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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
FACULDADE DE DIREITO – DPTO. DE DIREITO PRIVADO
TURMA T-04 – DIREITO DE FAMÍLIA
FILIPE ALMEIDA CAMPOS MOTA
FICHAMENTO DO LIVRO “DIREITO DE FAMÍLIA – UMA
ABORDAGEM PSICANALÍTICA”.
Salvador, novembro de 2013
UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
FACULDADE DE DIREITO – DPTO. DE DIREITO PRIVADO
TURMA T-04 – DIREITO DE FAMÍLIA
FILIPE ALMEIDA CAMPOS MOTA
FICHAMENTO DO LIVRO “DIREITO DE FAMÍLIA – UMA
ABORDAGEM PSICANALÍTICA”.
Salvador, dezembro de 2013
CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO.
1. REVISANDO CONCEITOS
“A partir do princípio irrefutável, ou seja, da lei natural de que a família é a
célula básica de toda e qualquer sociedade, desde as mais primitivas, torna-se
necessário revisitar alguns conceitos que, especialmente em Direito, devem ser
retrabalhados, para que possamos entender melhor a regulação jurídica, e para
onde ela aponta neste século XXI.”
“Clóvis Beviláqua definia a família como: Um conjunto de pessoas ligadas
pelo vínculo da consangüinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais
restritamente, segundo as várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se por
família, somente os cônjuges e a respectiva progênie.”
“Orlando Gomes, citando Mazeaud e Mazeaud dizia que somente o grupo
oriundo do casamento deve ser denominado família, por ser o único que apresenta
os caracteres de moralidade e estabilidade necessários ao preenchimento da sua
função social.”
“É importante observar que o estudo da família, em Direito, esteve
sempre estritamente ligado ao casamento, que a tornava legítima ou ilegítima,
segundo os vínculos da oficialidade dados pelo Estado ou mesmo pela religião.
Grande parte dos juristas confundiu o conceito de família com o de casamento.”
“A idéia de família, para o Direito brasileiro, sempre foi a de que ela é
constituída de pais e filhos unidos a partir de um casamento regido e regulamentado
pelo Estado. Com a Constituição de 1988 esse conceito ampliou-se, uma vez que o
Estado passou a reconhecer “como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus detscendentes, bem como a união estável entre homem e
mulher”.
2. A FAMÍLIA NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
“Os movimentos sociais e a revolução dos costumes das décadas de
1960 e 1970 foram absorvidos pelo Texto Constitucional de 1988. Foi somente a
partir daí, como já se disse anteriormente, que o Estado, constitucionalmente,
passou a dar proteção às famílias que não fossem constituídas pelo casamento.
Então podemos vê-la como gênero que comporta várias espécies. É o
reconhecimento de que a família não é mais singular, é plural.”
“A primeira Constituição do Brasil, outorgada em 1824, pelo Imperador D.
Pedro I, não fez nenhuma referência à família ou ao casamento”.
“A segunda Constituição da República (1934) dedicou um capítulo à
família, no qual, em quatro artigos, estabelecia as regras o casamento indissolúvel”.
“As Constituições de 1937, 1946, 1967 e 1969, seguindo a mesma linha
de pensamento, traziam em seu texto o casamento indissolúvel como única forma
de constitui família”.
“A Constituição de 1988 abriu e ampliou as formas de constituição em seu
texto:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.”
3. ORIGEM E ESTRUTURAÇÃO DA FAMÍLIA
“Em algumas tribos e em variados lugares, elas se apresentam (as
famílias primitivas) de forma poligâmica ou monogâmica, patriarcal ou matrilinear.
Seja no estado de natureza ou no estado de cultura, em qualquer tempo ou espaço,
sempre como um grupo natural de indivíduos unidos por uma dupla relação
biológica: por um lado a geração, que dá os componentes do grupo; por outro, as
condições de meio, que postulavam o desenvolvimento dos mais novos, enquanto
os adultos garantem a reprodução e asseguram a manutenção do grupo.”
“Jacques Lacan, em 1938, escrevendo para o tomo VIII da Encyclopédie
Française”, em seu texto A Família, vem eatamente marcar a diferença, mostrando
que a família não é um grupo natural, mas cultural. Ela não se constitui apenas por
homem mulher e filhos. Ela é, antes de tudo, uma estruturação psíquica, onde cada
um de seus membros ocupa um lugar, uma função.”
“Exatamente por ser uma questão de lugar e função, que é possível, no
Direito que se faça e que exista o instituto da adoção”.
4. A PROMISCUIDADE
“Até o início do século XIX acreditava-se que existiu uma época primitiva em que
imperava o comércio sexual promíscuo de maneira que cada mulher pertencia a
todos os homens e cada homem a todas as mulheres”
“Esta é uma idéia já ultrapassada. Havia, sim, desde o início, impedimentos e tabus”.
5. O INCESTO – A RIMEIRA LEI: LEI DE DIREITO DE FAMÍLIA
“A investigação antropológica de Freud permitiu-lhe concluir que ‘os começos da
religião da moral, da sociedade e da arte convergem para o Complexo de Édipo’. E o
complexo de Édipo nada mais é do que a “Lei do Pai”.
“O incesto é a base de todas as proibições. É então a primeira lei. É a lei fundante e
estruturante do sujeito e, consequentemente, da sociedade e, portanto, do
ordenamento jurídico.
“Constitui o passo fundamental graças ao qual, pelo qual, mas sobretudo no qual se
realiza a passagem da natureza para a cultura”.
“Por isso podemos afirmar que a primeira lei, aquela que estrutura todos os
ordenamentos jurídicos, é uma lei do Direito de Família”.
6. A LEI DO PAI E O FUNDAMENTO DA LEI EM KELSEN E FREUD.
“Assim, Kelsen e Freud, ao investigarem a origem das leis, parecem da mesma
forma ter se deparado com o mesmo referencial, a primeira lei, que é a base da
cultura, da linguagem e da possibilidade das relações entre homens, ou seja, uma lei
que é fundante de nossa estruturação psíquica”.
7. FAMÍLIA E CASAMENTO
“O Código Civil de 2002 em seu artigo 1511 diz que ‘o casamento estabelece
comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cônjuges’”.
“Após a decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da União Estável, não permitir
o casamento entre pessoas do mesmo sexo é defender uma completa incoerência
no sistema jurídico brasileiro.”
“A redução do número de casamentos não significa que as entidades familiares
estão em decadência. Ao contrário, temos a reafirmação de que o casamento não é
a única hipótese para consagração da configuração familiar”.
CAPÍTULO 2 – OUTRAS FORMAS DE FAMÍLIA
“O casamento deixou de ser um instituto preordenado à reprodução para se
constituir essencialmente em espaço de companheirismo e de camaradagem, era
natural que se definisse a demanda pelo reconhecimento legal da união entre
parceiros do mesmo sexo”.
“Os profissionais do Direito não têm o direito de tratar as questões que envolvem a
sexualidade de forma moralista. Quem vê o desejo sexual do outro como uma
patologia é sempre moralista.”
“Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como
instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil.”
“Segundo Moura Bittencourt, a expressão concubinato tem duplo sentido. Um é o
sentido analógico à “união livre”, que é toda ligação de homem e mulher fora do
casamento. Um sentido mais específico é o que se refere ao semimatrimônio, à
posse do estado de casado, ao entrosamento de vida e de interesses numa
comunhão de fato. É um casamento de fato. É a convivência more uxório...”
“O nosso texto constitucional denominou concubinato de ‘união estável’, numa
expressão que traduz, na atualidade uma melhor idéia desta instituição tão antiga e
tão atual”.
“Em síntese, União Estável é a relação afetivo-amorosa entre duas pessoas com
estabilidade e durabilidade, vivendo sobre o mesmo teto ou não, constituindo família
sem vínculo civil. E concubinato é a relação conjugal, seja simultânea ao casamento
civil ou uma União Estável”.
“A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua
formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou
liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída
entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária
relação tricotômica.
“... as pessoas solteiras ou descasadas, que vivem sozinhas com seus filhos, sem a
permanência do parceiro amoroso. São as famílias chamadas monoparentais”.
“O essencial para a constituição e a formação do ser, para torná-lo sujeito capaz de
estabelecer laço social, é que alguém ocupe, em seu imaginário, lugar simbólico de
pai e mãe”.
CAPÍTULO 3 – O GOVERNO DA FAMÍLIA
“Assim, podemos dizer que o mundo é masculino. Até mesmo uma mulher, quando
ascende ao poder, quando exerce uma função de autoridade, apresenta-se com um
discurso masculino. É o que Freud nomeia de discurso “fálico”. Aquele que advém
de uma força que, supostamente, é masculina”.
“O que a nova ordem mundial nos traz é um redirecionamento de papéis, na
estruturação da família, em que se questiona e redimensiona o lugar do homem e da
mulher”.
“Embora a mulher estivesse no centro do simbolismo primitivo, as mulheres de fato
eram impotentes. Nem um fiapo de prova apóia a existência do matriarcado em
parte alguma do mundo, em qualquer época. Matriarcado, domínio político das
mulheres, não deve ser confundido com matrilinhagem, transmissão passiva de
autoridade ou propriedade pelo lado feminino”.
“O nosso Código Civil de 1916, sob grande influência napoleônica, veio substituir leis
esparsas de origem portuguesa. Naquela época (1916), significou um grande
avanço, se comparado com a legislação anterior, quando designou à mulher o direito
de assumir, com o casamento, os apelidos do marido e a condição de consorte e
companheira, além de conferir a ela o direito de dispor livremente do produto do seu
trabalho”.
“... introduzindo a regra humilhante de seu art. 6º., que colocava a mulher casada ao
lado dos reativamente incapazes. Também tirava da mãe que contraísse novas
núpcias o pátrio poder sobre os filhos do primeiro leito. Essa incapacidade era
minorada quanto a determinados atos pois tanto a mulher quanto o marido
precisavam da anuência um do outro para legitimar a prática destes atos, como por
exemplo, para a alienação de bens”
“A Lei 4.121/62 – Estatuto da Mulher Casada – incorporado ao Código Civil de 1996,
corrigiu algumas aberrações. Outras ainda permaneceram, como a que considerava
erro essencial sobre a pessoa o defloramento da mulher, ignorado pelo marido,
como causa para anulação do casamento”.
“Da mesma forma, aquele estatuto não revogou o artigo que autorizava o pai a
deserdar a filha que vive sobre o seu teto, por desonestidade, entendendo-se por
desonesto o comportamento sexual em desacordo com a moral paterna”.
“A Constituição de 1998 não concede ao marido qualquer privilégio e as decisões
que interessam à família deverão ser tomadas por ambos os cônjuges”.
“A igualdade dos cônjuges deságua em território novo, atingindo o Código Civil, com
reflexos práticos de profundo alcance”.
“Com a evolução do pensamento, especialmente o surgimento da psicanálise,
associado aos movimentos sociais liderados pelas próprias ‘incapazes’, foi-lhes
concedido um pouco a mais: a capacidade”.
“A tendência de todo o mundo ocidental apontou para a igualização de direitos entre
o gênero masculino e o feminino”.
CAPÍTULO 4 – PATRIARCALISMO
“Foi assim, nesse contexto, na evolução do pensamento ocidental que o Direito,
transformando sua linguagem, evoluindo sua casuística, desenvolveu-se em uma
estrutura patriarcal. Foram ou doutores e sacerdotes, os pater familiae, o reforço e o
modelo de um sistema calcado na autoridade paterna”.
CAPÍTULO 5 – IGUALDADE: FALÁCIA DO NOSSO TEMPO
“Desde a Carta da ONU, em 1948, ficou declarada a igualdade de direitos entre
todos os seres humanos”.
“A questão da igualização de direitos, entre os gêneros não se resolve simplesmente
por meio de textos legislativos. No Brasil, por exemplo, a Lei Maior, mais que
esclarecer, afirma essa igualdade. Entretanto, não há de fato tal igualdade. Há uma
distância entre o fato e o Direito”.
“Apesar da proclamação da igualdade pelos organismos internacionais e pelas
Constituições democráticas do fim deste século, não está dissolvida a desigualdade
dos gêneros”.
“A mulher continua sendo objeto de igualdade enquanto o homem é o sujeito e o
paradigma desse pretenso sistema de igualdade. Isto, por si só, já é um paradoxo
para o qual o Direito ainda não tem resposta: qualquer tentativa e normatização
sobre essa igualdade terá como paradigma, inexoravelmente, um discurso
masculino.”
“No campos específico do Direito das Famílias essas ações afirmativas viriam
reconhecer diferenças não só biológicas, mas principalmente as de ordem cultural.
Maternidade e paternidade, pelo menos até que estes valores sejam repensados ou
restabelecidos em nossa cultura, são exercidos de formas completamente
diferenciadas.”
“Estas discriminações são positivas, pois constituem, na verdade, preceitos
compensatórios como soluções para superar as diferenças”. (Aqui, o autor se refere
a Lei Maria da Penha e outras ações afirmativas”.
“Ao que se deve atentar não é a igualdade perante a lei, mas ao direito à igualdade
mediante a eliminação das desigualdades, o que impõe que se estabeleçam
diferenciações específicas como única forma de dar efetividade ao preceito
econômico consagrado na Constituição.”
CAPÍTULO 6 - A PARTE DA MULHER E A MÃE
“A história da mulher no Direito, ou o lugar dado pelo Direito à mulher, sempre foi um
não lugar. Na realidade, a presença da mulher é a história de uma ausência, pois ela
sempre existiu subordinada ao marido, sem voz e marcada pelo regime da
incapacidade”.
“Podemos apontar pontos avanços na História do Direito contemporâneo em direção
à inclusão da cidadania jurídica da mulher. O ponto de partida talvez tenha sido
mesmo a Revolução Francesa com sua idéias libertárias.”
“O Código Civil Brasileiro de 1916, como a maioria dos códigos ocidentais europeus
e os da América Latina, continuou reproduzindo a “ausência” da mulher na cena
pública e excluída a cidadania jurídica. Ela nunca aparecia sozinho e só existia na
cena jurídica em relação ao pai ou ao marido. Era quase um não sujeito.”
“No Brasil, foi somente em 1962, com o Estatuto da Mulher Casada, que lhe foi
permitido praticar atos jurídicos. Alguns Tribunais começaram, a partir daí, a
interpretar o Código Civil de 1916 em direção à igualdade de direitos e gêneros”.
“E, finalmente, com a Constituição de 1988, em seu art. 5º, declarou a igualdade
entre homens e mulheres”.
“Esses dispositivos constitucionais são, na verdade, enunciados de que a regra
jurídica, no sistema do contexto patriarcal, forçosamente, tem alterado suas
concepções sobre sexualidade feminina, autorizando à mulher uma cidadania”.
“Mas esse lugar conquistado, em que a mulher era emoldurada e confinada à
reprodução e produção privada, só foi possível graças à aliança de interesses com o
próprio homem e um repensar na divisão sexual do trabalho. Afinal, para esse
sistema a mulher também é força produtiva”.
“A partir da filosofia iluminista, que a mulher começou a reivindicar acesso à cena
pública. Com a Revolução Industrial, ela sai da ordem doméstica para ajudar na
produção em série”.
“Após as duas grandes guerras mundiais, estava quebrado um dos pilares da
submissão da mulher, que era a impossibilidade de seu acesso direito ao mercado
de trabalho”.
“Na década de 1950, quando a sociedade produtiva tornava-se uma sociedade de
consumo, é lançado em Paris (1950) o livro da jovem filósofa Simone de Beauvoir,
sob o título de O Segundo Sexo. Foi o primeiro livro consistente sobre a condição da
mulher no patriarcado. Mas foi somente em 1963, com o lançamento da Mística
Feminina, de Betty Friedan, saindo dos meios acadêmicos, que surgiram os
movimentos feministas que, em pouco tempo, espalharam-se pelo mundo
Ocidental”.
“Para que o Direito posso apreender a noção mais profunda daquilo que é justo e
afinal cumprir sua função primeira, que está na idéia de justiça, torna-se necessário
compreender um outro campo; o da subjetividade feminina”.
“Freud explica: não encontrando em seu próprio corpo, o órgão fálico socialmente
valorizado, as mulheres se identificam com a falta. E como tal, procurarão nortear a
sua vida na posição daquela que não tem e precisa receber de quem tem”.
“Portanto, a gravidez, a maternidade, segundo a Psicanálise, é como uma forma de
virilização, em que a mulher, sentindo a “plenitude”, esbarra nos sinais e símbolos
da cultura falocêntrica.”
“Embora a Psicanálise engendre sua teoria a partir da cultura falocêntrica, ela não
desvaloriza o feminino. Ao contrário, ela traz esse “enigma” para o seu centro.
“A feminilidade ocupa um lugar-mestre através da sua própria exclusão, tão longe
quanto remontam as reminescências, as lembranças e as construções da infância.”
“Freud revela isso quando constrói a sua teoria a partir das sexualidades, em que o
feminino é simbolizado como aquele que não tem, ou melhor, a partir daquele que
sabe que tem a falta”.
“Marcar as diferenças talvez seja o primeiro passo para apontar a submissão de um
gênero ao outro”.
CAPÍTULO 7 – A PARTE DO PAI – A IDENTIDADE MASCULINA
“Alteradas a definição e certeza dos papéis masculino e feminino, não há ainda uma
redefinição que se adapte ao psiquismo masculino e feminino”.
“A História, a Psicanálise, o Direito e até mesmo as religiões asseguraram ao
homem, principalmente como pai, um lugar mais que fundamental: fundante.”
“Para Lacan, a lei básica é o tabu social do incesto, e a figura do pai ou nom-du-
père, como autor dessa lei, simboliza a repressão do desejo criminoso,
especialmente da forma de desejo libidinal latente da criança em manter relação
sexual com a mãe.”
“A representação do pai é então o primeiro encontro da criança com a lei, no sentido
de que ele representa efetivamente uma proibição libidinal do filho com a mãe,
sendo que esse desejo edípico da criança é necessariamente submerso no
inconsciente”.
“Para Deleuzei e Guatari, o Estado tem um inconsciente que, segundo Lacan, deve
ser sujeito em relação à lei. Nesse sentido, o Estado pode ser visto como
constituinte da figura do pai que autoriza e promulga essa lei”.
“Para o Direito, pai é aquele que empresta seu nome na certidão de nascimento do
filho”.
“Uma vez estabelecida a paternidade por meio do registro civil, decorrem daí direitos
e obrigações, com o sustento, de guarda e de educação.”
“A lei 8.069/1990, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, trouxe
novos elementos sobre a concepção do pátrio poder (poder familiar, na expressão
do Código Civil Brasileiro de 2002) e paternidade. Ao estabelecer sobre famílias
naturais e substitutas, essa lei introduz inovações ao referir-se aos “pais sociais”. É
na compreensão social do pai e da mãe, desprendendo-se do fator meramente
biológico, que esse estatuto vem ampliar o conceito de pai, realçando a sua função
social”.
“Se procurarmos na etnologia e na antropologia, poderemos encontrar as inúmeras
facetas das relações de parentesco e os elementos determinantes da paternidade.
Em seu núcleo constata-se que a relação paterna não repousa em um dado natural”.
“Embora os ordenamento jurídicos ocidentais em geral determinem a paternidade
biológica como fonte de responsabilidade civil, a verdadeira paternidade só se torna
possível a partir um ato de vontade ou de um desejo”.
“Outra contraprova do ‘fantasma’ dos laços de sangue como legitimador da
paternidade, ou maternidade, é o próprio instituto milenar da adoção”.
“É essencial como estruturante na formação psíquica dos filhos, para ser um terceiro
na relação mãe-filho. É exatamente este terceiro (pai) que vem separar a mãe do
filho, possibilitando que ele se torne um sujeito”.
“Mesmo na ausência, o pai se faz presente pelo discurso da mãe. Esta fala da mãe
é decisiva para a criança e marca o referencial de lei”.
“A relação do filho com o pai, por uma questão cultural advinda da ideologia
patriarcal, sempre foi marcada, como já se disse, por uma ausência no aspecto
afetivo, assim considerada em relação à mãe”.
“Judicialmente, a recusa se explica por serem os juízes também inseridos no
contexto da ideologia patriarcal, embora a lei determine que os filhos ficarão com
quem melhor tiver condições para educá-los”.
“Pelo lado da mãe, mesmo aquelas que trabalham fora o dia inteiro sabem que as
crianças são uma carga pesada. Para algumas, as compensações afetivas valem o
preço”.
“Bem no fundo, elas sentem sua preeminêcia materna como um poder que não
querem dividir, mesmo que seja à custa de seu esgotamento físico e psíquico”.
“A função paterna se desdobra em três funções. Uma função biológica, ligada à
reprodução. Uma função educativa, psicopedagógica. Uma função social, de
transmissão do nome e patrimônio. Para Lacan, essas funções derivam da função
básica de um pai – que é interditar a simbiótica relação mãe-filho, sendo o outro que
possibilita ao filho o acesso à cultura”.
“No pós-feminismo, o pai divide com a mãe os cuidados com as crianças e os
afazeres domésticos, daí a idéia de guarda compartilhada, hoje traduzida em nosso
ordenamento jurídico pela Lei 11.698/2008.”
“Mas interessa-nos trazer para o Direito o que a Psicanálise já desenvolveu em sua
teoria, principalmente após Lacan. O pai pode exercer todas essas funções mas elas
constituem, na verdade, uma conseqüência, ou um derivado, da função básica de
um pai e que está na essência de toda cultura e de todos os tempos: o pai, ou
melhor, ‘um’ pai que exerça a função de representante da lei básica e primeira,
essencial para que todo ser possa humanizar-se por meio da linguagem e tornar-se
sujeito. Esse pai, como já se disse, não é necessariamente o pai-genitor, mas
aquele que empresta o seu para interferir e interditar a simbiótica relação mãe-filho.
Ele é o outro que possibilita ao filho o acesso à cultura.”
“Filhos ilegítimos são aqueles nascidos fora da relação matrimonializada, como os
adulterinos, incestuosos, ou mesmo os ‘naturais’. Legítimos são aqueles nascidos do
casamento”.
“No §6º do art. 227 da Constituição Federal, proibiu qualquer discriminação aos
filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção”.
“Em 1977, a Lei 6.515, mais conhecida como Lei do Divórcio, em seu art. 51,
modificou a Lei 883, permitindo o reconhecimento da paternidade ainda na
constância do casamento, desde que em testamento cerrado.”
“Em 1984, a Lei 7.250 permitiu o reconhecimento do filho adulterino, se o pai
estivesse separado de fato de seu cônjuge por mais de cinco anos”.
“Em 1989, a Lei 7.841 revogou expressamente o art. 358 do Código Civil brasileiro,
embora ele já estivesse tacitamente revogado por força da Constituição de 1988”.
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