El Derecho a La Tutela Cautelar en El Contencioso de La Provincia de Buenos Aires

El derecho a la tutela cautelar en el contencioso de la provincia de buenos aires

Cesar Horacio Chavez

05/12/2012

EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESCésar Horacio Chavez

EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA

PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Sumario: 1.-Introducción.2.-Las medidas cautelares en el derecho comparado: 2.1. en el proceso de judicial review.2.2.-en la Comunidad Europea.2.3.-en el Mercosur.2.4.-en la Comunidad Andina de Naciones.3.-Las medidas cautelares en el nuevo CCA: 3.1.-El artículo 22: 3.1.1.Requisitos(Inciso 1):a)Verosimilitud del derecho. b) Peligro en la demora. c) No afectación grave del interés público. 3.1.2. Medidas Genéricas (Inciso 2).3.1.3.- Medidas positivas (Inciso 3). 3.2.- El artículo 25.- 3.2.1.-Suspensión de la ejecución de un acto administrativo. 3.3.- El artículo 26.- 3.3.1.-Levantamiento de la medida cautelar: a) razones de interés público. b) Cambio de circunstancias.4.-Estado actual de la jurisprudencia.5.-Colofón.---------

1.- Introducción

La garantía del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio que encuentra

sustento constitucional en el Art. 18 de la Constitución Nacional importa –como

expresa Comadira-, la obligación de someterse a un proceso para obtener el

reconocimiento de los derechos controvertidos y expresa, de algún modo, la

síntesis histórica, política y jurídica de la exclusión de la autodefensa1.

Sin embargo, es indudable que la pretensión procesal está sujeta para su

concreción, no solo a la demostración cabal del derecho que le asiste al interesado

sino también a la eficacia de la actividad jurisdiccional. La paz social depende, en

gran medida, que los litigios sean resueltos con “justicia” y que ésta se alcance o

asegure con la mayor rapidez posible.

En ese marco el instituto de las medidas cautelares es algo más que un instrumento

del proceso. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires constituye una garantía

derivada del principio de la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 15 de la

Constitución provincial2. A su vez, esta sería absolutamente inocua si no se

utilizasen medidas cautelares, antes o durante el proceso, para asegurar que la

futura sentencia de fondo no quede frustrada en sus efectos prácticos3.

Pero este medio de asegurar la operatividad de la sentencia, la efectividad del

pronunciamiento judicial sobre la cuestión de fondo debatida, merece en el proceso

administrativo consideraciones especiales. No puede desconocerse que en la

jurisdicción administrativa sobrevuelan en torno a las medidas cautelares

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cuestiones tales como la presunción de legitimidad de que gozan los actos

administrativos, la alegada preeminencia de la Administración Pública sobre el

particular, y cierto pudor judicial a neutralizar los efectos de los actos estatales.

Sabido es que subyace en todo conflicto de derecho público que el juez debe dirimir

una posición preferencial de la Administración Pública sobre el particular, motivada

en parte por la exorbitancia del régimen de derecho administrativo, cuya correcta y

ecuánime ponderación resulta decisiva para que la tutela cautelar sea una verdad

operativa en la justicia administrativa. Porque es una realidad de nuestro tiempo

que el juez administrativo, ante el pedido de una cautelar, no solo se remite a los

requisitos procesales sino que reinterpreta aquel dogma de la posición preferencial

exigiendo la necesidad de acreditar “prima facie” la manifiesta arbitrariedad del

acto recurrido, o el de probar que la suspensión del acto ha sido solicitada en sede

administrativa y denegado por ella, o que no es procedente cuando resulta

coincidente con el objeto del pleito, etc.

En verdad, no se trata de “atarse” a criterios cristalizados sobre el presunto

privilegio de la Administración como así tampoco de dar “carta libre” a cuanto

reclamo el particular deduzca contra ella. Entre el egoísmo particular, teñido

muchas veces de “derecho”, y la embozada arbitrariedad de la Administración

escondida en la alegada discrecionalidad, el equilibrio debe brindarlo el juez

administrativo mediante un correcto encuadre de los hechos y una prudente

interpretación de la ley, que como tal siempre es imperfecta frente a las exigencias

sociales, que aún cuan imperfecta sea, no deja de ser la expresión de un orden

social deseado por la comunidad política. Pero también debe tener presente el

contenido de ese régimen exorbitante, que es dable recordar no solo se modula con

las prerrogativas de poder, sino también por los derechos y garantías de los

particulares4.

Frente al Juez, tanto la Administración como el particular están sometidos a la Ley y

al Derecho; afirmación que por cierto no resulta novedosa en el derecho público del

siglo XXI. Ninguna diferencia existe –dice García de Enterría- en el plano formal,

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entre el grado de vinculación a la Ley y al Derecho que es propio de la

Administración y la que alcanza a los ciudadanos, como tampoco en cuanto al

“sometimiento pleno” al control del Juez, pieza inseparable de la efectividad

organizadora y práctica de cualquier derecho5. La legalidad del Poder, que se

asienta en el principio de juridicidad que es consustancial al Estado de Derecho,

importa la vinculación de dicho Poder al Derecho. En suma, la preeminencia del

Derecho es el dato cualificador que se vincula de manera inescindible con la

protección de los derechos fundamentales, dentro de los cuales el derecho a la

tutelar cautelar, constituye uno de los pilares en el marco de la defensa de los

mismos en el ámbito judicial6.

Analiza Gordillo, al referirse al ejercicio de la función administrativa y a las formas

jurídicas en que dicho ejercicio se presenta, que es indispensable el estudio de los

límites sustantivos –razonabilidad, motivación, buena fé, adecuación de medio a fin,

etc.- y adjetivos –recursos administrativos, judiciales, responsabilidad estatal y de

los funcionarios públicos- de las denominadas facultades de la administración

pública, y que es indispensable quitarle al derecho administrativo “su apariencia de

disciplina interesada casi exclusivamente en la administración pública y sus fines y

dársele en cambio una estructura externa y conceptual que claramente representa

su búsqueda consciente y constante de un equilibrio razonable entre el individuo y

el Estado”7.

Es necesario recordar –y un deber reiterarlo- que se ha producido en nuestro país

una reforma constitucional en la cual los derechos fundamentales del hombre

constituyen el “átomo primordial” sobre el que se asienta el nuevo Derecho y que

condice con la idea central que predomina en el derecho público actual en el

sentido de otorgar a los mismos la mayor amplitud en su contenido. Es por eso, que

en orden a las medidas cautelares y cierta visión dogmática de la Justicia con

determinados principios –vg. presunción de legitimidad, discrecionalidad, auto

tutela administrativa- cobra mayor virtualidad aquella herramienta procesal pues el

principio de tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica y el criterio jurídico según

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el cual no se pueden provocar o producir situaciones irreversibles que luego una

determinada resolución judicial no pueda reparar razonable e íntegramente, invitan

a pensar en la virtualidad operativa que tiene la posibilidad de someter la

ejecutividad de los actos, sobre todo los desfavorables, a la revisión judicial antes

de que se proceda a su inmediata ejecución8.

Advierto que lo que se postula es una “interpretación contextual”. No supone

predicar su carácter absoluto ni la abdicación de las necesarias potestades

estatales. No debe verse contradicción alguna entre el postulado de la libertad y las

potestades públicas pues ambas dimensiones interactúan como elementos

simbiontes justificándose recíprocamente; es decir, el ejercicio de una potestad

pública puede estar dirigido a la regulación de un derecho, pero a su vez éste

restringe el alcance de aquélla hasta el límite de hacerla compatible con el mínimo

irreductible que admite el orden jurídico bajo el principio del “favor libertatis”9. En

otros términos, dicha regulación no puede derivar sino de normas legales, que

respetando el mandato constitucional, delimitan el derecho fundamental en

cuestión; de modo tal que el ejercicio de la potestad pública no vacíe de contenido

o esterilice el derecho de que se trate. Y que, si de hecho se produce una

vulneración del derecho, el sistema jurídico prevea mecanismos – vg. amparo,

pretensión anulatoria o reparatoria, medida cautelar- que sin cortapisas aseguran la

plena justiciabilidad, en el que el Juez, en una labor creativa componga los intereses

en juego.

Bien lo expresa Arana-Muñoz, al analizar el privilegio de la autotutela administrativa

frente a los derechos fundamentales: Los derechos fundamentales, como ejes del

ordenamiento, ocupan la centralidad del sistema jurídico. La doctrina viene

entendiendo que disponen de un plus de protección; por lo tanto, el derecho

fundamental tiene primacía sobre otros institutos jurídicos como puede ser el

interés general o la misma actuación de la Administración pública entendida en

sentido amplio. Una de las consecuencias del Estado de Derecho, no siempre bien

ponderadas, ni bien entendidas, es que la conciencia del ciudadano no puede ser

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arrollada por el poder del Estado porque el propio Estado tiene como fin hacer

posible las condiciones para el libre ejercicio solidario de los derechos por todos los

ciudadanos. La centralidad de los derechos fundamentales de la persona en el

sistema jurídico está provocando que se vaya invirtiendo el sentido que tenía hasta

ahora el ejercicio del poder y sus prerrogativas cuando nos encontramos en su

presencia10.

Si “tutela judicial efectiva” significa que toda persona tiene derecho a recurrir a la

justicia para el reconocimiento de sus derechos y el deber de aquélla de ampararla

adecuadamente, y que no puede existir indefensión, no se cumple con ella cuando

se evalúa una relación de derecho público desde la restrictiva visión de las

prerrogativas públicas, desbaratando la protección preventiva de un derecho en

1 Aut. cit., “Las medidas cautelares en el proceso administrativo”; LL. 1994-C,699.

2 Artículo 15 – La provincial asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial.Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.

3 García de Enterría, Eduardo: “Reflexiones sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo”; en su obra “La batalla por las medidas cautelares, Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso-Administrativo Español”, 2º edición, Madrid: Civitas , 1995, pág. 311.

4 Barra, Rodolfo; Tratado de Derecho administrativo Tomo 1; 1ra. ed.; Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002; págs. 266/267 y sig. Del mismo autor; Principios de Derecho administrativo, 1ra ed., Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1980; pág. 135 y sig.; Cassagne, Juan Carlos; Derecho Administrativo, Tomo 1; 7ma. d.; Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002; pág. 124/125. 5 “Democracia, jueces y control de la Administración”, Madrid: Civitas, 1996; pág.123.

6 Aún cuando las circunstancias históricas y políticas que le dieron origen difieren a las actuales, no así respecto al sentido y finalidad, es válido recordar aquí el artículo 3 del Estatuto del Consejo de Europa del 5 de mayo de 1948 el que establecía: “Todo miembro del Consejo de Europa reconoce el principio de la preeminencia del Derecho y el principio en virtud del cual toda persona puesta bajo su jurisdicción debe gozar de los derechos de hombre y de las libertades fundamentales”.

7 Gordillo, Agustín; Tratado de Derecho Administrativo Tomo 1; 4ta ed.; Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1997; pág. V-1/V-5.

8 Jaime Rodríguez Arana Muñoz; El derecho administrativo en el siglo XXI en AFDUDC, 13, 2009, 627-643; http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/7520/1/AD_13_art_28.pdf

9 “Las aporías del derecho administrativo disciplinario”, RAP, Nº 229, pág. 20.

10 Ob.cit., pág. 636

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http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/7520/1/AD_13_art_28.pdf


forma inmediata, pues precisamente, y utilizando palabras de García de Enterría,

“lo característico de la medida cautelar consiste en privar de su ventaja procesal de

hecho a quién está abusando de la misma para retrasar la remoción judicial de su

ventaja ilícita”11.

La medida cautelar aparece así como un derecho que permite “equilibrar y

ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas asegurando la revisión plena del

ejercicio de las potestades o prerrogativas del poder público”. No desconoce la

autoridad, ni obstaculiza la actividad administrativa, sino que prudencialmente la

conforma al derecho y garantiza la realización del orden de la Justicia12.

Las medidas cautelares en la jurisdicción administrativa están reconocidas en los

códigos provinciales, a los que se agrega el Código Contencioso Administrativo de la

Provincia de Buenos Aires, el anteproyecto de Código Contencioso Administrativo de

la Nación13, que duerme el sueño de los justos, y el Código Contencioso

Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo proyecto

de modificación, respecto al régimen de las medidas cautelares generó un fuerte

rechazo por entenderse que vulneraba la Constitución de la Ciudad y el principio de

tutela judicial efectiva14.

2.- Las medidas cautelares en el derecho comparado

2.1- en el proceso de judicial review

En el derecho comparado, y fuera del sistema continental europeo del que nuestro

derecho es tributario, es interesante destacar el funcionamiento de las medidas

cautelares en el Common Law. En Inglaterra se puede obtener una medida cautelar

en el proceso de judicial review15; proceso este que consiste en la impugnación del

modo en que se ha alcanzado una decisión. Si bien el procedimiento cautelar en

teoría difiere en el proceso civil del correspondiente al ámbito público, a partir de

1977, por una “order” de la Supreme Court es posible intercambiar los remedios

11 ob. cit., pág. 289

12 Snopek, G.; “Medidas cautelares en contra de la Administración Pública”, Buenos Aires; LEP, 1985 pág. 96.

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previstos en ambos regímenes. No obstante, en el proceso cautelar dentro del

judicial review prevalecen las siguientes: a) la interlocutory injuction, que consiste

en una orden del tribunal de carácter previo, para que el órgano público realice una

determinada acción o se abstenga de realizarla, de carácter provisional y hasta la

fecha de la resolución definitiva ; b) la stay of proceedings, que importa la

suspensión de una decisión administrativa, y va dirigida directamente contra el

tribunal inferior o contra el funcionario que dictó la medida16.

2.2- en la Comunidad Europea

En el orden comunitario es referencia obligada el caso “Factortame” (1990) en el

cual la House of Lords inglesa hizo lugar a una medida cautelar suspendiendo la

eficacia de una ley interna que contradecía el derecho comunitario17. En esa línea,

el TJCE dijo en Zuckerfabrik (1991) que los tribunales nacionales donde se discuta la

validez del derecho comunitario pueden dictar medidas cautelares en tanto importe

respaldar los intereses comunitarios. En Atlanta (1995) fue más allá aún,

13 Proyecto de ley presentado por el Senador Marcelo A. H. Guinle, con media sanción del Senado de la Nación y enviado Diputados (Expediente Nº S-1360/07. En materia de medidas cautelares prevé la suspensión de la ejecución del acto de alcance individual o general, aunque el Juez deberá, previo a resolver, otorgar una vista a la demandada, salvo caso de urgencia –requisito que a mi criterio desnaturaliza el instituto cautelar-; dispone que el dictado de una medida cautelar positiva, cuando el Estado sea compelido a realizar determinada conducta será procedente siempre y cuando exista peligro de un daño cierto e imposible de remediar con la sentencia definitiva, y se establecen como requisitos generales para la procedencia de una medida cautelar: 1) acreditación de que el cumplimiento del acto ocasionaría perjuicios más graves que su suspensión, 2) ostentación por parte del acto de una ilegalidad manifiesta y grave y 3) que no se afecte gravemente el interés público y, como paso previo, que se haya solicitado la suspensión en sede administrativa y haya sido denegado o que al menos hayan transcurrido 5 días desde la solicitud sin obtener respuesta.

14 La Asociación de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires emitió una declaración en noviembre de 2009, que entre otras consideraciones expresaba: “La propuesta de exigencia de contracautela real, resulta también ser francamente inadmisible, por cuanto restringe de manera intolerable el derecho del debido acceso a la Justicia de todos los porteños. Viola nuestra Constitución local, la cual consagra expresamente en su artículo 12 inciso 6º que “la ciudad garantiza el acceso a la justicia de todos sus habitantes; en ningún caso puede limitarlo por razones económicas…”como así también la ley orgánica del Poder Judicial que en su artículo 6 señala: “no pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se pretende hacer valer”. Asimismo, la vista previa propiciada, antes del dictado de una medida cautelar contra el Poder Administrador, desvirtúa el instituto en cuestión, posibilitando la promoción de recursos y quejas improcedentes con el solo objeto de obstaculizar el avance del los procesos judiciales. Por último en relación a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa previo a solicitar la suspensión de un acto administrativo cautelarmente, lo consideramos atentatorio del principio de tutela judicial efectiva. En definitiva, entendemos que la reforma al Código de Procedimiento Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad resulta ser de carácter netamente regresivo, respecto de la normativa vigente y la jurisprudencia del fuero, en cuanto a la interpretación de la misma…”.

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declarando que los Tribunales nacionales pueden ordenar medidas cautelares

positivas contra la aplicación de reglamentos comunitarios18.

En materia civil y mercantil – como expresa Gilles Cuniberti- la idea de que las

medidas cautelares y provisionales pueden circular es un dato firme del Derecho

procesal europeo desde los casos Denilauler y Van Uden del TJCE. El reconocimiento

y la ejecución de estas medidas no son, sin embargo, automáticos. De entrada, y

por supuesto, están supeditadas a las condiciones generales previstas en los arts.

34 y 35 del Reglamento Bruselas I. Por consiguiente, no deben ni pueden ser

contrarias al orden público del Estado requerido, ni estar en conflicto con una

decisión previa que produzca efectos en dicho Estado. Por otro lado, no pueden

haber sido dictadas en violación de las normas de competencia exclusivas, o de las

previstas para la protección de los consumidores o asegurados. A estos requisitos

generales la jurisprudencia ha añadido dos adicionales: el primero es que la

15 En el Reino Unido, el sistema de protección de los ciudadanos contra el accionar de la autoridad administrativa prevé remedios no judiciales y remedios judiciales. Los primeros pueden consistir en mecanismos internos de control, similares al control jerárquico, dentro de cada organización administrativa, los Tribunals, que son órganos administrativos especializados, creados por ley, dotados de independencia funcional para intervenir en sectores determinados, como pueden ser temas de urbanismo, sanidad, servicios sociales, las Public Inquiries or Hearings, audiencias previas para oír a quien se opone a la medida antes de tomar la decisión administrativa, el Defensor del Pueblo, y los denominados estándares de calidad, de conocimiento público sobre el funcionamiento de servicios administrativos, así como los procedimientos de queja en caso de incumplimiento de los mismos. Los remedios judiciales se obtienen en procesos contra la Corona (Crown proceedings) por daños cometidos por sus agentes o incumplimientos contractuales, o en procesos cuyo objeto es la revisión de la actuación administrativa (judicial review). Ver, Iñigo del Guayo Castiella; Judicial Review y Justicia Cautelar, Madrid: Marcial Pons, 1997, pág. 69 y sig.

16 Para el desarrollo de la tutela cautelar en el derecho inglés véase a: Juan Carlos Marín Gonzalez; “Notas sobre la tutela provisional en el derecho inglés: especial referencia a la Freezing o Mareva Injuction”, Revista de Derecho, Vol. XIII, pág. 207 y sig., disponible en http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v13/art13.pdf , como asimismo autor citado en Nota 10]. 17 En el caso la Merchant Shipping Act de 1988 de reserva de pesca, y por la cual entraba en conflicto el derecho estatal de abanderamiento de buques y la libertad de establecimiento regulado por el derecho comunitario en razón del planteo de pescadores españoles ante el Gobierno británico.

18 En uno de sus puntos principales, la sentencia expresa: “La protección provisional o cautelar que las jurisdicciones nacionales deben asegurar a los justiciables, en virtud del derecho comunitario, no debe variar, tanto si estos últimos piden la suspensión a la ejecución de un acto administrativo nacional adoptado sobre la base del derecho comunitario, como si solicitan medidas provisionales que configuren o regulen en beneficio de ellos situaciones jurídicas o relaciones jurídicas controvertidas”. Para una lectura exhaustiva sobre el análisis de este fallo ver García de Enterría Eduardo;”medidas cautelares positivas contra los Reglamentos comunitarios”, en Civitas, Revista española de derecho administrativo, Nro 8 oct-dic.1995, pág. 565/579.

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http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v13/art13.pdf


decisión no puede haber sido adoptada en un procedimiento unilateral; el segundo,

que el Juez de origen debe haber respetado los límites impuestos por el Tribunal de

Justicia al art. 31 del Reglamento Bruselas I en el caso Van Uden19

2.3- en el Mercosur

En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Ouro Preto de 1994 aprobó el “Protocolo

de Medidas Cautelares” “destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en

relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer”20, y pueden ser

solicitadas en procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de

naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación

civil. La admisibilidad de la pretensión queda sujeta a la decisión del Tribunal del

Estado requirente, mientras que la ejecución, contracautela, como así también la

modificación o sustitución de la misma deben ser resueltas por el Tribunal del

Estado requerido conforme a la legislación interna del mismo.

Sin embargo, respecto a la eventual impugnación de particulares de normas

dictadas en violación del Tratado de Asunción y de los distintos órganos del

Mercosur, al estar basado el sistema de solución de controversias en el arbitraje, el

interesado debe presentar su reclamo ante la sección del GMC del Estado que

forma parte, y si éste lo recepta, el organismo se subroga en los derechos del

particular, y el interesado a lo sumo podrá participar como coadyuvante, aunque

ello no se encuentre expresamente establecido en las normas pertinentes. Y si no

19 Gilles Cuniberti; “La ejecución de las medidas provisionales y cautelares extranjeras en materia civil y mercantil en Europa” en Diario La Ley, Nº 7601, Sección Tribuna, 31 Mar. 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY; disponible en http://www.larioja.org/upload/documents/680805_DLL_N_7601-2011.La_ejecucion_de_las_medidas_provisionales.pdf

20 El Protocolo fue aprobado por el CMC por Decisión N° 27/94 del 16 de diciembre de 1994 y hoy se encuentra vigente entre todos los Estados Partes del Mercosur, habiéndolo aprobado Argentina por Ley 24.579 del 27.11.95 y depositado el respectivo instrumento ratificatorio el 14.3.96; Brasil por Decreto-Legislativo 192 del 15.12.95, habiendo depositado el instrumento ratificatorio el 18.3.97; Paraguay por Ley 619/95, depositó el instrumento de ratificación el 12.9.95; y Uruguay por Ley 16.930 del 20.4.98, depositó el instrumento de ratificación el 10.8.98. Sobre el Protocolo de Medidas Cautelares puede verse González Pereira, Oscar “Cooperación Cautelar en el derecho internacional privado”, en Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2000-III, pp. 1242-1262; Kemelmajer de Carlucci, Aída "Los Protocolos de Cooperación Jurisdiccional y de Medidas Cautelares del MERCOSUR" en Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 2000-1. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, pp. 579-609.

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http://www.larioja.org/upload/documents/680805_DLL_N_7601-2011.La_ejecucion_de_las_medidas_provisionales.pdf

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se llegare a una solución, solo el Estado del reclamante podrá someter la cuestión a

arbitraje. Como podrá apreciarse, en este marco el particular queda sujeto a las

decisiones gubernamentales, y en última instancia a un tribunal de arbitraje, que no

tiene naturaleza jurisdiccional. Al no crear el Mercosur un orden jurídico autónomo y

carecer de un tribunal de justicia para dirimir las contiendas derivadas de la

aplicación del derecho comunitario, es evidente la orfandad del particular para

hacer valer sus derechos de manera también, autónoma21.

2.4.- En la Comunidad Andina de Naciones

Distinta es la situación en el ámbito de la Comunidad Andina ya que los Estados

miembros optaron por la creación de un Tribunal de Justicia que ejerce el control de

legalidad del derecho comunitario y la acción puede ser interpuesta tanto por la

Secretaría General de la CAN, como por los Estados miembros o las personas físicas

y jurídicas afectadas en sus derechos.

Respecto a la tutela cautelar, el artículo 21 del Tratado de creación del TJCA prevé

que si bien la interposición de la acción de nulidad22 no puede afectar la eficacia de

la norma impugnada, el Tribunal puede, a petición de parte “ordenar la suspensión

provisional de la ejecución de la Decisión, Resolución o Convenio acusados de

nulidad o disponer otras medidas cautelares, si causa o pudiere causar al

21 El marco jurídico de solución de controversias del MERCOSUR se sitúa en tres niveles. En primer lugar, un conflicto entre los Estados-miembros puede ser resuelto tanto por el sistema autónomo del MERCOSUR, fundado en el PO, el POP y el Reglamento del PO; como por otros sistemas de solución de controversias en un ámbito del cual formen parte los litigantes, como él de la Organización Mundial de Comercio (OMC). En segundo lugar, una controversia entre un ciudadano y un Estado-miembro sólo puede ser solucionada en el ámbito del sistema autónomo del MERCOSUR, por medio del endoso de la demanda del particular por un Estado. Finalmente, una controversia entre ciudadanos de los Estados-miembros, sobre el derecho del MERCOSUR puede ser solucionada tanto en el marco de los numerosos acuerdos internacionales sobre arbitraje comercial entre particulares (con los límites que caracterizan el arbitraje), como por las jurisdicciones nacionales, dejándose en claro que por un lado, el juez nacional se limita a aplicar el derecho interno que tiene como fuente al MERCOSUR - ya que sólo puede aplicar reglas comunes incorporadas a los ordenamientos nacionales - y por otro lado, que no existe garantía de la uniformidad de aplicación de ese derecho en el territorio de los diferentes Estados-miembros.( Deisy Ventura; Profundización del Mercosur y el desafío de las disparidades – Asimetrías cruzadas o cubismo formativo, la incorporación de normas en el Mercosur-, Banco Interamericano de Desarrollo, Departamento de Integración y programas regionales; Departamento Regional de Operaciones, Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe, disponible en http://www.iadb.org/regions/re1/econ/11%20-%20Ventura.pdf. Véase asimismo a Gonzalez-Oldekop, Florencia; La integración y sus instituciones, 1ra. Ed., Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1997, págs. 259/275.

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http://www.iadb.org/regions/re1/econ/11%20-%20Ventura.pdf


demandante perjuicios irreparables o de difícil reparación, mediante la sentencia

definitiva”. Similar previsión contiene para los casos en que se haya interpuesto una

acción de incumplimiento.

3.- Las medidas cautelares en el nuevo CCA

Vamos pues a analizar el texto legal, luego de haber pasado revista a los aspectos

salientes que el derecho comparado nos ofrece en esta temática. El proceso

contencioso está siendo delineado por la nueva justicia administrativa, pieza

angular en la remozada estructura del Fuero en la Provincia, en la que conforme a

las disposiciones contenidas en el nuevo Código Contencioso Administrativo, se ha

sustituido el clásico concepto francés de “proceso al acto”, por otro basado en el

principio de tutela judicial efectiva que como sugiriera más arriba, posiciona al Juez

como pieza basal del sistema y del proceso, al cual la Administración queda

sometida plenamente con las modulaciones propias emergentes de una relación de

Derecho Público.

Delineado sobre dos grandes ejes –descentralización y especialización-, el

contencioso administrativo en la Provincia de Buenos Aires, dejó atrás, el carácter

22 Con relación a la finalidad de la Acción de Nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, el Tribunal ha expresado: “Resulta por tanto de claridad meridiana que la finalidad de la acción de nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecto por contrariar las normas superiores de derecho…Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta a la legitimación para interponerla, es en cambio, de carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general a fin de que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de inferior categoría, y por ello en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue, cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se repite, el imperio de la jerarquía normativa, característica de todo ordenamiento jurídico”. (Sentencia dictada en el proceso 23-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 991 del 2 de octubre de 2003, citando al proceso 1-AN-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 520 de 20 de diciembre de 1999). (Proceso 39-AN-2004 Acción de nulidad interpuesta por la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., contra las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina.Ha dicho asimismo el TJCA “En el contencioso comunitario andino de anulación el fallador debe limitarse a confrontar la norma objeto de la demanda con la disposición superior que se alega como vulnerada, puesto que la controversia se desenvuelve en torno a esos dos extremos, únicamente: la norma supuestamente transgredida y el acto imputado como transgresor. En el caso de que el juez llegare a encontrar valedera la denuncia de disconformidad con la normatividad superior, deberá decretar pura y simplemente la anulación de la norma demandada sin agregar ninguna declaración indemnizatoria, así encuentre que ella ha producido perjuicios al accionante o a terceros. Por ello en el contencioso comunitario andino, la sentencia anulatoria es simplemente declarativa y no de condena”. (Sentencia dictada en el proceso 10-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 1079 de 7 de junio de 2004, citando al Proceso 01-AN-96, publicado en la G.O.A.C. No. 520 de 20 de diciembre de 1999).

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restrictivo del viejo Código Varela y se alineó con la moderna doctrina en torno a la

plena justiciabilidad de los actos de la Administración Pública, aún cuando una

posterior reforma, que se comentará más adelante, significó un lamentable

retroceso en el marco de las medidas cautelares -véase Punto 3.2-.

La reforma constitucional de 1994 suprimió la competencia originaria de la

Suprema Corte de Justicia para el conocimiento y decisión de las causas

contencioso administrativas (art. 149 inc. 3 Constitución de 1934) y dispuso que

“los casos originados por la actuación u omisión de la provincia, los municipios, los

entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones

administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso

administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que

establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía

administrativa”(art. 166 in fine); la cláusula transitoria 215 del texto constitucional

ordenó a la legislatura establecer el fuero contencioso y sancionar el código

respectivo23.

El Capítulo IV de la Ley 12.008 -Código Contencioso Administrativo- regula el

régimen de las medidas cautelares. El art. 22 prescribe los requisitos de

procedencia y las clases de medidas que pueden adoptarse en el curso de un

proceso. Su contenido debe articularse con los arts. 24 –Contracautela- y 26 -

Levantamiento de la medida por razones de interés público-.

Centraremos el análisis en los artículos 22,25 y 26, en el entendimiento que los

restantes artículos de este capítulo no ofrecen aristas especiales aunque incorporen

aspectos salientes (v.g. la facultad del tribunal de requerir un informe previo a la

parte alcanzada por la medida solicitada [art. 23]; la contracautela limitada a la

caución juratoria en materia de empleo público o en materia previsional para los

agentes reclamantes [art. 24 inc. 3].

23 Por Decreto nº 1.150/96 se dispuso la creación de una Comisión de redacción de un nuevo Código Contencioso Administrativo, y de la ley de creación del fuero en la materia, que se plasmó a través de las leyes 12.008 (Código Contencioso Administrativo) y 12.074 (Fuero Contencioso Administrativo), que sufrieron diversas modificaciones a través de las leyes 12.162, 12.130, 13.101 y 13.118.

13


3.1.- El art. 22:

3.1.1.- Requisitos (Inciso 1): El inc. 1 del art. 22 establece que podrán

disponerse medidas cautelares siempre que: a) se invocare un derecho verosímil

con relación al objeto del proceso; b) existiere la posibilidad de sufrir un perjuicio

inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho

o de derecho y, c) la medida requerida no afectare gravemente el interés público.

a.-) Verosimilitud del derecho

Qué debe entenderse por verosimilitud del derecho?. Conviene aquí recordar que

conforme al Diccionario de la Real Academia es verosímil aquello que tiene

apariencia de verdadero; creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad.

Trasladado ello el campo de las medidas cautelares, un derecho es verosímil

cuando resulta creíble su existencia por no reunir dato alguno que permita

descalificarlo por falso.

Como lo ha expresado la SCJN no se exige el examen de certeza sobre la existencia

del derecho pretendido, sino un análisis de mera probabilidad acerca de la

existencia del derecho discutido24.

No obstante los parámetros aludidos, el principio de presunción de legitimidad de

los actos administrativos ha sido la valla casi infranqueable para obtener una

medida cautelar contra éstos, tanto en el orden nacional como provincial. Sin

embargo, si bien el Alto Tribunal sostiene por vía de principio que las medidas

cautelares no proceden respecto de actos administrativos en virtud de la

presunción de validez que ostentan, aquél cede cuando se los impugna sobre bases

prima facie verosímiles25.

La filosofía que inspira el nuevo Código Contencioso Administrativo permite afirmar

que el principio de presunción de legitimidad debe interpretarse restrictivamente,

bastando que el derecho invocado se presente de manera creíble, con fundada

apariencia de verdad. Y parece evidente también que esa apariencia de verdad será

24 Fallos, 306:2050; 3116:2861

25 Fallos, 307: 1702; 314:695; 316: 2855

14


más notoria o fundada por vía de contraste cuando los vicios de que adolezca el

acto resulten manifiestos, notorios a simple vista, pues como afirma Gordillo “es

imposible “presumir” que cierto acto es lo que manifiestamente no es”.

La Corte Suprema, siguiendo a Calamandrei, ha dicho que el objeto del proceso

cautelar depende de un análisis fundado en un cálculo de probabilidades de que el

derecho invocado existe sin que necesariamente deba coincidir con la realidad en

tanto tal certeza solo aparecerá con la sentencia que ponga fin al proceso26.

Recientemente, en un trascendente fallo referido a la impugnación de Barrick

Exploraciones Argentina S.A. que solicitó la suspensión de diversos artículos de la

ley 26.639, la CSJN reiteró que “en lo que refiere la verosimilitud del derecho es

preciso recordar, que las leyes gozan de una presunción de legitimidad que opera

plenamente por lo cual es requisito ineludible para admitir la pertinencia de

medidas cautelares como la decretada en autos, una especial prudencia en la

apreciación de los recaudos que tornen viable su concesión (confr. Fallos: 319:1317;

320:1027; 333:1023), y que no existen razones suficientes para adoptar una

decisión tan grave como eximirla del cumplimiento de lo ordenado por la ley, que

debe ser acatada por aquélla hasta tanto se resuelva sobre su validez

constitucional…pues la recordada presunción impone una estricta apreciación de

las circunstancias del caso con relación al peligro en la demora (confr. Fallos:

195:383; 205:261). Esto es especialmente así cuando la medida cautelar decretada

enerva las consecuencias de una ley dictada por el Congreso de la Nación”. Y, en

ese sentido, afirma que los jueces “deben valorar de forma equilibrada los hechos

del caso, así como las normas y principios jurídicos en juego, resolver las tensiones

entre ellos mediante una ponderación adecuada, que logre obtener una realización

lo más completa posible de las reglas principios fundamentales del derecho, en el

grado jerarquía en que estos son valorados por el ordenamiento jurídico”27.

26 “Club Universitario de Bs. As. c/Municipalidad de Malvinas Argentinas”, DJ, 1998-3-85; voto del Dr. Vázquez; consid. 4º

27 Fallo B.140.XLVII http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/novedades.jsp

15

http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/novedades.jsp


Por qué prevalece, como criterio general, que las medidas cautelares constituyen

un remedio judicial que, de ordinario, debe aplicarse con carácter restrictivo, aún

cuando se morigere el mismo mediante razonamientos que distienden aquélla

rigidez concluyendo que el otorgamiento de la medida debe ponderarse no desde la

certeza absoluta, sino desde la apariencia?.

La clave se encuentra en la aludida “interpretación contextual”, y que el genio

jurídico de Gordillo ha delineado, a mi criterio, en su Tratado cuando afirma: En

lugar de partir de la verosimilitud del derecho, partimos de la presunción de

legitimidad y entonces sólo la manifiesta y grosera arbitrariedad justifica la

cautelar, y el peligro en la demora se trasunta en perjuicios irreparables. Los

mismos argumentos pueden utilizarse al revés, y ahí está el gran debate

jurisdiccional: pues se puede tanto hacer o impedir con la doctrina de los fallos

acerca de la cautelar28.

Lo expuesto permite concluir que la verosimilitud que se exige no importa un juicio

de certeza ni mayor estrictez en su ponderación que aquella que permita presumir

su existencia, no debiendo ser obstáculo para ello las características propias del

acto administrativo en tanto la interpretación de la garantía constitucional que le da

sustento -v.g. art. 15 Const. de la Provincia, art.18, 75 inc. 22 de la C.N.- debe ser

efectuada con la mayor amplitud posible.

Ello no habilita al interesado a la mera alegación del derecho así como no le está

permitido al Juez fundar su rechazo dogmáticamente bajo el paraguas de la

presunción de legitimidad; dogma este que se mantiene inalterable en sede judicial,

aún cuando doctrinariamente ya se encuentre severamente cuestionado, al menos

en su significación ortodoxa29. En cualquier caso –se trate de una nulidad manifiesta

o no manifiesta- el accionante deberá acreditar su pretensión. Si se trata de una

nulidad manifiesta le bastará puntualizar los errores de Derecho mediante la simple

28 Tomo 2, XII-41,42., Bs. As., 1998

29 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, Quinta edición, Buenos Aires: Fundación de derecho administrativo, 2000, págs. V-4/V-8).

16


confrontación de los vicios del acto administrativo frente al orden jurídico que se

entiende vulnerado. Si la nulidad no es manifiesta deberá producir la prueba

necesaria que le permita al Juez realizar ese cálculo de probabilidades de que el

derecho invocado existe.

b.-) Peligro en la demora

Se ha afirmado que la pretensión procesal depende para su reconocimiento no solo

de la demostración cabal del derecho alegado sino también de la eficacia de la

actividad jurisdiccional. Este proceso supone el transcurso de un tiempo más o

menos largo hasta el dictado de la sentencia y que muchas veces torna inocua la

protección judicial porque el daño ya se ha consumado o la situación de hecho o de

derecho que se pretendía preservar ha sido agravada o alterada de manera

irremediable.

La existencia de ese riesgo es esencial para la procedencia de la medida cautelar.

No obstante debe adelantarse que la evaluación de este requisito no es

independiente de la que el Juez realiza acerca de la verosimilitud del derecho. Así,

se ha dicho que si bien los requisitos aludidos se hallan relacionados de modo tal

que a mayor peligro en la demora no cabe ser tan exigente con la acreditación de la

verosimilitud del derecho y viceversa, ello es posible cuando, de existir realmente el

peligro en la demora se haya acreditado en forma mínima la verosimilitud del

derecho invocado30.

En otro orden, cabe resaltar que la ley no habla de “perjuicio irreparable”, sino solo

de la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente; daño que deberá ser acreditado

respecto a la aptitud de su producción en forma inmediata, sin que se exija una

prueba irrebatible. Parece evidente entonces –como lo hace notar Ana C. Logar

citando a Tawil -, que si el legislador ha superado la fórmula del art. 22 del Código

Varela, ya no podría oponerse la doctrina de la “solvencia estatal” para denegar

30 CNFed. Cont-Adm, sala IV, “in re” O.S.P.E.G.Y.P.E. c/Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo –incidente”, del 31/3/93.

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una medida cautelar contra actos estatales, en tanto aquella impide considerar

irreparables los perjuicios que causa el Estado31.

Por lo demás, la concurrencia de este presupuesto tiene un mayor alcance que

aquel que la doctrina y la jurisprudencia de ordinario ha exigido. En efecto, el

peligro en la demora contempla dos hipótesis: i) la posibilidad del perjuicio

inminente -el cual ya se ha tratado-, o ii) la posibilidad de la alteración o el

agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho. Uno u otro

supuesto habilita al interesado -reunidos los otros extremos- a solicitar una medida

cautelar. Esta segunda hipótesis integra así un presupuesto genérico, al contrario

de como se presenta legislado en los códigos procesales civiles y comerciales,

previsto exclusivamente como requisito específico para la inhibición de bienes.

c.-) No afectación grave del interés público

La ley establece también como requisito para la procedencia de la cautelar que la

medida requerida no afecte gravemente el interés público. Se sigue así, la línea

jurisprudencial sentada por la Corte Suprema en el sentido de que el interés público

debe ser necesariamente considerado al momento de resolver acerca de una

medida cautelar32.

Qué debe entenderse por interés público?. Cómo se pondera la grave afectación del

mismo?. Es una verdad de Perogrullo que la Justicia no puede alegar un interés

público genérico para denegar una medida cautelar, como si su mera invocación

31 Aut. Cit. “Las medidas cautelares en el nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, La Ley Buenos Aires 1998-1162 y nota [52].

32 Doct. “Astilleros Alianza”, Fallos 314:1202. “A los efectos de bonis fumus juris…esta Corte ha establecido que la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas (Fallos: 245:552 y 249:221) obliga en procesos precautorios que, como el presente son de un limitado conocimiento, a una severa apreciación de las circunstancias del caso y a una actuación con suma prudencia por parte de esta Corte que, sin resignar por cierto su función de custodio de la Constitución, evite que medidas de esta índole comprometan la actuación de los poderes públicos en un ámbito tan sensible para el desarrollo económico como lo es la obra pública. De ahí, pues, que a los requisitos ordinariamente exigibles…cuando se trate de una semejante a la ordenada en autos deba agregarse la acreditación del peligro irreparable en la demora y, además, la ineludible consideración del interés público (Fallos; 210:48; 303:625; 307:2267)”.(Consid. 7]. Idéntica significación, entiendo, debe dársele al razonamiento del Máximo Tribunal en la causa “Barrick” citada en nota 21]

18


obrase como un concepto mágico que revela una verdad inconcusa y que protege al

Estado omnímodamente.

El interés público no puede sino definirse a partir de una comunidad política dada

que valora como trascendente el logro de determinados cometidos que prevalecen

sobre los intereses de cada uno de sus miembros. Es concreto y contingente, pero

no lo establece el poder público; se revela como una expresión valorativa de la

comunidad sobre determinados objetivos a cumplir, y que el Derecho luego regula a

través de normas jurídicas que habilitan a los distintos órganos de gobierno para

actuar en la dirección indicada.

El interés público se remite así a la finalidad de la norma jurídica en tanto ésta es la

expresión de un orden social deseado por la comunidad política. De tal modo,

cuando el Juez pondera el interés público comprometido debe determinar

necesariamente cuál es la finalidad de la norma y si el interés particular en juego

obstruye o altera la concreción del cometido perseguido por aquélla; esto es,

evaluar la incidencia actual de dicho interés para resguardar, en su caso, el interés

público comprometido.

La ley dispone también como condicionante para la procedencia de la medida que

la afectación del interés público no sea grave. El giro adverbial utilizado por el

legislador importa un standart interpretativo. No solo un interés público concreto,

sino además grave. Estamos en presencia de un concepto jurídico indeterminado

que obliga al Juez a verificar la existencia del supuesto de hecho o la consecuencia

jurídica contemplada de manera indeterminada33.

Partiendo del principio de que la prevalencia del interés público no supone la

ablación del interés particular, sino solo su postergación, el Juez debe efectuar un

juicio de previsibilidad acerca de los efectos que la medida pueda causar. Así se ha

expresado que si no se observa que resulte afectado el cumplimiento de la acción

estatal, ni la prestación de un servicio público o de interés público, cuya obstrucción

33 Grecco, Carlos M.; “La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y la fiscalización judicial de la actividad administrativa”, LL., 1980-D, 1307.

19


a través de la medida cautelar pudiera comprometer a la comunidad existe menor

perjuicio en otorgar la medida que en negarla34, pues dicho interés no debe ser

genérico sino específico, de singular trascendencia cuya prevalencia exige la

ejecución inmediata del acto35.

Mención aparte merece el tratamiento de las medidas cautelares cuando la

Administración actúa en ejercicio del “poder de policía”. Por cierto dicho concepto

se mantiene aún por una comodidad semántica más que por adecuación al derecho

administrativo actual, pues “se revela escasamente útil, apenas justificado como un

simple término clasificatorio, no verdaderamente institucional”36. Tan es así, que la

jurisprudencia como así también algunos códigos provinciales -v.g., ley 848 de

Chaco, ley 586 de Formosa, ley 3918 de Mendoza, entre otros- remiten dicho

concepto a razones de salubridad e higiene, de donde se colige que no es el

denominado “poder de policía” el verdadero fundamento para denegar una medida

cautelar, sino el interés público comprometido.

En materia fiscal la Corte ha establecido que las medidas cautelares deben ser

examinadas con particular estrictez pues la percepción de las rentas públicas en el

tiempo y modo dispuesto por la ley es condición indispensable para el

funcionamiento regular del Estado37; no obstante y pese a que la impugnación de

34 CNFed. Cont-Adm., Sala I “Banco Popular de La Plata”, La Ley, 120-764Sala IV, in re “Bodegas y Viñedos Iglesias, Gerardo y Cía S.A.”; Sala I, “Metrogas c/Ente regulador del Gas”, disidencia del Dr. Coviello, Sup. de Der. Adm., La Ley, noviembre de 1997, pág. 16; misma Sala in re “Procaccini, Luis c/Mrio. de Economía”, Sup. de Jurisp. de Der. Adm., La Ley, febrero de 1999, entre otros.

35 Cassagne, Juan Carlos; “Efectos de la interposición de los recursos y la suspensión de los actos administrativos”, ED., 153-995, pág. 1007. En este sentido se comparte la posición de Comadira, para quien exigir la insoslayable valoración del interés público no supone afirmar la primacía de un interés público superior al de la propia legalidad del accionar administrativo porque este no se puede desarrollar en un Estado de Derecho, en contradicción con aquélla; atender al interés público sólo implica propiciar, pues, que el Juez, frente a la tensión dialéctica derivada de las exigencias notorias, graves e indudables de este interés, por un lado, y la verosimilitud del derecho del particular y el peligro en la demora, por otro, debe dar prioridad a aquél.(Las medidas cautelares en el proceso administrativo en “Derecho Administrativo; 2da. Ed.; Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003, pág. 458, nota 1162]). Véase asimismo lo dicho en nota 26] y nota 21] y compárese la identidad de los argumentos que vertiera la Corte y lo expuesto por Comadira en el texto que se transcribe en esta nota.

36 García de Enterría y Fernández, Tomás-Ramón; “Curso de Derecho Administrativo II”, 3ra. ed., Madrid: Civitas, 1991, pág. 105.

37 Doctrina. de Fallos 312:1020 y sus citas.

20


una medida cautelar ante el Máximo Tribunal no reviste, en principio, el carácter de

sentencia definitiva que torne procedente el recurso extraordinario federal, ha

hecho excepción al mismo cuando lo resuelto excede el interés individual de las

partes y atañe también a la comunidad en razón de su aptitud para perturbar la

oportuna percepción de la renta pública38.

En síntesis, cualquiera sea la materia – impositiva, previsional, de servicios

públicos- el órgano jurisdiccional deberá evaluar si en el caso el interés público

prevalece sobre el interés particular; importa en definitiva –dados los otros

requisitos- el grado de compromiso del interés público.

Hasta aquí, los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares. Pero el art.

22 contiene además otros dos incisos de enorme trascendencia en orden al derecho

a la tutela cautelar.

3.1.2.- Medidas genéricas (Inciso 2): El inciso 2] otorga al Juez amplias

facultades para adoptar toda clase de medidas que resulten idóneas para asegurar

el objeto del proceso, inclusive las previstas en el Código Procesal Civil y Comercial.

La previsión normativa reafirma el espíritu de la reforma en esta materia, otorgando

a la tutela cautelar un rango preferencial en el contencioso administrativo

brindándole al Juez una cláusula amplia, abierta, que lo transforma en una pieza

clave del proceso. En efecto, además de las tipificadas en el mencionado Código –

embargo, inhibición de bienes, prohibición de innovar, etc.-, podrá conforme a las

circunstancias disponer otro tipo de medidas ante una situación que merece

urgente tratamiento, ya sea por aplicación analógica del art. 232 del CPCC o por la

aplicación directa del art. 15 del Código Civil en tanto los jueces no pueden dejar de

resolver so pretexto de oscuridad o insuficiencia de las leyes, sea que agoten

definitivamente el requerimiento del particular -v.g., medidas autosatisfactivas-, o

que importen alterar el estado de hecho o la situación de derecho existente al

momento de su dictado -por ej., medidas innovativas-. Ello así, a la luz del artículo

38 Fallos 313:1420, “Firestone”; 316:766, “Video Cable Comunicación”; 316:2922, “Massalin Particulares”; 318:2431, “Grinbank”.

21


15 de la Constitución de la Provincia que consagra el derecho a la tutela judicial

efectiva.

3.1.3.- Medidas positivas (Inciso 3): Especial atención merece darle al

contenido del inciso 3]. En el mismo se prevé la adopción de medidas de contenido

positivo con el objeto de imponer la realización de una determinada conducta, que

puede consistir en una obligación de dar o de hacer. Constituye un medio idóneo

para repeler la inactividad administrativa, la reticencia o morosidad en establecer o

definir una posición jurídica pretendida por el interesado, y sobre la cual tiene una

legítima expectativa.

Algunos autores sostienen que la medida es procedente siempre que el acto debido

por la Administración corresponda al ejercicio de facultades regladas, no así en

cambio cuando se trata de facultades discrecionales, salvo arbitrariedad39. Creo que

ello constituye una diferenciación que parte de considerar que lo discrecional no es

revisable, otorgando a la justicia el rol de revisora de la actividad administrativa. La

Administración se encuentra sometida plenamente a la Justicia y lo discrecional no

escapa al orden jurídico; por el contrario está contenido en el mismo y su

juzgamiento es posible a través de los elementos reglados del acto cuestionado y el

test de razonabilidad.

El Derecho no es una red matemáticamente urdida o un complejo dogmático

inflexible; muy por el contrario es un sistema abierto, expuesto a los hechos y

circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre las que no puede dar respuesta

apelando a axiomas, precedentes más o menos acertados, o a criterios de validez

indubitados. Transcribiendo a Bullenger: “nada tengo en contra del poder

discrecional que me ha parecido siempre y me sigue pareciendo ahora,

imprescindible como técnica de gobierno. De lo que estoy en contra y lo estaré

siempre es de esa prohibición apriorística y dogmática de discutir siquiera por los

modos propios del Derecho si ese ejercicio puede considerarse racional, razonable

en un caso dado”40.

39 Aut. y ob. Cit. pág. 466/467.

22


La consagración de medidas de carácter positivo en la legislación constituye un

verdadero acierto en orden a la plena operatividad de la tutela judicial efectiva y

reconoce como antecedentes locales los códigos contenciosos de Tierra del Fuego y

de Santa Fe. Merece destacarse la inclusión en el Proyecto de Código Contencioso

Administrativo de la Nación elevado por el P.E.N. al Congreso el 21 de diciembre de

1998, que en su art. 42 dispone: A pedido de parte, cuando las circunstancias del

caso evidencien la verosimilitud del derecho que se pretende cautelar, con una

probabilidad cualificada, por aparecer como jurídicamente procedente el derecho

material invocado, el juzgador podrá disponer una medida de contenido positivo,

con el objeto de imponer la realización de una determinada conducta a la

demandada que, incluso, podrá consistir en una provisión justa y razonable al

solicitante, ante la presencia de una obligación pública cuya existencia no resultare

seriamente cuestionable, siempre que exista el peligro cierto de que la demora en

su otorgamiento, pueda ocasionar una daño irreversible, imposible de reparar con

la sentencia que dirima la controversia”. Es evidente que la alusión a una provisión

justa y razonable tiene como fuente el Decreto del 2/9/88 del Gobierno francés que

incorpora el référé provision que permite al Tribunal ordenar una conducta -

provisión, dice la norma- siempre que la existencia de la obligación no sea discutida

seriamente en el marco de un proceso principal41.

En otro orden, su reconocimiento había sido ya admitido en España por el Tribunal

Constitucional. En la STC 148/93 resolvió que “más que terciar en el debate de si se

produjo una suspensión parcial o en realidad una modificación de las disposiciones

impugnadas, importa destacar que la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de

ser la adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que

40 Citado por Ramón-Tomás Fernández en “Debe la Administración actual racional y razonablemente?”, Revista española de Derecho Administrativo Nº 83, pág. 383, edit. Civitas.

41 La norma citada dice: el Presidente del Tribunal administrativo o del Tribunal administrativo de apelación, o el Magistrado en que cualquiera de ellos delegue puede acordar la provisión al acreedor que ha acudido al Tribunal con una demanda de fondo cuando la existencia de la obligación no es discutible seriamente. Puede también, incluso de oficio, subordinar el pago de la provisión a la constitución de una caución”.

23


en su día se otorgue, y aquí aparece incuestionable que la acordada era idónea

para no frustrar la efectividad de la sentencia final y salvaguardaba al propio

tiempo el interés general involucrado”42.

Si bien la ley española 29/1988 “Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

administrativa” no enumera las medidas cautelares, la admisión de las de

contenido positivo está garantizada en tanto la exposición de motivos al explicar el

art. 129.1 expresa que “la ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar

cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo”.

En el ámbito de la Comunidad Europea, el Tribunal de Justicia dio consagración

jurisprudencial a las medidas cautelares positivas en la sentencia “Atlanta” del 9 de

noviembre de 1995 al expresar que “la protección provisional o cautelar que las

jurisdicciones nacionales deben asegurar a los justiciables en virtud de Derecho

Comunitario, no debe variar tanto si estos últimos piden la suspensión a la

ejecución de un acto administrativo nacional adoptado sobre la base del Derecho

Comunitario, como si se solicitan medidas provisionales que configuren o regulen

en beneficio de ellos situaciones jurídicas o relaciones jurídicas controvertidas”.

Por último, respecto a los requisitos exigibles, la ley dispone que deberá ponderarse

“además de los recaudos previstos en el inciso 1], la urgencia comprometida en el

caso y el perjuicio que la medida pudiera originar a la demandada como a los

terceros y al interés público”. No resulta feliz la previsión normativa.

Qué diferencia existe entre el “perjuicio inminente” a que alude el inciso 1.b) y la

“urgencia comprometida” requerida como plus por el inciso 3]? El vocablo

“inminente” se refiere a algún hecho o circunstancia que está por suceder

prontamente; la “urgencia”, a una necesidad inmediata de dar respuesta ante un

hecho o circunstancia determinada. De tal modo, cuando se alega y prueba un

perjuicio inminente se colige que existe urgencia para evitarlo.

42 En el caso, la Junta de Andalucía había impugnado ante el TS la suspensión parcial de actos administrativos por parte de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla. El TS había hecho lugar a la apelación por entender inadmisible el otorgamiento de una medida cautelar que lo había modificado, y no solo suspendido el acto administrativo recurrido.

24


En cuanto a los perjuicios que pudiera ocasionar la medida le cabe la misma

objeción. Siempre el Juez deberá ponderar si existe menor perjuicio en otorgarla

que en denegarla.

Logar, refiriéndose al tema expresa que “en casos planteados en materia de

servicios públicos, resulta indudable que las medidas cautelares que se adopten

tendrán efecto respecto de terceros – usuarios del servicio – y del interés público”43.

Es claro que desde un punto de vista genérico la medida cautelar tendrá el alcance

que la autora expresa. Pero a mi entender el planteo llama a la confusión. En

materia de servicios públicos, los usuarios no son terceros, sino que los derechos de

éstos configuran en la especie el interés público comprometido que el Juez debe

valorar. Los terceros a que se refiere la ley son aquéllos que intervienen en el

proceso de conformidad con lo establecido en los arts. 90 y sig. del CPCC por la

remisión expresa que hace el art. 11 del C.C.A. A lo sumo puede considerárselos

coadyuvantes en el proceso en los términos del art. 10 del Código, en cuyo caso

deberían unificar la representación si fuera más de uno el que se presentase y la

sentencia haría cosa juzgada respecto a ellos.

De igual modo, cuando alude al perjuicio que la medida pudiera ocasionar,

cualquiera sea el status procesal del Estado y del particular -actor o demandado- la

pauta de evaluación no varía: deberá considerarse si existe menor perjuicio en

otorgarla que en denegarla, pues lo que se pondera es el compromiso del interés

público con relación al interés particular involucrado.

3.2.- El art. 25

3.2.1.- Suspensión de la ejecución de un acto administrativo: En la

redacción original el Código establecía la facultad de las partes de solicitar la

suspensión de la ejecución de un acto administrativo como así también de

ordenanzas municipales, siempre que se encontraren reunidos los recaudos

previstos en el artículo 22 inciso 1], debiendo el Tribunal evaluar si la medida

43 ob. cit., pág. 1182/1183.

25


suspensiva tendía a evitar perjuicios irreversibles, aún cuando pudieren ser objeto

de una indemnización posterior.

Pero lo verdaderamente encomiable de esta disposición normativa consistía en la

recepción de la doctrina que postula la innecesaridad del planteo previo en sede

administrativa. A tono con la plena justiciabilidad de la Administración Pública y la

remoción de requisitos que entorpecen y/o obturan el acceso a la Justicia, el Código

provincial, una vez más, se ponía al frente de los avances doctrinarios plasmados

en ley y a tono con la corriente imperante en el derecho continental europeo.

Sin embargo, la ley 13.101 modificó sustancialmente el artículo 25 y a contramano

de la propia télesis de la Constitución –art. 15 y 166- revirtió una disposición por

otra de neto corte regresivo, en la que eliminó también la posibilidad de solicitar la

suspensión de una ordenanza municipal.

El artículo 25 en su actual redacción dispone, en la parte pertinente:”…2-Para

decretar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo será necesario el

planteo previo de esa medida en sede administrativa y que su resolución hubiera

sido adversa para el peticionante. Presentada la petición en sede administrativa, el

estado deberá expedirse en el plazo de 5 días hábiles, fenecidos los cuales sin que

hubiere un pronunciamiento expreso se presumirá la existencia de resolución

denegatoria quedando expedita la instancia judicial”.

Debe admitirse, que al menos la reforma, sin perder su carácter regresivo, tiene un

aspecto positivo. Consciente de la ineficacia, indolencia o falta de interés de la

Administración Pública de resolver en tiempo razonable un pedido de suspensión de

un acto administrativo, le ha puesto coto a la tradicional mora administrativa en ese

aspecto, y le ha fijado un plazo breve para evitar dilaciones que tornen estéril la

defensa en juicio. El silencio opera como negativa, transcurrido el plazo de cinco

días sin pronunciamiento expreso.

La medida consagrada es, a todas luces, una inutilidad manifiesta, y pese a la

morigeración que supone la figura del silencio negativo, conspira seriamente contra

el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero algo es algo.

26


3.3.- Art. 26

3.3.1 Levantamiento de la medida cautelar

La medida cautelar cumple una función de garantía y se mantiene en tanto

subsisten las causas que la motivaron, pudiendo ser modificada o sustituida por

otra que resulte menos perjudicial o garantice suficientemente el derecho del

peticionante -conf. arg. art. 202/203 CPCC-.

El art. 26 sujeta el levantamiento de la medida a que existan razones de interés

público, o a un cambio de las circunstancias que la determinaron.

a.- Razones de interés público

El inciso 1] otorga a la Administración Pública la posibilidad de solicitar el

levantamiento de la medida siempre que alegue fundadamente un grave daño al

interés público. En tal supuesto el Juez deberá da traslado a la otra parte por el

término de cinco días, previo a resolver la petición.

Parece evidente que si el Juez ha concedido una medida cautelar, esta goza de una

solidez argumental derivada de la evaluación efectuada acerca de la existencia de

los requisitos de procedencia a que alude el art. 22. De tal manera, el Estado no

podrá pretender su levantamiento con la mera alegación de una afectación del

interés público descripto genéricamente.

Coherente con la filosofía que inspira al nuevo Código, la figura del Juez ocupa un

lugar preponderante en el proceso administrativo. En efecto, es él quien decide

acerca de la petición formulada por el Estado a diferencia del Código Varela, en el

cual la solicitud de aquél importaba el levantamiento de la medida.

Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo el Juez resuelve la incidencia.

Si deja sin efecto la medida, debe declarar a cargo del peticionante “la

responsabilidad por los daños y perjuicios que ello pueda causar en el supuesto de

que se hiciera lugar a la demanda” -inciso 2-.

b.- Cambio de circunstancias

27


La provisoriedad y, en consecuencia, su natural mutabilidad determina que si en

algún momento del proceso las circunstancias que se tuvieron en cuenta para

otorgarla, cambian o desaparecen, la misma sea levantada o modificada.

El Tribunal está facultado para hacerlo de oficio. Ello significa a mi entender, que

dado el cambio de circunstancias, está obligado a resolver sobre el particular en el

sentido indicado por la norma jurídica. Obviamente, como también la parte lo puede

solicitar, ello facilita al Tribunal el cumplimiento de su deber de resolver, pues es el

propio interesado quien normalmente requerirá el levantamiento de la medida o su

modificación.

Pero insisto, siendo que la tutela judicial efectiva exige desde la perspectiva del

afianzamiento de la Justicia, la participación activa del Juez, éste debe impulsar el

proceso cuando la ley así lo determina a fin de que aquélla cobre plena

operatividad.

4.- Estado actual de la jurisprudencia

Transcurridos ya más de 13 años de la sanción del Código de Procedimiento

Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires es posible pasar revista

a la tendencia imperante en la jurisprudencia acerca de las medidas cautelares.

La regulación de las medidas cautelares en el nuevo Código constituye la

consagración de la más moderna doctrina en la materia, sobre la base de un nuevo

modelo del contencioso administrativo. Por un lado, el proceso administrativo

comporta el sometimiento pleno a la ley y al Derecho del particular y del Estado,

abandonándose así la anacrónica concepción de “proceso al acto” propia del clásico

contencioso francés. Ello, vale la pena reiterar aquí, importa desterrar la idea de

considerar a la jurisdicción administrativa como simple “revisora” de la función

administrativa.

Más allá de las típicas medidas cautelares y la innovación que supone incluir las

denominadas medidas positivas, la ley concede al Juez amplias facultades para

otorgar todo tipo de medida conducente a proteger anticipadamente el objeto del

proceso.

28


Ello se inscribe, sin duda, en el marco de una reforma que gira sobre un elemento

esencial del sistema, cual es la tutela judicial efectiva. Este principio es, como

afirma García de Enterría, el nuevo paradigma del Derecho Administrativo. La SCBA

tuvo oportunidad de afirmar la plena justiciabilidad del accionar de la

Administración en la causa “Gaineddu”44 recordando la primacía del art. 166 in fine

y el art. 15 de la Constitución provincial. Dirá que, “resulta inocultable el cambio

paradigmático que introduce el nuevo texto constitucional, en cuanto persigue

extender el enjuiciamiento de las contiendas administrativas y vigorizar el control

de la Administración, favoreciendo el acceso a los tribunales contencioso

administrativos. Se deduce, entonces, de aquella norma y de la explícita

consagración de la eficaz tutela judicial (art. 15, Const. Pcial.) la superación del

formalismo extremo que caracterizó, a veces como una rémora inconducente para

la obtención de una solución judicial de los conflictos, a ciertos institutos

correspondientes al régimen de admisibilidad del proceso en la legislación adjetiva

gestada en el anterior sistema. En este contexto, supuesta la efectiva configuración

de un caso (art. 166, in fine, Const. Pcial.), para cuya ocurrencia en ocasiones

puede ser menester la articulación de un pedimento ante la entidad administrativa,

el tránsito por vías administrativas -ora la reclamación ante la autoridad ora el

procedimiento recursivo en la misma sede- han de tener cabida, como excepción a

la directa demandabilidad estatal, en aquellas hipótesis expresamente requeridas

por un enunciado normativo de rango legal. Regulación de la cual la carga de acudir

ante la administración ha de ser una expresa y razonable consecuencia, a fin de no

contrariar el principio de accesibilidad irrestricta a la jurisdicción -art. 15, Const.

Pcial.-”. Lentamente la retirada del dogma revisor de la actividad administrativa, y

la plena justiciabilidad de sus actos u omisiones que lesionen derechos de los

particulares, se ha ido consolidando en distintos pronunciamientos45.

Recientemente la SCBA ha tenido oportunidad de afirmar que los nuevos contenidos

materiales establecidos en el último párrafo del art. 166 -así: el abandono del

carácter "revisor" otrora atribuido a la jurisdicción, el enjuiciamiento de "casos", la

29


superación del acotamiento de la tutela a ciertas contiendas administrativas y de la

estrechez de la legitimación, etc.-, tuvieron por fin superar el ceñido espacio

litigioso que caracterizaba al régimen anterior y consagrar la justiciabilidad plena

del obrar jurídico-público, en congruencia con la tutela judicial efectiva que manda

asegurar, en su art. 15, la misma Constitución”46

Ahora bien, reafirmado el principio de la plena justiciabilidad, cuál ha sido el

derrotero de la SCBA en materia de medidas cautelares? En numerosos fallos ha

reiterado lo que parece ser la doctrina dominante. Sí ha expresado que “a partir de

la aplicación del artículo 22 del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo,

corresponde verificar la concurrencia de los extremos previstos en los apartados

“a” y “b” del inciso 1, como así también de la exigencia contenida en el apartado

“c” –ausencia de grave afectación del interés público- (doctr. causa B 65.043,

“Trade”, res. de 4-VIII-04), pues todos ellos informan y delimitan el contenido

valorativo que debe seguir el Tribunal para otorgar la tutela precautoria. Con lo

cual, el balance -de efectuarse- ha de operar en términos de exigir una mayor o

menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, sin llegar a justificar

la total prescindencia de cada cual (doctr. causa B 65.043, cit.). Ello más allá de

tener presente lo previsto por el art. 22 inciso 3, in fine, del citado Código, en orden

a la procedencia de las cautelares de contenido positivo47.

44 B-64.553 "Gaineddu Juan Daniel c/Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad).Demanda contencioso administrativa”,23 /04/2003.

45 Así la jurisprudencia ha ido marcando el camino en la impugnación de actos de los Colegios Profesionales (Cám. Cont. Adm La Plata Causa 1481, “Ribelli, Juan José”), el Tribunal Fiscal (JCA Nº 1 La Plata, Causa 11394, "Rodríguez Jorge Juan c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires”) y el Tribunal de Cuentas (Cám. Cont. Adm La Plata Causa N° 3456, "Fernández Aníbal Domingo c/Honorable Tribunal de Cuentas”), Causa B37536, Municipalidad de Quilmes. Servicios Sanitarios. Ejerc. 1993 exped. n°09558/93 s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, B91624 “Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires c/ Juzgado en lo Contencioso administrativo N° 1 de La Plata s/ Conflicto de poderes”,

46 SCBA, A 69346, S 22-8-2012, “Orbis Mertig San Luis S.A.I.C. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Impugnación contra Resolución del Tribunal Fiscal de Apelación. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”.

30


Sin embargo, respecto a la suspensión de la ejecución de actos administrativos, el

Tribunal mantiene una posición ya clásica en la materia, al expresar que la

procedencia de toda medida precautoria cuyo objeto sea obtener la suspensión de

la ejecución de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la

verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora, en atención a la

presunción de legitimidad y ejecutividad de la que aquéllos gozan (cfr. art. 110 del

decreto-ley 7.647/70; C.S.J.N., Fallos: 319: 1069; 323: 3326), que sólo cede ante

supuestos de actos irregulares (Fallos: 293: 133), injustificados o abusivos (Fallos:

318: 2431; B. 65.727, "Kel Ediciones S.A.", res. 4-VII-2007)48.

Cuando ha debido resolver litigios en los que está en juego la constitucionalidad de

una ley u ordenanza municipal, sin perjuicio que ha reafirmado con mayor estrictez

el principio de presunción de legitimidad y sostenido su doctrina acerca de que las

medidas cautelares deben examinarse con suma estrictez o mayor rigor cuando lo

que se procura es la suspensión de los efectos de una ley, puesto que tales actos se

presumen dictados con arreglo a la Constitución, mientras no se produzca una

declaración judicial que determine lo contrario (cfr. causas B. 31.703 “Piérola” y sus

citas en “Acuerdos y Sentencias”, serie 20ª, t. VI, p. 390; I. 1.520, “Peltzer”, res. del

28-V-91; I. 3.024, “Lavaderos de Lanas El Triunfo S.A.”, res. del 8-VII-03; B. 67.594,

“Gobernador de la Provincia de Buenos Aires”, res. del 3-II-2004; I. 68.944

“U.P.C.N.”, res. del 5-III-2008 y sus citas, entre otras; en el mismo sentido C.S.J.N.

47 B-66769 "Club Estudiantes de La Plata c/ Municipalidad de La Plata”, oct.2006; B. 64.121 “Sedería Venus c/Dirección Provincial de Rentas s/materia a categorizar (Medida autosatisfactiva - Cuestión de competencia art. 6 ley 2.961”, junio 2006; B-64769 "B. A. J. C. c/ Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Bs. As. y/o Colegio de Escribanos de la Prov. De Bs. As”, nov. 2006; B. 66.615 “J. D., M. E. c/Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.) s/ Demanda contencioso administrativa”, nov. 2006.

48 B.65.312 "Ale Alejandro Ahmed c/ Instituto de Loterías y Casinos de la Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”, octubre 2001. En sentido concordante se ha manifestado en la Causa B.65.727 ”Kel Ediciones S.A. y otra c/ Provincia de Buenos Aires (Dirección Rentas) s/ Demanda contencioso administrativa” del 4 de julio de 2007: La procedencia de toda medida precautoria cuyo objeto sea obtener la suspensión de la ejecución de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora, en atención a la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que aquéllos gozan (cfr. art. 110 del decreto ley 7647/70), que sólo cede ante supuestos de actos irregulares, injustificados o abusivos.

31


Fallos: 195:383 y 210:48), ha valorado los extremos exigidos para la procedencia de

la medida cautelar sopesando ambos –verosimilitud del derecho y peligro en la

demora- dentro de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del

derecho discutido, con las particularidades propias de la materia –en el caso el

pedido de inconstitucionalidad a la luz del principio de presunción de legitimidad-49.

49 I-70036 "ADESIP Y CEMURPO c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad Ley 13.929/09”, marzo 2009. (En el caso, representantes de las entidades “Asociación por la Defensa del Sistema Previsional Bonaerense” (ADESIP) y “Centro Mutualista de Suboficiales y Agentes Retirados de la Policía de la Provincia de Buenos Aires” (CEMURPO) promovieron demanda originaria de inconstitucionalidad respecto de los artículos 1, 2, 4 a 7, 12, 33 y 35 de la ley 13.929 de Presupuesto del año 2009, por entenderlos contrarios a los artículos 14 bis, 17, 31 y 33 de la Constitución de la Nación y 3, 10, 11, 31, 40 y 57 de la Constitución de la Provincia. En tal entendimiento solicitaron, como medida cautelar, que el Tribunal “ordene al Poder Ejecutivo a suspender la aplicación de la normativa objetada, con retroactividad al 1º de enero del corriente año”. La Corte recordó que las medidas cautelares deben examinarse con suma estrictez o mayor rigor cuando lo que se procura es la suspensión de los efectos de una ley, puesto que tales actos se presumen dictados con arreglo a la Constitución, mientras no se produzca una declaración judicial que determine lo contrario. Que ello era de máxima aplicación al supuesto de autos, en el que lo que se procuraba es la suspensión precautoria de varios –y esenciales- artículos de la Ley de Presupuesto vigente y en ejecución que, además de constituir la expresión de un plan de gobierno acordado entre los poderes del Estado es una herramienta imprescindible para la gestión eficaz de los asuntos públicos en tanto es la base a la que debe sujetarse todo gasto en la administración general de la Provincia.”Bajo tales premisas debe analizarse en este caso la concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora que la ley adjetiva prevé genéricamente para todo despacho cautelar (arts. 230, 232 y concs. C.P.C. y C.), sopesando la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal”. Considerando que no se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho -por cuanto la verosimilitud aducida no surge de la sola constatación de la existencia de una cláusula constitucional como la que contiene el artículo 40 de la Constitución de la Provincia, pues la presunta incompatibilidad de la norma impugnada con esa disposición requiere un pormenorizado y detenido análisis de la real incidencia de la medida adoptada en la Ley de Presupuesto vigente sobre los fondos pertenecientes a los organismos de la seguridad social, lo cual, en cualquier caso, precisa un mayor caudal de elementos de valoración, que únicamente podrán ser integrados a este proceso como resultado de su propio desarrollo, ampliando el debate y acumulando información imprescindible para efectuar un juicio razonado sobre bases sólidas-, denegó la cautelar solicitada. "Intendente Municipal de Chascomús c/ Provincia de Bs. As. s/ Inconst. Ley 14.087", sentencia del 30 de junio de 2010 (En el caso el Intendente recurrió a la SCBA solicitando la inconstitucionalidad de la ley 14.087 que creó el partido de Lezama, que hasta ese momento formaba parte del partido de Chascomús. El actor había solicitado cautelarmente la suspensión de los efectos de la ley. La Corte expresó que la verosimilitud aducida no emergía del solo hecho de constatarse que ciertos dictámenes elaborados por la Universidad Nacional de La Plata a pedido de la Municipalidad de Chascomús habían desaconsejado la creación del Partido de Lezama, puesto que ni siquiera se alega que ellos hayan sido los únicos antecedentes de ese orden que se realizaron en el marco de la elaboración y sanción de la ley impugnada en autos; consecuentemente razonó que para decidir precisaba un mayor caudal de elementos de valoración, los cuales sólo podrían ser integrados al proceso como resultado de su propio desarrollo,

32


Con todo, también ha acogido solicitudes suspensivas en casos en que el

cumplimiento de la norma cuestionada puede generar un perjuicio grave para el

derecho invocado; cuando, en los hechos, la ejecución de la disposición implica la

solución anticipada del pleito o cuando es posible prever que un sinnúmero de actos

han de tornarse inválidos ante la declaración de inconstitucionalidad de la norma

bajo cuyo amparo fueron dictados -“Acuerdos y Sentencias”, serie 4ª, t. IV, p. 374;

serie 6ª, t. XII, pp. 384 y 490; serie 13ª, t. VIII, p. 246; serie 18ª, t. V, p. 296; serie

20ª, t. VI, p. 390; e I. 3.521, “Bravo”, res. del 9-X-2.003, y sus citas; I. 68.183, “Del

Potro”, res. del 4-V-2005, entre otras-. Ello, en el entendimiento de que si bien las

normas legales o reglamentarias gozan de una presunción de validez o

constitucionalidad, la tutela preventiva no exige un examen de certeza sobre la

existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud -art. 230, inc. 1,

C.P.C.C.; cfr. C.S.J.N., Fallos 314: 711-; pues requerir un juicio de verdad no condice

con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no

excede del marco de lo hipotético. -cfr. C.S.J.N., Fallos 316: 2060; 318: 2375; B-

63.590, “Saisi”, res. de 5-III-2003-50.

ampliando el debate y acumulando información imprescindible para efectuar un juicio razonado sobre bases sólidas, y por lo tanto denegó el otorgamiento de la medida cautelar).

50 "Fundación Biosfera y ots. c/ Municipalidad de La Plata s/ Inconst. Ord. Nro. 10.703; mayo 2011;"Axat Della Croce, Julián c/ Honorable Junta Electoral s/ amparo-Cuestión de Competencia”; junio 2011; "Coalición Cívica – Afirmación para la República Igualitaria (ARI) Distrito Provincia de Buenos Aires s/ Inconst. Arts. 4, 5,6, ley 14.086; junio 2011 (En este último precedente ha dicho, que para la procedencia de la cautelar el análisis de los extremos requeridos por la ley adjetiva (fumus boni iuris y periculum in mora; arg. arts. 230, 232 y concs. C.P.C.C.), deben tener en cuenta los estándares o circunstancias particulares del caso concreto, siendo necesario sopesar la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal., y que en ese sentido debe tenerse presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puesto de relieve que el Estado -en este asunto, el provincial- tiene la obligación de ‘respetar’ los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y de garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1), y en su caso –conforme lo indica el artículo 2 de ese tratado regional- si el ejercicio no estuviera debidamente salvaguardado, debe dictar las medidas de derecho interno, legislativas o de cualquier otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos por la Convención (Corte IDH, “Barrios Altos vs. Perú”, sentencia de 14 de marzo de 2001, serie C N° 75, nota 140, parr. 48 [La Ley 2001-D-558]; “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C N° 154, nota 159; “Bámaca Velasquez”, sentencia de 25 de noviembre de 2000, serie C N° 70, párr. 201

33


En la causa "Coalición Cívica – Afirmación para la República Igualitaria (ARI) Distrito

Provincia de Buenos Aires s/ Inconst. Arts. 4, 5,6, ley 14.086”51 de junio 2011

expresó, que para la procedencia de la cautelar el análisis de los extremos

requeridos por la ley adjetiva (fumus boni iuris y periculum in mora; arg. arts. 230,

232 y concs. C.P.C.C.), deben tener en cuenta los estándares o circunstancias

particulares del caso concreto, siendo necesario sopesar la concurrencia de ambos

en el asunto traído a conocimiento del Tribunal, y que en ese sentido debe tenerse

presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puesto de relieve

que el Estado -en este asunto, el provincial- tiene la obligación de ‘respetar’ los

derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y de

garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1), y en su caso –conforme lo indica el

artículo 2 de ese tratado regional- si el ejercicio no estuviera debidamente

salvaguardado, debe dictar las medidas de derecho interno, legislativas o de

cualquier otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y

libertades reconocidos por la Convención (Corte IDH, “Barrios Altos vs. Perú”,

sentencia de 14 de marzo de 2001, serie C N° 75, nota 140, parr. 48 [La Ley 2001-

51 El apoderado del partido político Coalición Cívica - Afirmación para una República Igualitaria (ARI) Distrito Provincia de Buenos Aires, promovió demanda originaria solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 4 inc. "e", 5 y 6 de la ley 14.086 por entender que las disposiciones que éstos contienen vulneran los artículos 1, 11, 14 y 59 de la Constitución Provincial. Afirmó que el partido que representaba se encontraba legitimado para actuar, pues la norma impugnada afectaría el derecho constitucional que le asiste a participar en las elecciones provinciales y postular candidatos a cargos públicos electivos según el artículo 59 inc. 2º de la Constitución provincial. Así. “… la inminencia de la lesión a (sus) derechos de raigambre constitucional y ante la objetiva posibilidad que la exigencia de los requisitos establecidos en los artículos 4 inc. “e”, 5 y 6 de la Ley 14.086 ocasione su entera frustración”, solicita el dictado de una medida cautelar ordenando la suspensión de la normativa atacada. Luego de un medular análisis de las normas en juego, y atendiendo a los estándares propios que configuraban el caso, la Corte concluyó que se advertía fácilmente la conculcación del principio de participación –rector en materia electoral- toda vez que los interesados en presentar listas para candidatos a legisladores provinciales y a gobernador y vicegobernador no contaban -según se desprendía del cronograma electoral-, con el tiempo razonablemente necesario para reunir las condiciones previstas en la ley; en consecuencia. la tensión debía resolverse a favor de la mayor participación y la efectividad de los derechos políticos, de lo que derivaba la necesidad de declarar inaplicables los artículos 4 inciso e), 5 incisos a) y b) y 6 de la ley 14.086, sólo en relación a las listas de candidatos a legisladores provinciales y a gobernador y vicegobernador de la Provincia.

34


D-558]; “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia de 26 de septiembre de

2006, Serie C N° 154, nota 159; “Bámaca Velasquez”, sentencia de 25 de

noviembre de 2000, serie C N° 70, párr. 201).

5.-Colofón

No cabe duda que el otorgamiento de amplias facultades a los jueces para verificar

cautelarmente la juridicidad del obrar estatal es uno de los avances más

significativos en la justicia administrativa del siglo XXI. Como se ha expresado a lo

largo de este trabajo, la posición preferente de los derechos humanos exige

interpretar las normas jurídicas y los principios que informan el orden jurídico a

favor de aquéllos. Esta tendencia, que se inició con la Carta de París de 1990,

encontró consagración en nuestro orden jurídico con la reforma constitucional de

1994 –tanto en el orden nacional como en la provincia de Buenos Aires-, se

encuentra en pleno proceso de modelación mediante la tarea de los juristas y una

labor hermenéutica orientada hacia los valores que presiden el orden jurídico, y que

encuentra en los derechos fundamentales la piedra angular del sistema.

Y si bien la relación jurídica administrativa en su estructura lógica formal no cambia,

su interpretación no puede eludir este nuevo modelo de concebir la relación Estad-

Persona.

Es que el derecho administrativo ha dejado de ser el derecho común de la

Administración Pública para comenzar a ser el derecho común de las personas

frente a la Administración Pública.

Si ello es así, y estoy persuadido de ello, no puede dejar de reflexionarse sobre el

rol de la justicia administrativa en el futuro, ante la cada vez más compleja y difusa

organización estatal. Las personas, diríase que reciben a diario, decisiones que

afectan de algún modo la esfera de sus derechos, por las diversas formas de

expresión de la actividad estatal –entes autárquicos, organismos descentralizados,

sociedades de Estado, organismos de control de los servicios públicos o de defensa

35


de derechos colectivos- o de organizaciones privadas titulares de licencias o

concesiones otorgadas por el Estado.

En esa circunstancia, el mecanismo de defensa que aparenta gozar de mayor

efectividad sea la suspensión del acto administrativo en cuestión. Pensar en

otorgarle operatividad directa e inmediata a un pedido de suspensión –como

promovió Jesús González Pérez52- condicionando su durabilidad en el tiempo al

alegato y prueba acerca de la grave afectación del interés público que adjunte el

poder administrador en forma inmediata, es una opción que merece ser tenida en

cuenta.

Los jueces, juristas y abogados tenemos el deber de reflexionar acerca del modo

más rápido y certero de hacer cierto el valor Justicia, de reformular

conceptualmente un sistema que moldeado en normas jurídicas viabilice ese

derrotero. Para hacer realidad una sabia reflexión de García de Enterría: La lengua

de los derechos debe explicarse, pues, no como una simple aparición de nuevos

términos, en un análisis técnico de análisis léxico o sintáctico, sino como la

expresión de un nuevo discurso jurídico que ofrece un nuevo modelo de relación

entre los hombres53.

52 Aut. Cit.; Justicia Administrativa en “El derecho público de finales de siglo, una perspectiva iberoamericana” 1ra ed. , Madrid:Civitas, 2007, pág.689

53 Aut. Cit.; La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa; 1ra ed.; Madrid: Alianza Editorial, 1994; pág.37.

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El Derecho a La Tutela Cautelar en El Contencioso de La Provincia de Buenos Aires