nº 83, pág. 383, edit. Civitas.
41 La norma citada dice: el Presidente del Tribunal administrativo o del Tribunal administrativo de apelación, o el Magistrado en que cualquiera de ellos delegue puede acordar la provisión al acreedor que ha acudido al Tribunal con una demanda de fondo cuando la existencia de la obligación no es discutible seriamente. Puede también, incluso de oficio, subordinar el pago de la provisión a la constitución de una caución”.
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
en su día se otorgue, y aquí aparece incuestionable que la acordada era idónea
para no frustrar la efectividad de la sentencia final y salvaguardaba al propio
tiempo el interés general involucrado”42.
Si bien la ley española 29/1988 “Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
administrativa” no enumera las medidas cautelares, la admisión de las de
contenido positivo está garantizada en tanto la exposición de motivos al explicar el
art. 129.1 expresa que “la ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar
cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo”.
En el ámbito de la Comunidad Europea, el Tribunal de Justicia dio consagración
jurisprudencial a las medidas cautelares positivas en la sentencia “Atlanta” del 9 de
noviembre de 1995 al expresar que “la protección provisional o cautelar que las
jurisdicciones nacionales deben asegurar a los justiciables en virtud de Derecho
Comunitario, no debe variar tanto si estos últimos piden la suspensión a la
ejecución de un acto administrativo nacional adoptado sobre la base del Derecho
Comunitario, como si se solicitan medidas provisionales que configuren o regulen
en beneficio de ellos situaciones jurídicas o relaciones jurídicas controvertidas”.
Por último, respecto a los requisitos exigibles, la ley dispone que deberá ponderarse
“además de los recaudos previstos en el inciso 1], la urgencia comprometida en el
caso y el perjuicio que la medida pudiera originar a la demandada como a los
terceros y al interés público”. No resulta feliz la previsión normativa.
Qué diferencia existe entre el “perjuicio inminente” a que alude el inciso 1.b) y la
“urgencia comprometida” requerida como plus por el inciso 3]? El vocablo
“inminente” se refiere a algún hecho o circunstancia que está por suceder
prontamente; la “urgencia”, a una necesidad inmediata de dar respuesta ante un
hecho o circunstancia determinada. De tal modo, cuando se alega y prueba un
perjuicio inminente se colige que existe urgencia para evitarlo.
42 En el caso, la Junta de Andalucía había impugnado ante el TS la suspensión parcial de actos administrativos por parte de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla. El TS había hecho lugar a la apelación por entender inadmisible el otorgamiento de una medida cautelar que lo había modificado, y no solo suspendido el acto administrativo recurrido.
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
En cuanto a los perjuicios que pudiera ocasionar la medida le cabe la misma
objeción. Siempre el Juez deberá ponderar si existe menor perjuicio en otorgarla
que en denegarla.
Logar, refiriéndose al tema expresa que “en casos planteados en materia de
servicios públicos, resulta indudable que las medidas cautelares que se adopten
tendrán efecto respecto de terceros – usuarios del servicio – y del interés público”43.
Es claro que desde un punto de vista genérico la medida cautelar tendrá el alcance
que la autora expresa. Pero a mi entender el planteo llama a la confusión. En
materia de servicios públicos, los usuarios no son terceros, sino que los derechos de
éstos configuran en la especie el interés público comprometido que el Juez debe
valorar. Los terceros a que se refiere la ley son aquéllos que intervienen en el
proceso de conformidad con lo establecido en los arts. 90 y sig. del CPCC por la
remisión expresa que hace el art. 11 del C.C.A. A lo sumo puede considerárselos
coadyuvantes en el proceso en los términos del art. 10 del Código, en cuyo caso
deberían unificar la representación si fuera más de uno el que se presentase y la
sentencia haría cosa juzgada respecto a ellos.
De igual modo, cuando alude al perjuicio que la medida pudiera ocasionar,
cualquiera sea el status procesal del Estado y del particular -actor o demandado- la
pauta de evaluación no varía: deberá considerarse si existe menor perjuicio en
otorgarla que en denegarla, pues lo que se pondera es el compromiso del interés
público con relación al interés particular involucrado.
3.2.- El art. 25
3.2.1.- Suspensión de la ejecución de un acto administrativo: En la
redacción original el Código establecía la facultad de las partes de solicitar la
suspensión de la ejecución de un acto administrativo como así también de
ordenanzas municipales, siempre que se encontraren reunidos los recaudos
previstos en el artículo 22 inciso 1], debiendo el Tribunal evaluar si la medida
43 ob. cit., pág. 1182/1183.
25
EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
suspensiva tendía a evitar perjuicios irreversibles, aún cuando pudieren ser objeto
de una indemnización posterior.
Pero lo verdaderamente encomiable de esta disposición normativa consistía en la
recepción de la doctrina que postula la innecesaridad del planteo previo en sede
administrativa. A tono con la plena justiciabilidad de la Administración Pública y la
remoción de requisitos que entorpecen y/o obturan el acceso a la Justicia, el Código
provincial, una vez más, se ponía al frente de los avances doctrinarios plasmados
en ley y a tono con la corriente imperante en el derecho continental europeo.
Sin embargo, la ley 13.101 modificó sustancialmente el artículo 25 y a contramano
de la propia télesis de la Constitución –art. 15 y 166- revirtió una disposición por
otra de neto corte regresivo, en la que eliminó también la posibilidad de solicitar la
suspensión de una ordenanza municipal.
El artículo 25 en su actual redacción dispone, en la parte pertinente:”…2-Para
decretar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo será necesario el
planteo previo de esa medida en sede administrativa y que su resolución hubiera
sido adversa para el peticionante. Presentada la petición en sede administrativa, el
estado deberá expedirse en el plazo de 5 días hábiles, fenecidos los cuales sin que
hubiere un pronunciamiento expreso se presumirá la existencia de resolución
denegatoria quedando expedita la instancia judicial”.
Debe admitirse, que al menos la reforma, sin perder su carácter regresivo, tiene un
aspecto positivo. Consciente de la ineficacia, indolencia o falta de interés de la
Administración Pública de resolver en tiempo razonable un pedido de suspensión de
un acto administrativo, le ha puesto coto a la tradicional mora administrativa en ese
aspecto, y le ha fijado un plazo breve para evitar dilaciones que tornen estéril la
defensa en juicio. El silencio opera como negativa, transcurrido el plazo de cinco
días sin pronunciamiento expreso.
La medida consagrada es, a todas luces, una inutilidad manifiesta, y pese a la
morigeración que supone la figura del silencio negativo, conspira seriamente contra
el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero algo es algo.
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
3.3.- Art. 26
3.3.1 Levantamiento de la medida cautelar
La medida cautelar cumple una función de garantía y se mantiene en tanto
subsisten las causas que la motivaron, pudiendo ser modificada o sustituida por
otra que resulte menos perjudicial o garantice suficientemente el derecho del
peticionante -conf. arg. art. 202/203 CPCC-.
El art. 26 sujeta el levantamiento de la medida a que existan razones de interés
público, o a un cambio de las circunstancias que la determinaron.
a.- Razones de interés público
El inciso 1] otorga a la Administración Pública la posibilidad de solicitar el
levantamiento de la medida siempre que alegue fundadamente un grave daño al
interés público. En tal supuesto el Juez deberá da traslado a la otra parte por el
término de cinco días, previo a resolver la petición.
Parece evidente que si el Juez ha concedido una medida cautelar, esta goza de una
solidez argumental derivada de la evaluación efectuada acerca de la existencia de
los requisitos de procedencia a que alude el art. 22. De tal manera, el Estado no
podrá pretender su levantamiento con la mera alegación de una afectación del
interés público descripto genéricamente.
Coherente con la filosofía que inspira al nuevo Código, la figura del Juez ocupa un
lugar preponderante en el proceso administrativo. En efecto, es él quien decide
acerca de la petición formulada por el Estado a diferencia del Código Varela, en el
cual la solicitud de aquél importaba el levantamiento de la medida.
Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo el Juez resuelve la incidencia.
Si deja sin efecto la medida, debe declarar a cargo del peticionante “la
responsabilidad por los daños y perjuicios que ello pueda causar en el supuesto de
que se hiciera lugar a la demanda” -inciso 2-.
b.- Cambio de circunstancias
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La provisoriedad y, en consecuencia, su natural mutabilidad determina que si en
algún momento del proceso las circunstancias que se tuvieron en cuenta para
otorgarla, cambian o desaparecen, la misma sea levantada o modificada.
El Tribunal está facultado para hacerlo de oficio. Ello significa a mi entender, que
dado el cambio de circunstancias, está obligado a resolver sobre el particular en el
sentido indicado por la norma jurídica. Obviamente, como también la parte lo puede
solicitar, ello facilita al Tribunal el cumplimiento de su deber de resolver, pues es el
propio interesado quien normalmente requerirá el levantamiento de la medida o su
modificación.
Pero insisto, siendo que la tutela judicial efectiva exige desde la perspectiva del
afianzamiento de la Justicia, la participación activa del Juez, éste debe impulsar el
proceso cuando la ley así lo determina a fin de que aquélla cobre plena
operatividad.
4.- Estado actual de la jurisprudencia
Transcurridos ya más de 13 años de la sanción del Código de Procedimiento
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires es posible pasar revista
a la tendencia imperante en la jurisprudencia acerca de las medidas cautelares.
La regulación de las medidas cautelares en el nuevo Código constituye la
consagración de la más moderna doctrina en la materia, sobre la base de un nuevo
modelo del contencioso administrativo. Por un lado, el proceso administrativo
comporta el sometimiento pleno a la ley y al Derecho del particular y del Estado,
abandonándose así la anacrónica concepción de “proceso al acto” propia del clásico
contencioso francés. Ello, vale la pena reiterar aquí, importa desterrar la idea de
considerar a la jurisdicción administrativa como simple “revisora” de la función
administrativa.
Más allá de las típicas medidas cautelares y la innovación que supone incluir las
denominadas medidas positivas, la ley concede al Juez amplias facultades para
otorgar todo tipo de medida conducente a proteger anticipadamente el objeto del
proceso.
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
Ello se inscribe, sin duda, en el marco de una reforma que gira sobre un elemento
esencial del sistema, cual es la tutela judicial efectiva. Este principio es, como
afirma García de Enterría, el nuevo paradigma del Derecho Administrativo. La SCBA
tuvo oportunidad de afirmar la plena justiciabilidad del accionar de la
Administración en la causa “Gaineddu”44 recordando la primacía del art. 166 in fine
y el art. 15 de la Constitución provincial. Dirá que, “resulta inocultable el cambio
paradigmático que introduce el nuevo texto constitucional, en cuanto persigue
extender el enjuiciamiento de las contiendas administrativas y vigorizar el control
de la Administración, favoreciendo el acceso a los tribunales contencioso
administrativos. Se deduce, entonces, de aquella norma y de la explícita
consagración de la eficaz tutela judicial (art. 15, Const. Pcial.) la superación del
formalismo extremo que caracterizó, a veces como una rémora inconducente para
la obtención de una solución judicial de los conflictos, a ciertos institutos
correspondientes al régimen de admisibilidad del proceso en la legislación adjetiva
gestada en el anterior sistema. En este contexto, supuesta la efectiva configuración
de un caso (art. 166, in fine, Const. Pcial.), para cuya ocurrencia en ocasiones
puede ser menester la articulación de un pedimento ante la entidad administrativa,
el tránsito por vías administrativas -ora la reclamación ante la autoridad ora el
procedimiento recursivo en la misma sede- han de tener cabida, como excepción a
la directa demandabilidad estatal, en aquellas hipótesis expresamente requeridas
por un enunciado normativo de rango legal. Regulación de la cual la carga de acudir
ante la administración ha de ser una expresa y razonable consecuencia, a fin de no
contrariar el principio de accesibilidad irrestricta a la jurisdicción -art. 15, Const.
Pcial.-”. Lentamente la retirada del dogma revisor de la actividad administrativa, y
la plena justiciabilidad de sus actos u omisiones que lesionen derechos de los
particulares, se ha ido consolidando en distintos pronunciamientos45.
Recientemente la SCBA ha tenido oportunidad de afirmar que los nuevos contenidos
materiales establecidos en el último párrafo del art. 166 -así: el abandono del
carácter "revisor" otrora atribuido a la jurisdicción, el enjuiciamiento de "casos", la
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superación del acotamiento de la tutela a ciertas contiendas administrativas y de la
estrechez de la legitimación, etc.-, tuvieron por fin superar el ceñido espacio
litigioso que caracterizaba al régimen anterior y consagrar la justiciabilidad plena
del obrar jurídico-público, en congruencia con la tutela judicial efectiva que manda
asegurar, en su art. 15, la misma Constitución”46
Ahora bien, reafirmado el principio de la plena justiciabilidad, cuál ha sido el
derrotero de la SCBA en materia de medidas cautelares? En numerosos fallos ha
reiterado lo que parece ser la doctrina dominante. Sí ha expresado que “a partir de
la aplicación del artículo 22 del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo,
corresponde verificar la concurrencia de los extremos previstos en los apartados
“a” y “b” del inciso 1, como así también de la exigencia contenida en el apartado
“c” –ausencia de grave afectación del interés público- (doctr. causa B 65.043,
“Trade”, res. de 4-VIII-04), pues todos ellos informan y delimitan el contenido
valorativo que debe seguir el Tribunal para otorgar la tutela precautoria. Con lo
cual, el balance -de efectuarse- ha de operar en términos de exigir una mayor o
menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, sin llegar a justificar
la total prescindencia de cada cual (doctr. causa B 65.043, cit.). Ello más allá de
tener presente lo previsto por el art. 22 inciso 3, in fine, del citado Código, en orden
a la procedencia de las cautelares de contenido positivo47.
44 B-64.553 "Gaineddu Juan Daniel c/Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad).Demanda contencioso administrativa”,23 /04/2003.
45 Así la jurisprudencia ha ido marcando el camino en la impugnación de actos de los Colegios Profesionales (Cám. Cont. Adm La Plata Causa 1481, “Ribelli, Juan José”), el Tribunal Fiscal (JCA Nº 1 La Plata, Causa 11394, "Rodríguez Jorge Juan c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires”) y el Tribunal de Cuentas (Cám. Cont. Adm La Plata Causa N° 3456, "Fernández Aníbal Domingo c/Honorable Tribunal de Cuentas”), Causa B37536, Municipalidad de Quilmes. Servicios Sanitarios. Ejerc. 1993 exped. n°09558/93 s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, B91624 “Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires c/ Juzgado en lo Contencioso administrativo N° 1 de La Plata s/ Conflicto de poderes”,
46 SCBA, A 69346, S 22-8-2012, “Orbis Mertig San Luis S.A.I.C. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Impugnación contra Resolución del Tribunal Fiscal de Apelación. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”.
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
Sin embargo, respecto a la suspensión de la ejecución de actos administrativos, el
Tribunal mantiene una posición ya clásica en la materia, al expresar que la
procedencia de toda medida precautoria cuyo objeto sea obtener la suspensión de
la ejecución de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la
verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora, en atención a la
presunción de legitimidad y ejecutividad de la que aquéllos gozan (cfr. art. 110 del
decreto-ley 7.647/70; C.S.J.N., Fallos: 319: 1069; 323: 3326), que sólo cede ante
supuestos de actos irregulares (Fallos: 293: 133), injustificados o abusivos (Fallos:
318: 2431; B. 65.727, "Kel Ediciones S.A.", res. 4-VII-2007)48.
Cuando ha debido resolver litigios en los que está en juego la constitucionalidad de
una ley u ordenanza municipal, sin perjuicio que ha reafirmado con mayor estrictez
el principio de presunción de legitimidad y sostenido su doctrina acerca de que las
medidas cautelares deben examinarse con suma estrictez o mayor rigor cuando lo
que se procura es la suspensión de los efectos de una ley, puesto que tales actos se
presumen dictados con arreglo a la Constitución, mientras no se produzca una
declaración judicial que determine lo contrario (cfr. causas B. 31.703 “Piérola” y sus
citas en “Acuerdos y Sentencias”, serie 20ª, t. VI, p. 390; I. 1.520, “Peltzer”, res. del
28-V-91; I. 3.024, “Lavaderos de Lanas El Triunfo S.A.”, res. del 8-VII-03; B. 67.594,
“Gobernador de la Provincia de Buenos Aires”, res. del 3-II-2004; I. 68.944
“U.P.C.N.”, res. del 5-III-2008 y sus citas, entre otras; en el mismo sentido C.S.J.N.
47 B-66769 "Club Estudiantes de La Plata c/ Municipalidad de La Plata”, oct.2006; B. 64.121 “Sedería Venus c/Dirección Provincial de Rentas s/materia a categorizar (Medida autosatisfactiva - Cuestión de competencia art. 6 ley 2.961”, junio 2006; B-64769 "B. A. J. C. c/ Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Bs. As. y/o Colegio de Escribanos de la Prov. De Bs. As”, nov. 2006; B. 66.615 “J. D., M. E. c/Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.) s/ Demanda contencioso administrativa”, nov. 2006.
48 B.65.312 "Ale Alejandro Ahmed c/ Instituto de Loterías y Casinos de la Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”, octubre 2001. En sentido concordante se ha manifestado en la Causa B.65.727 ”Kel Ediciones S.A. y otra c/ Provincia de Buenos Aires (Dirección Rentas) s/ Demanda contencioso administrativa” del 4 de julio de 2007: La procedencia de toda medida precautoria cuyo objeto sea obtener la suspensión de la ejecución de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora, en atención a la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que aquéllos gozan (cfr. art. 110 del decreto ley 7647/70), que sólo cede ante supuestos de actos irregulares, injustificados o abusivos.
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
Fallos: 195:383 y 210:48), ha valorado los extremos exigidos para la procedencia de
la medida cautelar sopesando ambos –verosimilitud del derecho y peligro en la
demora- dentro de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del
derecho discutido, con las particularidades propias de la materia –en el caso el
pedido de inconstitucionalidad a la luz del principio de presunción de legitimidad-49.
49 I-70036 "ADESIP Y CEMURPO c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad Ley 13.929/09”, marzo 2009. (En el caso, representantes de las entidades “Asociación por la Defensa del Sistema Previsional Bonaerense” (ADESIP) y “Centro Mutualista de Suboficiales y Agentes Retirados de la Policía de la Provincia de Buenos Aires” (CEMURPO) promovieron demanda originaria de inconstitucionalidad respecto de los artículos 1, 2, 4 a 7, 12, 33 y 35 de la ley 13.929 de Presupuesto del año 2009, por entenderlos contrarios a los artículos 14 bis, 17, 31 y 33 de la Constitución de la Nación y 3, 10, 11, 31, 40 y 57 de la Constitución de la Provincia. En tal entendimiento solicitaron, como medida cautelar, que el Tribunal “ordene al Poder Ejecutivo a suspender la aplicación de la normativa objetada, con retroactividad al 1º de enero del corriente año”. La Corte recordó que las medidas cautelares deben examinarse con suma estrictez o mayor rigor cuando lo que se procura es la suspensión de los efectos de una ley, puesto que tales actos se presumen dictados con arreglo a la Constitución, mientras no se produzca una declaración judicial que determine lo contrario. Que ello era de máxima aplicación al supuesto de autos, en el que lo que se procuraba es la suspensión precautoria de varios –y esenciales- artículos de la Ley de Presupuesto vigente y en ejecución que, además de constituir la expresión de un plan de gobierno acordado entre los poderes del Estado es una herramienta imprescindible para la gestión eficaz de los asuntos públicos en tanto es la base a la que debe sujetarse todo gasto en la administración general de la Provincia.”Bajo tales premisas debe analizarse en este caso la concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora que la ley adjetiva prevé genéricamente para todo despacho cautelar (arts. 230, 232 y concs. C.P.C. y C.), sopesando la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal”. Considerando que no se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho -por cuanto la verosimilitud aducida no surge de la sola constatación de la existencia de una cláusula constitucional como la que contiene el artículo 40 de la Constitución de la Provincia, pues la presunta incompatibilidad de la norma impugnada con esa disposición requiere un pormenorizado y detenido análisis de la real incidencia de la medida adoptada en la Ley de Presupuesto vigente sobre los fondos pertenecientes a los organismos de la seguridad social, lo cual, en cualquier caso, precisa un mayor caudal de elementos de valoración, que únicamente podrán ser integrados a este proceso como resultado de su propio desarrollo, ampliando el debate y acumulando información imprescindible para efectuar un juicio razonado sobre bases sólidas-, denegó la cautelar solicitada. "Intendente Municipal de Chascomús c/ Provincia de Bs. As. s/ Inconst. Ley 14.087", sentencia del 30 de junio de 2010 (En el caso el Intendente recurrió a la SCBA solicitando la inconstitucionalidad de la ley 14.087 que creó el partido de Lezama, que hasta ese momento formaba parte del partido de Chascomús. El actor había solicitado cautelarmente la suspensión de los efectos de la ley. La Corte expresó que la verosimilitud aducida no emergía del solo hecho de constatarse que ciertos dictámenes elaborados por la Universidad Nacional de La Plata a pedido de la Municipalidad de Chascomús habían desaconsejado la creación del Partido de Lezama, puesto que ni siquiera se alega que ellos hayan sido los únicos antecedentes de ese orden que se realizaron en el marco de la elaboración y sanción de la ley impugnada en autos; consecuentemente razonó que para decidir precisaba un mayor caudal de elementos de valoración, los cuales sólo podrían ser integrados al proceso como resultado de su propio desarrollo,
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
Con todo, también ha acogido solicitudes suspensivas en casos en que el
cumplimiento de la norma cuestionada puede generar un perjuicio grave para el
derecho invocado; cuando, en los hechos, la ejecución de la disposición implica la
solución anticipada del pleito o cuando es posible prever que un sinnúmero de actos
han de tornarse inválidos ante la declaración de inconstitucionalidad de la norma
bajo cuyo amparo fueron dictados -“Acuerdos y Sentencias”, serie 4ª, t. IV, p. 374;
serie 6ª, t. XII, pp. 384 y 490; serie 13ª, t. VIII, p. 246; serie 18ª, t. V, p. 296; serie
20ª, t. VI, p. 390; e I. 3.521, “Bravo”, res. del 9-X-2.003, y sus citas; I. 68.183, “Del
Potro”, res. del 4-V-2005, entre otras-. Ello, en el entendimiento de que si bien las
normas legales o reglamentarias gozan de una presunción de validez o
constitucionalidad, la tutela preventiva no exige un examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud -art. 230, inc. 1,
C.P.C.C.; cfr. C.S.J.N., Fallos 314: 711-; pues requerir un juicio de verdad no condice
con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no
excede del marco de lo hipotético. -cfr. C.S.J.N., Fallos 316: 2060; 318: 2375; B-
63.590, “Saisi”, res. de 5-III-2003-50.
ampliando el debate y acumulando información imprescindible para efectuar un juicio razonado sobre bases sólidas, y por lo tanto denegó el otorgamiento de la medida cautelar).
50 "Fundación Biosfera y ots. c/ Municipalidad de La Plata s/ Inconst. Ord. Nro. 10.703; mayo 2011;"Axat Della Croce, Julián c/ Honorable Junta Electoral s/ amparo-Cuestión de Competencia”; junio 2011; "Coalición Cívica – Afirmación para la República Igualitaria (ARI) Distrito Provincia de Buenos Aires s/ Inconst. Arts. 4, 5,6, ley 14.086; junio 2011 (En este último precedente ha dicho, que para la procedencia de la cautelar el análisis de los extremos requeridos por la ley adjetiva (fumus boni iuris y periculum in mora; arg. arts. 230, 232 y concs. C.P.C.C.), deben tener en cuenta los estándares o circunstancias particulares del caso concreto, siendo necesario sopesar la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal., y que en ese sentido debe tenerse presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puesto de relieve que el Estado -en este asunto, el provincial- tiene la obligación de ‘respetar’ los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y de garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1), y en su caso –conforme lo indica el artículo 2 de ese tratado regional- si el ejercicio no estuviera debidamente salvaguardado, debe dictar las medidas de derecho interno, legislativas o de cualquier otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos por la Convención (Corte IDH, “Barrios Altos vs. Perú”, sentencia de 14 de marzo de 2001, serie C N° 75, nota 140, parr. 48 [La Ley 2001-D-558]; “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C N° 154, nota 159; “Bámaca Velasquez”, sentencia de 25 de noviembre de 2000, serie C N° 70, párr. 201
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
En la causa "Coalición Cívica – Afirmación para la República Igualitaria (ARI) Distrito
Provincia de Buenos Aires s/ Inconst. Arts. 4, 5,6, ley 14.086”51 de junio 2011
expresó, que para la procedencia de la cautelar el análisis de los extremos
requeridos por la ley adjetiva (fumus boni iuris y periculum in mora; arg. arts. 230,
232 y concs. C.P.C.C.), deben tener en cuenta los estándares o circunstancias
particulares del caso concreto, siendo necesario sopesar la concurrencia de ambos
en el asunto traído a conocimiento del Tribunal, y que en ese sentido debe tenerse
presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puesto de relieve
que el Estado -en este asunto, el provincial- tiene la obligación de ‘respetar’ los
derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y de
garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1), y en su caso –conforme lo indica el
artículo 2 de ese tratado regional- si el ejercicio no estuviera debidamente
salvaguardado, debe dictar las medidas de derecho interno, legislativas o de
cualquier otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y
libertades reconocidos por la Convención (Corte IDH, “Barrios Altos vs. Perú”,
sentencia de 14 de marzo de 2001, serie C N° 75, nota 140, parr. 48 [La Ley 2001-
51 El apoderado del partido político Coalición Cívica - Afirmación para una República Igualitaria (ARI) Distrito Provincia de Buenos Aires, promovió demanda originaria solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 4 inc. "e", 5 y 6 de la ley 14.086 por entender que las disposiciones que éstos contienen vulneran los artículos 1, 11, 14 y 59 de la Constitución Provincial. Afirmó que el partido que representaba se encontraba legitimado para actuar, pues la norma impugnada afectaría el derecho constitucional que le asiste a participar en las elecciones provinciales y postular candidatos a cargos públicos electivos según el artículo 59 inc. 2º de la Constitución provincial. Así. “… la inminencia de la lesión a (sus) derechos de raigambre constitucional y ante la objetiva posibilidad que la exigencia de los requisitos establecidos en los artículos 4 inc. “e”, 5 y 6 de la Ley 14.086 ocasione su entera frustración”, solicita el dictado de una medida cautelar ordenando la suspensión de la normativa atacada. Luego de un medular análisis de las normas en juego, y atendiendo a los estándares propios que configuraban el caso, la Corte concluyó que se advertía fácilmente la conculcación del principio de participación –rector en materia electoral- toda vez que los interesados en presentar listas para candidatos a legisladores provinciales y a gobernador y vicegobernador no contaban -según se desprendía del cronograma electoral-, con el tiempo razonablemente necesario para reunir las condiciones previstas en la ley; en consecuencia. la tensión debía resolverse a favor de la mayor participación y la efectividad de los derechos políticos, de lo que derivaba la necesidad de declarar inaplicables los artículos 4 inciso e), 5 incisos a) y b) y 6 de la ley 14.086, sólo en relación a las listas de candidatos a legisladores provinciales y a gobernador y vicegobernador de la Provincia.
34
EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
D-558]; “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia de 26 de septiembre de
2006, Serie C N° 154, nota 159; “Bámaca Velasquez”, sentencia de 25 de
noviembre de 2000, serie C N° 70, párr. 201).
5.-Colofón
No cabe duda que el otorgamiento de amplias facultades a los jueces para verificar
cautelarmente la juridicidad del obrar estatal es uno de los avances más
significativos en la justicia administrativa del siglo XXI. Como se ha expresado a lo
largo de este trabajo, la posición preferente de los derechos humanos exige
interpretar las normas jurídicas y los principios que informan el orden jurídico a
favor de aquéllos. Esta tendencia, que se inició con la Carta de París de 1990,
encontró consagración en nuestro orden jurídico con la reforma constitucional de
1994 –tanto en el orden nacional como en la provincia de Buenos Aires-, se
encuentra en pleno proceso de modelación mediante la tarea de los juristas y una
labor hermenéutica orientada hacia los valores que presiden el orden jurídico, y que
encuentra en los derechos fundamentales la piedra angular del sistema.
Y si bien la relación jurídica administrativa en su estructura lógica formal no cambia,
su interpretación no puede eludir este nuevo modelo de concebir la relación Estad-
Persona.
Es que el derecho administrativo ha dejado de ser el derecho común de la
Administración Pública para comenzar a ser el derecho común de las personas
frente a la Administración Pública.
Si ello es así, y estoy persuadido de ello, no puede dejar de reflexionarse sobre el
rol de la justicia administrativa en el futuro, ante la cada vez más compleja y difusa
organización estatal. Las personas, diríase que reciben a diario, decisiones que
afectan de algún modo la esfera de sus derechos, por las diversas formas de
expresión de la actividad estatal –entes autárquicos, organismos descentralizados,
sociedades de Estado, organismos de control de los servicios públicos o de defensa
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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez
de derechos colectivos- o de organizaciones privadas titulares de licencias o
concesiones otorgadas por el Estado.
En esa circunstancia, el mecanismo de defensa que aparenta gozar de mayor
efectividad sea la suspensión del acto administrativo en cuestión. Pensar en
otorgarle operatividad directa e inmediata a un pedido de suspensión –como
promovió Jesús González Pérez52- condicionando su durabilidad en el tiempo al
alegato y prueba acerca de la grave afectación del interés público que adjunte el
poder administrador en forma inmediata, es una opción que merece ser tenida en
cuenta.
Los jueces, juristas y abogados tenemos el deber de reflexionar acerca del modo
más rápido y certero de hacer cierto el valor Justicia, de reformular
conceptualmente un sistema que moldeado en normas jurídicas viabilice ese
derrotero. Para hacer realidad una sabia reflexión de García de Enterría: La lengua
de los derechos debe explicarse, pues, no como una simple aparición de nuevos
términos, en un análisis técnico de análisis léxico o sintáctico, sino como la
expresión de un nuevo discurso jurídico que ofrece un nuevo modelo de relación
entre los hombres53.
52 Aut. Cit.; Justicia Administrativa en “El derecho público de finales de siglo, una perspectiva iberoamericana” 1ra ed. , Madrid:Civitas, 2007, pág.689
53 Aut. Cit.; La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa; 1ra ed.; Madrid: Alianza Editorial, 1994; pág.37.
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