View
18
Download
0
Category
Preview:
Citation preview
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI
AFRİKA ÇALIŞMALARI
GÜNEY AFRİKA’DAKİ TOPLULUKLARDA BİR ÇATIŞMA ÇÖZME
MEKANİZMASI OLARAK
KABİLE MAHKEMESİ
Yüksek Lisans Tezi
SEYEDEH SARA JALALİ ZENOOZ
ANKARA-2013
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI
AFRİKA ÇALIŞMALARI
GÜNEY AFRİKA’DAKİ TOPLULUKLARDA BİR ÇATIŞMA ÇÖZME
MEKANİZMASI OLARAK
KABİLE MAHKEMESİ
Yüksek Lisans Tezi
SEYEDEH SARA JALALİ ZENOOZ
Tez Danışmanı
Prof.Dr. Zeliha ETÖZ
ANKARA-2013
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI
AFRİKA ÇALIŞMALARI
GÜNEY AFRİKA’DAKİ TOPLULUKLARDA BİR ÇATIŞMA ÇÖZME
MEKANİZMASI OLARAK
KABİLE MAHKEMESİ
Yüksek Lisans Tezi
Tez Danışmanı: Prof.Dr. Zeliha ETÖZ
Tez Jürisi Üyeleri
Adı ve Soyadı İmzası
.................................................................... ........................................
.................................................................... ........................................
.................................................................... ........................................
.................................................................... .........................................
.................................................................... .........................................
.................................................................... .........................................
Tez Sınavı Tarihi ..................................
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE
Bu belge ile, bu tezdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu beyan ederim. Bu kural ve ilkelerin gereği olarak, çalışmada bana ait olmayan tüm veri, düşünce ve sonuçları andığımı ve kaynağını gösterdiğimi ayrıca beyan ederim.(……/……/200…)
Tezi Hazırlayan Öğrencinin
Adı ve Soyadı ……………………………………… İmzası ………………………………………
i
İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ iii TABLO VE GRAFİKLER v GİRİŞ 1 I. GELENEKSEL HUKUK İLE MODERN HUKUK İLİŞKİSİ 18
A.GELENEKSEL HUKUKTAN MODERN HUKUKA 26
ROMA HUKUKUNDAN MODERN HUKUKA 27
B.GELENEKSEL-MODERN HUKUK BAĞLAMINDA
AFRİKA HUKUKUNA BAKIŞ 28
II. GELENEKSEL AFRİKA HUKUKUˈ NDA TEMEL KAVRAMLAR
32
A. GELENEK VE YASALAR 32 B. DENGE DURUMU 33
C. AFRİKA HUKUKUˈ NDA, BATIDAN ESİNLENEN HUKUKİ TERİMLER 34
1. CEZA(Penalty) 35 2. YAPTIRIMLAR 35 D. AFRİKA HUKUKUˈ NDA MEVCUT ETKENLER 36 1. MİSYONERLERİN YAKLAŞIMI 36 2. ANTROPOLOGLAR YAKLAŞIMI 36 3. ÇEŞİTLİ GELENEKLER 38 E. AFRİKA KABİLE YAŞAMINDA, GELENEKSEL ÇÖZÜMLERE ÖRNEKLER 39 III. TOPLUMSAL KONTROLÜN İŞLEYİŞİNDEKİ FARKLI MEKANİZMALAR 45 A. ZARAR VE KARŞILIK 47
KARŞILIĞIN DİYET VE TAZMİNAT BİÇİMLERİNE DÖNÜŞMESİ 51
B. KENDİLİĞİNDEN TOPLUMSAL TEPKİDEN MERKEZİ HUKUK SİSTEMİNE GEÇIŞ 53 IV. MAX GLUCKMAN'IN ÖRNEKLERİ IŞIĞINDA GELENEK VE ÇATIŞMA NEDENLERİ 60
A. GELENEKSEL AFRİKA TOPLUMUNDA ÇATIŞMA VE ADALET 60 B. TOPLUMSAL YAPILARDA ÇATIŞMA KAYNAKLARI 65 1.LİDERLİK VE İKTİDAR MÜCADELESİ 65 2.SOY-AKRABALIK İLİŞKİLERİ VE ÇATIŞMA 69
ii
3.DOĞAÜSTÜ GÜÇLER VE ÇATIŞMA 79 4.ÇATIŞMA NEDENİ OLARAK IRKÇILIK 82 C. GELENEKSEL AFRİKA TOPLUMUNDA ÇATIŞMA ÇÖZME METOTLARI 83
1. MÜZAKERE METODU 83 2. ARABULUCULUK METODU 85 3. HAKEMLİK METODU 86 4. YARGI SİSTEMİ 87 5. UZLAŞMA METODU 88 D. UYUŞMAZLIKLARI ÇÖZEN YERLİ KİŞİLER 90 1. KRAL VE ŞEFLER 90 2. ATALAR 93 3. YAŞLILAR VE AİLE BAŞKANLARI 94 4. GİZLİ CEMAATLER VE KALKINMA 96 V. MODERN HUKUK VE GELENEKSEL HUKUKA KARŞILAŞTIRMALI BİR BAKIŞ 98
A. NAMİBYA’DA GELENEKSEL MAHKEMELER 98 B. YORUBA’DA GELENEKSEL YARGI SİSTEMLERİ 106 C. GELENEKSEL MAHKEMELERE BİR BAŞKA KITADAN BİR ÖRNEK:AMERİKAN YERLİ KABİLELERİNDE GELENEKSEL MAHKEMELER 115 D.GÜNEY AFRİKA’DA GELENEKSEL HUKUK İLE MODERN HUKUK ÇELİŞKİSİ 119
SONUÇ 122 ÖZET 124 ABSTRACT 125 KAYNAKÇA 126
iii
Önsöz
Yüksek lisans tezi olarak ele aldığımız bu çalışma Güney Afrika’da yabanıl
topluluklarda çatışma çözme mekanizmasını anlatır. Kabile mahkemeleri
başlığı altında, çözüm mekanizmaları ve işleyişi araştırılmıştır.
Konuyu önemli kılan ise, bu Güney Afrika kabile mahkemeleri hakkında
Türkiye’de daha önce bir araştırma yapılmamış olması ve yeterli Türkçe
kaynağın bulunmayışıdır.
Genel olarak antropoloji ve özellikle siyasal antropoloji çalışmaları bize,
merkezi bir siyasal örgütlenmenin, dolaysıyla devlet benzeri yapıların olmadığı
toplumlarda da, yöneten yönetilen ayrımı, sınıfsal ayrımlar olmasa da bir takım
eşitsizliklerin ve tabakalaşmanın olduğunu göstermektedir. Bu topluluklarda
düzenin sağlanması ve ortaya çıkan sorunların ve tartışmaların sonuca
bağlanması konusunda bir takım işleyişler vardır. Bu topluluklar yasasız
değildir, sadece yasa diyebileceğimiz şeyler modern toplumlardakinden
farklıdır. Bu tür toplumlarda yasayı uygulayan belli bir kurum değildir,
herşeyden önce yasanın uygulanması tüm topluluğun sorumluluğundadır.
Dolaysıyla, çatışma sadece tarafları değil tüm topluluğu ilgilendirir. Bu tür bir
topluluk, kendi gelenek ve örfleri çerçevesinde suç ve cezayı tanımlar ve yine
örfleri gereği çatışmaları sona erdirir. Bu toplulukların sahip oldukları deneyim,
kimi noktalarda günümüz toplumlarındaki çatışmaları çözmek için de ipuçları
sağlayabilmektedir. Güney Afrika’da gündeme gelen kabile mahkemeleri bir
anlamda bunun bir örneğini oluşturmaktadır: Modern mahkemelerin yanında,
ancak mevcut durumun özelliklerinden ötürü gerekli görülmüş oluşumlar.
Araştırmanın konusu belirlenirken ilk hareket noktası, Henry Sumner
Maine’ın statüden sözleşmeye hukukun evrimleşmesi görüşü oldu. Ayrıca
Emile Durkheim’a göre; ‘‘Sosyal yaşamın dayanağı, insanların yaşama
içgüdüsüne bağlı olarak, varlıklarını korumak için kendi aralarındaki benzer ve
ayrışık gereksinimlerin doğurduğu sosyal dayanışma duygusudur. Sosyal
dayanışma da iş birliğine ya da iş bölümüne dayanır’’. Çalışma esnasında Max
Gluckman’nın araştırmaları ve eserlerinden de faydalanıldı.
iv
Çalışma esnasında kütüphane ve arşiv kayıtları, konu ile ilgili doğrudan ve
fikir veren yayınlar, videolar, ve Güney Afrika hukuk komisyonuyla ilgili
taslaklar ve belgeler incelenmiştir.
Bu araştırmanın hazırlanması öncesi ve sonrasında bana yardımcı olmak
suretiyle, desteklerini esirgemeyen değerli hocalarıma ve dostlarıma bu vesile
ile şükranlarımı sunuyorum. Bunlar arasında araştırmanın her aşamasında ilgi
ve desteği ile yardımlarını esirgemeyen ve bana her konuda yol gösteren
danışman hocam Sayın Prof. Dr. Zeliha Etöz’e, değerli hocam Prof. Dr. Melek
Fırat’a en içten teşekkurlerimi sunarım,. Ayrıca her konuda desteklerini
hissettiğim babama, anneme ve ablama gosterdikleri ilgi ve sabırdan dolayı
sonsuz teşekkür ederim.
Seyedeh Sara Jalali Zenooz
19.01.2013, Ankara
v
Tablo ve Grafikler Tablo 1: Yönetim Hiyerarşisi 42 Tablo 2: Afrika Krallıkları 91 Tablo 3: Yoruba Siyasi Yapısı 107 Tablo 4: Osugbo/Ogboni Fonksiyonları 113
1
Giriş
Antik Çağ Yunan felsefesinde ''çatışma'' kavramını ''kavga (Polemos)''
deyimiyle ileri süren ilk düşünür Herakleitos'tur. Eytişimin babası sayılan
Herakleitos bu deyimle 'karşıtların savaşı'nı dile getiriyordu. Harekleitos'un doğada
gördüğü bu çatışma, yüzyıllar sonra, eytişimsel ve tarihsel özdekçi dünya
görüşünün doğa, toplum ve bilinç bütünlüğünde keşfettiği üç büyük yasadan birini,
"karşıtların birliği ve savaşımı yasası"nı oluşturacaktır. Herakleitos çok doğru bir
tahminle, evrensel gelişmeyi bu çatışmaya bağlıyordu ve çatışmanın geliştirici tek
etken olduğunu ileri sürüyordu. Antikçağ Yunan felsefesinde buna benzer bir
anlayışla Empedokles, 'oluş'u yadsımakla beraber 'devim'i onaylıyor ve devimin
sevgi'yle nefret'in çatışması'ndan meydana geldiğini söylüyordu. Çatışma sadece
insanlara özgü bir olay değildir. Tüm canlılar yaşamlarını devam ettirebilmek için
sürekli olarak çevreleri ile mücadele etmek ve yeri geldiğinde çatışmak
zorundadırlar. Bir canlı herhangi bir ihtiyacını tatmin etmek istediğinde bir engelle
karşılaşırsa; bir gerginlik meydana gelir. Bireysel anlamda çatışma; hem fizyolojik
hem sosyo-psikolojik ihtiyaçların tatminine engel olan sıkıntıların meydana
getirdiği gerginlik halidir. Çatışma kuramı toplumsal dinamizmin¸ toplum
yapısında yer alan çeşitli unsurlar arasındaki çatışmalar tarafından belirlendiğini
savunan kuramdır. Çatışma kavramı toplumu bir çatışmalar bütünü olarak ele alır.
Toplumsal çatışma çeşitli şekillerde ortaya çıkar ve rekabet, fiilî fiziksel şiddetin
işlemediği yerde başkaları tarafından arzulanan avantajların ya da kaynakların
kontrolü konusunda bir çatışmayı ifade eder.
Simmel, modern kültürde çatışma adlı denemesinde hayat, kültür ve çatışma
kavramları analizini yapar ve ilişkilerini ortaya çıkarmıştır. Hayatı varlığın özü
halinde tanımlayarak her bir form, görünüm, değişim ve farklılaşmayı hayat ile
açıklamaya ve ilişkilendirmeye çalışır. Toplumsal ilişkilerde rastlanan her
görünüm hayatın bir tasvir edilme biçimi veya bir gelişme evresidir. Hayatın
yaratıcı hareketi olan kültür ise, yasalar, anayasalar, sanat, din gibi kategorileri
2
içine alarak ve hayata eklenerek ona yeni bir ufuk, düzen ve içerik kazandırır. Bu
hayata eklenen kültür aynı zamanda hayatın farklı bir halini ortaya çıkartır, yani
kültürel hayatı. Söz konusu yeni boyutta ise çatışma, karşıtlık kendisini iyice belli
eder ve bunun sonucunda da formların sürekli değişmesine tanık olunur. Simmel,
böylece, hayatın evrimleşme sürecini anlatarak aynı zamanda çatışmayı hayatın
dinamizmi olarak belirler1
Ne var ki, bütün çatışmaların ve sorunların mutlaka çözüleceğini düşünmek,
düpedüz cahillik olur. Zira, çatışmaların da sorunların da, herhangi bir çözümden
bağımsız olarak yerine getirdikleri işlevler de bulunabilir. Simmel’e göre toplum,
etkileşim halinde olan bireylerin ilişkisinden oluşur. Bir grup içinde bireyin
davranışları onun hareket noktasıdır, zira birey toplum içinde sosyalleşir ve onunla
belirlenir. Ancak birey-toplum gerginliği her zaman vardır, çünkü birey toplumla
ilişki halindedir. Kendisi için olduğu kadar toplum için de yararlıdır. Bu çerçevede
çatışma kaçınılmazdır. Toplumsal olguların nedeni değer yargıları, özlem ve
çıkarlar çerçevesinde insanlar arasındaki ilgi ve ilişkiye bağlıdır. Bu ilgi ve
ilişkinin niteliği, uyum ve ortaklaşa çalışma veya uyumsuzluk ve anlaşmazlık
biçiminde ortaya çıkar. Dolaysıyla çatışma bir çeşit toplumsal biçimdir. Çatışmalar
farklı nedenlerden dolayı ortaya çıkarlar, eşitsizlik duygusu, ekonomik çıkar ve
iktidar, sınırlı kaynaklardan faydalanmak gibi durumlarda anlaşmazlık ve
çatışmanın en önemli kaynaklarından sayılır. Ayrıca nefret, kıskançlık, istek ve
özlemler gibi psikolojik nedenler de toplumda çatışmaya yol açabilir. Çatışma
düşmanca iç güdülerin de bir yansıması olarak görülür
.
2
G.Simmel’e göre
.
Simmel için birey ve toplum bir biri içine girmiş bütünlüklerdir, ve çatışma bir
oluşum ve dönüşüme yol açar ve daha önce de belirtiğimiz gibi, Simmel’in çatışma
kuramı toplumsal dayanışma ve birliği nasıl ilerlettiği yönünde tesbitleri olmuştur. 3
1 Georg, Simmel, Modern kültürde Çatışma, çev. Tanıl Bora –Nazile Kalaycı- Elçin Gen, 7.baskı, İstanbul,
İletişim, 2011, s.57-62. 2 İbid., s.61-70. 3 İbid., s.52-80.
, çatışma toplumda her yerde ve sürekli olan bir vakadır,
Marx'tan farklı olarak, tüm toplumsal kurumlardaki temel çatışmanın sermayeden
3
çok güç ve otoritenin bölüşümüyle ilgili olduğunu savundu. Toplumsal yapı bir
tahakküm ve bağımlılık yapısı değildir. Sadece analiz amacıyla birbirinden
ayrılabilen, gerçek hayatta ayrılması imkansız bir birinin içine girmiş ve ayırıcı
süreçler olarak görür. Simmel, toplumun bütün birimleri arasında doğal bir
düşmanlık dürtüsü veya bir kızgınlık ve kavga ihtiyacı olduğunu düşünür. Bu
dürtü sevgi ve şefkat dugusuyla karışıktır ve toplumsal ilişkilerin gücüyle
kuşatılmıştır. Bu yüzden çatışma sadece çıkar çatışması sonucunda meydana
gelmez, düşmanca içgüdülerin de bir yansıması olarak görülür. Bu düşmanca
dürtüler çıkar çatışmalarıyla azabilir ve gerek uyumlu ilişkilerle gerekse saygı
sonucu yumuşatılabilirler. Kısacası Simmel çatışmayı, toplumsal bütünler ve alt
birimlerin devamı açısından olumlu sonuçları itibarıyla analiz etmiştir. Çatışmanın
toplumsal dayanışma ve birliği nasıl ilerlettiği yönünde tespitleri olmuştur4
Yabanıl toplumlarda egemen olan gelenekler, belli yasalara ve kurallara
bağlıydı. İster garip¸ ister şaşırtıcı yada heyecan verici olsun, günlük yaşantının
çeşitli evrelerinde ve toplu yaşantıda bu kurallar geçerli oluyordu. Yabanıl
toplumların yasa ve kuraldan yoksun olduklarını düşünmek büyükleri yanlışlık
olacaktır. Ayrıca bazı bilimcilerin vardıkları sonuçlara rağmen, yabanıl halklar,
gelenekler ve göreneklerine büyük saygısı olan, ve farkında olmadan ya da
kendiliğinden yasalara uyan toplumlardır. Malinowski’ye göre, geleneksel yasayı
oluşturan elemanların son derece dağınık ve karmaşık olması, bu sistemi anlamak
açısından büyük sorunlar yaratabilir. Kesin bir "yasa çıkarma", yönetme ve
yürütme, yasayı uygulama mekanizması aramaya alışık olduğumuzdan, yabanıl
toplumda da benzer kurumların var olduğunu sanıyoruz, bunun gibi düzenlemeleri
.
Çarışma ve çatışma biçimleri ile toplumsal yapı arasında yakın ilişki vardır
diğer deyimle farklı toplumsal yapılarda farklı çatışmalar ortaya çıkar, dolaysıyla
toplumlar arası farklılıklar çatışma ve çatışma biçimlerine yansır.
4 Kurt Wolf (ed. and trans.), The Sociology of Georg Simmel, New York: Free Press, 1950, Passim.
4
bulmayınca da yasalara, yabanıl insanların uyma eğilimi sayesinde boyun eğdiriler
sonucuna varıyoruz5
Yabanıl toplumlarda, çok ender de olsa zaman zaman yasalara uyulmadığı bazı
gözlemciler tarafından aktarılmıştır; bu olguyu dikkate alan kuramcılar, yabanıllar
da var olan tek yasanın ceza yasası olduğunu öne sürmüşlerdir. Ancak yabanıl
halkları bu yasalara cezalandırılma korkusu ya da bütün geleneklere genel olarak
boyun eğme gibi topluluğun tümünde varolduğu öne sürülen itici güçler sayesinde
bağlı olmamışlardır; Malinowski’ye göre karşılıklılık ilkesi bunun doğru bir
açıklaması olabilir. Toplumsal ilişkilerin yasal niteliğindeki en önemli özelliği
karşılıklılığın, yani al-ver ilkesinin, yanlızca yakın akrabalar grubu içinde değil,
klan içinde de kesinlikle uygulanmasıdır. Bu konuda yanlış veya doğru yorumları
göz önünde bulundurduğumuzda, ne yabanıl ne modern insanlar, hiç bir zaman
içgüdülerine karşı bir edimle, ya da kurnazca yan çizme ya da bilerek, açık açık
meydan okuma eyleminde ki gibi örnekler üzerinden kurala farkında olmadan
boyun eğeceklerdir
.
6
Yasanın temel işlevi, belli doğal istek ve eğilimleri frenlemek, insanın
içgüdülerini denetlemek, ve kendiliğinden olmayan, zorunlu davranışları kabul
ettirmek, ortak kabullenme ve ödünler temeline dayalı bir çeşit işbirliğini
gerçekleştirmektir. Burada bu soru ortaya çıkıyor, gelenek bir hukuk kaynagı
mıdır? Mr.Hartland’e göre, dinsel yaptırımlar, doğaüstü cezalandırmalar, küme
sorumluluğu ve dayanışması, tabu ve büyü, yabanıl toplumda hukuk biliminin belli
başlı öğelerini oluşturmaktadır. Geleneğin gizemli çekiciliğinin yanı sıra,
kendilerine özgü yasaklamalar gerektiren ve içeren başka kurallar da vardır. Ama
alışkıların gücü, geleneğin çekiciliği, kişisel çıkarların, isteklerin kışkırtıcı
güçlerine karşı koymada, tek başına yeterli olamazlar
.
7
Gelenekler iki yolla hukuk normuna dönüşülebilirler: Birincisi kendiliğinden
oluşan normu birer iktidar organı durumunda olan yasama ya da yargı organının
.
5. Bronislaw, Malinowski, Yabanıl Toplumda Suç ve Gelenek, çev.Sema yeğin, Epsilon yayınları, 2003,
s.19-35. 6 İbid., s.34-40. 7 İbid., s.41-44.
5
yeniden formülleştirerek desteklemesi; diğeri de yasama organının mevcut bir
davranış örüntüsünü ‘olması gereken’ olarak formülleştirmesidir. Gelenekler,
bireyin hak ve yükümlülüklerini tanımlar. Belli bir kültürel sistemini paylaşan
birey, sisteme ait kişilik örüntüsü içinde bir yere sahiptir. Kendiliğinden oluşan bu
örf ve gelenekler, bu yüzden bireyin kişiliğine bağlı hak ve yükümlülükleri içerir.
Timasheff’in8
Durkheim’a göre, ‘‘toplum, bireyi kutsamış ve onu en üstün şekilde saygıdeğer
hale getirmiştir’’
belirttiği gibi normlar sosyo-etik bir dengeyi sürdürmeleri halinde
ve merkezi iktidarca desteklendiklerinde hukuk normları durumuna geleceklerdir.
Bir gelenek, merkezi iktidar sistematik güç uygulamasıyla destekleyip yaptırımları
bizzat uyguluyorsa, hukuk normuna dönüşür.
Farklı toplumlardaki farklı çatışma biçimleri ve çatışmanın farklı kaynakları
konusunda Durkheim’in görüşleri bize bir çerçeve sağlayabilir. Üstelik
Durkheim’in görüşleri antropologların yabanıl toplumlara ilişkin
çözümlemelerinde çokça başvurdukları bir kaynak niteliğindedir.
9
Durkheim’a göre, insanın istekleri sınırsızdır ve sosyal düzenin, uygarlığın
sağlanması için bu isteklerin kontrol edilmesi gerekir. Bu yüzden bireyin istekleri
ile toplum düzeninin ihtiyaçları arasında temel bir çatışma veya gerilim her zaman
var olacaktır. Durkheim, özgürlüğe de farklı bir açıdan yaklaşır. Buna göre
. Ama işlevci bir yaklaşımı olan Durkheim’a göre toplumun
parçası olan birey ve bunları bir arada tutan şey, temel bir değerler sistemi, yani
temel bir ahlaki konsensüs bilincine dayanan, normlar adı verilen bir toplumsal
kılavuzdur. Bu normlar topluma sadece genel bir çerçeve kazandırıp, istikrarı
kazandırmazlar, ayrıca toplumun kendi bireylerini kontrol altına alıp
yönlendirmesi açısından da hayati bir öneme sahiptirler. Toplum, daima
bireyselden daha yüksek bir değere sahiptir. Toplum sadece bireyler toplamı
değildir, toplum bir bütündür. Toplum ekonomi, aile, siyaset, eğitim, din gibi
bağımsız parçalardan oluşmuştur ve bu parçaların bir araya gelmesi sonucunda
ortak bilinç, norm ve gelenekler paylaşılan değerler halinde önemli rol oynamışlar.
8 İbid., s.23-45. 9 Emile,Durkheim, Toplumsal İşbölümü, Çev. Prof.Dr.Özer Ozankaya, İstanbul, Cem Yayınevi, 2006,
s.130-175.
6
özgürlük, canının istediğini yapmak değil, kendinin efendisi olmaktır. Durkheim
tarafından ortaya atılan anomi kavramı, bir sosyal hastalık olarak tanımlanmıştır.
Bu durum sosyal kargaşaların olduğu zamanlarda veya geçiş zamanlarında ortaya
çıkar. Anomi, normların yokluğu veya toplumun temel değerleri üzerinde önemli
bir çatışma olarak adlandırılabilir. Bu düzensizlik durumu sınırlanmamışsa ve
bireylerin isteklerinin önü kesilmemişse, sosyal kontrol ve toplumsal düzen
işlemez hale gelir. Anomi sosyal kontrol zayıfladığında, ahlaki ve siyasal
kısıtlamalar ortadan kalktığında kendini gösterir ve özellikle sanayileşme ve
kentleşme gibi hızlı toplumsal değişme dönemlerinde, geleneksel normların
işlemediği veya ortadan kalktığı durumlarda yaygındır. İnsanlar huzursuz ve
tatminsiz hale gelirler ve yeni bir ahlak konsensüse ihtiyaç duyarlar. Sanayileşme,
aşırı tüketim ve uzmanlaşma bu süreci hızlandırırlar.
19.yüzyılda Durkheim ve çağdaşları, sadece geleneksel toplumları yıkmakla
kalmayıp toplumların temelini değiştiren siyasal devrimleri ve sanayileşmeyi
yaşamışlardır. Bu dönüşümler sonucunda gelişen toplumsal işbölümü, mevcut
ahlaki değerleri büyük ölçüde değiştirmiştir. Geleneksel toplumsal normların
sağladığı disiplinin ortadan kalkmasıyla beraber bireyin tutkuları ve isteklerinin en
üst düzeye çıkması, toplumsal düzeni sağlamayı zorlaştırmıştır. Sanayileşme
döneminde köylerden sıcak aile ve arkadaşlık ilişkilerinden vazgeçip, şehirlere
giden insanlar bir süre sonra kendilerini soyutlanmış ve yanlız hissetmeye
başladılar. Bu durum Durkheim için bir toplumsal düzensizlik anlamına gelir ve bu
kaos potansiyeli, söz konusu Avrupa kentlerinde kalabalıkların çılgın
davranışlarında gözlenebilir. Normal, sağlıklı bir toplum, uyum içinde bir
toplumdur. Bunun tersine hasta bir toplum doğru ve yanlış konusunda bir ortak
görüşün olmadığı, anarşiye düşme ve yıkım ihtimalinin güçlendiği bir toplumdur10
Durkheim ‘‘Toplumsal İşbölümü’’ndeki analizini ideal toplum anlayışı üzerine
kurmuştur. Mekanik dayanışmanın özelliği, ilkel toplumları kastetmektir;
işbölümünün oldukça sınırlı düzeyde olması veya hiç bulunmaması ve
farklılaşmamış bir toplumsal yapının verlığı bu toplum biçimini tanımlar. Daha
.
10 İbid., s.147-149.
7
gelişkin tip olan organik dayanışmanın özelliği ise, daha büyük ve daha gelişmiş
bir işbölümünün varlığıdır. Toplumda iş bölümü ve görevler ve sorumluluklar belli
ölçüde uzmanlaşmayı gerektirmektedir. İlkel toplumlardaki insanlar oldukça farklı
görev ve sorumlulukları gerektiren çok genel konumları işgal ederler. Başka bir
deyişle, yabanıl insanın elinden her işin gelmesi gerekmektedir. Daha modern
toplumlarda yaşayanlar, aksine daha uzmanlaşmış konum işgal ederler ve çok daha
sınırlı görev ve sorumluklulara sahiplerdir. Örneğin ilkel toplumlarda bir anne, ev
kadını olarak modern toplumlardakine göre uzmanlaşmamış bir konumdadır.
Modern toplumda kadın, anne olmakla beraber başka görev ve uzmanlaşmış işleri
vardır ve ona kolaylık sağlayan araçlardan faydalanır. İşbölümü kavramı,
toplumsal dayanışma konusunu açıklamaktadır11
Mekanik toplumlarda mekanik bir dayanışmaya şahit olabiliriz, bu dayanışma
bir benzeşme dayanışmasıdır ve egemen olduğu toplumun bireyleri arasında çok az
sayıda farklılık göze çarpmaktadır. Bu toplumun üyeleri aynı duyguları
hissettikleri için ve aynı gelenek ve normlara bağlandıkları ve yine kutsallık
anlayışları aynı olduğu için birbirine benzerler ve bu benzerlikten dolayı toplum
yapısı tutarlıdır
.
12
Organik olarak adlandıran karşıt dayanışma türünde ise, toplumda farklı bir
bağlılık biçimine sahipler. Bireyler artık birbirine benzer değil, farklıdırlar ve ortak
görüş (consensus) bu farklılıktan kaynaklanır. Durkheim, toplumdaki bireyleri bir
canlının organlarına benzetir. Her biri kendine özgü bir işlev yerine getirir,
bununla beraber hepsi bir düzen içinde dayanışmayı sağlar
.
13
Durkheim’e göre bu iki tip toplumsal dayanışma, toplumda iki tip örgütlemeye
yol açar. İlkel ve yazısız toplumlarda bir klanın bireyleri adeta birbirinin yerine
geçebilirler (istisna durumlar hariç) ve diğerinin üstlendiği görev ve
sorumluluklarını yerine getirebilirler. Bu toplumda, herkesin paylaştığı duygular
ya da ortak duygular egemendir. İş bölümü yaşam mücadelesinin bir sonucudur,
.
11 http://www.umittatlican.com/files/Catismaci%20Yaklasimin%20Kokenleri%20-
Jonathan%20H.%20Turner%20(1991).pdf Çatişma Teorisi, Ümit Tatlıcan (11 Eylül 2012) 12 Durkheim, op.cit., s.145-162. 13 İbid.
8
ama biraz yumuşatılmıştır. Bu iş bölümü sayesinde rakipler artık birbirini ortadan
kaldırmak zorunda değildirler ve hep beraber yaşayabilirler. Toplumda var olan
bazı geleneklere göre, sakat veya engelli doğan kişiler toplumdan uzaklaştırılır ya
da öldürülürdü, çünkü bunların hiç bir işlev için faydalı olmadıkları
düşünülüryordu. Uygar toplumda ise durum biraz farklıdır, engelli birey toplumsal
örgütlenmemizin karmaşık yapısı içinde çalışabileceği bir iş bulabilir.
Fakat Durkheim’in tanımladığı iş bölümü, ekonomistlerin düşündüğü iş
bölümünden farklıdır. Toplumsal farkılaşmanın kökeni, mekanik dayanışmanın
çözülmesidir. Durkheim’in düşüncesinde ön plana çıkan başka bir kavram da ortak
bilinçtir. Ortak bilinç, bir toplumun ortalama üyelerinin ortak inanç ve
duygularıdır. Bu ortak bilinç bütün topluma yayılmıştır ve bireylerin içinde
bulunduğu özel koşullardan bağımsızdır, bireylerin ölümünden sonra, o varlığına
devam eder, kuşaktan kuşağa geçer ve değişmez, yani bireylerde oluşmasına
rağmen, bireysel bilinçten farklı bir şeydir(toplumun ruhsal tipidir). Ortak bilincin
gelişmişlik düzeyi, toplumdan topluma değişir. Mekanik dayanışmanın egemen
olduğu toplumda ortak bilinç, bireysel inanç ve düşüncenin büyük bir kısmını
kapsar. Bu mekanik toplumun tersine, farkılaşmış toplumlarda birey kendisine özel
seçimlere göre davranabilir ve daha özgür bir şekilde yaşar. Ama yabanıl toplum
çoğunlukla zorlayıcılıkla veya yasaklarla yönetilir. Bu yasaklar ve zorlamalar, grup
üyelerinin çoğunluğu için söz konusudur ve kökenleri gruptur, ve birey ister
istemez bunlara boyun eğer. Bu ortak bilincin gücü, yayılmasıyla paraleldir.
Yabanıl toplumlarda ortak bilinç bireylerin hayatında büyük bir rol oynamakla
kalmamış, ortak hissedilen duygu, yasakları çiğneyenlere karşı uygulanan
cezaların ortaya çıkmasına sebep olmuş, aynı zamanda ortak bilinç, dinsel
kurallarda ayrıntılı hale gelmiştir; yapılması, inanılması ve gerekenin ayrıntısı
ortak bilinç tarafından benimsenmiştir14
Ama bahsi geçen organik toplumda bu ortak bilincin alanında bir küçülme
görülmüştür. Basit bir örnek vemek gerekirse, ilkel toplumda, adalet ortak bilinç
.
14 Durkheim, Emile, ‘‘Ceza ve Evriminin iki kanunu,’’ Çev. Hamide Topçuoğlu, Ankara Hukuk Fakültesi
40.yıl Armağanı, Ankara, A.Ü.H.F., 1966, s.117-148.
9
tarafından dikkatli bir şekilde ele alınır ve sağlanır, halbuki iş bölümünün ileri
olduğu toplumlarda daha soyut ve evrensel biçimde ele alınmıştır. Yabanıl
toplumda birey belli bir cezaya çarptırılır ve cezasını çeker, ama uygar toplumda
sözleşmeler söz konusudur ve yargı sisteminde eşitlik ilkesi uygulanarak suç ile
ceza arasında oransal düzen söz konusudur. Mekanik dayanışmalı toplumlarda
ortak bilincin belirtisi olan baskı hukuku cezaları çoğaltarak ortak duyguların
gücünü, yaygınlığını ortaya çıkartır. Toplumda suç etkeni, ortak bilincin kararıyla
ortaya çıkıyor, ve belli toplumda suç olarak tanımlanan eylem başka toplumda
masum bir davranış olarak görünebilir. Yabanıl toplumlarda hukukun çoğunlukla
ceza hukukundan oluştuğunu görebiliriz ve adalet görevini halk meclisi yerine
getirir. Suçlunun cezalandırılmasında ortak bilincin bir tür öç almasından başka bir
amacı yoktur, toplumdaki diğer üyelerin gözünü korkutmak ve ibret almak temel
ilkedir; bu görüşün sonucunda eşya ve nesnelerin ceza almasına şahit olabiliriz.
Ama organik dayanışmalı toplumda cezanın işlevi, ortak bilinci tatmin etmektir,
çünkü toplum o suçtan dolayı yaralanmıştır ve onarım ister. Onarıcı hukukta söz
konusu olan cezalandırma değil, durumu adalete uygun olarak ve gerektiği biçimi
yeniden tesis etmektir. Ceza bugün nitelik değiştirmiştir, toplum verilen cezayla
kendini savunur. Cezalandırmanın arkasındaki güdü artık kızgınlık değil,
düşünceye dayalı bir görüştür. Organik dayanışmalı toplumlarda bu onarıcı hukuk,
diğer hukuki kuralları da kapsar, çünkü bunlar hepsi bireyler arasında işbirliğini
düzenleyen kurallardır. Ama çağdaş toplumda bireylerin sırf sözleşme üzerinden
(serbestçe kurulan anlaşmalar) kendi aralarında anlaşmaları mümkün değildir.
Bireylerin aralarında serbestçe anlaşma yapabilmeleri için o toplumda gerekli
hukuki altyapı bulunmalıdır, çünkü anlaşma bireyler arasında yapılır, ama
sonuçları bütün toplumu etkiler ve o anlaşmanın sınırları yasalar tarafından
belirlenir. O halde çağdaş toplumda sözleşme esastır ve bu toplum farklılaşma
olgusu ile tanımlanır15
Öncelikle, M.Ö 18. yüzyılda Sümer birliğini yeniden oluşturmuş olan
Hammurabi’nin yasalarını esas alacak olursak, devletin hukuku kent toplumunun
.
15 İbid.s.120-129.
10
ortaya çıkmasına paralel olarak gelişmiştir. Ama yine hukuka vücut veren devletin
ortaya çıkması için toplumun materyal kültürünün gelişmesi gerekiyor. Tarihsel
örneklere bakarsak, bu evrede zanaatçılığın tarımdan ayrı şekilde, bağımsız bir
meslek olarak geliştiğini, bu aşamada kentin ortaya çıktığını ve nüfus
yoğunluğunun görece arttığını görürüz. Yine bu koşullarda, toplumdaki yönetim
tabakası üretime katılmadıklarından dolayı ve sadece yönetim işlevine
odaklandıkları için yazı kullanımı geliştirilmiştir. Bu aşamada farklı etnik
grupların üzerinde var olan egemenlik onları bir araya getirmeye çalışmıştır.
Gelenekler ve sonrasında din bütünleştirici unsur olarak yetmemiş, ve bu
çerçevede devletin ortaya çıkmasıyla beraber toplumda var olan hukuk artık
iktidara bağlı olur. Böylece hukuk,devlet ve sınıflı toplum arasındaki ilişki ortaya
çıkar. Modern öncesi, yani kapitalizm öncesine ait toplumlar siyasal iktidarın
iktisadi iktidara egemen olduğu toplumlardır. Bu toplumlarda hukuk temelde
siyasal iktidara tabidir ve hem siyaset hem de hukuk aşkın bir meşruluğa-dini
meşruluk-dayanır. (köleci, feodal veya Osmanlı toplumlar gibi). İktisadi iktidarın
siyasal iktidara nihai olarak egemen olmasıyla modern kapitalist toplumlar ortaya
çıkıyorlar. Bu toplumlarda hukukun pratikte siyasal iktidarın keyfi istemine tabi,
yani sıradan bir siyasal aygıt olarak anlaşılması gerçekliğe uygun düşmez. Hukuk
siyasetten bağımsızlaşmış bir şekilde özerkliğe sahiptir. Bu toplumlarda toplumsal
düzeni sağlamak, bireyler ve gruplar arasındaki iletişimsel bir rasyonellikle
gerçekleşir bunun güvencesi, hukukun egemenliğidir.
Dolayısıyla hukuk bir gecede icat edilmiş değildir ve hukuka vücut veren
iktidar sistemleri de uygar toplumla sınırlı değildir. Uygarlık öncesi toplumlarda
hukuk, yaşama hukuku formunda mevcut bulunuyordu, ancak bir çok örnekte
hukuk yerine diğer toplumsal denetim mekanizmaları düzeni temin etmeye
yeterliydi. Bu gibi toplumlar toplumsal dayanışma, arabuluculuk ve uzlaştırma
yollarına dayalıydı.
Bütün toplumlar varlıklarını, kendisini oluşturan bireyler ve gruplar arasındaki
iletişime borçludur, ve bu iletişimin temelinde mübadele yer alır. Bu mübadelenin
temel biçimi de obje mübadelesidir ki yaşamı sürdürmenin vazgeçilmezidir. Bir
11
objenin mübadele edilebilmesi için o kişinin tasarufunda olması gerekir ve bunun
arkasından mülkiyet hakkı gelir. Burada menkul mal mahiyetindeki obje, kullanım
değerine sahipse, insan emeğinin katıldığı üretim sürecinde bireysel bir karekter
taşır ve üretenin mülkiyetindedir, ve üreten kişi bu objeleri başkasıyla takas veya
başka şekillerde mübadele edebilir. Ama mübadeleler karşılıklı çıkarları olan
insanlar arasında istenmeyen sonuçlara yol açabilir ve mübadele sağladığı barışı
yok edebilir. Bu durumda devlet ve hukuk çatışmanın giderilmesi için gereklidir,
bunu yabanıl toplumlarda hukuk dışı mekanizmalar veya varsa yabanıl hukuk
temin eder. Yabanıl toplumlarda norm ihlallerini önlemenin yolu, olumsuz tepki
yoluyla gerçekleştirilen yaptırım ya da linç adaletine kadar varan topluluğun
bütünsel tepkisidir. Ama daha barışçıl yollar da mevcuttur. Kişiler veya kabile
üyeleri, uyuşmazlığın olduğu tarafların izni ile arabulucu veya hakem olarak
görevlendirilir. Hatta tarafların birbirine eşit oldukları koşullarda üçüncü bir eşit
kişinin uzlaştırıcı olması olanaklıdır.
Hukuk toplumdaki sınıflaşmanın uzantısı değildir, çünkü insanlar arasında
eşitsizlik ve iktidar ilişkileri daha öncesinden de mevcuttur; tersine farkılaşmaların
bulunmadığı, ancak yaşayan hukuka düzenli şekilde vucut veren yabanıl toplumlar
bunun ispatıdır. Tezin diğer bölümlerinde örnekleri olduğu gibi, tabakalaşmış bazı
yabanıl toplumlarda hukukun sistematik bir şekilde var olmadığını saptayabiliriz
örneğin, Ashanti toplumu, ama bunun karşısında örneğin, Kalinga toplumu, hukuk
kurumlarına sahip olmayanlar da vardır. Daha yüksek üretim biçimlerine
geçildikçe ve toplum karmaşıklaştıkça, hukuka hayat veren organlar da ortaya
çıkıyor. Ancak, toplumdaki tabakalanmanın (servet farklılığı, sınıf, kölelik vs.)
varlığı hem iktidar yapısının varlığında, hem de toplumun kültüründe etkisini icra
ettiği için ister istemez hukuka damgasını vurur.
Bu alanda hukukun ortaya çıkışı için diğer sosyal denetim süreçlerinin yeterli
olmaması, asıl aranan kriter olmalıdır. Bu durumda iktidar koşullara göre
demokratik veya despotik olarak merkezileşir ve hukuka vücut verir. Hukuk
sistemlerinin kalıcı şekilde etkili olması süreci, kentlerin oluşumuyla birlikte
olmuştur, dolayısıyla bütün insan toplumlarında hukuku kaçınılmaz olarak
12
saptayabiliyoruz ve bu aynı zamanda karmaşık topluma geçiş demektir. Karmaşık
toplumlarda hukuksal gelişme birden fazla faktör tarafından yönlendirilmiştir, ve
bunun sonucunda insan toplumlarında bir evrimleşme modeli yerine birden fazla
çizgide ilerleyen bir modelle karşı karşıya kalınmıştır. Bu itibarla gelişmeye etki
eden faktörler her bir hukuk çevresinin kendi özelliklerine, toplumsal ve siyasal
kültürüne, hatta dünya sistemi içinde tuttuğu yere göre farklı yön ve yoğunlukta
işler16
Hukuk devrimi mahiyetindeki bu derin dönüşümler dışında, hukuk kendi
bölümeleri içinde gelişme gösterir. Her bir hukuk ailesini şekillendirmede birden
fazla faktör etkilidir. Bu faktörlerin başında altyapıdaki değişim gelir. Bu değişimi
bir devrim olarak adlandırabiliriz. İkincisi, var olan değerler sistemin yeni bir
doğrultu kazanarak değişmesidir( Meşruluğün artık dinle elde edinilmemesi gibi).
Üçüncüsü Kapitalizme bağlı olarak sekülerleşme, laikleşme ve rasyonelleşme. Bu
ilkeler Weber
.
Kapitalizm, modernleşmenin gelişmesinde büyük bir rol oynadı ve dolaysıyla
toplumların hukuki yaşamlarında bir örnekleşme sürecinin ortaya çıkması söz
konusu olabildi. 1980’ler sonunda neo-liberal politikalar ekseninde kapitalizmin
değişik evreleri hukukun kapsamında ve içeriğinde de değişiklikler oldu. Örneğin,
devlet ve kamu alanının küçülmesi, çokuluslu şirketlerin dünya ölçeğindeki
hakimiyetler çerçevesinde mali sistemin müdahalesiyle, hukuk alanında önemli
değişiklikler oldu. Yine sınırları olmayan bir insan hakları kavramı, ki
küreselleşme eğiliminin sonuçları arasında yer alır. Ayrıca en tipik örnek, Avrupa
Birliği saymaktır, ülkeler kültürel ve hukuksal anlamda yeni gelişmeleri önlerinde
bulmuşlardır. Ama yine bu eğilim daha çok ekonomik ve iktisadi ilişkiler üzerinde
sınırlı bir bakış açısına dayalı olduğu için, küresel plandaki bir örnekleşmeyi
sonuna kadar götüremeyeceği söylenebilir.
17
16 Mehmet, Tevfik Özcan, Hukuk Sosyolojisine Giriş, 4.basım, İstanbul, On iki levha yayınları, 2011,
Passim. 17 İbid., s.22-31.
tarafından bürokrasinin oluşumuna bağlanmıştır. Dördüncüsü,
hukuk sisteminin kendine özgü ideolojik yapı ve üslupa sahip olmasıdır. Beşinci
nokta, toplumdaki siyasal iktidar dahil bütün iktidar mekanizmalarının işleyişi
13
hukukun denetimi altında olmasıdır. Altıncısı, karmaşık toplumlarda bazen hukuk
olarak ifade edilmeyecek kültür bileşenleri, savaş hariç toplumlar arasında ticarete
dayanan ilişkileri sergiler. Hukuksal gelişmeye ait süreç uygarlığın kendisi gibi
birikimsel bir süreçtir, yani her bir gelişme belli bir toplumda mevcut hukuksal
düzen koşullarında varlık kazanır. Değişme faktörleriyle gelen yenilikler ya buna
ilave olur ya az veya çok değiştirir. Aydın zümresinin ideolojik nitelikli
faaliyetleri, toplumsal yaşamdaki değişmeleri de kalıcı bir istikrar sağlamaya
yönelik çaba göstermek ve bir hukukçunun icadı üzere bulduğu çözüm hukukçular
için ilkeye dönüşebilir. Ama bu çözümler bazen her bir hukuk çevresinde farklı
sonuçlar verebilir ve kendine özgü bir gelişim süreci olarak incelenmesini
gerektirir. Bunların sonucu toplumsal yapılar ve hukukun alanındaki gelişmenin
kendisinin nasıl yorumlanacağı sorusu ortaya çıkıyor? Modernleşme öncesi bir
toplumun hukuku diğer toplumlar için sadece hukuk olarak yorumlanırdı, ne
ilericiliğine ve nede geriliğine vurgu yapılırdı, o toplumun düzenini temin ettiğinde
başarılı bir sistem olarak aksi taktirde başarısız olarak değerlendirilir.
Aydınlanma düşünce hakimiyeti ile birlikte toplumların özellikle hukukun
ileriliği ve geriliği tartışmaya başlandı.
Sonuç olarak, gördüğümüz gibi Emil Durkheim, hukuku, geliştirmiş olduğu
‘mekanik dayanışma’ kavramı içinde ele almıştı. Mekanik dayanışma, toplum
üyleri arasındaki benzerliğe dayanır ve toplumun basitliğine koşuttur. Böylece
hukukun, bu ilk biçimi ceza hukukudur. Başta nüfus artışı olmak ve bir dizi
nedenleri sonucu evrimleşmede, organik dayanışma ortaya çıkmıştır. Malinowski,
Durkheim’den daha farklı olarak, bütün toplumlarda hem ceza hukukunun hem de
özel hukukun bulunduğunu öne sürmüştür. Malinowski, ilkel toplumlarda kişiler
ve toplumsal alt gruplar arasındaki mübadelelerin karşılıklığa dayandığını
saptamıştır. Ona göre, hukuk, karşılıklığın ve bunun dışında toplumsal tepkinin
sağladığı sosyal yaptırımlardan kaynaklanır. Malinowski’nin dayanışma anlayışı,
Durkheim’dan farklı olarak, her aşamada bireyin varlığının ve birey bilincinin
sonucu olan karşılıklı dayanışmadır ve hukuku diğer normlarla eşit görür. Ancak,
her iki yaklaşım iki ayrı noktadan eleştiriye açıktır. Birinci nokta, hukuk normu ile
14
diğer sosyal normları Durkheim’in yaklaşımının içinde ayırt etmenin olanaksız
oluşudur. İkinci nokta ise, Malinowski’de gördüğümüz üzere, bireylerin kendi
çıkarlarına dayalı olan karşılıklılığın, hukukun işleyişine uygun düşmemesidir.
Hukukta, yargılamayı yapan ve yaptırımı uygulayan uyuşmazlığın tarafı değildir,
tarafların taleplerinin yargılayanın kendi çabasıyla saptandığı gereçeği de
eklenerek yargılama ortaya çıkar. Oysa burada, zarar görenin şu veya bu yolla
hakkını kendisinin alması hukuk sayılmaktadır. Adı geçen araştırmacıların
düşünceleri doğrultusunda, yabanıl toplumlarda dahil, bütün toplumlardaki sosyal
yaptırım sistemleri hukuktur. Bu yaklaşım, devletin koyduğu hukuk karşısında
yaşayan hukuk olarak kabul edilmiştir. Yaşayan hukuk, devletin öncesinde veya
devlete rağmen bulunabilir ki bu oluşum iktidarla paraleldır. 1944’de Malinowski,
hukuk görüşünü değiştirerek, zorlayıcı kurumların ve yaptırım organlarının
zorunlu olduklarını kabullenmiştir. Burada yazarların çıkış noktaları da farklıdır.
Durkheim, toplumların en iyi incelenelebilir yüzeyi olan hukuktan hareketle
evrimsel bir model kurmuş, modern karmaşık toplumların öncesindeki basit
toplumları açıklarken hukukun kavramlarını ve yaptırımlarını esas almıştır. Sosyal
kontrolün gelişmiş bir açıklamaya kavuşmamış olması, her türlü yaptırımın
hukukla eşitlenmesine yol açmıştır. Malinowski’nin hareket noktası ise, yabanıl
toplumdaki karşılıklı yaptırım mekanizmasının ve ilkelin çağdaş bir insandan farklı
olmadığını ortaya koymaktır18
Hukuk sosyolojisi, kendisine konu olarak devletin koyduğunun dışındaki
hukuku da alır. Devletin varlığına izin verdiği veya, devlete rağmen varolan hukuk
"yaşayan hukuk" anlamında sosyal hukuk olarak adlandırılır. Ayrıca, devletin
koyduğu hukuku, hukuk sosyolojisinin konularında saptamak kolaydır, fakat
yaşayan hukukun sınırlarını tayin etmekde büyük güçlükler vardır. Buradaki en
büyük sorun ise, toplumda varolan geleneklerin hangileri hukuk statüsünü
taşımaktadır ve hangileri hukuk normu sayılmaz meselesidir. Birincisi, her doğru
davranış formu ve haklı-haksız yargıları yaşayan hukuku karakterize eder mi? Her
.
18 E.Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man, Cambridge, Massachusets, Harvard Üniversity,1954, s.80-100.
15
toplumsal ilişki düzeni, insanlar arasındaki iletişimden kaynağını alır. Her iletişim
olgusu, içinde gerçekleştiği grup yaşamıyla birlikte, sosyo-psikolojik bir oluşum
mekanizmasıyla sosyal değerler, tutumlar, statüler, roller ve toplumsal normları
yaratır. İnsan davranışlarında uyulmasını sosyal normların emrettiği ideal davranış
formu, davranışların doğruluk ve yanlışlıklarının standart biçimini sunar. Eğer,
bütün doğru davranış formları hukuk normu sayılacak olursa, hukuku diğer sosyal
normlardan ayırmamız olanaksız hale gelir19
İkinci olarak, her türlü yaptırım hukuk normunu karakterize edebilir mi?
Durkheim ve Malinowski sosyal normun ihlaline karşı uyanan her türden tepkiyi
hukuksal yaptırıma eşdeğer kılmışlardır. Toplumsal kinin göstergesi olan
kendiliğinden tepki, duygusal ve bilinçsiz nitellikler taşır. Kişinin bizzat karşılık
vermesi öz savunma ve çıkar güdüsü altındadır. Karşılık veren kişi, kendi hakkının
sınırına geldiğinde, eğer daha büyük karşılığı uygulayacak güce sahipse,
savunmasına son vermeyecektir. Bunun sonucunda, kişi, uğradığı zarardan daha
büyük karşılığı vermiş olacaktır. Diğer taraftan, eğer kişi yeterince güçlü değilse,
hiç karşılık vermeyebilecektir. Yayılmış (diffused) yaptırımlar, kişisel karşılık
veya toplumsal tepki biçiminde ihlâl edilen normu yaptırımlandırırlar, fakat
bunlarda normun ihlâli ile yaptırım arasındaki denge, uyuşmazlığın tarflarından
bağımsız bir makamın yargılaması sonucu uygulanmadığından, her bir tekil olayda
rasyonel denge durumunda değildir. Oysa, hukuk, bunun karşısında, normal
yaptırımın arasında uygulandığı toplumun adalet anlayışı çerçevesinde bir dengeyi
sergiler
.
20
Üçüncü noktada, hukukun saptanmasının normdan hareketle yapılışının
getirdiği güçlükler karşısında, bu saptama başka bir ölçüte başvurarak yapılmalıdır.
Bütün normlar belli doğru sayılan davranış formlarını emrederler, hepsi de belli
yaptırımlarla desteklenirler. Hukuk, bunların içinde özel bir yere sahiptir. Hukukun
ayırıcı niteliği, yaptırımın ihlâlin yargılanması sonucunda uygulanmasıdır. Bu
yargılamayı yapabilecek konu ise iktidar erkine sahip olmalıdır. Sosyal norm hangi
.
19 Tevfik Özcan, Mehmet, İlkel Toplumlarda Toplumsal Kontrol, 1.baskı, İstanbul, Özne yayınları, 1998, s.37-
49. 20 İbid,s.55-61.
16
konuya düzenleme getirirse getirsin eğer iktidar tarafından destekleniyorsa hukuk
normu haline gelmştir. Olgusal olarak hukuk ve hukuk normu bu yolla ayırt
edilebilir21
Son olarak Beşinci bölümde dört örnek üzerinden modern hukuk ile geleneksel
hukukun beraber işlediğini görmekteyiz. Bazı toplumlarda adaleti sağlamak için
modern hukuk yeterli olmadığından dolayı, toplum üyeleri geleneksel hukuk
.
Ele aldığımız bu çalışmada, Güney Afrika yabanıl toplulukları örneğinden
çatışma çözme mekanizmaları değerlendirilerek, Kabile Mahkemeleri başlığı
altında, neler olduğunu o mahkemelerin işleyişi ve en önemlisi davaların çözüm
metodlarına açıklık getirmeye çalışmışız.
Tezin birinci bölümünde geleneksel hukuk ile modern hukuk arasındaki
benzerlikler ve farklılıkları saptamaya çalışmışız ve gelenek bir hukuk kuralına
nasıl dönüşebilir sorusunu cevaplamaya çalışmışız.
İkinci bölümünde Afrika hukukunun önemli noktalarını anlatarak sömürge
sonrası Batı hukukundan esinlenen yeni hukuki kavramların yanı sıra geleneksel
yargı düzenini anlatmışız.
Üçüncü bölümde ise geleneksel hukukun kuramlarını ve geleneğin hukuk
normuna dönüşmesindeki iktidar faktörünü anlatarak dava tarafların karşılıklı
haklarını ve mağdur kişinin alacağı zarar karşılığı ve tazminat koşullarını
açıklamışızdır.
Dördüncü bölümde Afrika yabanıl toplumlarında çatışmaların nedenini bulmak
için bazen insan ve doğaüstü güçler arasındaki ilişkiyi de keşfetmek gerekir, aile
birliğin simgesidir ama aynı zamanda çatışmaların nedeni de olabilir bu bölümde
kabile halkının kollektif sorumluluğu saptanmıştır ve sonrasında kral, şef ve pazar
kurumunun çatışmaların çözülmesindeki rolunu açıklamışızdır. Max
Gluckman’nın yapdığı çalışmaları göz önünde bulundurarak geleneğin nasıl
çatışma kaynağını görürüz aynı zamanda o gelenek çatışmanın çözümünü buluyor,
yabanıl toplumlarda beş çatışma çözme metodu bulunmuştur ki bu adalet ve
toplumsal düzeni kral, şef aile başları ve gizli cemaatler tarafından sağlanmıştır.
21 İbid., s.32-53.
17
kurallarına başvurmaya tercih ettikleri için daha büyük alanlarda yayılmasına şahit
olabiliriz.
18
I. Geleneksel Hukuk ile Modern Hukuk İlişkisi
Bu iki tür hukuk arasında benzerlikler ve farklılıklara şahit olabiliriz. Acaba
geleneksel hukuk ve pozitif hukuk arasında bir ayrım yapabilir miyiz?
Hukuk kavramının modern hukukçu için taşıdığı anlam, devletin uyguladığı
yaptırımla desteklenen normları akla getirir. Bu normlar, öncelikle yasama
organınca konulmuş, normlardır. Bunlar anayasa ve yasalardır. Devletin yasama
organı dışındaki organlarınca konulan kurallar da anayasa ve yasalara aykırı
olmamak koşuluyla hukuk kaynağı sayılır. Bunlara anayasaya aykırı olmayan örf
ve adetleri ve yargıçın yasada boşluk bulunması durumunda yarattığı hukuk
ekleriz. Bütün olarak ele aldığımızda, bu kuralların konulmasının
benimsenmesinin ve yaptırımlandırılmasının kendisi de hukuki bir kişilik olan
devletin varlığına bağlı olduğunu görürüz.
Devletin bulunduğu bir toplumda pozitif hukuk, kendileri de hukuksal
düzenleme içindeki organların işlevleriyle tanımlanabilir. Ysama organının hukuk
kurallarını va’zetmesi ve mahkemelerin boşlukları doldururken yasa koyucu gibi
davranması devletin egemenlik yetkisinin organlar eliyle kullanılmasının
sonucudur. Diğer taraftan sosyolojik açıdan hukuk daha geniş bir alanı oluşturur.
Devletin öncesinde ve devlete rağmen var olan geleneksel hukuk toplumsal olgu
durumundadır. Modern hukukta, hukuk normu belli bir etik yargıya dayanıp,
uygulanması devletin iktidarına dayanır.
Hukuksal pozitivizm ilgisine yürürlükteki hukuk üzerinde toplayarak belirgin
bir ölçü benimsemiştir. Bu yaklaşımda, hukuk normunun kurucu unsuru, devletin
egemenliğine dayalı olarak, yasama organınca konulmuş olmasıdır. Common law
gibi, yargıçlarca yaratılan hukuk sistemleri de pozitif hukuk içinde sayılmaktadır.
Bunun nedeni yargıçın otoritesinin devletin egemenliği içinde yer almasıdır.
Sosyal normlar ve diğer ilkeler yasama organının tasarrufu veya yargıçın kararıyla
pozitif hukuk kuralına dönüşebilirler. Hukuksal pozitivizmde hukuk normunun ve
kısaca hukukun kurucu unsuru, devletin otoritesine dayanan etkinlik, zorlayıcılık
19
ve eylemsel uygulanabilirliğidir. Bu ilke sayesinde, hukuk diğer sosyal normlardan
ayrılır. Ahlak, örf ve adet ve görgü kuralları gibi, hukukun dışındaki normlarda
içlerinde ideal davranışı belirten standartlar taşır ve kendilerine özgü zorlayıcılığa
sahiptir. Hukukun arkasında yer alan devlet desteği, belirgin bir ölçüt oluşturuyor.
Modern hukukun uygulama sahası ülke çapındadır ve bağlayıcı gücü devlet
tarafından desteklenmiştir.
Hukukla devlet arasında kurulan paralellik, devletlerin oluşumu öncesinde ve
mevcut bir devletin dışında ortaya çıkan hukuk olgularının yadsınmasına yol
açmıştır. Oysa, devlet dışında iktidar yapıları oluşa bilir ve bunlara bağlı hukuklar
bulunabilir22
Toplumaki sosyal normların taşıdığı toplumsal denge, hukuksal olarak
tanımlanmamış olsada belli bir iktidar tarafından desteklenerek yaptırım
uygulanıyorsa sosyolojik anlamda hukuk kuralı durumundadır. Bunun sonucu
olarak tanımadığımız, hatta yazıya ve yazılı belgelere sahip olmayan bir toplumda
dahi hukuk olguları toplumsal normları destekleyen iktidarın yaptığı yargılamanın
gözlenmesiyle saptanabilir. Gelenekler, kültürel ilkeler veya yerli yasalar
geleneksel hukuk olarak adlandırılmıştır. Yargılama, resmi bir usulle yapılmıyor
olabilir; önemli olan, yargılamayı yapanın ihlalden zarar gören olmaması ve
yaptırımı uygulayabilmesidir. Öreneğin, adam öldürmede yargılayanın ölene
yakınlığıyla değil, kamunun düzenini sürdürme amacıyla yargılaması ve yaptırım
uygulaması hukukun varlığını gösterir
.
23
Daha önceden de belirttiğimiz gibi yabanıl toplumlar yazıyı kullanmayan
toplumlardır. Bu, uygar toplumlardaki gibi, yazılı olarak saptanmış normlar ve
hukuk yazınının bulunmasını önler. Hukuku oluşturan iki elemandan-sosyal norm
ve iktidar- hareketle yapılacak gözlemler, her sosyal gruplaşma türünde
olanaklıdır. İktidarın oluştuğu her toplumsallık hukuka olanak verebilir. Diğer
taraftan, yabanıl toplumdaki kurumların toplumsal yapının içinde bütünün
parçaları olarak işleyişleri, belli bir toplumda hukuk aracılığıyla elde edilen
.
22 Tevfik Özcan, Mehmet, İlkel..., s. 35-43. 23 A.R.Radcliffe-Brown, Structure and Function in Primitive Society, New York, The Free Press, 1952,
s.214-216.
20
sonucun, başka bir toplumda hukuk dışı mekanizmalarla ortaya konulması,
toplumların tümüne ilişkin genellemeleri olanaksız kılar. Geleneksel hukuk sadece
yerel topluma hitap eder. Yabanıl toplumlarda hukuka ilişkin müesseselerin
diğerleriyle karıştırılabilmesinin en önemli kaynağı, hangi yaptırım
mekanizmasıyla desteklenirse desteklensin, sosyal normların belli bir davranış
biçimlerini buyurmasıdır. Bunun sonucunda, buyruk niteliğindeki her türlü norm,
hukuk normu sayılabilmektedir. Radcliffe-Brown yabanıl toplumlarla ilgili olarak,
özel hukuk ve ceza hukuku kavramları yerine, özel zarar ve kamusal zarar
kavramlarını önermiştir24. Fakat bu kavram değişikliği her birinde harekete geçen
hukuk dışı toplumsal kontrol mekanizmalarını konuya dahil eder. Örneğin, belli bir
toplumda adam öldürmede mağdurun yakınlarının kan gütmesi ayrıcalığı varsa, bu
hukuksal sayılacaktır, ve bu karşılık yaptırım mahiyetindedir. Max Gluckman
yabanıl toplumlarda hukuktan daha geniş bir kavrama ihtiyaç olduğunu
belirtmiştir; "bu yüzden hukuk yerine yükümlü kılıcı kuralları latincedeki corpus
juris içine alan başka sözcükler bulmaya gereksinimimiz var."25. Geleneksel hukuk
sadece yerel topluma hitap ederken pozitif hukuk tüm ülke halkını bağlar.
Geleneksel hukuk değişikliklere karşı katı değildir sosyal, ekonomik ve siyasal
koşullara uyum sağlamak için esnek bir yapıya ve yeteneğe sahiptir. Malinowski
gibi araştırmacılar çalışmalarında, değişmesi zor olan dini inançların korku
kaynaklı olduklarını beyan etmiştir ancak ekonomik ve sosyal ilişkiler daha
kolayca değişime gidebilirler26
Geleneksel hukuk ile pozitif hukuk arasında bulunan fark, geleneksel hukukun
yazılı olmaması ve kodlandırılmış bir şekilde kuşaktan kuşağa ilahiler, atasözleri,
tekerlemeler ve şarkılar aracılığıyla intikal etmesidir. Her hangi yazılı kayıt
bulunmayan bir toplumda, kutsal kabul edilmiş reisler ve yaşlıların anıları ve
anlattıklarının doğruluk ve dürüstlüğü şüphesizce herkes tarafından
kabullenmelidirler. Tek bir insanını gelenekler konusunda hafıza kaybi ihtimalı
.
24 Radcliffe-Brown, structure..., s.212. 25 Max Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society, 3.İmp., Oxford, Basil Blackwell, 1971,
s.182-183. 26 William Evan, ed., Law and Sociology, New York, Free Press of Glencoe, 1962, s.30-50.
21
çok olduğundan dolayı reisler ve şeflerin toplu hafızasına güvenmek
gerekmektedir.
Modern yasasını yazmak için yürütme, yasama ve yargı organların ve gerekli
kurumlar birarada çalışmaları gerekmektedir. Geleneksel hukuk kurumsallaşmış
organlardan yoksundur fakat, geleneksel hukukun herhangi bir denetlemeden
yoksun olduğu anlamına gelmez. Toplumun her bir üyesi denetiminde her iki yasa
uygulanabilir ve her ihlal ediciye yaptırımlar uygulanabilir. Başka farklı özellik ise
toplumda değişik etkileridir ki yazılı hukuk daha mantıksal düzenlenmiş ve
kolayca tesbit edilir nitelliktedir bu yüzden geleneksel hukukta verilen kararlarda
hata yapma ihtimalı daha fazladır27
Genel olarak, toplumsal uzlaşmalar ve gelenekler toplum normlarına tâbi
tutulmuşlar fakat alışkanlıklar nomlardan uzak davranışları düzene sokarlar. Bu
yüzden, alışkanlıklar kişisel yapısına bağlı olabilir. Toplumdaki üst düzey bir kişi
tarafından yapılan bir davranış, geleneğe dönüşebilir. Yabanıl toplumda şef ya da
muhtar, bir anlaşmazlığı çözmek için yeni bir norm ortaya çıkarabilir, bu da zaman
içinde geleneğe dönüşebilir. Gelenek, toplumun tüm katmanlarında işlev
göstermektedir. Ancak onun işleyişi farklı düzeylerde aynı değildir, yabanıl toplum
.
Yabanıl toplumlarda alışkanlık haline gelmiş normlar sıkça geleneksel hukuk
olarak adlandırılır. Alışkanlık bir tekrarlanan davranıştır ki zorunluluk
taşımamaktadır. Örneğin, evden dışarı çıkarken şapka takmak veya iş yerine
ulaşmak için farklı araçlardan yararalanmak gibi. Bazı alışkanlıklar insanoğlunun
psikolojisinden kaynaklanmaktadırlar, ve bu eğilim yerine getirilmezse toplumsal
yaşam düzeni bozulabilir. Bazı bireyler alışkanlıkları yerine getirmesinde daha titiz
davranırlar. Örneğin, Alman filozof Kant'ın öğleden sonra yürüyüş zamanında,
Königsberg halkı, saatlarını ayarlarmışlar. Görüldüğü gibi alışkanlıkları yerine
getirmekte toplumsal baskı bulunmamaktadır. Zaman içinde alışkanlıklar,
geleneksel davranış olarak kabullenilebilirler(yemek masasında çatal bıçak
kullanmak gibi). Bu kurallar zorunluluk açısından eşit dereceye sahip değiller.
27 Alan Watson, An Approach to Customary Law, 1984 U. Ill. L. Rev. 561, 1984.
22
bunun iyi örneğidir. Modern antropoloji araştırmaları bu konuya ışık tutarak
gelenek ile hukuk arasındaki ilişki konusunda çok bilgi vermişler. Yabanıl
toplumlarda hukuk, ahlak ve din normların iç içe olduklarından dolayı onları bir
birinden ayırdetmek imkansız görünürdü. Yabanıl toplumlarda yetki kaynağı bazı
ilahi, yarı tanrısal ve doğaüstü güçler atalarından kalmış töreler kabile içinde
düzeni sağlayan önemli araçlar olmuşlardır. Avustralyalı bir totem-klan'dan
gelenekler ve törelerden sorulduğu zaman, verilen cevap(bizim atalarımız böyle
doğru görmüşler) olur. Fustel, Coulange ve Durkheim gibi araştırmacılar, atalara-
tapınmanın önemini vurgulamışlar ki sosyal dayanışma için temel oluşturmuştur.
Geleneksel dini inançlar toplumda bağlayıcı rol oynamışlar ve Sir Henry Maine'e
göre yabanıl toplumlarda geleneklerde dini ve laik kuralları birbirinden ayırdetmek
imkansızdır. Dini tabulara karşı gelenlerin cezalandırması tanrılar ve doğaüstü
güçlere aittir fakat toplumsal düzeni bozanlar veya ekonomik suçların
cezalandırması kabile şefleri veya yaşlılar konseyi tarafından belirlenir.
Yabanıl toplumlarda yaptırımların ana amacı genelde sosyal dayanışmanın
devami için suçlu insanı tekrar topluma kazandırmak olmuştur. Trobriand
Adalarında araştırma yapan Malinowski, yaptırımlara önceki bakış açısında
değişimlere gitmiştir. O ilkel ve gelişmiş toplumları inceleyerek, yabanıl
toplumlarda karşılıklı toplumsal yaptırımları daha etkili bulmuştur28
Kabile topluluklarında dini ayin, törenlerle toplumsal kontrol ve ekonomi
düzenleme normlarına şahit olabiliriz. Benzer bir durmu modern toplumlarda da
hukukun işleyişinde görebiliriz. Ayrıca yabanıl toplumlarda hukukun
uygulamasında, hepsi değilse de, pek çok kurallar, modern hukuk gibi seküler ruhu
. En basit
kontrol formu belki yabanıl Eskimo kabilelerinde kan davasına verilen cezadır,
intikam alma yoktur. Trobriand halkı yaptığı gibi bazı topluluklarda, eğer bir kişi
ekonomik yükümlülüğünü yerine getiremezse, toplumun ekonomik desteğinden
yoksun olarak çaresiz ve tekbaşına kalır. Ayrıca daha ciddi durumlarda, toplumun
yaşamını tehlikeye sokan olaylarda, ölüm cezası uygulanmıştır.
28 Malinowski, Crime..., s. 95.
23
taşımaktalar. Kabilenin güvenliğini tehdit eden durumlarda veya çok ciddi
kuralların ihlali söz konusu olunca, ölüm cezası doğrudan uygulanabilir veya suçlu
ekonomik yaptırıma maruz kalır, dini tabulara ihanet durumunda ise uygun cezaya
çarptırma doğaüstü güçlere bırakılıyordu.
Modern yasama araçları olmadan, değişim çeşitli yollardan sağlanabilir.
Örneğin yaşlılar konseyinde eski bir kurala yeni yorum getirmek veya tamamen
yeni bir yasa düzenlemek. Yabanıl topluluklarda yeni bir geleneğin resmileşmesi
için, reisler ve kabile yaşlıları ile doğaüstü güçler etkilerini koyarlar böyle
toplumlarda her hangi bir modern yasama veya anayasa yorumlarına rastlanamaz.
Geleneksel hukuk yazılı kayıtları olmayan hukuktur ve kabilenin geleneklerinin
yerine getirmesi, şeflerin hafizası ve anıların dürüstlüğüne bağlıdır. Bu durumda,
tek başına insan bellek yanılma payı var ve zaman içinde erozyona uğrayabilir ki
bu da geleneksel hukukun yorumunda ritüellerin çoğalmasına neden olur29
Hoebel'e göre "Eskimo topluluklarında temel ve basit bir düzene rastlamak
mümkündür, böylece gelenekler ve kültürün basitliği nedeniyle çok az sayıda
hukuki kural varsayılmıştır". Hoebel, "ilkel toplumda hayat koşulları zor olduğu
için, tüm insanların üretimde rol almaları gerekmektedir. Herkes doğa
kaynaklarından ortak yararlanma hakkına sahip olarak üretim araçlarını (av
malzemeler veya savaş gereçlerin) korumaktan sorumludur", açıklamasını
yapmıştır
.
yabanıl toplumların çeşitli gelişim aşamalarında geleneksel hukuktan modern
hukuka değişimi gerçekleşmiştir, bu süreçte aslında modern kuralların temelini
geleneklerin oluşturduğunu hatırda tutmak gerekir.
30
Hoebel, ilkel topluluklardan bazı yasal kuralları örneklendirmeye çalışmıştır.
Örneğin, bebek cinayetleri veya hasta ile yaşlıları öldürmek ağır suçlar olarak
kurallara uygun şekilde cezalandırılırdı. Eskimo topluluklarında toprak mülkiyeti
söz konusu değildir, bu yüzden bireyler istediği alanda avlanabilir ve kimse ona
.
29 Radcliffe-Brown, structure..., s.201-203. 30 E.Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man, Cambridge, Massachusets, Harvard Üniversity,1954, s.98-100.
24
karşi çıkamaz, yiyecek kısıtlama fikri tüm eskimolar tarafından çirkin bir olay
olarak kabullenilmiştir. Örneğin Alaska’da bir kişi normal ihtiyaçtan fazla yiyecek
saklıyorsa ağır bir suç işlemiş olur(sermaye suçu) toplum tarafından o mallara el
konulur ve müsadere edilir. Başka bir örnek ise, Filipinler’deki Kuzey Lozon’da
toplumsal ilişkilerde Eskimolara nazaran, daha düzenli karşılıklı ilişkinin söz
konusu olmasıdır. Temel düşüncelerinde ikili akrabalık grubu, toplumun ilk sosyal
ve hukuki birimidir. Aile denildiğinde ölen atalar, mevcut yaşayanlar ve henüz
doğmamış veya gelecek kuşaklar ifade edilir ve herkes akrabalık konusunda
sorumludur, bu da aile çıkarlarının öncelik taşıması anlamına gelmektedir. Bu
düşüncenin ortaya çıkardığı hukuki sonuçlar vardır; sözgelimi tam olarak doğadan
yararlanmak için özel mülkiyet gerekmez. Şimdiden gelecek kuşağın doğal
kaynaklardan faydalanması da göz önünde bulundurulur. Önceden söylediğimiz
gibi, her ailede ölen kişiler, yaşayanlar ve gelecek nesil sıkı bir ilişki içinde
bulunur, bu yüzden ölülerin ruhlarının huzura kavuşması ve uzun süre hasta
fertlerin şifa bulması ve henüz doğmamış bebeklerin sağlığı ve ailenin her tür
tehlikeden uzak tutulması için kurbanlar verilerek törenler yapılır. Günümüzde
benzer örneklere rastlanmak mümkün olmasa da, Hoebel çalışmalarında, bu gibi
yabanıl toplumlarda, gerçek hukuk kurallarının ve kurumlarının, kültürlerine ve
bulundukları çevreye bağlı olduğunu ifade eder. Hoebel’in tahlillerinde, her
toplumun istikrar ve düzeni korumak için hukuk kurallarının, o toplumun temel
varsayımları ile aynı düşünce çizgisinde olduğu dile getirilir. İstikrarın
sağlanmasında başka bir etken ise, toplumsal bütünleşme derecesine bağlıdır ki
toplum ne kadar uyum içinde olursa temel ideolojisini de o kadar iyi bir şekilde
yansıtacaktır. Hoebel başka bir gözleminde, Amerikan Kızılderililerinin, daha az
bütünleşmiş olan kabilelerinde de geleneksel hukuk ile kendi örf ve adetlerini
yerine getirmede zorluklarla karşı karşıya gelmiş olduklarını dile getirir.31
Hukuk sistemi, köklü ve tarihsel koşullardan esinlenmiş değişik elemanlardan
oluşmuştur. Bu elemanlar, yasaların yapısı, yorumlanması ve şekillenmesinde rol
oynar bu çerçevede yasal gelenekler hukuk sisteminin soyut unsurunu oluşturur.
31 Ibid. s.70-82.
25
Bu hukuk sistemine karşı tutum, düşmanca, tarafsız veya olumlu olabilir. Hukuk
sistemine düşmanca tavır takınılınca, sistem istikrarsız olur, bu yüzden değişmesi
gerekmektedir. Yönetilenler hukuk sistemi destekleniyorsa, sisteminin sürekliğini
gösterir. Yasal geleneksel hukuk sistemin devamı da, üyelerin çoğunluğunun
tutumuna bağlıdır, yani hukuk sistemi sık sık değişebilir veya kararlılık
gösterebilir. Yasal geleneklerden söz edilirken, o toplumun üyelerinin
çoğunluğunun tavrı sergilenir. Yasal geleneği yansıtan bir tutum doğrudan veya
dolaylı olarak hukuk sistemine dahil olmalıdır. Değişik koşullarda uzun süre
kendini devam ettiren tarihsel gelenekler burada etkili olmuştur.
Geleneksel hukuk tarihi, insanlık tarihi kadar uzundur. O erken dönemlerde
hiçbir kuramsallaşmış hukuk organından söz edilemez. Yazılı hukukun ortaya
çıkması, ilk devlet ve kentlerin oluşumuna dayanmaktadır. Binlerce yıldır,
geleneksel ve özel hukuk sistemleri birlikte insanların davranışlarını kontrol
altında tutmuştur. Söz konusu toplumun kurallarına karşı çıkanlara yaptırımlar
uygulanarak toplumsal düzensizlik önlenmiştir. Bu yüzden geleneksel hukukun
arkasında ahlâki ilkeler vardır. Böylelikle her konuda uygulanan hukuk maddesi
bir zorlayıcı güçten yararlanmıştır. Bazı kurallar (geleneksel hukuk) ihtiyaç
duyulduğunda, kendiliğinden ortaya çıkabilir. Bu kuralların bireyler tarafından
faydalı bulunması, çiğnenme ihtimalini en aza düşürmüştür, zira yöneticiler
tarafından zorla yürülüğe konulmamıştır. Böylelikle geleneksel hukukun
yürütülmesinde yargıya daha az ihtiyaç duyulmuştur. Toplum sürekli değişim
içinde olduğundan geleneksel hukuk zaman zaman yenilenmiştir. Ayrıca toplumsal
grupların ihtiyaç ve çıkarlarına yanıt verir hale gelir ve bu etkenlerin değişiminde
önceki kuralların doğasına bağlı olarak değişim ortaya çıkar. Geleneksel hukuk
toplumsal değişimlere uyum sağlamıştır. Böylece geleneksel hukuku, modern
hukukun temelini oluşturmuştur. İnsanoğlunun belli faaliyetlerinin bu hukukta
karşılığı bulunmadığı durumlarda, modern hukuktan faydalanılır. Daha eski
topluluklarda psikolojik uyumluluk çok önem taşımıştır bu yüzden orada,
gelenekler modern toplumlardan daha etkili olmuşlar. Günümüzde kırsal alanda ve
daha az gelişmiş topluluklarda geleneksel hukuk hala korunmaktadır. Toplumun
26
gelşimi ile birlikte uzun süre atalarından kalan gelenekler unutulmaya başlamışlar
ve hukuk ile gelenek birlikte değişime maruz kalmıştır.
A.Geleneksel Hukuktan Modern Hukuka
Genellikle geleneksel hukuk medeni hukukun bir unsuru olarak bilinir. Modern
hukukta, ticaret hukukunun kaynağı geleneksel ticaret kurallarıdır. Denizcilik ve
ticaret yasasının maddelerinin kökeninde, çoğunda geleneksel ticaret kuralları ve
eskiden kıymetli evrak kullanımı yöntemi yatar. Ortaçağ'da tüm Avrupa ülkeleri
kodlandırılmış yasaları düzenlemeden önce, geleneksel hukuktan yararlanmıştır.
Fransız devriminden önce kuzey ülkelerinde geleneksel hukuk egemen olmuştur.
O dönemde Roma hukuku yavaş yavaş kuzeye doğru yayılmaya başladı. Fakat
hukuk değişimi hızlı olmadı, zira Fransız hukukunda, Almanya geleneksel hukuk
maddeleri de yer alıyordu. Fransa'da eski rejim yıkılmadan önce genel bir hukuka
ihtiyaç uyanmıştır, oysa Fransa'nın güneyi Roma hukukunun mirascısı olurken
kuzey, geleneksel hukuka dayanarak yönetiliyordu; iki sistem temelden birbirinden
farklılıklar taşıyordu. Bu ayrım bölgeden bölgeye değişmekle birlikte şehirler
arasında da kendini göstermiştir. Yasalar, her zaman rasyonel olmamıştır. Örneğin
Fransa kralı 14. Lui, yasama konuşmasında şöyle demiştir: "Yasa benim". Medeni
yasası yürülüğe girmeden önce, kıta boyunca monarşi ile birlikte geleneksel
hukukun da parçası olduğu bir tür ̍yamalı ˈ hukuk hakimdir . 15. Lui, geleneksel
hukukun yazılı hale getirilmesine emretti ve tüm ülke için geçerli sayılmalarını
istedi, ancak bazı bölgelerde bu emre karşı çıkanlar oldu. 32
Fransız devriminden sonra modern sistem hukukta kapsamlıca uygulandı ve
başka ülkeler tarafından kabullenilmeye devam etti. Yasal transplantasyon, bir
hukuk sisteminin yasal ilkeler ve hukuki kavramlarını diğer hukuk sisteminden
nakletmesi(alması) anlamına gelir. Böylece bir legal sistem başkasından hukuki
kuralları benimsemeye gidiyor. Örneğin asırlar önce Batı ülkelerinin çoğu Roma
hukuku maddelerini ödünç almışlardır. Alıcı hukuk sisteminde borçlanmadan
32 Tevfik Özcan, İlkel Toplumlarda...., s.55-68.
27
önce, gerekli hukuki altyapıya sahip olmalıdır. Örneğin Etiyopya 1950-1960
yıllarda ve Japonya ise 19. yüzyılın sonlarında Alman hukuk sisteminden bazı
maddeleri almıştır. Yunanistan hukuk sisteminde çok sayıda Roma hukuk
maddelerine rastlanmak mümkündür. Üstelik Roma hukukunun altyapısı da Eski
Yunan idealizminden etkilenmiştir. Sonra Fransa ve Almanya da Roma hukukunun
kuram ve tekniklerinden yararlanmıştır ve 19. yüzyıl sonunda Fransa modern
medeni hukukunu yazmaya başlamıştır. Böylelikle Fransız modern hukuku,
Avrupalı komşu ülkeler ve daha sonra sömürgecilik aracılığıyla Asya ve Afrika’ya
da yayılmıştır. Güney Amerika ülkeleri de gönüllü olarak Fransız sistemini kabul
etmiştir. İngiltere de kendi hukuk sistemini sömürgecilik yoluyla başka ülkelere
yaymaya çaba sarf etmiştir. Doğu Avrupa ülkeleri de II. Dünya Savaşı sonrası
sosyalist hukuk sistemine geçmek için zorlanmıştır. Sosyalist hukuk sistemi, 19.
yy. sonunda ve 20. yy. başlangıcında Sovyetler Birliği’nde gelişmiştir ve Asyalı ve
Afrikalı bazı ülkelere empoze edilmiştir.
Roma Hukukundan Modern Hukuka
Roma medeni hukuku, İmparator Justinianus tarafından "Corpus Juris" olarak
adlandırılmıştır. Roma hukuku sadece medeni hukukla sınırlı olmamıştır ve o
dönemde İmparatorluk konseyi mevcut olması ile çeşitli davalarda avukatların boy
göstermesi köklü bir sistem yaratmıştır ve modern hukukta kamu hukuk
kategorisinde yer almıştır. Germen kavimleri Barbarlar, Roma’yı işgal ettirdikten
sonra Roma hukuku (CORUPS JURIS CIVILS) uygulanamaz oldu. İşgalciler
İtalya Yarımadasın'da Roma hukununun bazı konularda boşluklar bulunduğu
bahanesi ile Germen geleneğini de yaymaya başladılar. Böylece Germen
gelenekleri İtalya'nın bazı bölgelerinde ve Fransa'nın güneyinde izlerini bıraktı.
Avrupalılar Akdenizin konrolünü ele geçirdiklerinde ve Rönesans başladığında
entellektüellerin ve bilim adamlarının hukuka merakları arttı. Roma hukukunun
yeniden canlandırılması hareketi İtalya’da 11.yy. sonuna doğru başlamıştır.
İtalyan'ın kuzeyinde bulunan Bologna Üniversitesi ilk defa hukuk anabilim dalı
28
kurmuştur. Fakat bu öğretim merkezinde yerel yönetim hukuku, eski ticaret
hukuku ve geleneksel hukuk söz konusu olmayıp, ancak Corpus Juris hukuku
üzerinde çalışılıyordu. Kısa bir süre içinde Bologna ve kuzey İtalya'nın diğer
üniversiteleri de Batı Dünyasının hukuk merkezine dönüştü ve Avrupa'nın her
tarafından öğrenciler oraya akın ettiler. Bu üniversitelerde, iyi bir şekilde Corpus
Juris eğitimi veriliyordu. 15. yüzyıldan itibaren ulusal egemenlik ve milliyetçilik
kavramları ile birlikte ulusal hukuk dönemi başladı. Örneğin Avrupa'nın bazı
bölgelerinde (Almanya) Belçika'nın yazılı hukuku ile beraber, Roma medeni
hukuku yanısıra kendi ulusal hukuk sistemlerini kurmuşlar. Sonunda 19.yy.
başlangıcında 1804'te Fransa imparatoru Napoleon döneminde modern medeni
yasa kabul edildi. Bu yasaların temelini Roma ve Ortaçağ hukuku oluşturmuştur.
Roma hukukunun ağırlıklı olarak egemen olduğu coğrafya dışında, örneğin 7. yy.
sonrasında İslami hukuk, Orta Doğu, Asya ve Afrika’nın kıyı bölgelerinde
yayılmaya başladı. Daha sonra doğudan batıya İslam şeridi gelişmeye başladı.
İslam hukukunun yayılmasında üç önemli faktörün, Fetih, Göç ve Ticaretin rolü
vardır. Bu üç faktörün eşliğinde İslam hukuku da sözü edilen coğrafyalardaki
hukuki modernleşmede etkiliğini değişik alanlarda sürdürmüştür. Diğer değişle
Roma hukukunun modern hukukun temeli olmasına benzer şekilde, söz edilen
coğrafyalarda giderek hakim olmaya başlayan modern pozitif hukukun
temellerinden biri de İslam hukuku olmuştur33
Sömürgecilik öncesi dönemde Afrika toplumları geleneksel hukukun hakim
olduğu toplumlar olarak görülebilir ve böyle de görülmüştür sosyal bilimciler va
antropologlar tarafından. Bu çerçevede Afrika toplumlarında geleneksel hukukta
bir çok ortak noktalara rastlamak mümkündür. Sömürgecilik döneminde ise
yabancı baskısıyla bu hukuk daha homojen hale gelmiştir. Ancak sosyal yapıda ve
yazılı kültürde bazı eksiklikler göze çarpıyordu. Fakat geleneksel hukuk ağırlıklı
.
B.Geleneksel-Modern Hukuk Bağlamında Afrika Hukukuna Bakış
33 Mittlebeeler, African Custom…, passim.
29
olarak yazılı değildir. Bu yüzden, bu gerçek, modern bilimsel hukuk sistemi ile
çatışma içinde olmuştur. Ayrıca yazılı olmayan Afrika hukuk sistemi, Avrupalılar
tarafından çok zorlukla kabul edilmiştir. Afrika geleneksel yasalarının ilk özelliği
yazılı olmamaları ise diğer ortak özelliği, toplumda uyum sağlamak için suçluyu
cezalandırmak olmuştur. Afrika yerel yasaları modern hukuk karşısında daha
normatif ve değişiklik için daha az duyarlığa sahip olmuştur. Benzerliklere
rağmen, tüm Afrika'da aynı hukuk sisteminin geçerli olduğunu söylemek doğru
olmaz.
Literatürde Afrika geleneksel hukuku bazı özelliklere göre şöyle
sınıflandırılmıştır.
1-Afrika geleneksel hukuku ilkel olarak algılanmıştır. Yüz yıllar boyunca,
Afrika hukuk sistemini ilkel, geleneksel, değişmez bir rejim ve modern yönetime
uygun olmayan bir adalet sistemi olarak değerlendirme, yaygın bir bakışaçısı
olmuştur. Geleneksel hukuk, sahip olduğu normlardan dolayı çeşitli şekillerde
adlandırılmıştır:″İlkel hukuk″, ″Gayri resmi hukuk″, ″yerli hukuk″ ve hatta ″Kabile
hukuku". Sömürgeciler kendi adalet sistemlerini Afrika adaletinden daha üstün
görerek onların yasalarının uygulanmasından sakınmışlardır; halbuki, geleneksel
hukuk, toplumun bütünlüğü ve birliği için gerekli bir etken olmuştur.
Sömürgeciler, Afrika geleneksel hukukunu çatışmaların çözümünde yeterli
bulmamışlar, doğa üstü güçler tarafından yönetilmiş bir hukukta, suçluların sert
biçimde cezalandırılması da başka bir tartışma konusu olmuştur. Sonrasında
geleneksel yasalar, Afrika modern hukukunun ilkelerinin kaynağı olmuşlar.
Örneğin bir adam öldürme olayında tazminat öngörmek, miras kuralları, sözleşme
yapmak için formaliteler, evlilik vb. Gelenek (geleneksel hukuk) bir toplumun
diline benzemektedir ve değişimi yavaş yavaş ilerler.
2-Literatürdeki hakim görüşe göre Afrika geleneksel hukukunun ikinci ortak
özelliği, cinsiyet konusuna duyarsız yaklaşımıdır, yani bu hukuk kadınlara aşağı
sınıf muamelesi yapmıştır. Afrika toplumunda ataerkil aile düzeni asırlar boyunca
sürmüştür, bu yüzden kadınlar baskı altında tutularak onlara mülkiyet hakları
tanınmamıştır. Toplumun yönetimi her zaman yaşlı erkeklerin elinde olduğu için
30
bunlar kendi çıkarları doğrultusunda gelenekleri veya yasaları uygulamışlardır.
Sonuçta sömürgecilik sonrası uygulanan yasalarda erkekler toplum yönetiminde
daha önemli konuma sahip olmuşlardır, çünkü geleneksel normlar toplumun yapısı
ve içeriği ile uyumludur böylelikle, kadınlar, erkeklerle eş değer rolleri
üstlenmemişlerdir.
3-Afrika geleneksel hukukunun başka özelliği, geleneksel hukukla dinsel
inançların karşılıklı bağlılığıdır. Afrika geleneksel hukukunu anlamak zordur, zira
geleneklerin ağına düşmüştür ve hangi bir tanımlama, resmi açıklama ve hukuki
normlardan yoksundur. Sosyal yaşamda dinsel inançlar, siyasi ve ahlâki yapılar,
hukukun ayrılmaz unsurlarını oluşturmuşlardır.
Sömürgecilik döneminde Avrupalılar hukuk sisteminde değişiklik yaparken,
yerel inançlar ve geleneklerin avantajlarına önem vermemişler ve zorbalıkla kendi
yargı sistemini orada yaymışlar. Bu uygulama geleneksel hukukun diğer yargı
sistemleri karşısında geçerliliğinin azalmasına neden olmuştur.
4-Geleneklerin statik olduğuna inanaların aksine, bazıları sürekli değişime
vurgu yapmaktadır, ancak bunlara göre kültürel değişim, dış etkenler karşısında
direnmiş ve değişmemiştir yinede.
5-Literatürdeki hakim görüşe göre Afrika yasalarını çok normatif olarak
tanımlamıştır. Afrika yasalarının, yönetimi korumak ve sosyal düzeni sağlamak
amaçlı yapıldıklarına inanılmaktadır. Böylelikle özel konular tamamen hükümet
düzenlemeleri kapsamı dışında tutulmalıdır. Hükümet ve bireyler, başkalarının
özel hayatına tecavüz hakkına sahip değildir. Buna rağmen Afrika geleneksel
hukuku bazı özel hususlara müdahale ettiği için eleştirilmiştir. Geleneksel hukukun
dinsel konularla iç içe olması gerçeği sonucunda bir derece özel hayata el
uzatılması ortaya geçmiş olmuştu. Talmud ve İslami hukukta olduğu gibi,
insanların nefes alma şekli bile belirlenerek özel hayat etki altında tutulmuştur.
Afrika geleneksel hukukunda da hem bireylerin davranışları hem uyuşmazlıkların
çözümü öngörülmüştür. Böylece, gelenekle hukuk bir birinden ayırt edilemezler.
31
Bireylerin inandıkları ve yaptıkları geleneklerden oluşmuştur, fakat hukuk,
insanların ne yapacağını belirtir34
7- Geleneksel hukukun en belirgin özelliği, yazılmamış olması ve sözlü olarak
yayılmasıdır. Hukuki yasalar, sistematik bir şekilde yaşlılar tarafından gençlere
sözlü olarak iletilmiştir. Yazılı olmayan bu kuralların tanımlanması ve üzerinde
çalışılması sorun olmuştur. Ayrıca yazılı olmayan geleneksel hukukun hakimiyeti,
Afrika genelinde yasaların tutarlılıktan yoksun ancak tekdüzelikten de uzak
olmasına neden olmuştur
.
6- Uzlaşma ve arabuluculuk, Afrika geleneksel hukukunun diğer özelliği olarak
görülür. Toplumsal birliği koruma ve dayanışma ihtiyacı doğrultusunda Afrika
hukukunda uzlaşma faktörü önemli bir rol üstlenmiştir. Afrikalılar, her zaman
oybirliği ve dialog yoluyla anlaşmazlıkların çözümünde uzlaşmışlardır. Toplumda
herkes gelenekleri uygulamak zorundadır ve onları gelecek kuşaklara miras
bırakmalıdır.
35
34 Main, Henry Summer, Ancient law, 17.imp., London, John Murray, 1901. 35 Max Gluckman, Politics..., passim.
.
32
II. Geleneksel Afrika Hukukuˈ nda Temel Kavramlar
Afrika toplumunda hukuk kültürün bir öğesi haline gelmiştir.
Bu yüzden geleneksel adalet toplumsal dengeyi sağlamakta modern yargı
sistemine göre daha üstün konumdadır. Fakat kimi araştırmacılara göre burada
çağdaş mahkemedeki gibi polis ve resmi yazılı yasa bulunmadığından bu
düşünceye karşı çıkılmaktadır. Afrika kıtasında farklı gelenek, inanç, uygulama,
din ve değerler bulunduğundan dolayı, yargı sisteminde farklılıkları göze
çarpmaktadır. Bu gibi toplumlarda yazılı olmayan kurallara rağmen, bunların
bireyler üzerinde bağlayıcı etkisi vardır. Bu toplumlarda birliği sağlayan değerler,
kolektif sorumluluk ilkelerine dayanır. Böylece çevredeki toplumlardaki gibi
modern mahkeme, polis, egemen bir komuta makami, cezaevi vs. gerek
olmadığına şahit olabiliriz. Gelenekler ve insan davranışları o toplumun
kabullenilmiş kurallarının yapısını oluşturur36
Afrika'da gelenekler ve inançlar, toplumsal dengeyi ve kontrolü sağlamaktadır.
J.F.Holleman’ın iddiasına göre: "Afrika yargısında hayatın sürekli olduğuna,
ölümden sonra yaşama inanarak ahlaki çerçeve dışına çıkmamak gerekmektedir"
.
A. Gelenek ve Yasalar
37.
Sosyo-kültürel ilişkilerin yanısıra doğaüstü güçlerden kaynaklanan kurallar
toplumsal birliğe yol açıp iktidarın hiyerarşisini sağlamaktadır. Atasözleri adalet
sisteminde önemli bir araç olarak kullanılmıştır38
. Gerçeği bilmediğimiz zaman,
atasözleri yardımcı araç olarak kullanılır. Böylece gelenekler toplumun reisi
tarafından uygulanır ve bu inançlar ve atasözleri gitgide o toplumun kuralları
haline gelirler ve bütün toplum üyeleri onları benimseyerek uygular.
36 A. O. Obilade, "A Critique of Current Trends in Legal Philosophy", University of Lagos Press, 1995, s. 356. 37 J.F., Holleman, Issues in African Law, The Hague, 1974, s.20-28. 38 J. F. Holleman,.... s.13.
33
B. Denge Durumu
Afrika adaletinde çeşitli toplumlarda ve bölgelerde, denge anlayışı önemli bir
ilkedir. Böylece toplum içinde bireylerin davranışları kontrol altında tutulmaktadır;
aynı zamanda yönetimi adaletli davranmaya özen göstermesini sağlar. Bu
uygulama Batı adalet sistemine benzememekle birlikte, toplumun dengesinde ve
istikrar sağlamasında önemli derecede rol oynamıştır. Bu sistemin amacı toplumda
ortak refahı sağlamak ve beraberinde bireylerin farklı çıkarlarını korumak
olmuştur. Sömürgecilik döneminden sonra Avrupa kültüründen esinlenerek
uygulamaya giren çeşitli yasa ve kurallar, sivil ve ceza hukuku Afrika kültürü ile
bağdaşmamaktadır. Zira Afrika toplumunda toplumsal çıkarlar önceliklidir, fakat
Batı toplumunda bireysel hukuk daha üstün konuma sahiptir. Hukuk sadece birey
ile toplumun ilişkilerine düzen getirir ve caydırıcıdır, örneğin bir katilin idam
edilmesi veya ödenecek kefaret ile, öldürülmüş kişinin ailesinin yatıştırılması veya
sosyal denge sağlanmış olmaktadır. Toplumdaki her birey doğumu ile birlikte özel
bir statüsüye sahip olur. Fakat onun çıkarları toplum çıkarları içinde açıklanabilir.
Kişinin yaşlandığı süreçte, durumu değişebilir ve yeni konum ona yeni
sorumluluklar getirebilir 39
Kabile hukukunda, toplumsal birleşimde süreklilik arayışı en önemli ilkedir.
Örneğin İngiliz hukukunda tüzel kişilik, hakiki kişilik bir kurumdur. Buna karşılık,
kabile hukukunda yasal sorumluluk bireyseliği aşabilir, suçlu kişinin
sorumluluğunda ailesi veya kabilesi de ortak olabilirler. John Mbiti’ye göre bir
kişinin suç bedeli, onun tüm ev halkı ve hatta hayvanları ile mülkiyetine dahil olan
her şey ödeme kapsamına girebiliyor. Bireyin yaptığı kirlilik, ister istemez, ona
bağlı olan insanlar, hayvanlar ve başka malvarlığını da kirletir. Afrika geleneksel
hukuku doğrultusunda bir suçlunun aile fertleri ile akrabalar ortak sorumluluk
taşırlar ve olaya dahil edilirler. Örneğin cinayet olaylarn ödenecek tazminat, katilin
.
39 Mbiti, John S., African Religions and Philosophy,Heinemann Educational books, Second Edition,
1992, passim.
34
akrabaları ve ailesi tarafından toplanır40
Günümüzde Afrika’da yargı sisteminde kimi batı hukuk terimleri
bulunmaktadır. Borç, mülkiyet veya tasarruf, sözleşme ve haksız yere yaralama ve
benzeri yasaları Afrika yasalarında geçerli olmuştur
. Sıkça görüldüğü gibi, ödeme yapılmaması
halinde karşılı iki davalı aile arasında kan davası ortaya çıkabilir. Bir atasözüne
göre: ‘‘kabile halkı kendi elleri ile yemek yer’’ veya başka atasözde ‘‘ailenin
uyarılarına rağmen, bir fert zehirli böcekleri yemeğe kalkınca, tüm aile fertleri onu
sağlığına kavuşturmak için çaba sarf eder’’ denmektedir. Adaletli bir yargı
sisteminde her iki taraf kendilerini savunma hakkına sahip olmalıdır. Bu adaletin
özü olmasa bile, gerektiği için bu prosedür uygulanmalıdır. Yargı konumunda olan
kişiler her türlü gizlilik taşıyan olaylarda, tarafsızlık ve adalet ruhuna öncelik
vermelidirler. Böylelikle mahkemenin kararına herkes saygı duyar.
C. Afrika Hukukuˈ nda, Batıdan Esinlenen Hukuki Terimler
41
. Afrika geleneksel
toplumunda adalet ve toplumsal düzen gelenek ve normlarla sağlanırdı, günahkar
ve kuralları ihlal eden kişi cezalandırılırdı fakat bu cezalandırma şekli modern
toplumdan farklı amaclanmıştı, daha çok öç alma ilkesine dayanırdı. Sömürgecilik
sonrasında batıdan gelen yeni düzenlemeler Afrika geleneksel hukukunda az çok
değişikliklere yol açtı, ceza ve yaptırım gibi yeni terimleri farklı anlamlarla bu
hukuk sistemine dahil etti.
40 J. M. Elegido, Jurisprudence, Ibadan Spectrum Law Publishing, 2001, s. 129. 41 Omoniyi Adewoye, ‘‘Proverbs as Vehicle of Juristic Thought Among the Yoruba’’, Obafemi
Awolowo University Law Journal, Vol. 3 and 4, 1987, s.1-2.
35
1. Ceza(Penalty)
Genellikle hukukun öç almak gibi bir amacı yoktur, fakat ceza uygulaması suçu
önlemek için bir araçtır. Afrrika geleneksel toplumlarında mağdur olan taraf öç
almak için ihlalciyi cezalandırırdılar fakat gelişmiş ve modern toplumlarda durum
farklı, suçluya yapdığı işin yanlış olduğunu gösermek ve ibret alması için ve tabi ki
toplumda açdığı yaraları onarmak için cezalandırırlar. Aslında bu araçla toplumda
dengeyi sağlama ve zararı karşılama göz önünde bulundurulmuştur. Zamanla
hırsızlığın cezası ağırlaşarak o kişinin malvarlığını elden çıkarmağa dek gidebilir.
Farklı topluluklarda bu suçun cezası olarak kulakları ve elleri kesilirdi. Toplumun
huzurunu bozan önemli suçlar, ensest, ihanet, cinsel sapıklık ve tecavüz anti-sosyal
suçlar kategorisinde yer alır.
2. Yaptırımlar
Avrupalı gözlemcilere göre Afrika’da her ne kadar yargı hizmetinde olan
kurumlar(polis, hapishane gibi) yokluğu hissedilirse de söz konusu toplumlarda iç
kontrol mekanizması bulunduğundan böyle araçlardan faydalanmak gerekli
değildir. Driberg’e göre, "o toplumlarda bizim adalet sistemimize en yakın
girişimler görünmektedir"42
Aslında bir Afrikalı, iki tür miras hakkına sahiptir, kendi hak ve hukuku ile
atalarından kalmış yükümlülükler de onun sorumluğundadır. Böylelikle, tek bir
kişinin yaptırımlara maruz kalması haksızlık olur
. Farklı fertler değişik inançlarla bir klanı
oluşturmaktadır, bu yüzden, fertler ahlak açısından farklı düşüncelere sahip
olabilirler. Bu inanç farklılığı sonucunda yaşayan ve yaşamayan insanlara dini
yaptırım uygulanabilir.
43
42 J.H. Driberg, ‘‘African Conception of Law’’, Journal of African Society, 34, Supplement, July, 1955, s.
231. 43 Ibid., S.230-236.
. Modern yargı sisteminin
temelinde mahkemeler tek tarafı haklı bulmaya çalışıyorlar, haklı çıkan taraf her
36
şeyi kazanır. Fakat Afrika ortamında durum farklıdır ve toplumun uyumunu
korumak için mahkemelerde kardeşlik ile beraberliğin sürdürülmesi öncelik taşır.
Gluckman "iki davalı, yargı önünde bulundukları zaman, genellikle sosyal normlar
rahatsız edici bir olayda, mümkünse iki tarafı uzlaşma ve anlaşmaya davet
eder"44
Antroploglar zaman içinde Afrika hukukunu daha düzgün ve gerçekçi ifadelerle
dile getirmişlerdir. Afrika hukukunda düzenli yasal sistem olmaması konusunda,
eski ve yeni antropologlar arasında iki subjektif tutum görülür. Anglo-Sakson
hukuk sistemine göre, eski antropologlar, Afrika’da geleneklerin, yasadan daha
demektedir.
D.Afrika Hukukuˈ nda Mevcut Etkenler
Her toplumda yasa sistemi değerli bir etkendir, zira onun varlığı otorite ile
sosyal ilişkiler üzerine bina edilmiştir Malinowski’nin görüşüne göre, her
toplumda dini yaptırımlarla desteklenmiş kurallar uygulanmıştır; geleneksel
hukuk, sadece iyi niyete dayanmayarak karşılıklı hakları savunur ve hırsı
önlemekte iyi bir araçtır. Afrika toplumunda artık hukukun varlığı tartışma konusu
değil. Ancak alt başlıklarda bu konuya daha fazla açıklık getireceğiz.
1. Misyonerlerin Yaklaşımı
Özellikle ilk dönemde Afrika’ya giden misyonerler Hıristiyanlıkla beraber Batı
kültürünü de o topluma empoze etmişitir. Misyonerler açısından Afrika geleneksel
hukuku yeni dinin yayılmasında en önemli engel sayılmıştır. Bu nedenle de
yerlilerin inançlarını pagan sayarak onları yeni dini kabullenmeye zorlamışlardır.
2. Antropologların Yaklaşımı
44 Max Gluckman, Politics, law and Ritual in Tribal Society, Oxford, Basil Blackwell,1971, s. 273-280.
37
üstün sayılabildiğini (custom is king) söylemişlerdir. Onlara göre, gelenekler ile
hukuk kuralları arasında çözülmez bağlantılar vardır. Örneğin, her düğünde davul
eşliğinde oynamak bir gelenektir, fakat başlık parası bedeli ödemek o evliliği
resmileştirir. Söz konusu gelenek, evlilik yasasında yer almıştır ve bu çerçevede
geleneklerle yasalar arasında farklılık bulunmuştur, fakat bazı konularda ortak
noktalara rastlamak mümkündür, kimi zaman geleneklerden esinlenerek yeni
yasalar ortaya koymuşlardir.
Modern antropologların düşüncesine göre ise, Afrikalı yabanıl toplumlarda
hukukun varlığından söz edebiliriz. Güçlü merkezi siyasi sistemle yönetilen Afrika
toplumlarında yargı mekanizmasında hiyerarşi gözlenmektedir ve en küçük birim,
şefler mahkemesi ve en yüce mahkeme kral mahkemesidir. Gluckman "Zululand
ve Rhodesia mahkemelerini inceledim ve bizim mahkemelerin çalıştıkları temele
benzer kurallara şahit oldum"der. Mantıklı bir hakim, sorumluluk, doğrudan ve
dolaylı kanıt toplamak, davacıların savunmalarını duymak vb ilkeleri söz
konusudur. Bizim toplumumuzdaki mahkemelerden isteklerimizle onların
isteklerinin hemen hemen aynı olduğunu söyleyebiliriz demektedir45
Geleneksel hukuk konusunda çeşitli kaynaklarda farklılıklar göze çarpmaktadır
zira yöreden yöreye gelenekler değişmektedir, bu yüzden kabul edilen tek bir
tanım yoktur. Ancak, bir kural olarak bir grup insanı yönetir. Araştırmacılar farklı
açıklamalarla değişik terimler kullanmışlardır. Kimi bilim adamları geleneksel
hukuku, folklorik hukuk, halk hukuku, gayri resmi, yerli hukuk veya ilkel hukuk
olarak tanımlamışlardır. Yakın geçmişe dek Güney Amerikalı beyaz bir kadınla bir
zenci adamın evliliği veya Hindistan’da bir Brahman kadınla bir alt sınıf erkeğin,
beraberliği o toplumların törelerinin ihmali olarak kabul ediliyordu. Gelenek, bir
toplumun algı ve genel görüşü olarak bir normdur. Gelenekler, bireyler tarafından
doğru hukuk ve kural olarak kabul edilmiş normlardır. Bir gelenek bir yörede
kullanışlı olabilir, fakat başka bir ülkede değersiz olabilir. Geleneksel hukuk,
yüzde yüz hakları temin etmese bile, çoğu anlaşmazlıklarda çözüm mekanizması
olmuştur. Geleneksel hukuk yazılmamış bir yasadır, toplumun yaşlıları ve akil
.
45 Ibid., s. 268.
38
adamların hafizasında yer alıp kuşaktan kuşağa aktarılarak resmi adalet sistemine
eklemlenmiştir. Böylelikle bir anlaşmazlık durumunda ilgili kişiler çözüm için
yaşlı şeflere başvururlar. Genel olarak her insan hak ve adalete içten eğilimli
olmuştur ve onu vicdan yoluyla desteklemektedir.
3. Çeşitli Gelenekler
Tüm geleneklerin yasanın yürütülmesine katkısı vardır ve bu iki ana dala
ayrılır: Yasal gelenekler ve töresel ve gayrı resmi gelenekler.
• Yasal gelenekler, iktidarın toplumsal adaleti sağlaması için bir araçtır. Bu
yasal düzende tarafların yasal hak ve yükümlülükleri tanınır. Yasal gelenekler,
doğrudan ve dolaylı olarak hukuk kaynağı olmuşlardır. Bu yasalar toplumun
genel istekleri doğrultusunda, güncelleme şansına sahiptirler46
• Töresel gelenekler, hukuk yasaları gibi bağlayıcı değil, fakat halk içinde
anlaşmalara neden olduğu için pratikte işlev görmektedir. Bu bağlamda, taraflar
arasında anlaşma şartları belirlenmemiş olsa da mahkemeler tarafından
varsayılan niyeti aramak için belirli bir ortak örf ve adete başvurulur. Örneğin
ticari anlaşmazlıklarda, taraflar arasında sözleşmenin varlığı varsayılır, o
sözleşmenin kurallarına göre bağlayıcı olur. Burada tartışılması gereken diğer
nokta, örf ve geleneğin, bir hukuk kaynağı olması için o toplum tarafından sıkça
uygulanmasıdır. Bir geleneğin yasa olmasında zaman içinde uygulanması önemli
bir rol oynar, fakat bu etken her gelenek için geçerli olamaz. Toplumda bulunan
her bireyin kontrolü için tüm kurumlar ve araçlar beraber çalışmalıdır. Her
toplumda düzeni sağlamak için sosyal kontrole rastlanmak mümkündür, bu
sosyal kontrolün amacı toplumdan topluma değişebilir, gerekli durumlarda
toplumun değerlerini bireylere aşılamak gibi kaygısı vardır.
.
46 Emmet V. Mittlebeeler, African Custom and Western Law: the Development of the Rhodesian Criminal Law for Africans, London, African Publishing Company, 1976, s. 80-87.
39
E. Afrika Kabile Yaşamında, Geleneksel Çözümlere Örnekler
Geleneksel çatışmalara çözüm bulma mekanizması‚ sosyal yapının bir
parçasıdır ve zaman içinde sosyal ilişkilerin gelişimini ve uzlaşmaya doğru
yönelmesini sağlar. Bu etken, Afrika halkının gelenek ve göreneklerinden
kaynaklanmıştır. Burada geleneksel çözümün önemi, toplumsal dengeyi sağlamak
ve anlaşmazlıkları ortadan kaldırmaktır. Aynı zamanda bu geleneksel prosedür‚
gayri resmi olduğu için davacılar için daha az korkutucu ve uygulaması daha
kolaydır. Kabile şefleri‚ yaşlılar ve aile başlarının rolü, anlaşmazlıklara çözüm
getirmekle beraber‚ yaşayan çatışmayı önceden tahmin etmek ve gerekli önlemi
almaktır. Grup içi ilişkiler ve hakları korumak için‚ her zaman bireyler kuralları
yerine getirmek zorundadırlar. Toplu hareket etmekle birlikte‚ karşılıklı çıkarlar
doğrultusunda‚ kolayca amaçlarına ulaşırlar. Günümüzde resmi mahkemelerin
bulunmasına rağmen‚ halk düzeyinde geleneksel mahkemeler yaygındır. Genel
olarak çatışmalarda‚ tarafların çevresinde bulunan güç odakları bir tür ağ
oluşturmuştur. Bu bir iyileşme sürecidir, paydaşlar da olumlu tutum ile sürece
katkıda bulunurlar. Böylece‚ bireyler‚ aileler ve topluluk sosyal uyumu yeniden
inşa ederler. Bu çerçevede‚ uzlaşmayı gerektiren sembolik jestler ve örneğin
hediye değişimi ve hayvan kesimi (tavuk‚ koyun ve sığır) gibi bağlayıcı ritüeller
söz konusudur. Çatışma çözümünün manevi boyutu‚ tanrı ile‚ ölmüş ataların
ruhları ile‚ aile ve komşularla bozulmuş ilişkileri tekrar doğru yola koymak
anlamına gelmektir. Bu bağlamda ritüeller‚ uzlaşma sürecinde önemli rol
oynamaktadırlar. Ayrıca ritüeller‚ geçmiş‚ şimdi ve gelecekteki insanları birbirine
bağlamak için yardımcı olur.
Çatışmalar‚ ″değerler ve inançlar‚ korkular ve şüpheler‚ ilgi ve ihtiyaçlar‚ tutum
ve eylemler‚ ilişki ve bağlantılar″ sosyal bağlam içine dahil olur. Böylece ‚
çatışmaların nedenlerini keşfetmek için‚ geçmiş ve şimdiki durumun incelenmesi
gerekir. Anlaşmazlıkların çözümünde önemli amaç‚ bozulmuş ilişkilerin tekrar
düzeltilmesi ve ayrıca adaleti sağlamaktır. Diğer amaç ise‚ tarafların arasında tam
40
bir entegrasyonu sağlamak ve aralarında işbirliğini yeniden tesis etmektir‚ ayrıca
karşılıklı suçlamalardan uzaklaşarak incinen duyguları çözmek ve gelecekteki iyi
ilişkileri geliştirmektir. Bu sürecin etkinliği ve sonuçların sürdürülebilirliği‚
genellikle basitlik‚ katılımcı doğası‚ uyumlu esneklik ve kapsayıcılık gibi
faktörlere bağlıdır. Herhangi bir standart model olmamakla birlikte‚ zaman zaman
önemli etkenler duruma göre yer değiştirebilir. Böylece‚ esnek ve dinamik bir
yaklaşımla‚ tüm sürecin içeriği sosyal bağlam tarafından etkilenmiş olur. İlgili
kişilerin sosyal mevkiileri de önemlidir. Dolaysıyla‚ anlaşmaya varınca‚ tüm
tarafları topluma dahil olmak üzere bir bütünleşme sağlanır. Çatışmanın toplumca
paylaşılması uyuşmazlığın giderilmesini kolaylaştırır. Aynı zamanda tüm tarafların
aktif katılımıyla toplumsal uyumu elde etmek olasıdır.
Geleneksel toplumlar içsel ve dışsal etkenlerin sosyal kontrolleri aracılığıyla
çatışmaları çözebilirler. İçsel etkenler‚ kişisel utanç ve doğaüstü güçlerden korku
gibi öğelerden oluşur. Dış etkenlerin denetiminde ise bireyin davranışı, başkaları
tarafından nasıl değerlendirildiğine bağlı olarak onaylanma veya onaylanmama
yoluyla yaptırımlara maruz kalabilir.
Yerel çatışma çözme mekanizmalarının temelinde insanlığın özü düşüncesi
yatmaktadır; empati‚ paylaşım ve işbirliği bu sistemin önemli faktörleri olarak
sayılmaktadır. Anlaşmazlıkların yönetiminde kültürel değer ve tutumlar da barışa
teşvik ve toplumsal huzuru sağlamakta hayati bir rol üstlenmektedir. Sonuçta barış
ortamını destekleme ve kaynakların eşit paylaşımı teşvik edilir. Afrika kültürünün
ilkesi‚ varoluşun özü ile ilgilidir ve insan olmanın ne olduğunu ve tüm insanların
nasıl bir birine bağlı olduğunu gösterir. Böylece insanlar arasında ortak kader
duygusu paylaşılır ve herhangi bir dışlamadan kaçınarak barışı sağlamak olasılığı
artmaktadır47
Çatışma‚ bireyler‚ gruplar veya ülkeler arasında anlaşmazlıklardan ortaya çıkan
bir durumdur. Çatışmaya siyasi‚ ekonomik ve sosyal avantajları elde etmek,
. Bunun sonucunda bağışlama sistemi değer kazanmaktadır, zira bu
toplu yaşamın olmazsa olmazıdır. Bu, karşılıklı olumlu ilişkiler sürdürülmesinde
herkesin sorumlu olduğunu ortaya koyar.
47 Mbiti, J., ntroduction to African Religion. Oxford, Heinemann, 1991, Passim.
41
adaletsizlikler‚ hırs gibi etkenler sebep olur. Genellikle bireyler veya gruplar
tarafından oluşturulmuş sorunlar sonucunda çatışmalar ortaya çıkar. Çatışmaların
çözümündeki amaçlar, önleyici ve düzeltici olarak sınıflandırılır. Önelyici amaçla,
dialog ve ikna yoluna başvurulur ve böylece huzurlu ortam yaratılır. Düzeltici
hedef ise, mevcut anlaşmazlıkların giderilmesinde, daha az şiddete başvurmak ve
İnsan doğasına uygun tedbirlerden yararlanmaktır.
Genellikle çatışmaların çözümü‚ sorunun kök nedeninin tesbit edilmesi ve bir
arayış yolu bulmak için tarafları bir araya getiren bir toplumsal süreçtir. Örneğin
suçlu kendi kabahatını kabul ettiği takdirde tazminat ödemesi zorunda kalır veya af
dilediği için‚ dava sona erer. Yerli yapılarla‚ bireysel ve toplumsal ilişkiler
düzeyinde barışı sağlamak daha kolay olur. Bu çerçevede‚ çatışma çözme
prosedürü günlük yaşam tarzı ve deneyimleri ve genel kültürden elde edilir.
Geleneksel çatışma çözümü‚ siyasi‚ yargısal işleyişlerden ve iktidar
mekanizmalarından yapılmıştır. Yerli liderler‚ topluluğun sosyo–ekonomik
kalkınması ve modern yargı sistemine geçmesinde önemli derecede rol
üstlenmişlerdir. Bu halkın kültürel mirasının bir parçasıdır. Geleneksel kurumlar
iki önemli rol oynar‚ proaktif ve reaktif: sosyal uyum‚ barış‚ birlikte yaşama ve
anlaşmazlıklara çözüm getirmek gibi işlevler bu kurumlardan kaynaklanır.
Kabilerlerde‚ köylerde‚ eyaletlerde ve kentlerde çeşiti yargı organları
bulunmaktalar, bazı yörelerde geleneksel ve yerel mahkemeler ve başka yerlerde
de resmi mahkemeler anlaşmazlıkları çözmeye çalışmaktadır. Bu kurumlarda
çalışmakta olan bir çok aktör vardır, Şeflik konumu bunlardan en önemlisidir.
Örneğin Tswana’da yerel iktidar lideri‚ Omanhene’den bir alt düzeyde Ohene ve
sonra köy başkanı Odikro sırasıyla halk içinde bulunan anlaşmazlıkları çözmeyi
üstlenmiştir48
48 Ngcongco, L.D. (1989). "Tswana Political Tradition: How democratic?" In J. Holm &P. Molutsi (Eds),
Democracy in Botswana, Gaborone, Botswana Society, pp.42-47.
. Her köy‚ birkaç klanı ve her klan da soy grupları ve büyük aileleri
içermektedir.
Her klan ve aile bir büyüğü tarafından yönetilmektedir.
42
Paramount Chief (Omanhene) Büyük şef
Divisional Chiefs (Ohene) Bölüm Şefi
Sub-Divisional Chiefs (Apakanhene) Alt-
bölüm Şefi
Mediation Chief (Dwanetoa hene) Aracı Şef
Odikro
Abusua Panyin (Head of Clan) Klan Başkanı
Ofiepanyin (Head of Household/family)
Hane Reisi
Tablo1: Yönetim Hiyerarşisi
Her klan ve hanehalkı düzeyinde bir kadın yönetici(obaa panyin)
bulunmaktadır. Yaşlılar konseyi resmi yönetimin bir parçası olarak karar alma
konularında fikir sahibi oluyorlar. Diğer kişiler ise‚ toplumun tüm sınıflarından
olan‚ kadınlar‚ gençler‚ yardım grupları ve törenlerle sorumlu olanlar, rahipler‚
büyücüler ve otacılar gibi üyelerden oluşur. Akan kabilelerinde‚ geleneksel
mahkemede en üst yöneticiler(büyük şef‚ yaşlılar ve ana kraliçe) yargı
konumununda sorumludur. Onların düşüncesine göre‚ açık tartışma‚ danışma‚
uzlaşmayı sağlayan demokratik kurallarla adalet yerini bulabilir. Bazı
anlaşmazlıklar üst makemeye başvurmadan çözülebilir. Toprak davalarında, arazi
sınırları içinde olduğuda sorun şefe sevk edilir.
Kelimenin tam anlamıyla sizin adınıza davaya müdahalede bulunan kişiye
arabulucu denir. Arabuluculuğun o kadar önemi vardır ki bir arabulucu şefi tüm
anlaşmazlıklarda görev başındadır. Bu kişi‚ davanın büyümesine engel olmak için
kabahatte bulunan kişi adına‚ şikayetçiye giderek onu uzlaşmaya davet eder, ta ki
davanın büyümesine engel oluşturana kadar. Bu bağlamda failin, af dileğini iletir.
Arabulucunun kişiliğinde aranan özellikler‚ sadakat‚ tanınmış ve deneyimli
olmadır. Davada tarafların anlaşması için arabulucu‚ bir tarafa veya her iki tarafa
43
baskı yapabilir. Kimi zaman taraflar davalarından vazgeçerek mahkeme kararını
beklemeden ararbulucunun önerdiği çözümlerden yararlanırlar. Sonunda arabulucu
davanın bitişini şef mahkemesine rapor eder. Ruhsal boyutları olan davalar‚
büyüler‚ lanetler ve yemin alma gibi konulardan oluşur‚ bu durumda‚ çözüm
bulmak için geleneksel ruhani lidere başvurulur. Örneğin‚ biri yanlış algılandığı
için‚ nehir veya tanrıdan başka bir kişinin lanetlenmesini dilemek, kehanet ve
falcılık aracılığıyla lanete maruz kaldığını öğrenen taraf bunu etkisizleştirmek için‚
gerekli karşı ritüelleri tapınakta yerine getirmelidir. Bu gibi anlaşmazlıklarda iki
tarafın yemin törenine çağrılmaları sıkça görülmüştür. Tarafların suçlu
olmamalarının tesbiti için and içmeleri büyük şef veya fetiş ruhani lider karşısında
yerine getirilir.
Tswana kabilelerinde anlaşmazlıklara çözüm bulan yetkililer sırasyla şunlardır:
En büyük şef(kgosi-kgolo) ‚ kıdemli aşiret yetkilisi(Baemela kgosi-kgolo), kasaba
şefi (dikgosi)‚ muhtar(dikgpsana) kayıtlar muhtarı (batshereganyi) hane
reisi(batsadi ba lolwapa). Aile içindeki anlaşmazlıklar çoğu kere kendi
seviyelerinde çözülmeye çalışılır; aksi takdirde yaşlılardan oluşan kgotla,
geleneksel mahkemeye başvurulur. Kadınlar da erkeklerin yanısıra bu
mahkemelerde tartışmalara katılabilir. Mağdur kişiler mahkeme kararından
memnun kalmadıkları takdirde bir üst düzey geleneksel kuruma itiraz edebilirler49
49 Robinson, J.A. (2009) Botswana as a role model for country success. WIDER Research Paper 2009/40.
Helsinki: UNU-WIDER.
.
Her düzeyde bir yaşlılar konseyi yerel liderlere yardım amaçlı danışmanlık yapar.
Hane reisi başkanlığında(batsadi ba lolwapa) birkaç aile birarada kendi hanelerini
oluşturur ve bütün soydaşlar, sorunlarını çözmek için aile mahkemesine(kgotla ya
lolwapa) başvurmalıdır. Aile içinden, gelenekleri ile aşina ve deneyimli akrabalar
tarafından yürütülen bu mahkemeler, çözüm getirmek açısından daha avantajlı
sayılmaktadır. Çekirdek ailelerin sorunlarının halalar, amcalar ve kardeşler
tarafından ele alınması pek yaygındır. Sıradışı durumlarda anne tarafından
akrabalar, dayı ve teyzeler de karar almada oy hakkına sahiptir.
44
(Dikgosi) kasaba şefi, Büyük kasabalar genellikle bölümlerden veya
mahallelerden oluşmuştur, her mahalle kendi muhtarının denetimi
altındadır(Dikgosana). Köyde, hakemliğin en üst düzeyi Köy mahkemesidir.
Kıdemli aşiret yetkilisi(Baemela kgosi-kgolo) köy düzeyinde en üst mahkeme
konumundadır ve bazı durumlarda resmi mahkeme personeli de davalarda görev
almaktadır. Hem özel hukuk ve hem ceza hukuku ile ilgili davaları kapsamaktadır.
Davanın herhangi bir tarafı mahkeme kararına itirazda bulunursa aynı seviyede
başka köy mahkemesine başvurabilir.
En büyük şef(kgosi-kgolo): Kabile merkezinde en güçlü iktidar sahibi olan bu
şef‚ tüm konularda söz sahibidir. Ancak‚ bu şefin kararlarına itirazda bulunanlar‚
temyiz örf mahkemesine başvuru şansına sahiptir. Temyiz örf
mahkemesi(dikgotla): Kabilelerde davalara tatmin edici çözüm kararı çıkmazsa‚
devlet tarafından oluşturulmuş olan bu mahkemeye başvurulur. Burada çeşitli etnik
grupların yerel liderlerinden yararlanılır. En üst düzeyde karar alma konusunda
yargıtayla eşdeğerdir. Örf mahkemesinde çatışma çözme sürecinde sadece
hakemlik ve arabuluculuk konuları söz konusu değildir, ayrıca toplumda uzlaşma
ve sosyal ilişkilerin geliştirilmesi de amaçlanmıştır.
Gana ve Botswana geleneksel mahkemelerinde benzerlikler; Her iki sistemde,
çatışma çözme sürecinde barışı sağlamak için, geleneklerin kültürel görünümlerine
önem verilmiştir. Böylece süreç içinde, barış, istikrar, huzur ve güvene
odaklanarak, kültürel normlar ve uygulamalara dayalı bireyler ve gruplar
uzlaşmaya davet edilir. Yerli kültürlerin değişikliklerine rağmen, bu mahkemelerin
kararları devletler tarafından da onaylanmıştır. Her iki durumda geleneksel kurum
ve kuruluşlara yüksek saygı gösterilmiştir. Farklılıklara gelince Gana ve Botswana
geleneksel mahkemeler arasında en önemli fark, Botswana’da büyücülüğün
yasadışı sayılmasıdır. Ancak, Gana mahkemelerinde yerel rahipler ve din adamları
ruhsal çatışmaları dinleyerek çözüm bulma yetkilerine sahiptir ve bu kararlara
saygı gösterilir50
50 Pre-constitutional state of customary law in South AfricaT.G RAMATSEKISA (Law School, University
of Venda, Thohoyandou 0950, South Africa) Jan. 2008, Volume 5, No.1 (Serial No.38)
.
45
III.Toplumsal Kontrolün İşleyişindeki Farklı Mekanizmalar
İlkel toplumlardaki yapıları oluşturan iletişim düzenleri, kültürel gelişmişliği
hangi düzeyde olursa olsun, bu toplumların alt gruplaşmalardan oluşmasını
gerektirir. Toplumun bütünü bir insan grubudur, ancak bu daha küçük alt grupların
toplamıdır. İnsanlar arasındaki iletişim, grupların içindeki bireyler ve gruplar
arasında yürütülür. Bu anlamda aileler, akrabalık ve daha geniş kandaşlık
gruplarının iletişimleri toplumsal yaşamın sürdürülmesinin koşuludur. Her
gruplaşma düzeyi ve bütün olarak toplum, iktidar yapılarının belli bir
düzenlenişini, daha doğru deyimle, iktidarın paylaşımını ortaya koyar.
Gruplarda ve grupların toplamı olan toplumdaki iktidar yapıları, bu iletişim
formuna paralel olarak, bireylere yayılmış, merkezi veya hiyerarşik olabilir.
Bireyin normdan sapması psikolojik baskı süreçleriyle önlenemiyorsa,
toplumsal kontrolün belli araçlar ve mekanizmalarla harekete geçirilmesi gerekir.
Toplumsal birleşmeler küçük grup düzeyinde olduğu ölçüde, bu kontrolün
psikolojik nüfuzla sağlandığını biliyoruz51
51 Thomas Edwin J. and Clinton F, Fink, ‘‘Effects of Group,’’ Small Groups,(1963) pp.515-535.
. Toplumsal gruplaşmaların içerdiği
nüfus genişledikçe, kontrolü dolaysız ve hiç bir araca gerek duymadan sürdüren bu
mekanizma etkinliğini yitirir. Bu durumda, normu ihlal eden bireye karşılık
verecek bir mekanizmanın varlığı zorunlu hale gelir. Normun ihlaline verilen
karşılık üç temel biçimde karşımızda çıkar. Birincisi, bireyler veya alt gruplar
arasındaki ilişkilerde taraflardan birinin normu ihlalinin diğer tarafa zarar vermesi
durumunda, zarar görenin buna karşılık vermesidir. Normun ihlali bu koşullarda,
toplumsal düzeni bozmasının yanında belli bir tarafın çıkarını da zedelemiştir.
İhlalden zarar gören, karşılığı(aynen karşılık veya tazminat talebi) uygulayan
taraftır. İkincisi, zarar gören ve zarar verenin üzerinde yer alan merkezi bir
iktidarın bulunduğu koşullarda, ihlalin iktidarca yargılanması ve
yaptırımlandırılmasıdır. Üçüncüsü de, normun ihlanının toplumun bütününü
46
harekete geçmeye zorlamasıdır. Toplumun bütününü harekete geçiren ihlal, özel
olarak ve doğrudan belli bir kişi veya grubun çıkarının ihlaliyle sınırlı değildir.
Buna rağmen ihlal toplumun bütününde düzenin tehdit altında olduğu düşüncesinin
doğmasına yol açmıştır. Sosyal normların ihlalindeki birinci ve üçüncü kontrol
mekanizmaları, merkezi iktidarın kendini yetkili sayması ölçüsünde görece
merkezileşmiş ve kurumsallaşmış bir hukuka konu olur.
İlkel toplumlardaki üç ayrı kontrol mekanizmasının işleyişi, iktidarın belli bir
şekilde paylaşılmasıyla ilişkilidir. Zarar görenin karşılık uygulaması, ihlalde
bulunana kabaca eşdeğer güce sahip bulunmasıyla mümkündür. Kendiliğinden
toplumsal tepki, toplum bireylerinin gücünün birlikte harekete geçmesidir. Hukuk
aracılığıyla sağlanan kontrol de, ihlalde bulunanın üzerinde-kural olarak ihlalin
içinde gerçekleştiği toplum üzerinde etkili bir iktidarın bulunmasına bağlıdır.
Toplumsal kontrolü gerçekleştiren mekanizmaların türleri aynı zamanda iktidarın
farklı paylaşım şekillerine karşılık gelir.
Toplumsal yaptırımın organize şekilde uygulandığı yabanıl toplumlarda hukuk,
iktidarın toplumsal düzeni sağlamak için merkezi olarak yaptırıma bağladığı her
türden norm ihlalini içine alır.
Zarar görenin karşılık vermesi, ihlal edilen çıkar ile verilen karşılık arasında bir
dengesizliğin ortaya çıkması olasılığını gündeme getirir. Kişi veya grubu karşılık
vermeye yönelten, maruz kaldığı norm ihlali nedeniyle çıkarlarının
zedelenmesidir, yani norm ihlali taraflar arasındaki mevcut dengeyi bozmuştur.
Bunun sonucunda zarar gören, yeni bir dengenin kurulmasının ötesinde, karşı
tarafa göre daha güçlü bir konuma geçmeyi arzulayabilir. Toplumsal kontrolü
hukuk aracılığıyla iktidarın gerçekleştirmesi, ihlalle karşılık niteliğindeki yaptırım
arasındaki dengenin başka bir açıdan daha bozulması olasılığını ortaya çıkarır. Bu
olasılık iktidar sahibinin yönetici olarak çıkarını artırma saikına dayanır.
Yaptırımın gerektiğinden daha şiddetli olması ve para cezalarının büyük miktarlara
ulaşması bu yönden değerlendirilebilir. Örneğin Ashanti hukukunda para cezasına
çevrilen ölüm veya organ kesme cezaları, bu olasılığın gerçekleşme biçimlerine
karşılık gelir. Toplumsal kontrolün kamunun kendiliğinden tepkisiyle
47
gerçekleşmesi ise kitle psikolojisinin duygusallıklarından kaynaklanan
dengesizliklerin kaynağı olabilir. Normları ihlal edan kişilerin, toplumsal öfkeyi
bastırmak amacıyla linç edilmeleri ya da sürgüne gönderilmeleri olasılık
dahilindedir. İhlâlde bulunan, çoğu kez hak etmediği bir karşılığa maruz kalır.
Toplumsal normları ve dolayısıyla bireylerin bilinçlerinde yer alan sosyal dengeyi
koruyan kontrol sistemi, çoklu bir sistemdir. Bu sistemin her bir mekanizması ayrı
nedenlerle, işlevini bozucu etkileri ortaya çıkarmaya da adaydır. Toplumsal denge,
bütün olarak uyumlu bir rasyonellik değil, genel bir eğilimdir.
Toplumsal normlara aykırı davranışları iktidarın yargıladığı ve
yaptırımlandırdığı her toplumsallık düzeyinde kurumsallaşmış bir hukuk
mevcuttur. Bu hukuk ve bu hukuk çerçevesinde yargılama yetkisi; kişiler arası
ilişkilerden aile ve aileler arası ilişkilere kadar uzanan geniş bir alanı kapsar. Yani
iktidar yapısının bulunduğu yerde kurumsallaşmış bir hukukun mevcudiyetini
aramak gerekir. Ancak, merkezi iktidardan yoksunluk, hukuk kurallarından
yoksunluk anlamına gelmez. Örneğin, Eskimo toplumunda düzenli bir iktidar
sistemine şahit olamayız, fakat bu toplamlarda aile ve akrabalık gruplarının başları
bir araya gelerek hukuk kurallarının uygulanmasını sağlarlar. Ancak bu, her bir
tekil norm ihlâli ile sınırlıdır ve düzenli bir uygulama olmaktan uzaktır.52
Norm ihlâlinden kaynaklanan zarar eğer bunları merkezi yaptırımlarla
karşılayan bir hukuk uygulaması mevcut değilse, iki yolla yaptırımlandırılır.
Birincisi, toplumun bütününün zarar görmesi halinde harekete geçen kendiliğinden
toplumsal tepkidir. Bu durumda ya fiilen zedelenmiş ve toplumun bütün üyelerini
ilgilendiren çıkarlar vardır ya da bu yönde bir genel inanç doğmuştur. İkincisi ise
norm ihlâlinin belli bir kişi veya grubun çıkarını zedelemesi ya da varlığını
tehlikeye düşürmesi halinde zarar gören kişi veya grubun tepki olarak karşılık
vermesidir. Bu ise tarafların davranışlarını sınırlayan ve hiyerarşik olarak
A. Zarar Ve Karşılık
52 Henry Summer Maine, Ancient law, 17.imp., London, John Murray, 1901, s.259.
48
üstlerinde yer alan farklılaşmış bir iktidar merkezinin ya hiç bulunmadığı, ya da
bulunsa bile sorunu taraflar arasındaki bir sorun olarak gördüğü durumlarda ortaya
çıkar.
Zararın telafi edilmesine dönük mekanizmalar, iletişimin barışçı biçimlerden
yaklaşmasını beraberinde getirebilir53
Birey ruhsal, ekonomik ve fiziksel olarak zarar verdiği düşünülen tüm
eylemlerde zararın telafi edilmesi beklenir. Bu eylemlerin başlıcaları; öldürme,
yaralama, hırsızlık, başkasının karısını kaçırma, zina, ırza tecavüz ve her türden
mala karşı işlenen, malın değerinin yok olması veya azalmasına yol açan fiillerdir.
Öte yandan yabanıl toplumlarda bu grupta toplanabilecek eylemler, sınırlayıcı
şekilde sayılamayacak kadar çeşitlilik gösterir
. Akrabalık gruplaşmalarının her biri, sadece
üyelerinin arasında mevcut olan bir dayanışma duygusuyla belirginleşmiş ve kendi
dışındakilerden farkılaşmıştır. Bu yüzden grup içinde genelleştirilmiş, gruplar
arasında ise dengelenmiş ve olumsuz karşılıklılık formundaki ilişkiler asıldır.
Bireyler, mensubu bulundukları grubun bilincindedirler. Aynı grup içindeki
yardımlaşma ve işbirliği bu düşüncenin göstergesidir.
54
Kişinin sosyal normlar tarafından belirlenen hak ve yükümlülükleri, yaşam
sürdürme mücadelesi içindeki bireyin diğer bireylerle ilişkisini tanımlar. Normun
ihlali de buna bağlı olarak belli bir kişinin veya toplumun bütününün zarara
.
Toplumsal gruplaşmalar, içlerinde topladığı kişilerle birlikte, mal varlıklarını da
kapsar. Grubun bir üyesinin öldürülmesinin grupta yol açtığı zayıflama, karşılık
vermenin nedenidir. Buna paralel şekilde grup üyelerinin mallarına yönelik
zararlar da grubun zayıflamasıyla sonuçlanır. Bu yüzden, aynı karşılık
mekanizması mallara yönelik ihlallerde de harekete geçer. Gruptaki zayıflama,
zarar oranında, haksız fiili uygulayanın şahsı ve grubunun göreli olarak gücünü
artırması anlamına gelir. Karşılık verilmesinin nedeni budur. Maine’nin ilkel
toplumlara ilişkin olarak şahsın hukuku ile eşya hukuku arasında ayrım olmadığını
belirtmeside bununla ilişkilidir.
53 E.Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man, Cambridge, Massachusets, Harvard Üniversity,1954,
s.120-125. 54 Max Gluckman, Pplitics, Law and Ritual in Tribal Society, 3.imp, Oxford, Basil Blackwell,1971, s.196.
49
uğraması ile sonuçlanır. Karşılık verme de basitçe ve tek başına normun ihlaline
değil, ihlalin yarattığı zararın telafisine yöneliktir. Bu durum; çıkar motifiyle
karşılık vereni haklı kılar. Sonuç olarak bu mekanizma, kişileri normu ihlalden
alıkoyduğu ölçüde toplumsal kontrol işlevini yerine getirir. Merkezileşmiş ve
kurumsallaşmış bir hukuk düzeninde bu mekanizma hukuk dışı sayılır, çünkü
böyle bir düzen kişilerin adaleti kendi elleriyle gerçekleştirmelerinin engeller. Öte
yandan merkezileşmiş ve kurumsallaşmış bir hukuk düzeni ile kişilerin ya da
grupların uğradıkları zarara karşılık verecek hakkı yerine getirdikleri bir düzen
arasındaki benzerlik, her iki durumda da normun kişileri ihlalden caydırmaya
yönelik bir sosyal kontrol aracı olarak işlev görmesidir.
Bireyin uğradığı zarar veya elde ettiği kazanç, üye olduğu grup veya topluma
yansımaktadır. Karşılık vermedeki sorumuluk da kişiyle grubu arasındaki bağ
çerçevesinde ortaya çıkar. Karşılık uygulaması çeşitli sınırlar içinde ortaya
çıkabilir. Örneğin, iki ayrı gruptan bireylerin birbirine verdiği zararlarda kişiler
arasındaki düşmanlığa dayalı ilişki, mensubu bulundukları grupların savaşmasıyla
sonuçlanabilir. Karşılık amacıyla uygulanan yaptırımlar, zararın cinsine göre,
öncelikle zarar verene yöneliktir. Eğer zarar veren takip edilemiyorsa, bu durumda
grubundan herhangi bir kişiye yönelik eylemde bulunulur. Verilen zararın cinsi ne
olursa olsun zarar grubu zayıflatarak toplumsal dengeyi bozmuştur. Bunun
sonucunda dengenin yeniden kurulması karşı grubun da eşdeğer bir kayba maruz
bırakılmasını gerekli kılar. Bu anlayış, kollektif sorumluluğun kaynağını oluşturur.
Hoebel’in kaydettiği bir örneğe göre, Comanche kabilesinde yeğeni tarafından
öldürülen bir büyücü için karşılık verilmemiş, çünkü sorun aile içi sayılmıştır.
Comanche kabilesinde ağır suçlar, ölüm cezasıyla karşılanır. Grup üyelerinden
birinin öldürülmesi halinde maktülün yakın akrabaları faili ölümle cezalandırır.
Ancak burada bir sınır bulunmaktadır: Eğer fail kabile topraklarının dışına
kaçmışsa orada olduğu sürede karşılık uygulanmaz, çünkü bütün Comanche'ler
kabile sınırları dışında birbirinin kardeşidir. Görüldüğü gibi kabile içinde
50
uygulanan karşılık, toprakların dışına çıkıldığında kabilenin dayanışmasının öne
çıkması nedeniyle uygulanamaz olur55
Malinowski'nin vermiş olduğu örnekte, Malenezya'nın merkez köyü
Omarakana'da kabile reisinin oğlu ile yeğeni arasında geçen olay reisin tutumunu
ve sosyal normların gerektirdiği yükümlülüğü ortaya koymaktadır. Malenezya'da
soy sisteminin ana yanlı, evlilik yerleşiminin kocayerli olduğunu, bunun da dayı
klanı örgütlenmesine kaynaklık ettiğini görebiliyoruz
.
Kollektif sorumlulukla kendini ortaya koyan karşılık mekanizmasının en
belirgin örneklerinden biri, kan davasıdır. (vendetta) Kan davası, öldürülen tarafta
gerçekleşen kaybın büyüklüğü nedeniyle karşılığın duygusal bir gerilim ve öç alma
isteği içinde uygulanmasını beraberinde getirir. Bu olgu, kaybedilen kişiye olan
yakınlığın harekete geçirdiği duygusal tepkinin sonucu gibi görünür. Öte yandan
mağdur tarafın davranışı, salt duygusal dürtülerle verilmiş bir tepki değildir, zira
bu mekanizmanın altında yatan belirli bir toplumsal iletişim formunu görebiliriz.
Öfke ve kin sorunun yüzeyde kalan yönlerini oluşturur, olgu eğer sadece
duygusallıktan ibaret olsaydı burada akrabalık ideolojisinin rolü olmazdı.
56
55 Hoebel, op.cit., s.74-88. 56 Bronislaw Malinowski, Crime and custom in savage Society, Totawa, Littlefield, Adams and Co., 1982,
s.119.
. Bu sistemde çocuk,
ergenlik yaşına kadar babasının yanında yaşar, ancak babasının değil
annesinin(dolaysıyla dayısının) soyuna mensup sayılır. Bu duruma rağmen reis
yeterli gücü varsa ve isterse oğlunu ergenlik sonrasında yanında alıkoyabilir.
Olayda, bu konumdaki oğlu reisin toprağında çalışmaya başlamıştır. Böylece,
reisle yanında kalan oğlu arasında akrabalık sistemine aykırı olarak, güçlü bir bağ
doğmuştur. Olayda reisin klanının üyeleri, ölümünden sonra reislik görevini ve
malvarlığını miras yoluyla devralacak olan yeğenini oğluna karşı kışkırtmışlardır.
Reisin oğlu ile yeğeninin çatışması, oğulun yaralanmasıyla sonuçlanmıştır. Reis,
yeğeninin haksızlığına ve oğluna yapılan davranışı kabullenmemesine rağmen
tepki göstermemiştir. Eğer sistem sadece kişilerin duygusal tepkisine dayanmış
51
olsaydı, reisin kendisine daha uzak hissettiği yeğenine tepki göstermesi
beklenirdi57
Yabanıl toplumlarda her bir haksız fiil eşdeğer fiille karşılık verilerek
yaptırımlandırılır. Ayrıca suçlu tarafın tazminat veya kefaret ödemeye zorlanması
da mümkündür. Bu ödemelerde her bir zarar için ayrı bir karşılık hesaplanır. Bu
toplumlarda norm ihlallerinde suçun ağırlığı ve failin sorumluluğu dikkate alınır.
Buna göre kasdi olarak işlenen adam öldürme fiili ile kasdi olmayan öldürme fiili
kefaret açısından birbirinden ayırdedilmiştir. Öte yandan çocuklar 13 yaşından
önce sorumlu sayılmazlar
.
Bu örnek kollektif sorumluluğun ölenin yakınlarının duygusal tepkisinin sonucu
olmayıp, toplumsal sistemi sürdürmeğe yönelik bir kontrol mekanizması olarak
işlediğini gösterir.
58
Toplumun ekonomik açıdan farkılaşmaya başlamasına paralel olarak iktidar
olgusu ekonomik çıkarlarla örtüşür. Bu da öldürme ve yaralama gibi suçlarda
tazminat ve kefaretin hesaplanmasını olanaklı kılar
. Görüldüğü gibi kollektif sorumluluğun varoluşu,
yabanılın duygusal tepkisine değil, daha çok ilgili uyuşmazlıkları yargılayan bir
iktidar merkezinin bulunmayışına dayanır.
Karşılığın Diyet ve Tazminat Biçimlerine Dönüşmesi
59
Zararın belli bir malın kaybından ibaret olduğu koşullarda çözüm, görünüşte
daha kolaydır. Ancak adam öldürme ve yaralama suçlarında bu hesaplama daha
zor olacaktır. Ölüm halinde ödeme, mağdurun yakın akrabaları tarafından yapılır
.
60
57 Ibid., s.102-104. 58 Maine, op.cit., s.259. 59 Gluckman, Politics..., s.212. 60 Ibid., s.189.
.
Comanche Kızılderilileri üzerine yapılan araştırmalar adam öldürme suçlarında
kefaret ödemesi yapılmadığını göstermektedir. Bu toplumda sık rastlanan diğer bir
ihlal, başkasının karısını kaçırma suçudur. Karısı kaçırılan koca, aşıkları hemen
bulursa onları karşılık olarak ölümle cezalandırır. Comancheler savaşa çıktıkları
52
esnada kadın kaçırma olayı vukua gelir. Kadın ve aşığı kabile topraklarından
kaçtıkları takdirde artık koca tarafından izlenemezler çünkü daha önce de
vurgulandığı gibi kabile toprakları dışında bütün Comancheler kardeştir. Ama
kadın ve aşığı geri dönerlerse, kabile, kaçırılan kadının karşılığı olan tazminatı
birden ona kadar değişen sayılarda at cinsinden kabullenmelidir61. Avcı kültürüne
bir başka örnek olan Shasta kabilesinde, adam öldürmede fail ölenin yakınlarına
kefaret ödeme talebinde bulunursa, kan davası uygulanmaması gerekir. Eğer
mağdurun yakınları talebi kabul etmeyip kan dökerlerse, kusurlu taraf haline
gelirler. Bu kez onların kefaret ödemesi gerekir. Shasta kabilesinde kefaretin
miktarı, ölenin annesinin ailesine evlenmesi esnasında ödenen başlığa eşdeğer bir
meblağdır62
Tabakalaşmış yabanıl toplumlarda öldürülen kişi için ödenen kefaret, kişinin
bağlı olduğu tabakaya göre değişir. Kalinga toplumunda da mevcut sınıflara uygun
düşen kefaret ödemeleri bulunur. Ayrıca hırsızlık fiilinde yapılan ödemenin
miktarı da mağdurun bağlı olduğu tabakaya göre değişir
.
Kefaret ve tazminat miktarı toplumdaki değer sisteminin çerçevesi içinde
belirginleşen ölçülere dayanır. Kişinin statüsüne, cinsiyetine, yaşına ve üretim
etkinliğine göre tazminatın miktarı belirlenir. Eğer ölen kişi kadın ise, kefaret
başlıkla karşılaştırılabilir bir meblağdan oluşur. Bir kişinin çalışma ve üretim
gücünü tümüyle kaybettiği zararlarda tazminat, ölümde ödenen kefarete eşittir.
63
Hukuku uygulayan merkezi bir otoritenin olmadığı yerde, doğru davranışı
"emreden" gelenekler ve örfler toplumsal kontrolü sağlama işlevi görürler. Kefaret
ve tazminat ödemek suretiyle zararın giderimi de geleneksel hukukun çerçevesi
içinde gerçekleşebilir. Tazminat ve kefaret uygulaması iki tarafı uzlaşmaya davet
.
Ekonomik açıdan avantajlı gruplar bu konumlarına paralel bir erk sahibi
olduklarından ve görece bütünleşik bir kültüre sahip yabanıl toplumlarda saygın
bir konumda bulunduklarından, kefaret ve tazminat mekanizmasını kendi lehlerine
esnetme olanağına sahip olabilirler.
61 Hoebel, op.cit., s.135. 62 Robert H. Lowie, Primitive Society, New-York, Liveright, 1970, s.402. 63 Ibid., s.403.
53
eder, fakat mağdur tarafın bu teklifi kabul etmemesi durumunda kan davası
başlatır.
B.Kendiliğinden Toplumsal Tepkiden Merkezi Hukuk Sistemine Geçiş
Toplumsal normun formel hukuk normuna dönüşmesi, merkezi iktidarın desteği
ve ihlalin yargılama aracılığıyla yaptırımlandırılması ile mümkün olur. Sosyal
normlar hukuk normlarına dönüşmeseler de içlerinde bir "olması gereken" unsuru
taşıdıkları için bireyler davranışlarında bunlara uymak zorundadır ve toplumda var
olan sosyal yaptırımlarla desteklenirler. Bu bakımdan merkezi ve kurumsallaşmış
bir hukuk mevcut olmasa bile, bir toplumsal düzen bulunur. Hatta, hukukun belli
ölçülerde kuramsallaşması ve merkezileşmesi durumda da formel hukuk dışı
yaptırımlar tümüyle ortadan kalkmaz.
Yabanıl toplumlarda hukuk henüz özelleşmiş yasama organlarına sahip değildir.
Toplumsal grupların dolaysız denetimi ve karşılıklılığa dayanan yaptırımlar ve
toplumsal tepki aracılığıyla desteklenen normlar, iktidarın ortaya çıkmasıyla
merkezileşir. Merkezi ve kurumsallaşmış bir hukukun olmadığı sistemlerde çözüm
tarafların ilişkileri çerçevesinde oluşur ancak bu durumda tarafların üzerinde
uzlaşacağı bir yaptırım çerçevesinde dengeyi sağlamak, kolay bir iş değildir.
Normun farklılaşmış ve kurumsallaşmış bir yargı organınca uygulanması ise bu
konudaki zorluğu büyük ölcüde ortadan kaldırır. Ama bu kez de merkezi iktidarın
çıkarlarının yol açtığı olumsuzluklar ortaya çıkabilir.
Bu iki farklı durumu daha iyi kavraya bilmek için Eskimo toplumuna
baktığımızda bu toplumu etkisi altında bulunduran tek bir iktidar merkezinin
bulunmadığını görüyoruz64
64 Emile Durkheim, Sosyolojik MetodunKuralları, Çev. Enver Aytekin, İstanbul, Sosyal, 1986, s.133.
. Topluluğun her üyesi içinde yer aldığı aile grubundaki
konumuna bağlı olarak bir statü edinir. Toplumdaki uyuşmazlıkların çoğu kişi ve
gruplar arasında ortaya çıkar ve karşılıklılık ilkesi çerçevesinde çözüme
kavuşturulur. Bazen az sayıda da olsa toplumun bütünlüğünü tehdit eden ihlallerle
karşılaşılır. Bunlar; birden fazla kişiyi öldürmek, yalan söylemek, kendisine
54
gerektiğinden fazla servet biriktirmek ve bazı topluluklarda (Batı Grönland)
büyücülükle uğraşmaktır. Bu davranışlar karşısında yaptırım uygulayacak organize
bir iktidar bulunmadığından, kişi tedricen diğerleri tarafından dışlanır, sürgüne
gönderilir veya linç edilerek öldürülür.
Hoebel’in verdiği bir örnek, çok sayıda adam öldürmüş bir Eskimonun
toplumsal tepki sonucu öldürülmesinde yargılamaya benzer bir uygulama
olduğunu göstermektedir65
Doğu Afrika'da iktidar hiyerarşisinin belirginleşmediği kabileler(Kamba,
Kikiyu, Thraka) dağınık topluluklar halinde yaşamışlardıır
. Olay özetle şu şekilde gelişmiştir: Bir Eskimo
diğerinin karısını kendisiyle kaçmaya ikna eder. Kadının kocası öç alma
hazırlığında iken, kadın, kaçıran tarafından öldürülür. Bu olayı takip eden iki kişi
de aynı şahıs tarafından öldürülür. Bu olay üzerine, toplumda herkes katilin
ölmesini ister ama kendilerini de öldürmesinden korktukları için harekete
geçmezler, en sonunda topluluğun şamanı katili öldürerek topluluğun kararını
infaz eder.
Örnekteki öldürme olayına baktığımızda, toplumsal tepki ile yargılamanın sınır
noktasında bulunuyoruz. Şaman en etkili kişidir, ancak yetkileri toplum adına
yargılama yapma ve ölüme karar verme yetkisini içermez. Zaten olayda kararı
topluluk vermiştir ve şaman uygulamıştır. Toplumun bütününe zarar verdiğine
inanılan fiillerin yargılanması, tekil olarak kişilerin verdiği yargılardan
ayırdedilemez durumdadır, bu kişisel yargılar ortak bir noktada birleşmiş ve
toplumsal tepkinin duygusallığından bir ölçüde kurtulmuştur. Böylece merkezi
iktidarın bulunmadığı koşullarda, aralarında hiyeraşik bir ilişki olmayan iktidar
odaklarının belirli bir karar üzerinde birleşmesi geleneksel hukuk olgusuna vücut
verir.
66
65 Hoebel, op.cit., s.70-80-88-90. 66 Malinowski, Crime..., s.100-109.
. Örnek verdiğim
Kamba kabilesinde olduğu gibi, bu kabilelerin de kişiler ve aileler arasındaki
uyuşmazlıklarda kefaret ödenmesine ve zararın tazminine dayanan gelişmiş bir
sistemleri vardır. Kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda bölgenin yaşlıları toplanarak
55
taraflar arasında arabuluculuk yapan bir kurul oluştururlar. Radcliffe Brown buna
"hakem mahkemesi"(court of arbitration) demekle birlikte, işlevinin tarafların
uzlaştırılması olduğunu söylemiştir67
Yabanıl toplumlarda hukukun bağımsız ve düzenli bir kurumlaşma içine
girmesinin başlangıç noktası, merkezi iktidarın toplumdaki uyuşmazlıkları kendi
yargılama alanı içinde toplamasıdır. Bunun olanaklı hale gelmesi iktidarın ve
yöneten-yönetilen farklılığının gelişmesine bağlıdır. İktidar toplumun bütününü
kendi yönetimi altında tutar. Böylece toplumsal düzen, iktidarın yönetim işlevleri
ve çıkarlarını sağlayacak biçimde yapılanır. Böyle bir yapı yoksa, sistematik bir
yargılama ve yaptırım uygulaması da söz konusu olmayacaktır. Yabanıl
toplumlarda yargı ve yaptırım mekanizmasını kavrayabilmek için öncelikle
. Yaşlılar bu faaliyetin yanında büyücülüğü ve
topluma zarar verenleri de yargılarlar. Önce doğaüstü yaptırımlara başvurarak
suçluyu lanetlerler, eğer suçlu davranışından vazgeçmezse, onun öldürülmesine
veya ev ve mallarının yok edilmesine ve sürgüne gönderilmesine karar verebilirler.
Bu mekanizma ihlalin toplumun bütünlüğünü tehdit etmesi halinde uygulanır.
Yaşlılar konseyinin karar ve yaptırımları düzenli bir uygulama değildir. Kamusal
çıkarları zedelediği iddia edilen kişinin, yani sanığın akraba grubu, diğer gruplar
gibi, yaşlılar konseyinde temsil edilir. yaşlılar konseyinin kişiyi mahkum etmesi
halinde kişinin mensup olduğu grup, yani akrabaları bu karara açıkça destek
verebilecekleri gibi sessiz de kalabilirler. Her iki durumda da kararın sonuçlarına
katlanırlar. O halde sanığın cezalandırılması, akrabalarının ona açıkça sahip
çıkmamaları durumunda olanaklıdır. Akrabaların sanığı desteklemesi halindeyse
gruplar arasında bir savaş gündeme gelir. Yabanıl toplumlarda hiçbir merkezi
iktidarın bulunmadığı koşullarda bile yetişkin üyeler biraraya gelerek siyasi bir
konsey kurarlar. Bu konsey ilke olarak toplumun bütününü ilgilendiren gelenek ve
norm ihlalini yargılayabilir ve yaptırımlar uygulayabilir. Uyuşmazlıkların
çözümünde alınan kararlar bazen formel hukuk kurallarına benzerlik gösterebilir.
Öte yandan bu uygulamalar mekezi hukuk sistemlerindeki kadar düzenli ve
sistematik bir karakter taşımazlar.
67 http://epress.anu.edu.au/wp-content/uploads/2011/11/ch043.pdf (Erişim Tarihi: 12.06.2012)
56
tarafları uzlaştırmaya yönelik mekanizmalara odaklanmak gerekir. Uzlaşma,
arabuluculuk ve tahkim bu tür mekanizmalara karşılık gelir. Uzlaşma ve
arabuluculuk hukuk sosyolojisi açısından aralarında büyük farklılık bulunmayan
mekanizmalardır. Ayrı, özerk bir yargı organının bulunmadığı koşullarda bireyler
ve gruplar arasındaki uyuşmazlıklar karşılıklılık ilkesi çerçevesinde
çözümlenebilir, yani verilen zararın karşılığı tazminat ve kefaret olarak ödenir
uzlaşmayla kastettiğimiz budur. Öte yandan bazen uzlaşma; üçüncü bir şahsın
tarafların taleplerini dinleyerek birbirlerine iletmesi yani arabuluculuk
mekanizması ile sağlanır ki arabulucunun başarılı olması durumunda da gerekli
ödemeler yapılır ve çatışma sonlandırılır68
Uzlaşma mekanizmasını kavrayabilmek bakımından uzlaştırıcı ile yargıcı
karşılaştırmak anlamlı olacaktır. Uzlaştırıcı, tarafların çıkarlarını ve taleplerini göz
önünde bulundurarak aralarında iletişimi sağlamakla görevlidir. Bu kişi, tarafların
taleplerinin haklı ya da haksız olduğu yolunda bir yargıda bulunmaz, sadece her bir
tarafa verdiği tavsiyelerle onları uzlaşmaya davet eder
.
69. Sonuçta taraflar üzerinde
iktidar ve yargı gücü kullanmaksızın onları uzlaştırır. Buna karşılık yargıç
taraflarla eşit olmayıp onların üstünde bir konuma sahiptir; tarafların tekil çıkarları
onu ilgilendirmez, fakat yargıç onların davranışlarının toplumsal normlara uygun
olup olmadıklarını araştırır. Sonuçta uyuşmazlığı haklı ve haksız hükmetmek
suretiyle çözümler70
Tahkim mekanizması ise hem uzlaştırmaya hem de yargılamaya benzer taraflar
bulunur. Tahkimde uyuşmazlığın tarafları güvendikleri bir üçüncü şahs yargılama
yapması için "hakem" olarak seçerler. Hakem, yargıç gibi, tarafların hak ve
yükümlülüklerini ilgili normlara göre araştırır, soruşturma yapar ve kararını verir.
Merkezi ve kurumsallaşmış hukuk sisteminin bulunmadığı yabanıl toplumda
hakem sadece hakemliğe tayin edilmiş olduğu olay ve süreyle sınırlı bir etkiye
.
68 Hoebel, op.cit., s.144. 69 Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, 4.b., İstanbul, Sermet Matbaası, 1979, S.145-435. 70 Ibid., s. 175-179.
57
sahiptir ve hakemin verdiği kararlar hiçbir zaman yargı kararları kadar bağlayıcı
değildir71
Uzlaştırma Afrika kıtasının güçlü bir merkezi iktidardan yoksun tarımcı ve
hayvancı toplumlarında yaygın şekilde uygulanır. Bu toplumlardan en önemlileri
Nuer, Tallemsi, Shilluk, Lango toplumları ve bir kısım Bantu kabileleridir
.
72.
Afrika kıtasının az miktarda tabakalaşmış toplumlarının bazılarında krallık
merciine rastlanmak mümkündür. Ancak bu örneklerin çoğunda merkezi iktidarın
yetkisi ve gücü, uyuşmazlıkları yargı yoluyla çözecek düzeyde değildir. Örneğin,
Barotse topluluğunda genel olarak arabuluculuk yöntemi yaygındır, ancak
yargılamaya bir ölçüde benzeyen "Kuta" kurumuda mevcuttur. Kuta kurumu,
kraliyet soyundan gelen yerel şefler ve aile başlarından oluşmuştur73
Zaman içinde Afrika toplumunda ileri derecede tabakalaşmaya bağlı olarak
merkezi iktidarın gücü artmış ve böylece merkezi hukuk görünür hale gelmiştir.
Zulu, Ruanda, Uganda, Swazi ve Ashanti bu toplumlara iyi birer örnektir.
Özellikle de Ashanti hukuku, uygarlığın eşiğindeki bu toplumlara ilişkin yetkin bir
örneği oluşturur
. Yerel şefler
bir taraftan Lord kimliğini taşırken diğer taraftan toplumun çıkarlarının
koruyucusu rolündedirler. Bu topluluklarda yerel şefler, kişiler arasındaki
uyuşmazlıklarda arabuluculuk yaparlar. Şef bunu yaparken yargı hükmüne
benzeyen görüşler ortaya koyabilir, ancak şefin kararı bir mahkeme kararı
niteliğinde olmayıp daha çok nasihat ve vaaz niteliğindedir.
74
71 Bkz., Gluckman, Politics..., s.189. 72 A.S. Diamond, Primiitive Law, Past and Present, 1.imp., London, Methuen and Co., 1971, s.238-243. 73 Max Gluckman, ‘‘The Judical Process Among The Barotse Of Northern Rhodesia,’’ Sociology of Law,
Ed. By., Vilhelm Aubert, s.161-170. 74 Bkz., Diamond, op.cit., s. 238-243-336-345.
. Ashanti toplumunda kabile şeflerinin yanı sıra bir kral
iktidarından da sözetmek mümkündür. Öte yandan hukuka aykırı fiilleri
yargılamada temel rolü şefler oynamaktadır. Ashanti hukuk sistemine ağırlığın
kamu hukukunda olduğu görülür. Hukuka aykırı fiiller suç olarak adlandırılır ve
aynı zamanda bütün suçlar dinsel açıdan günahla eşdeğerdir. Ashanti toplumunda
yazılı olmayan bir ceza kodunun bulunduğuda saptanmıştır. Kod içinde en önemli
yere sahip olan suçlar, ağır cezaları olanlardır ki çoğu ölümle cezalandırılır.
58
Yargılamayı kabile şefi yapar ve cezaya hükmeder. Ölüm cezası kuraldır ama şef
bu cezayı şef yumuşatabilir ve para cezasına (fine) çevirebilir. Bu cezanın
miktarına da şef karar verir ve ceza, ödemenin şefe yapılmasıyla infaz edilmiş olur.
Bu, Ashanti deyimiyle "kişinin kendi başına satın alabilmesi"dir. Cezanın nakde
çevirilmesi şefin çıkarınadır, zira özel mülkiyete sahip olmayan şef nakde çevirilen
para cezaları sayesinde yargı harcı nitelliğinde gelirler elde eder75. Ashantilerde
ağır cezayı gerektiren başlıca suçlar şunlardır: Adam öldürmek, intihar, belli cinsel
suçlar(ensest, şefin karısıyla zina, reşit olmayan kızla cinsel ilişki), belli türde
tecavüz eylemleri, hırsızlık, şefi lanetlemek, yönetime ihanet, korkaklık ve
münafıklık(savaşlarda), büyücülük ve yerel tabuların ihlali. Meşru öldürme yetkisi
sadece kral ve şefe aittir76. Ashanti hukukunda ağır cezalık suçların dışındaki
suçlarda organ kesme cezası uygulanır. Örneğin; terbiyesiz, kibirli ve küstahça
davranışın cezası burun kesmedir. Eğer suçun hafifliğine karar verilirse, sağ kulak
kesilir. Şefe veya mahkemesine hakaret dudak kesme ile cezalandırılır. Ashanti
hukunda ayrıntılı bir yargılama usulü düzenlemesi bulunmamakla birlikte
tutuklama, sorgu, savunma, dinleme ve yemin gibi uygulamalar saptanmıştır.
Geleneksel hukuk düzenlerinin tümünde olduğu gibi Ashanti hukukunda da
yargılama sırasında sanığın isteği üzerine "Ordeal" (sanığı suçu işlediğini
saptamak için zorlu sınavlardan geçirmek) uygulanır ki bu, diline üç kez iğne
batırmak veya zehir içirmek şeklindedir. Zehir içen kişi ölürse suçluluğu
ispatlanmış olur. İğne diline sokulurken herhangi bir engele takılırsa bu onun
masumyetinin kanıtıdır77
Ashanti hukuku kasıt olmadan işlenmiş adam öldürme fiilini haksız fiil
saymıştır. Kasıt içermeyen öldürme olayına giren bir örnekte fail, mağdurun ana
soyundan akrabalarına yedi pound değerinde altın tozunu tazminat olarak
ödemeye, acıların yatıştırılması için cenaze töreninde içilecek bir kasa rom, iyi bir
parça kumaş ve tabut almaya mahkum edilmiştir. Eğer mağdurun ekonomik
.
75 Hoebel, op.cit., s.231. 76 Ibid., s. 233. 77 Ibid., 235-236-244.
59
durumu bu harcalamalara müsait değilse, ödemeleri onun akrabaları
yapacaklardır78
Ashanti toplumunda ceza hukukunun yanısıra özel hukuk alanına da yer
verilmiştir. Kişilerin yaptıkları sözleşmelerdeki taahütleri yerine getirmemeleri
durumunda alacaklıların iki seçeneği vardır. Birincisi hukuk dışı yöntemdir:
Alacaklı bir rahibe başvurarak borçlusunu lanetlemesini isteyebilir. İkinci ise,
hukuksal niteliktedir. Alacaklı şefe başvurarak alacağının tahsilini ister, borçlu bu
durumda ödeme yapmak zorundadır, aksi taktirde davranışı, kraliyet görevlisine
karşı çıkmak anlamına gelir ki bu da ağır suç sayılır. Şef tahsil ettiği borç için
alacaklıdan bir miktar harç (fee) alır
.
79
78 Ibid., s. 236. 79 Ibid., s. 231.
.
Ashanti hukuk sistemi yabanıl toplum için oldukça gelişmiş bir hukuk
sistemidir. Bu toplumda ana soyunun ağırlıkta olduğu iki yanlı soy biçiminde bir
toplumsal örgütlenme, ve monarşik bir yönetim söz konusudur. Şefin iktidarı
güçlüdür, ancak gerektiğinde o da yargılanıp azledilebilir.
60
IV. Max Gluckman'ın Örnekleri Işığında Gelenek ve Çatışma Nedenleri
A. Geleneksel Afrika Toplumunda Çatışma ve Adalet
Geleneksel Afrika toplumunda gündelik hayatın bir çok alanında çatışmalara
rastlanır. Bu çatışmaların biçimleri ve çatışmayla başa çıkma tarzları topluluktan
topluluğa farklılık gösterebilir. Afrika geleneksel topluluklarında bazı çatışmaların
nedenini bulmak için insan ve doğaüstü güçler arasındaki ilişkiyi keşfetmek
gerekir. İnsanlar arasında veya insan oğlu ile doğaüstü güçlerin (tanrılar ve ataların
ruhu) karşılaşmalarında ortaya çıkan anlaşmazlıklar çatışma nedeni sayılmaktadır.
Aile, ekonomi, şeflik sistemi, din ve kişisel davranışlar, çatışma kaynağı oluşturan
başlıca alanlardır.
Afrika siyasetinde her ne kadar ailenin, birliğin temel simgesi olduğu
vurgulanırsa da, çatışmaların önemli bir kısmının aile içinde çıktığı da bir
gerçektir. Aile içinde birey, birçok konuda itiraz hakkına sahiptir. Bu itiraz; miras,
kişilerarası ilişkiler ve medeni durumla ilgili olarak ortaya çıkabilir.
Coser’in çalışmalarına göre geleneksel Afrika topluluklarında; arazi tecavüzü,
mevsimsel yer değişimi, evlere tecavüz, haraç, ticaret dengesizliği ve borçların
ödenmemesi gibi ekonomik anlaşmazlıklar, başlıca çatışma kaynaklarını
oluşturmaktadır80
Afrika topluluklarında "şeflik kavgası" yaygındır. Tahta oturma hevesi özellikle
ailevi köklere dayanırsa, keskin bir rekabete neden olur. Bir kişinin şefliğe
atanması ve şefin görevden alınması aşamaları daima tartışma konusu olmuştur.
.
80L Coser, (1956). The functions of social conflict Glencoe IC, The free Press.
61
Ayrıca Afrika'nın çeşitli topluluklarında diplomatik ilişkiler zedelendiğinde de
çatışmalar ortaya çıkabilir. Bu durumlarda genel bir savaş patlak verebilir.
Afrika toplumunda çatışma çözümünü daha iyi anlamak için, atalarından yerli
halka miras kalmış gelenekler ve normların önemini bilmekte fayda var. Tarihsel
olarak Afrika toplulukları her zaman krallar, deneyimli yaşlılar, rahipler ve şefler
tarafından yönetilmiştir. Aile, pazar, sokak ve saray; çatışmaların
çözümlenmesinde etkili olan kurum ve mekânlardır81
Bu şekilde yönetilen davalar nerdeyse her zaman uzlaşmayla sonuçlanmıştır.
Hakemler çatışma barışçıl bir sonuca varıncaya dek sahneyi terk etmezler.
.
Geleneksel Afrika toplumlarında çatışmaların çözümü; davanın taraflarını,
hakimi, tanıkları ve hakemleri özel bir dil ve teknikler bütünü çerçevesinde bir
araya getiren bir modele dayanır. Bu model davanın her aşamasında tanıkların
söylemlerinin kararı etkilemesine izin verir. Hakemler; çatışmanın tarafları,
tarafların tanıkları ve izleyici kalabalık olmak üzere üç grubu da etkilemeye dönük
bir performans sergiler. Öyle ki izleyicilere moral vermek ve onların ilgisini canlı
tutmak da bu performansın bir parçasıdır. Geleneksel Afrika toplumlarında
çatışmaların çözümüne yönelik dava sürecinde atasözlerine ve geleneklere atıf
yapmak yaygındır. Bununla birlikte adaleti sağlamaya ve hukuk düzenini
korumaya dönük özel bir takım kurallar da bulunmaktadır. İlgililerin davadan
haberdar edilerek bir izleyici topluluğu oluşturmalarını sağlamak bu kurallardan
biridir. Mahkeme prosedürünün temel hedefi, tarafları barışa davet etmektir.
Coşkulu danslar; tarafları "biraz ver, biraz al" ilkesi çerçevesinde davranmaya
çağıran şarkılar ve öfkeli tarafların büyük ruh tarafından değiş tokuşa ve
uzlaşmaya çağırıldığı etkileyici bir sahne de bu prosedürün parçalarıdır. Dava
prosedürüne ilişkin olarak anılması gereken kurallardan birisi de bu prosedürün
belirli sürelere bağlanmış olmasıdır. Bu kural Afrikalıların, geciken adaletin bir
azap olduğu yolundaki inançlarından kaynaklanır. Örneğin Tswana ve Yurba
kabilelerinde çatışma tarafları herhangi bir nedenle zamanında mahkemede hazır
bulunmazsa, mahkemeye saygısızlık etmiş sayılırlar.
81 Max Gluckman, (1955). Custom and conflict in Africa Oxford: Basil Blackwell.
62
Topluluk onları, ataların ruhlarını ve görünmez güçleri seferber ederek barışı
sağlamaya teşvik eder. Tüm bunlar, kültürel değerlerin anlaşmazlıkların
çözümünde başat bir rol oynadığını ortaya koymaktadır82
Geleneksel Afrika toplumunda pazar kurumu da başka kurumlarla birlikte barış
ve uyumu sağlamakta etkilidir. Özellikle sömürge dönemi öncesinde esnaf
dernekleri gibi pazar mekanizmasıyla ilişkişi yapılar ve yöneticiler de çatışmaların
çözümü ve barışın sağlanmasında rol oynamış, bu rol hem kral hem de halk
tarafından tanınmıştır
.
Geleneksel Afrika toplumunda anlaşmazlıkların çözümünü kavramanın en iyi
yolu; yerli bir aileyi ve bu aileyi yönlendiren gelenekleri gözlemlemektir.
Geleneksel aile kurumu, gücün ve birliğin simgesidir. Erdem ve refah arzusu
tarafından yönlendirilen ailede, üyelerin, özellikle de kardeşlerin birbirini
koruması gerekliliği adeta doğal bir fikir olarak kabul edilir. Bu anlayış kollektif
sorumluluğun da temelini oluşturur. Aile fertleri arasındaki tüm çatışmalar, aile
içinde çözümlenir. Bu tür çatışmalara poligamik ailelerde farklı eşler arasında,
farklı eşlerden doğan çocuklar arasında veya farklı kadın eşler ile koca arasındaki
küçük kavgalar da dahildir. Bu çatışmalar, akrabalık bağı ve aile birliği esas
alınarak çözülür. Ailenin büyükleri ve yaşlıları bu tür anlaşmazlıkları çözmekte iyi
bir deneyime sahiptir. Afrika ailesi canlı siyasi bir kurum olarak toplumsal
yaşamın temelidir. Çatışmaların çözümünde öncelikli olarak aile devreye girer.
Sömürge döneminden önce, kralın ve sarayın devreye girmesi; tüm toplumu
ilgilendiren ağır suçların ortaya çıkması halinde söz konusu olurdu. Bu durumda
kral, şefleri saraya toplayarak onların yardımıyla sorunu çözmeye çalışırdı.
83
82 I.W. Zartman, (ed) (2000). Traditional Cures for Modern Conflicts – African Conflict ‘Medicine”,
United kingdom: Lynne Renner Publisher, Inc. 83 Edwin Sidney Hartland, Primitive Law, London: Methmen, 1924.
. Demek ki geleneksel Afrika toplumunda yaşlılardan
oluşan birlikler, çeşitli dernekler, gizli cemaatler ve aile, çatışmaların çözümünde
etkili olan başlıca sosyal kurumlar oluşturur. Bu kurumların toplumsal
sorumluluğu ve yetkisi bireyler tarafından resmen tanınmıştır. Onların etki
alanında barış ve uyum en üst derecede sağlanmıştır. Öte yandan toplumsal
63
düzenin korunması ve suçtan caydırma amacıyla cezalandırma da ıslah edici bir
tedbir olarak uygulanmıştır.
Gleneksel Afrika toplumlarında çatışmaların neden ve kaynakları topluluklara
göre farklılık göstermekle birlikte çatışma çözümünde bazı ortak ilke ve
yöntemlerin benimsendiği görülür. Bunların başında doğaüstü güçlere duyulan
inancın karakterize ettiği dinden yararlanmak gelmektedir. Geleneksel Afrika
toplumlarında din, çatışmaların çözümünde topluluklar arasındaki kültürel
farklılıkların yarattığı sınırları aşan, bir rol oynamıştır. Ölmüş ataların ruhunun
tüm duruşmalarda hazır bulunduğu inancı, tapınak ve mabetlerin de üstlendiği
kimi işlevlerle birlikte adaleti ve barışı sağlamaya katkıda bulunmuştur.
Çatışmaların barışçıl biçimde çözümlenmesini sağlamakta son derece başarılı olan
ilke ve ideallerden hareket edenler, Afrika toplumunun barışı birçok şeyin üstünde
tutan bir hayat felsefesine sahip olduğu saptamasını yapmıştır.
Anlaşmazlıkları gidermenin ve çatışmaları barışçıl biçimde çözmenin yolunun
dürüstlükten geçtiğine inanılır. Özellikle aile içi çatışma ve anlaşmazlıklarda
uzlaştırıcı bir rol oynayan yaşlılar adil bir sonuca varmak için dürüst davranmak
gerektiğinde sıklıkla söz ederler. Dürüstlük, atalara duyulan saygı, sevgi ve
bağlılığın göstergesi olarak kabul edilir. Bu ilkenin kollektif sorumluluk ilkesiyle
birleşmesinin suçu engelleyici bir etki yarattığı da ileri sürülebilir. Dürüstlükle
birlikte tarafsızlık ve şeffaflığın da çatışmaların çözümünde atıf yapılan temel
ilkeier olduğu görülmektedir. Nitekim Max Gluckman, Barotse topluluğu üzerine
araştırmalarında bu gerçeğe tanıklık etmiştir84
Çatışmaların çözümlenmesine yönelik olduğu kader önlenmesine yönelik
olarak da çeşitli ilkelerin geliştirildiği görülmektedir. Gelenek hukukundan
kaynaklanan bu ilkelerin doğaüstü varlıklarla ilgili inançlardan beslendiği
.
Geleneksel Afrika toplumlarında çatışma tarafları adalet talepleri doğrultusunda
ya uzlaşma yolna başvurur ya da hakemin kararına teslim olurlar. Dolaysıyla
taraflar bağışlayıcı sevgi ve karşılıklı hoşgörü ile çatışmanın ateşini söndürmeye
çalışırlar.
84 Max Gluckman, “The reasonableman in Barotse Law”, Journal of African dministration 1956.
64
söylenebilir. Bu bağlamda, toplum üzerinde güç ve etkisi olduğuna inanılan
doğaüstü varlıkların çatışmaları çözümlemeye dönük prosedürleri özellikle
izledikleri kabul edilir. Barışı sağlamakla görevli aktörler de bu güçlerin
gazabından korunmak amacıyla çatışmaları doğru ilke ve uygulamalar
çerçevesinde yönetmeye ve sonlandırmaya gayret gösterirler.
Olası bir çatışmanın önlenmesinde yaşlıların, şeflerin ve aile başkanlarının hızla
durumdan haberdar olmaları etkili olur. Geleneksel kurumlar çatışma olasılığından
ne kadar hızlı haberdar edilirse bu kurumların akıl ve deneyimleriyle "şeytani
arzulara" gem vurmaları ve toplumsal dengeyi sağlamaları da o kadar kolay olur.
Afrikalı aileler ve kurumlar arası toplantılar, anlaşmazlıkların önlenmesi ve
problemlerin çözümünde önemli rol oynar. Toplantıların amacı, bireyleri kin ve
nefretten uzak tutmak ve aksine birlik ruhunu yaymaktır85
Çatışmaların büyümesini engellemek için başvurulacak yollardan biri de
karşılıklı övgü ve nezaket gösterileridir. Çatışmaları önlemeye dönük tedbirlerin
bireyler ve topluluklar üzerindeki etkisi her zaman aynı olmamakla birlikte bu
tedbirlerin geleneksel Afrika toplumunda sömürge dönemine kadar epeyce etkili
biçimde işlediği söylenebilir. Daha önce de vurguladığımız gibi; şiddeti belli
ölçülerde dışlayan ve hoşgörüyü yücelten dinsel anlayış burda etkili olmuştur.
Çatışmaları barışçıl biçimde sonlandırmaya veya baştan önlemeye dönük tedbirler,
farklı topluluklar arası çatışmaların dizginlenmesinde de etkili olmuştur. Barışçıl
diyalog ve diplomatik ilişkiler; bu bağlamda sıkça devreye sokulmuştur. Örneğin
. Anlaşmazlıklarda bir
taraf özür dileyen ifadeler kullanırsa, olası bir çatışmayı önleyebilir. Geleneksel
Afrika toplumlarında bu özür dileme davranışı, erken uyarı sinyalleri vererek
çatışmayı engeller. Bir kişi karakterine ve hoşgörü seviyesine bağlı olarak karşı
taraftan erken veya daha geç özür dilemeyi benimseyebilir. Hatta çatışma anında
bir taraf özür dilemekle barış talebinde bulunabilir. Aynı zamanda kahinler de
çatışan taraflarla danışarak onları barışa davet ederler. Kahinlerin çalışma
mekanizmalarının temelinde dürüstlük ve hakikati söylemek yatar.
85 George B.N. Ayittey, Indigenous African Institutions, New York: Transnational Publishers, Inc,1991.
65
19.yüzyıl sonunda Yoruba ve Dahomean krallıklarının orduları silah bırakarak
diplomasi yoluyla barışa karar vermişlerdir86
Sudan'ın güneyinde ve Etyopya'nın batısında yaşayan Nuer toplulukları Evans-
Pritchard tarafından incelenmiştir. Bu kabilelerde 60000'den fazla insan herhangi
bir otorite olmadan birlikte yaşamaya devam etmektedir. Pastoral yaşam şeklini
sürdüren toplum, sığır sürülerini yıl boyunca otlatmak zorundadır. Zor doğa
koşulları, aileleri ve komşularını dostça davranmaya mecbur etmiştir. Genellikle
kardeşler ve bir klan üyeleri yakın mesafede yaşarlar. Bu yüzden kavga çıktığı
zaman hep birlikte savaşa girerler. Fakat bir klan uzak mesafede bulunduğunda
savaşa katılmak zorunda değildir, bunun sonucunda iki kardeş ve dost kabile
arasında kavga yolu açık olabilir. Erkekler yakın klanlarla kavgaya giderken
mızrak almazlar, fakat daha uzak kabilelerle savaşırken veya baskın yaparken
.
Günümüzde, bu kurumların birçoğunun yetki alanı ve toplumsal etkileri
azalmaya yüz tutmuştur. Modernleşme kurumların değişimine sebep olmuştur.
Yabancı dinlerin ve Batılı eğitimin yayılması, anlaşmazlıkların çözümü için yeni
bir kurumsal çerçeve oluşturmuştur. Bilindiği gibi; kolonyal dönemde
Hıristiyanlık ve İslam Afrika'da yayılarak eski dinlerin ve yerel kurumların gücünü
belli ölçülerde zayıflatmıştır.
B.Toplumsal Yapılarda Çatışma Kaynakları
Antropoloji çalışmalarında bir toplum veya sosyal grupta yer alan insanların
çatışma ve barış durumlarında birbirleri ile nasıl ilişki kurduğu ele alınır. Bu
karmaşık ilişkilerde insanın kişilik özellikleri ve ihtiyaçları, geleneklerin
yaratılmasında rol oynamaktadır. Bu konuda, yaş, cinsiyet, soy ve yerleşim alanı
gibi farklı etkenler ele alınmalıdır.
1.Liderlik ve İktidar Mücadelesi
86 Max, Gluckman, Custom and Conflict in Africa, Oxford: Basil Blackwell, 1955, s. 25-30.
66
düşmanın kadın ve erkek üyelerini esir etmeleri olasıdır ve hayvanlar da ganimet
olarak alınabilir, hatta tahıl ambarları yakılabilir. Savaşın sürdürülmesi
mümkündür fakat, mera alanı sınırlı olduğu için savaşı kısa sürede bitirmek her iki
tarafın da çıkarınadır. Her ne kadar bu toplumlarda yazılı yasalar olmasa da bazı
değişmez kodlanmış kurallar bulunmaktadır. Örneğin, bir erkek öldükten sonra
onun eşine kalacak miras veya bir suçlunun tazminat olarak kaç sığır ödeyeceği
bellidir. Geleneksel hukuk doğru ve yanlış eylemleri belirtir. Bu geleneksel bağlar
çok önem taşır. Ritüellere uygun davranmayan kişiler cezalandırılacaklarına
inanırlar. Bazı gelenekler, insanları gruplara bölerek grup içinde işbirliğini teşvik
eder, fakat gruplar arasında çatışmaya neden olabilir. Örneğin Nuer’lerde bir grup
topraktan ortak gelir elde eder fakat başka gruplarla anlaşmazlığa girebilir. Bu
toplumda en önemli bağ, akrabalık bağıdır; ata-oğul veya kardeşler en küçük
grupları oluştururlar. Bu birim üyeleri birbirinden miras alma hakkına sahiptir, bu
gruptan bir üye öldürülürse, katilin kendisi veya üye olduğu gruptan bir kişi
cezalandırılmalıdır veya belli miktarda sığır tazminat olarak ölen kişinin grubuna
ödenmelidir. İntikam amaçlı baskıların sonucunda bir grup başka yere zorunlu
göçe maruz kalabilir. Fakat yabancı düşmanlara karşı, küçük grubun güç kaybını
önlemek amcıyla gruplar, arlarındaki kan davasından vazgeçerek, işbirliği
yapabilirler. Aksi taktirde, katilin akrabalarından bir kişi ölen kişinin grubuna göç
etmişse intikam amaçlı idam edilebilir87
Dünyanın her yerinde olduğu gibi aileler içinde yakın evlilikler teşvik edilmez,
yani egzogami daha yaygındır, fakat bazı kraliyet aileleri iç evliliği teşvik
etmişlerdir. Afrikalı topluluklarda hasım kabileler arasında her ne kadar farklı kan
bağları bulunsa da, evlilik kurmak yoluyla arkadaşlık ve dostluk tesis edilebilir, bu
da insanların barışçıl bir ortamda yaşamayı sürdürmelerini sağlar. Evlilik iki
düşman grubu birbirine yakınlaştırarak aralarında çıkar birliği ve akrabalık tesis
eder. Böyle bir evlilikte erkek kendi eşinin ailesine iyi davranmazsa çok kritik
durumlarda çocukların dayısı onlara sahip çıkar. Bu hak ve sorumlulukların
arkasında geleneklerin önemli rolü bulunmaktadır. Kabile bireyleri arasında
.
87 Max, Gluckman, Custom and...., s.30-39.
67
anlaşmazlık çıkarsa yaşlılar konseyi toplanıp suçlunun tazminat ödemesini karara
bağlar. Uzlaşmaya meyilli olmayan kişiler, kaba kuvvet kullanmayı rahatça kabul
ederler. Farklı görüşe sahip gruplar arasında çatışmaya çözüm getirmek nadiren
görülen bir olaydır. Bir cinayet olayı daha önceden dostça yaşayan iki grubu
birbirinden uzaklaştırabilir. Katil ve kurbanın aileleri ortak yemekten ve
işbirliğinden vazgeçerler, bu da tüm toplumun huzurunun bozulması anlamına
gelir. Katilin ailesinden kimse rahatça bahçesine çıkamaz, çünkü mağdur taraf hep
intikam alma derdindedir.
Toprak oradaki insanlar için tıpkı anne gibidir, onlara yemek ve ihtiyaç
duyduğu her şeyi verir, böylelikle toprak ortak bir değere sahiptir ve fertler tek
başına ona sahip olamazlar. İnsanlar toprak üzerinde doğarlar, büyürler, sevinç ve
kederi yaşarlar ve sonunda toprağa gömülürler, bu nedenle geleneksel hukuk
toprağı korumaya yöneliktir. Toplumun huzur içinde yaşaması için hukuk ve
toplumsal düzen yaratılmalıdır. Nuer halkı soydaşlarına bağlılığı ve geleneklerle
ritüeller sayesinde hayat sürdürür. Bir kişi kendi sığır sürüsünün kontrolünü tek
başına yapamaz. Bu nedenle başkalarının yardımına ihtiyaç duyar ve onlarla barış
ve huzur içinde yaşamaya mecburdur, o kişi evlendiğinde akrablarından sığır
yardımı alır ve dostluk ağı genişler. Gelenekler bu ilişkilerin daha da
derinleşmesine destek olur88
18. yüz yıldan dan itibaren Avrupalıların bu topraklara gelmesi ile beraber, bu
tablo değişti ve kabileler arasında rekabet ve kanlı çatışmalar hız kazandı.1818
.
Geleneksel toplumlarda bir kralın ideallerine ulaşamaması ve zaafa
uğuramasından dolayı halk başka bir kral adayını destekleyerek ayaklanır ve onu
devirmeye çalışır. Bu isyanlar devrim niteliği taşımamakla beraber varolan siyasi
düzeni bozmak da değildir. Afrikalı topluluklarda çok eskiden, kölelik ve köle
ticareti varolmuştur. Fakat yerel toplumlar kölelere zalimce davranmamışlardır.
Nitekim, Zulu kabilesinde şefle köleler aynı yemekten tüketir, kabile onları kendi
evlatları gibi adlandırır, onların gelecekte çalışmaları ve hatta zengin olmaları
engellenmemiştir.
88 İbid., s.40-47.
68
yılında Zulu kabilesi Shaka kralın önderliğinde başka kabileleri mağlup etmeyi
başardı. İnglizlerin orayı işgal etmelerinden bir kaç yıl sonra, Shaka, kardeşlerinin
suikastına uğradı. Kardeşler arasındaki kavga on sene boyunca, son kardeş iktidara
gelmeyi başarana kadar devam etti. Yabancıların etkisiyle her krallık küçük
bölgelere bölünmüş oldu. Kasabaların yönetimi kralın kuzenleri veya diğer
yakınlarının eline geçti. Şef, yerel mahkemeye başkanlık yapmak, büyücülerin
yağmur duasını yerine getirmek, salgın hastalıkları toplumdan uzaklaştırmak ve
savaşlarda zafer dilemekle görevlendirildi. Toplumun tek bir kişi tarafından
yönetilmesi mümkün olmadığı için, subaylar ve en alt düzeyde de köy muhtarı şefi
desteklemekle görevlendirilmiştir. Muhtarlar genellikle kralın memurlarının
yardımıyla krala vefa borçlarını ve sorumluluklarını yerine getirmeye çalışmışlar,
fakat köy hakının çıkarları tehlikeye girdiğinde, baş kaldırıp ayaklanmalara liderlik
etmişlerdir.
Zulu halkında ekonomik sınıflar yoktu, fakat toplumun çıkarları gereği
hiyerarşik bir yapılanmaya şahit olmak mümkündür. Örneğin kral ve üst düzey
yöneticiler kendi yaşam standartlarını yükseltmek için arazi ürünlerinden fazla pay
almazlar ve hatta tarlaları çalışanlar arasında dağıtmışlardır. Bu topluluğa karşı
görevidir, fakat toprak her yerde aynı derecede verimli olmadığından paylaşım işi
zor olur ve bölgeler arasında seçim yapmak gerekir. Liderler kendi topraklarından
mahsul elde etmek ve toplumsal çıkarları korumak için çeşitli kontrol yöntemlerine
başvururlar. Böylece toprak konusunda çıkan anlaşmazlıklar, liderler tarafından
yatıştırılır. Liderler karar verirken cesaretli olmalıdır, zira çatışmanın tarafları
kızkınlıklarını belirterek karara karşı çıkabilirler.
Bu toplumda insanlar daha fazla sığır elde etmek için birbirleriyle savaşır, köy
ve ilçeler de toprak elde etmek uğruna savaşa girerlerdi. Bu çatışmalar adil bir
liderin karariyle son buluyordu. Bu bağlamda eğer lider sorumluluklarını yerine
getirmekte zaaf gösterir, halkına karşı otoritesi zedelenirse yavaş yavaş küçük
gruplar çıkarlarını savunmak için ayaklanmaya teşebbüs ederler. Yerel halk
doğaüstü güçlere inanarak krallık ailesini kutsal saymış, toplumda bulunan salgın
69
hastalıklardan(insan veya hayvan), tarlalarda ürünün az olmasından ve doğal
afetlerden genel olarak kral sorumlu görülmüştür.
Yeni kralı adayları, halk tarafından desteklenir, fakat tahta oturduktan sonra az
veya çok sayıda muhalif onu iktidardan düşürme çabasına girer. Bu durum köy
muhtarı ve şeflerin iktidara gelmelerinde ve görev sürelerinin bitmesinde de
geçerli olmuştur. Kral veya başka bir yöneticinin değişimi sükunet içinde olmamış,
isyanlar ve çatışmaların sonucunda meydana gelmiştir. Toplumsal yaşam gereği,
zaman içinde ve gelenekler sayesinde yönetim değişimi, yeni çatışma ve barış
süreçlerinin ileri gelmesine yol açar. Afrika'da isyanların nedenlerini kısaca
özetleyecek olursak veraset meselesi, vatan ve krala ihanet ve toplumsal kurallara
ve geleneklere başkaldırı sayılabilir.
2.Soy-Akrabalık İlişkileri ve Çatışma
Dr. Donet kendi kitabinda" Afrika toplumunda eşler arasında ve ebeveynler ile
çocuklar arasındaki ilişkileri gelenekleri ve tabuları karşılıklı bir biçimde ifade
etmiştir. Antropoloji açısından o topluma özel gelenekler ve töreler; doğum,
erginlik çağına ulaşmak ve evlilik sırasında yerine getirilmektedir. Doğum, sütten
kesim, ergenlik, olgunluk ve yaşlılık insanların hayatının önemli dönemleri
sayılmaktadır. Bu gelenekler evlilik ilişkilerinde ve ebeveynin çocukları ile
ilişkilerinde rehber olmuştur. Birçok kabile arasında, medeni ilişkilerde gizemli
tehlikelere karşı güvence almak gerekir ki geleneksel ilişkiler herhangi bir problem
olmadan kurulsun. Bir kadın gebe kalınca onu bir çok etken tehdit etmektedir,
erkeksi şeylerden sakınmalıdır. Tüm kabilelerde kadınların adet günleri herkes için
tehlikeli sayılmaktadır. Kız çocukların gelecekte anne olmaları ve onların
bebeklerinin sağlığı için bazı yiyecekler tabu sayılmaktadır. Bazen bebekler anne
sütünden emmeden önce kirlilikten arınmaları gerekiyor. Karı-koca ve anne-baba
arasında biyolojik farklılık geleneklerle özellikle vurgulanır. Gelenek, aynı şekilde
ebeveyn ile çocuklar arasındaki farklılığı da vurgular. Şımarık bir çocuğun
karşısında bir Bechuana baba veya anne, daha cok sert disiplin uygulamaktadır. Bu
70
lanetlenmemek içindir. Gol Coast bölgesinde yaşayan Tallensi kabilesinde ilk
çocuk, erkek veya kız, yerli tavuk eti yemez, babasının giyisilerini giyemez,
babasının yayına dokunamaz ve ömrü boyunca tahıl ambarına giremez. Bir baba
daha büyük oğlu ile beraber yemek yemez. Bir kadının en büyük kızı, onun
çömlekte gizlediği eşyayı görmemelidir. Bir Tsonga'lı erkek veya kız, aile içinde
cinsellikten bahsedemez ve bu konularda başkalarından bilgi alır. Bu şekilde
gelenekler devam ettirilir. Gelenekler ve tabuların korkutucu olmaları çeşitli
nedenlere bağlıdır, fakat yerel Afrikalı ailelerde gelenekler konusunda farklılıklar
göze çarpmaktadır. Gelenekler bir taraftan aile üyelerini birarada tutmaya
çalışırken diğer taraftan onları birbirinden uzaklaşmaya zorlamıştır ki bu onların
çarpıcı işlevini göstermektedir. Böylece geleneklerin çatışmalara ve
yabancılaşmaya yol açması ile işbirliği ve beraber yaşamayı desteklemesini bir
arada görebiliriz.
Afrikalı aileler içinde bu yabancılaşmanın, dahil oldukları toplumla uyumlu
olduğu konusuna burada açıklık getirmek istiyorum. Eşler arasındaki sorunlar ve
ebeveyn ile çocuklar arasındaki ilişkiler, Afrika toplumuna özgü özellikler taşır.
Fakat İngiltere’de ailede uyum ve sevginin ön planda olması düşüncesi ile ters
düşer. Modern ailelerde, gelenekler yerine, sosyal normlarla çatışmalar önlenmiş
olur. İdeal bir ailede birlik ve beraberlik sağlanır, fakat Afrikalı ailelerde
çatışmalardan vazgeçmek mümkün değildir. Fortes'e göre, Tallensi kültüründe
Oedipus kompleksi açıkça görülmüştür; bu da toplumsal kontrolün bir aracı
sayılmaktadır. Fortes, baba ile en büyük erkek evladı arasındaki ayrıcalığı bir
kültür aracı olarak tanımlamıştır. Yani baba ve oğul eşit olamazlar. Bu durum
toplumda ekonomik ve siyasal fırsatların kısıtlı olmasından ileri gelir. Modern
İngiltere'de bireyler aileden bağımsızca ve büyük çaplı fonksiyonel gruplar içinde
yetişmektedir. O hayatının devamı ve kontrolü için babası ile rekabete girmek
zorunda değildir. Ayrıca o babası ile eş bulma konusunda rekabet etmez. Bir
71
toplumdaki poligami yoluyla bir yaşlı erkek daha genç bir kızla evlenebilir. Bu
durumda rekabet doğal bir olaydır89
Baba, anne ve çocuklar, tüm toplumlarda aile fertleri olarak bilinir. Eşler
arasında cinsel ilişki toplumun fiziksel sürekliliği için ön koşuldur, bu ilişkileri de
kültürel kurallar kontrol eder ve düzene sokar. Ayrıca, anne-babaların toplumun
kültürünü çocuklarına eğitim yoluyla aktarması, kültürün sürekliliğini sağlar,
toplumsal mirasın gelecek nesillere aktarılması ailelerin başarısını sağlar. Ama
modern sanayileşmiş kentlerde yaşayan ailelerde, okullar ve başka eğitim
kurumlarının olduğu bir toplumda, bireyler uzmanlaşma fırsatına sahipler. Bu
yüzden, siyasal organlar, kiliseler, kulüpler birlikte bireylerin ilgi odağı olur. Bir
çocuk büyünce daha ilgi çeken gruplara üye olur ve evlenince başka bir aile ile
duygusal ilişkiler kurar ve sadece onlarla sevinç ile kederleri paylaşır. Fakat Afrika
toplumu, bu gibi fonksiyonel tek çıkarlı gruplardan yoksundur, zira teknolojisi
bunun için yeterli değildir. Afrika toplumunun daha büyük akraba gruplarından
oluşması yaygındır, ki bu da duygusal ilişkilerin güçlü olduğunu gösterir. Sonuçta
.
Arazi ve başka kaynakların sınırlı olmasından dolayı, kardeşler arasında da
evlilik ve siyasi ilerlemede benzer bir çatışma ve rekabet yaşanır. Fakat Afrikalı
aileler içinde farklılıkları tek başına çatışma nedeni saymak yanlış olabilir. Bence
tabular da önemlidir, zira aile fertlerinin duygusallığına ve birbirini çok sevmesine
engel oluşturmaktadır. Kocalar eşleri tarafından kendi akrabalarıyla yakınlaşmaya
zorlanmaktadır, fakat çocuklar akrabalardan ve ebeveynlerden uzaklaşmayı
severler. Aile içinde geniş akraba gruplar arasında yabancılaşma ortaya
çıkmaktadır. Bu gruplar aileye destek verirler, fakat ilişkiler düşmanlığa da
dönebilir. Geniş toplumda bu ilişkiler dengeleyici rol oynarlar. Bu yüzden kan
davalarında barışa gitmek tercih edilir. Bir geniş alanda akrabalık ağları ve aileler
arası ilişkiler, erkeklerin birlikte anlaşmaları, siyasi güç kaynağı olur. Her zaman
doğal afetler toplumun hayatını tehdit eder, akrabalık duyguları(dayanışması)
sayesinde ekonomik destek ve güvence elde eder, başkalarından gelecek tehditlere
karşı korunurlar.
89 Max, Gluckman, Custom and..., s. 47-55.
72
çeşitli aile üyeleri beraber yaşamayı tercih etmişlerdir, fakat her ailenin kendi
içindeki bağlar daha güçlüdür. Sürekli olarak, gelenekler, tabular ve töreler bu
bağlar ağı içinden ortaya çıkarlar.
Nuer kabilesi büyük aile gruplarından oluşmuştur. Bir kadın evlendikten sonra
anne-babasından ve akrabalarından uzaklaşır, mutluluğunu kocasının yanında
bulur. Eğer kocası herhangi bir nedenle ona ilgisiz davranırsa kadında hayal
kırıklığına yol açacaktır. Eşler arasında huzursuzluk baş gösterir. Kocasına göre o
itaatsizdir, böylece ailede sevginin sürekli azalmasına şahit olunur. Bu arada
kadının kendi ebeveynleri de onu suçlayacaktır. Eğer bir kaç yıl sonra çocuk
yapamazsa, dışlanır ve dostlarıyla görüşemez ve eğlencelere katılamaz hale gelir.
Bu durumda kocasının ilgisini çekmek ve eski konumuna kavuşmak için
büyücülere başvurabilir. Ama Bechuana arasında koca, aşk-iksiri sayılmaktadır.
Bir erkek inancı doğrultusunda eşi ve ailesinin saygısını kazanmak için elinden
geleni yapar. Bir Barotse ve Bemba erkeği eşinden ayrıldığında, büyülenmiş
olduğu söylenmektedir. Bir kadın için, kadınlık, adet ve hamileliği, gelişmiş
tabular sayılır; adet ve hamilelik, fizyolojik fonksiyonlarını aşan anlamlar taşır.
Kocasının sağlığı için bu dönemlerde kadından uzaklaşması gerekir. Burada sanki
ayinsel inançlar, aynı zamanda kadının bereket kaynağı olduğu fikri ile
çelişmektedir, oysa biz biliyoruz ki onlarda evlilik ilişkisinin sadece fiziksel bir
ilişki olmadığına inanılır. Bu gelenekler ve tabular, eşlerin tüm ilişkilerini etkiler.
Orta Afrika'da bir erkeğin köyde bulunduğu sürede yemek pişirmesine izin
verilmez, sadece yolculuk süresinde yemek pişirmek serbest sayılır. Köyde
yaşayan her erkeğe birden çok kadın hizmet eder. Bu bazı kültürlerde abartılabilir.
Aile içinde bölünmeler, daha geniş toplumdaki bölünmelerle ilgilidir. Afrika
topluluklarında akrabalık sistemi çok farklıdır, ancak her zaman yakın akrabalar ile
daha uzak akrabalar arasında gruplaşma içerir. Örneğin, bir kaç yıl önce, Akiki K
Nyabongo, kendi kitabını "annelerine" ithaf etmiştir ki yayıncı onu "anneme"
olarak düzelmek istemiştir, fakat yazar"annelerime" ifadesinin doğru olduğunda
ısrar etmiştir, zira Afrikalı kabilelerde bir kişi birkaç kadını annesi olarak
kabullenmiştir. O babasının tüm eşlerini annesi ve onların çocuklarını kardeşleri
73
bilir. Amcalarının eşleri de annesi konumundadır. Aynı zamanda teyzeleri de
annesi, kuzenleri de kardeşi konumundadır. Böylelikle "Anne" terimi çok geniş bir
alanı kapsar. Bazı durumlarda bir erkeği kadın olarak kabul etmek, veya bir kadını,
erkek saymak mümkündür. Bunun bir örneği, dayı statüsünde görülür ve onu
"erkek anne" olarak adlandırırlar. Bu kabilede dayını anne grubunda görülmesi,
onu yeğenlerine borçlu kılar, toplum onlara hizmet etmesi için dayıya annelik
hakkını tanır90
Farklı kabilelerde değişik kurallara rastlanmak mümkündür. Her ailede yeni
doğan bebek, hayatına devam etmek için uzun süre yardıma muhtaçtır. Bunun
ötesinde bebeğin dil eğitimi için aynı anda hem çevreden hem de geniş kültürel
faktörlerden faydalanmak gerekmektedir. Dil, araçlar ve bir toplumun kültürel
cihazlarından yararlanmak herhangi bir bireyin bağımsızlığını sağlar. Kültürel
birikimler nesilden nesile katlanarak taşınır. Bu yüzden aile içinde bebeğin gelişme
.
Evans-Pritchard'a göre Nuerler, toplumsal ilişkilerde akrabalık bağlarına önem
vererek kan davaları ve benzer çatışmalarda barşçıl ortamı sağlamışlardır. Ataerkil
toplumda birey, mülkiyet ve çıkarları bakımından baba tarafından akrabalarına
bağlıdır. Bu özelliğin gerisinde baba ve anne soyun arasında rekabet vardır. Bu
rekabetten dolayı bazen baba tarafı, anne ve erkek kardeşlerini lanetlenmiş olarak
ve korkunç bir kişiliğe sahip olduklarını düşünmüşlerdir, zira onlara göre bu soyun
üyeleri korkunç büyücü güce sahip turlar. Mozambik'te Taonga ve Gol Coast
Tallensi arasında, büyücülükle hemofili hastalığının kadınlardan kendi çocuklarına
geçtiğine inanılmaktadır, böylece erkekler hastalığın taşıyıcısı olablirler, fakat
hastalığı başkalarına geçiremezler. Böyle ataerkil toplumlarda dayı anne grubuna
girerken, hala da baba grubunda yer alır. Halaya tam anlamıyla "kadın baba" denir
ki çocuğun babasına saygılı olduğunu gösterir; dayı ile de iyi davranmak anneye
saygılı olduklarının kanıtıdır. Anaerkil ve babaerkil toplumlarında miras kuralları
farklıdır. Nitekim anaerkil toplumunda mülkiyet babadan oğula geçmez, fakat
miras dayıdan kız kardeşin oğluna kalır, ve babası ile akrabaları bir bekar gence
sadece, gayrimenkuller konusundaki çekişmelerinde destek verirler.
90 İbid., s.56-67.
74
sürecinde eğitim önemlidir, fakat bir toplumun tüm aileleri kültürel aygıtlara eşit
değer vermezler. Bazı bireyler diğerlerine göre daha fazla beceri, daha fazla güç ve
ezoterik bilgi sahibidir. Genellikle toplumun üyeleri arasında mülkiyet, sürü ve
malvarlığı değişik miktarda paylaşılmıştır. Dolaysıyla, her toplumun kültür, dil ve
fikileri ile gelenekleri genel bir biçimde gelecek nesillere taşınır, aynı zamanda
bazı kişilere özel mülküyet ve haklar tanınır. Afrika toplumlarında yüksek
pozisyonda olan kişiler kendi ritüel sembollerinin de bulundukları pozisyonun
devamı için çaba harcarlar. Bütün sistemlerde miras ve mülkiyet konusunda
düzenlemeler vardır, ayrıca sosyal ilişkilerde de gelecek kuşakların konumu
önceden belli olmuştur. Bir yetkili öldükten sonra, sosyal ilişkilerin yapısına göre
başka biri onun yerine geçer. Toplumsal yapının istikrarı ölen kişinin yerine
mirasçısı olan kişinin geçmesi ile sağlanır. Her kişi yaşarken, mirasçılarının belli
olması da şart. Burada aile ve akrabalık sisteminde büyük bir çelişki ortaya çıkar:
Kadınlar çocukları üretirler, fakat sosyal konum ve mülkiyet, erkekten erkeğe
miras olarak kalır. Böylelikle, erkeklerin sosyal konumlarının devamı için
kadınlara bağımlı olduklarını görebiliriz. Erkek babaerkil bir toplumda kendi eşine,
anaerkil toplumda ise kız kardeşine bağlıdır ve bazı toplumlarda bir erkek, hem eşi
ve hem kız kardeşi aracılığıyla mirasçılarına bağlanır. Afrika toplumlarında bir
erkeğin hangi kadınlarla evlenebileceğine ilişkin bazı kurallar vardır. Evrensel
olarak, aile içinde evlilik büyük bir tabudur. Ebeveynler ile çocuklar asla
evlenemezler. Sadece bir kaç kral kendi üvey kız kardeşi ile evlilik yapmıştır.
Evlilik için daha uzak akrabalar arasından birini seçmek gerekir. Bunun nasıl
ortaya çıktığı konusunda çeşitli spekülasyonlar vardır. Sosyal mirasın iletimi için
erkelerin kendi kız kardeşleriyle ve bazen yakın akrabalarıyla evlenmelerine izin
verilmez, bu durum anasoylu toplumlarda-ki orada mal varlığı kadının erkek
kardeşinden oğluna miras kalır-anlaşılır. Bu tür akrabalık bağları aracılığıyla
büyük akraba grupları oluşur. Örneğin, Orta Afrika'da ve Gold Coast Ashanti'de bu
gibi toplumlara rastlamak mümkündür. Burada bir erkek hem kendi çocukları ve
hem kız kardeşinin çocukları konusunda sosyal sorumluluğa sahiptir. Kız kardeşi
ile yeğenlerin refahı ondan sorulur ve onlar da mirasçı konumundadır. O kız
75
kardeşine miras bırakır, fakat tersine olmaz; aynı zamanda mahremlerle ilişki zina
sayılmaktadır. Onun kız kardeşi çocuk sahibi olmak için bir veya birkaç erkekle
birarada yaşamak zorundadır, onların bazıları onun mirasçıları veya halefleri
olacaktır.
Kuramsal olarak birkaç kardeş bir arada kendi toprakları üzerinde çalışabilirler
ve kız kardeşlerini de çevrelerinde tutabilirler, kız kardeşleri soyun devamı ve
çocuk sahibi olmak için evlilik dışı ilişkilere girebilir. Ama Pratikte, kadınların
tamamen rastgele bir erkekle ilişkiye girmeleri pek yaygın değildir. Aksine, hatta
anaerkil sistemlerde bile, çok az istisna dışında kadın erkek ilişkileri kurallara
bağlanmıştır ve babalar bellidir. Her kadının çocuklarının babası olarak bir resmi
kocası olması gerekir. Malinowski buna "meşruiyet ilkesi"der. Babaların, kendi
oğullar ve kızlarının sosyalleşme ve ruhsal gelişmelerinde önemli rolleri vardır.
Evlilik sadece bir biyolojik ihtiyacı karşılamak ve cinselliği tatmin etmek değildir,
bu yüzden geleneklerle güçlendirilmiştir. Durkheim'in belirttiği gibi, sosyal
kurallar erkek ve kadınlar içi kesinlikle farklıdır ki böylece evlilik bağları daha
sağlam olur. Ama anaerkil toplumlarda babanın rolü önemli derecede değişiklik
göstermiştir. Kadınlar evlendikten sonra erkek kardeşlerle yaşamayı daha az tercih
ederler, zira koca onun kendi evinde yaşamasını ister. Kadının çocukları üvey bile
olsalar kocası hepsine babalık yapar. Afrikada araştırılmış tüm anaerkil
toplumlarda baba rolünün önemli olduğu görülmüştür. Örneğin, bunun aksine,
Hindistan'ın Malabar Nayar kastları arasında baba rolü minimuma indirgemiştir.
Baba rolü, geçmişte, Hindistan'da Malabar Nayar kastları arasında minimuma
indirgenmiş gibidir. Nayar topluluğu, anaerkil akraba gruplardan oluşmakta ve
kendi toprakları üzerinde çalışmaktaydı. Kız kardeş kendi erkek kardeşlerinin
evinde yaşamıştır. Nayar kadınları eşlerini seçme hakkına sahip değildir ve her
erkek bir kaç metrese sahiptir olmuştur. Burada evliliğin olup olmadığı
tartışmalara yol açmıştır. Ama Dr.Katheleen Gough’a göre, babalık konumu
toplum tarafından belirlenir. Nayar kızlarının tümü ergenlikten önce bulundukları
kast'tan bir kişi ile evlenirler ve dört gün sonra ayrılırlardı, böylelikle genel olarak
çocuklar da kendi kastlarından bir erkeğin evladı olurlardı. İlk kirlilik tabusu,
76
babanın ölümünden sonra bir kadının bütün çocuklarına sıçrar. İkinci olarak, bir
kadın daha alt kasttan bir erkekle ilişkiye giremez. Üçüncüsü, kadının erkek
kardeşleri onu kontrol altında tutma hakkına sahiptir ve beğenmedikleri erkekleri
ziyaret etmesine izin vermezler. Bir kadının tüm sevgilileri her bebeğin
doğumunda ve çeşitli festivallerde ona hediye vermek zorundadır. Fakat kadınlar
ve erkekler sürekli olarak sevgililerini değiştirebilirler. Anaerkil toplumlar arasında
Nayar örneği istisnai bir örnektir. Orada evlilik bağları zayıftır, ancak burada bile
babalık bağı aranarak törensel sosyal evlilik icat edilmiştir. Bu nadir anasoylu
topluluklar örneğinde de kız kardeşlerin kendi erkek kardeşlerinin evinde kaldığını
görebiliriz ki tüm anaerkil topluluklarda buna rastlanabilir. Bu sistemde kız kardeş
mirasçı üretmek için erkek kardeşe daha bağlıdır, fakat evlilik yaptığı erkeklerle
bağı o kadar sıkı değildir. Fakat Afrika anaerkil topluluklarında ve başka yerlerde,
evliliğin kırılgan olması ve boşanma oranının yüksek derecelere ulaşması
kadınların baba evine geri dönmelerine neden olur.
Afrikalı ataerkil sistemde durum tam tersidir, oğullar babalarından toprak
mirasına sahip olmak için kendi gruplarını oluştururlar. Kadın evlendiği erkeğin
evine taşınır. Çocuk yaparak kocasına bağlılığını artırır ve erkek kardeşleri ile
bağlılığı zayıflar. Boşanma oranı da düşüktür. Nitekim Güney ve Kuzeydoğu
Afrika ataerkil halklarında hemen hemen hiç boşanma olmamıştır. Ataerkil
sistemde evliliğin devamını sağlayan en önemli etken, annelerin çocuklarına
duyduğu sevgidir. Burada prensip olarak bir kadın ve çocukları yasal olarak
kocaya bağlı olmalıdır. Baba evlilik töreninden sonra belli olur ve Afrika'nın
genelinde erkek eşine birkaç sığır verdikten sonra ona dokunabilir. Bu ödeme, ona
çocuk yapmak hakkı verir ve bir kez bir erkek kadın için sığır verdi mi onun tüm
çocuklarının babası sayılır, hatta onların fizyolojik babaları olmasa bile. Sığırla
ödeme sonrası bağlantı o kadar güçlüdürki koca öldükten sonra bile bozulmaz.
Zira o öldükten sonra eşi ile hala evli sayılır. Akraba erkekelerin biri dul kadın
tarafından veya başka akrabalarla istişarelerle, o kadınla beraber yaşamak için
seçilir, fakat ölen koca hala "baba" sayılır. Profesör Schaperaının raporlarına
77
göre91
Böylece akrabalık sistemi iki soydan oluşur, babadan gelen soy ve anneden
gelen akrabalık; fakat çocuklar anne ile bağlanmışlardır ve onun aracılığıyla
erkeğe bağlanırlar. Fakat anne, erkeklerle bağlantı kurmak için baba veya dayı
aracılığıyla çocuklarla ilişkisini korur. Bunun ailenin iç yapısı üzerindeki etkileri
çok farklı olur. Akrabalık sisteminde evlenme ve üreme olguları sonucunda
kadının konumu, çatışmanın temel nedenlerinden biri olur. Kadın kendi haklarını
savunurken, önce kendi ailesinde bulunan erkeklerle, sonra da kocasıyla çatışabilir.
Bu, kadınların ailede köle oldukları anlamına gelmez, bir kadına iki temel hak
tanınmıştır, birincisi eş olma hakkı ve ikincisi annelik ve çocuk sahibi olmaktır.
Dolayısıyla, anasoylu toplumlarda anne-çocuk bağı baba-çocuk bağına nazaran
, Bechuana'dan bir kişi ölünce kaç eşi varsa, bir eşinden olan oğlu diğer dul
biriyle beraber yaşayabilir, daha sonra onun fizyolojk evladı olabilir, fakat ona
"kardeş" der ve fizyolojik babalık ihmal edilir. Böyle topluluklarda bir eş
öldüğünde ölen kadının ailesi başka bir kadını onun yerine verirler ki evlilik
devam etsin. Bu topluluklarda sosyal babalık kavramı fizyolojik babalıktan
farklıdır. Antropologların söyledikleri gibi pater(babalık) ile genitor(biyolojik
baba) müessesinin benzer biçimde bir kişi ölümünden sonra da bir çocuk için
pater olarak konumuna devam edebilir. Aslında Güney ve Kuzeydoğu Afrika
kabileleri arasında, bir erkek evlenmeden önce ölür ise baba olabilir. Ailenin
gururu için veya onun ruhunun tedirginliğini önlemek için akrabalardan bir kişi
onun adıyla evlilik yapabilir ki o kadın ölen kişi adına çocuk yapar. Çocuklar ona
ait olurlar, zira evlilik için, sığırlar onun adına verilmiştir ve ölen kişi koca sayılır.
Bu kural uyarınca sığır sahibi olan erkek başka bir kadınla evlenebilir ve onun
çocuklarının babası sayılır. Böylece güneydoğu Afrika'da bir erkek vefat etmişse,
kızları ve sığırlarıyla bağları kesilir, fakat oğullarıyla bağlılığı devam eder. Kabile
şefi ölen kişinin en büyük kızına babasının soyunun devamı için evliliğine izin
verir. Ataerkil topluluklarda bu tür evliliklerle hem boşanma önlenmiş olur, hem
de ölümlerden sonra kimi zorluklar aşılabilir.
91 Schapera, I. A , handbook of Tswana law and custom. London: Oxford University Press, 1955, s.27-30.
78
daha güçlüdür. Bu toplumlarda boşanma olayı sıkça görünen bir hadisedir. Sonuçta
kadınlar kendi erkek kardeşleri ile yaşamayı kocalarıyla yaşamaya tercih
edebilirler. Erkekler kendi kız kardeşlerine güvenerek şu söze inanmaktadır:
Benim eşim yarın başkasının eşi olabilir, fakat kız kardeşim sonsuza dek benim
kardeşimdir″. Ancak babasoylu toplumlarda kadın çocuklarını kocasının ailesi için
doğurur, bu yüzden onlara daha sıkı bağlıdır. Bu iki farklı akrabalık sisteminde
kadın konusunda çatışmalar sık görünmektedir. Zira anneler hem bebeği karnında
taşımakla hem de emzirme döneminde çoklu külfete maruz kalır. Fizyolojik açıdan
da babanın çocuğun hayatında kısa dönemli bir etkisi vardır. Kimi anasoylu
topluluklarda bir kadın sık sık koca değiştirilebilir, fakat erkek kardeşi ile sıkı
akrabalık ilişkisi devam eder. Ataerkil topluluklarda ise kendi kız kardeşı ile
evlenemez ve yabancı bir kadından çocuk sahibi olmalıdır. Kısaca, kadın kendi
kocasına daha sıkı bağlanır ve erkek kardeşi ile ilişkisi zayıflar. Diğer bir özellik
de bunun sonucu olarak boşanma oranının düşük olmasıdır. Kuper'in dile getirdiği
bir örneğe göre92
92
, bir Swazi erkek kendi eşini öldüresiye dövmüştür. Swazi
hakemleri onların boşanmasına izin vermemekle birlikte kadının ölüm tehdidi
altında olduğundan, kendi erkek kardeşi ve sevenleri ile yaşamasına imkan
tanımıştır, çocuklar da babayla beraber yaşamlarına devam etmişlerdir.
Genel olarak çiftler örf ve adetlere uygun evlendikten sonra aile büyükleri ile
birlikte yaşarlar ve onların çocukları büyük bir akraba grubu içinde yaşamlarını
sürdürür. Bu yüzden aile içinde büyüklere saygı göstermek herkesin görevidir.
Sonuçta bu durumda çatışma olasılığı daha düşüktür. Geleneklerin yarattığı baskıcı
ortamda günün büyük bölümünü erkekler bir arada, kadınlar da başka bir yerde
toplanıp çalışarak geçiriler. Sonuçta bu toplumlarda boşanma çok zor koşullarda
gerçekleşir, zira karmaşık ilişkiler, gelenekler ve dini inaçlardan kaynaklanan
yöntemler, ailenin devalılığını sağlamaya yöneliktir.
http://wiredspace.wits.ac.za/bitstream/handle/10539/5833/Thesis%20two.pdf?sequence=9 Erişim tarihi: 12 Haziran 2012.
79
3.Doğaüstü Güçler ve Çatışma
Çeşitli toplumlarda uzun süreden beri büyücülüğe inanılmıştır. Afrika
topluluklarında da büyücülük kültürü geniş ölçüde yaygınlaşmıştır. Toplumlarda
insanın hayatında başgösteren olaylar karşısında iki soru sorulur: Nasıl oldu?
neden oldu? Birinci sorunun cevabını deneysel gözlemle bulmak mümkündür,
fakat ikinci soruya en kolay yanıtı büyücülük inancı vermiştir. Bütün kazalar,
hastalıklar ve talihsiz olayların büyü gücünden kaynaklandığı düşüncesi
benimsenmiştir. Afrikalı bir baba oğlunun yılan soktuğu için ölmesinin nedenini
büyüye dayandırmıştır. O baba yılanın zehrinin ölüm nedeni olduğunu bildiği
halde, orada, o saatte yılanın bulunmasını başka bir kişinin iradesi ile
ilişkilendirmiştir. Halbuki bu kaza tamamen tesadüf eseri olmuştur ve o oğlan
bilmeden yılanın kuyruğuna basmıştır. Büyücülüğe inanmak olayların fiziki
nedenlerini görmezden gelmek anlamına gelebilir. Başka bir örnekte bir Afrikalı
öğretmen, Prof. Manica Wilson'a şöyle sormuştur "Tifüs hastalığı bit aracılığıyla
insanlara bulaşır, ama bu bitleri kim insanlara göndererek onları hasta eder? Neden
bir kişi hasta olurken onun yanında bulunan başkası hasta olmuyor?) ". Fakat
insanların toplumsal ve kişisel sorumlulukları büyü ile ortadan kalkmamaktadır ve
herkes kendi yanlışlarından sorumludur. Örneğin, Zanda kabilesinden bir kişi
başkasına zarar verise, öldürürse veya tecavüzde bulunursa "bu olayı büyü etkisi
ile yaptım" mazeretini ileri süremez ve onu mahkemede yargılarlar ve
cezalandırırlar.
Büyücülüğe inananlar kişinin içindeki bir güç olduğunu düşünerek sevmedikleri
insanlara zarar verme yeteneğine sahip olduğunu düşünmüşlerdir. İyi insanlar da
bu yetenek bulunmamaktadır. Evans-Pritchard'ın araştırmalarına göre, büyücülük
bütün talihsizliklerin nedenini açıklar, kahinler insanlar arasındaki anlaşmazlıkları
özel yöntemlerle çözebilirler. Güney Afrika'da şefin buyruğuyla kahin hazırladığı
zehirli maddeyi büyücüye içirir, eğer o kusarsa suçsuzdur, eğer komaya girerse
suçludur ve ölüm cezasına çaptırılacaktır. Bu toplumlarda yerli halk, kıralın
80
ailesini büyücülükle suçlayamaz. Aynı zamanda kralın ailesinde yeralan bireyler
de karşılıklı olarak birbirlerini suçlayamazlar, çünkü büyücülük doğası gereği
babadan oğula geçer. Bu yüzden bu suçlamayla kendi atalarını suçlamış olurlar.
Orta Afrika'da bulunan Zandeland halkına göre; büyücülük babadan oğula
miras kalır. Aksine Güney Afrika'da ise anneden çocuklarına miras kalır. Bazı
toplumlarda bireylerin ölümünün nedeninin karşı kabilede bulunan büyücülerin işi
olduğuna inanılır. Bu yüzden düşmanlık artarak çatışmalara neden olabilir, ayrıca
o kabileden tazminat isteğinde bulunurlar.
Toplum ve yaşadıkları çevre bir bütün halinde toplumsal dengeyi sağlar,
hoşgörü ve uzlaşma ile refah ve sağlıklı bir yaşam sürmek mümkündür. Fakat
zarara uğrayan kişiler, bu felaketin başkalarının istekleri doğrutusunda meydana
geldiğine inanırlar. Aynı zamanda eğer bir kişi zengin ve başarılı bir hayat
sürdürmek arzusundaysa, ölen atalarının ruhuna kurban kesmelidir, fakat kin ve
nefretle dolu bir yüreğe sahipse, o kurban doğaüstü güçler tarafından kabul
edilmez. Nefret ile öfke kötü ve günah sayılır, zira doğaüstü büyülü güçler bireyler
için tehdit sayılmaktadır. Yanlış anlaşmalar toplumsal uyumun bozulmasına neden
olarak tahrip edici sonuçlara yol açar. Basit bir hayat tarzına sahip olan Afrikalılar
için karşılıklı ikili ilişkiler çok önem taşımaktadır. Bir kişi küçük bir kabilede
doğar, evlenir, çocuk sahibi olur, onları eğitir ve tanrıları kutsar. Eğer işler kötüye
giderse, büyük bir olasılıkla başka bir kişi tarafından büyü yapılmıştır ve bundan
dolayı o iki kişi arasındaki bağlar kopar, düşmanlık ortaya çıkar. Zulu kabilesinde
kötü olayların, yabancı veya akraba kadınların büyülerinin sonucu olduğuna
inanılır. Bu düşüncenin sonucunda, bir veya bir kaç aile kabileden uzaklaştırılma
cezasına çaptırılabilir. İngiltere'de ve Hindistan'da benzeri durumlarda, çok sayıda
kadının suçlu olduklarına ve toplumun birilğini bozduklarına inanılmıştır.
Büyücülüğün bir çatışma nedeni olduğu, antropologlar tarafından kabul edilir.
Çeşitli toplumlarda özel törenlerde insanlar temsil ettikleri roller gereği kendi
kostümlerini ve görevlerini değişerek bir gösteri yaparlar. Bu uygulamada alışılmış
kuralları protesto etmek amacıyla toplum desteği ile törenler yapılır. Örneğin
yılbaşı arefesinde İngiliz subaylar restoranlarda sivillere hizmet ederler. Kralların
81
saraylarında özel günlerde bazı soytarılar kralın yaptıklarını ve emirlerini alaylı bir
şekilde taklit ederler. Afrika toplumunda bu ritüeller, ayaklanma ve yöneticilere
karşı protesto duygularını içerir, aynı zamanda, toplum içinde varolan çatışmaları
simgeler. Zulu kabilesinde özel günlerde kadınlar ve kızlar, alışılmış erkeksi
davranışlar göstermeye kalkışırlar, tanrıçalara şarap ve yemek ikram ederek
şarkılar söylerler. Bu özel günlerde erkekler kulübelerde saklanarak dışarı
çıkmaktan men edilirler aksi takdirde kadınlar onlara saldırarak cezalandırırlar. Bu
törenin amacı erkek egemen toplumda kadınların haklarını savunmak ve varolan
tabularla savaşmaktır. Bu toplumlarda erkekler her zaman kadınların
yaptıklarından sorumlu tutulmuş, bu yüzden koca veya erkek kardeş onları sürekli
kontrol altında tutmuştur. Bu toplumda soy sadece erkek çocuklar üzerinden
devam eder. Kadın ise ne soyu sürdürebilir ve ne de miras bırakabilir. Fakat en
büyük çelişki kadının ailedeki konumudur. Zira, annelik konumu, eş olma,
doğurganlık ona iyi bir rol verir, fakat onun büyücü sıfatı olumsuz bir etki
yaratmıştır. Kadın evlendikten sonra, görevlerini iyi bir şekilde yerine getirmelidir,
evin çeşitli bölmelerine girmesi yasaklanmıştır, onun en önemli vazifesi annelik ve
çocuklarını büyütmesi olmuştur ve ancak onları büyüttükten sonra, kendisi ölünce
özgürlüğüne kavuşur. Bazı felsefi sorular ve cevaplar bu ritüeller ve geleneklerle
cevap bulur: İnsanın varoluş nedeni nedir? İyilik ve kötülük nasıl ortaya çıkmıştır?
Mutluluk ve mutsuzluk neye bağlıdır? Kadın-erkek ilişkileri neye dayanır ve
onların hakları nedir? Bu toplumların geleneklerini incelediğimizde, çelişkili olan
toplumsal değerlerin, sosyal yaşamın ilkelerini yansıttığını görürüz. Bir kadın hem
doğurganlık sembolüdür hem de kötülük ile cadılığın kaynağıdır. Savaş ve
anlaşmazlıklar zamanla aynı davranışın bir göstergesi olur ve yeni bir davranışı
temsil etmez. Bu ritüellerin işlevi, bazı dönemlerde eski kralı iktidardan düşürmek
ve yeni kralı tahta çıkarmakla son bulur. Bu gösteriler devrimcilik anlamına
gelmez, fakat çatışma ve ayaklanmayı yansıtırlar. Gruplar arasında bulunan çelişki
ve düşmanlıklar da aynı zamanda bu ritüeller sırasında ortaya çıkar; kabile reisine
karşı eleştirilen ve memnuniyetsizlikleri açıkça dile getirme fırsatı doğar ve bu da
acı verici kuralların değiştirilmesi ve toplumsal problemlerin çözülmesine katkıda
82
bulunur. Bu değişimlerin sonucunda küçük çapta yenilikler ortaya çıkabilir, fakat
toplusal yapının temelini sarsmak mümkün değildir.
4.Çatışma Nedeni Olarak Irkçılık
Afrika’da tüm davaların anlaşma ve dostukla son bulduğunu söylemek doğru
olmaz. Güney Afrika toplumu daima değişim içinde olmuştur, bu yüzden
çatışmaların niteliği de farklılık göstermiştir. Beyaz insanların bu topraklara
girmeleri ile yeni anlaşmazlıklar ortaya çıkmıştır. 19. yüzyılda Zulu kralı olan
Shaka, kendi atalarının beyaz insanlardan korktuğunu söylemiştir ve zulular onları
"deniz canavarı" olarak adlandırmışlardır. İngiliz denizcilerden kimi zaman
gemileri herhangi bir nedenle kaza veya denizde batma sonucu kurtulanlar Afrika
sahilene indikten sonra Zulu veya başka topluluklara sığınmış ve o kabilelerin
üyeliğini kazanmışlardır. Beyaz insanlar Afrika topluluklarına iki yolla
girmişlerdir, ilk olarak onlara teslim olup hayat tarzlarını benimsemişlerdir.
Örneğin Transkei kabilesi bir beyaz kadının soyundan gelmiştir. Beyazların bilim
ve teknoloji seviyesi yüksek olduğundan onlar toplumun üst kademesine
yakınlaşmışlar ve sonra danışmanlık konumuna yükselmişlerdir. İkinci yol ise,
beyazların silah gücünden yararlanarak yerel halkla savaşmaları ve zorbalıkla
onların topraklarını ele geçirmeleridir. İngiliz güçlerin orada yerleşmesi Avrupa
yasalarının yayılmasını ve yeni çatışmaları beraberinde getirerek toplumsal düzene
yeni bir boyut kazandırmıştır. Sömürge temsilcilerinin Afrika toplumlarında
yükseldikten sonra yerel mahkemelerde yetki sahibi olarak yenilikler
getirmişlerdır. İkinci değişim ise tarım, eğitim, sağlık ve dini inançta ortaya
çıkarmıştır. Nitekim misyonerlerin çalışmaları sonucunda Hiristıyanlık Afrika
toplumlarında yayılmıştır. Üçüncü değişim, bu çalışmalar sonucunda yerel halkın
ekonomik ve siyasi bağımlılığının artmasıdır. Onları yerli halkı vergi vermeye
mecbur bırakılmışlar ve yerel yönetimin yetki alanını sınırlandırmışlardır.
Dördüncü değişim, yerel halkın madenlerde çalışarak beyazların işçisi veya kölesi
durumuna düşmeleri olmuştur. Her kabilede bir komite kurularak, kabile şeflerinin
83
yönetim ve yargı yetkilerine ortak olunmuştur. Beyazların para ve silahları, o
tuplumlarda savaşların çıkmasına neden olmuştur. Bu değişimler sonucunda asırla
boyunca sürdürülmüş olan gelenekler ve yönetim düzeni bozularak yerli halkın
huzursuzluğuna neden olmuştur. Bir Zulu çiftçi beyazları şöyla tanıtmıştır:
''Beyazlar, önce denizdeki balıklar gibi bize yem attılar sonrasın da biz balıkları
kendi yemleri olarak avladılar.'' Zaman içinde yerel halk, sömürgecilerlerin
yaptıklarının farkına vardı ve bir kaç yıl sonra Afrika'nın çeşitli bölgelerinde
bağmsızlık savaşları başladı. Sömürgecilerin düşüncesi, "önce toplumu parçala,
sonra yönet"93
Geleneksel Afrika topluluklarında, çatışma çözme metotlarından biri, müzakere
veya pazarlık yolu olmuştur. Bu süreç sonunda, ilişkilerde pazarlık yoluluyla
anlaşmaya varılır. Anlaşmaya varmada karşılıklı anlayış ve işbirliği etkilidir.
ilkesi üstüne kuruluydu.
C. Geleneksel Afrika Toplumlarında Çatışma Çözme Metotları
Bir önceki bölümde toplumların yapısından kaynaklanan çatışma örneklerine
değindik. Max Gluckmanın, geleneğin dolaysıyla toplumsal yapanın çatışmanın
hem kaynağı olduğunu hem de bu çatışmaların çözme metot ve yollarını
sağladığını söyler. Diğer deyişle gelenek hem çatışma hem de çözüm yolu
sayılmıştır. Buradan hareketle şunu söyleyebiliriz; toplumlar arasındaki yapısal
farklılıklar, hem çatışmaların hem de onların çözüm yollarını etkiler ve
farklılaştırır. Daha önceki bölümlerde Afrika geleneksel toplumlarının genel de
olsa ayırt edici özelliklerinden söz ettik. Şimdi de bunlardan hareketle Afrika
toplumlarında çatışmaları çözme konusunda ne tür metotları uygulandığını genel
hatlarıyla ele alacağız.
1. Müzakere Metodu
93 Ele aldım bu bölüm Max Gluckmanın verdikleri örnekler üzerindedir.
84
Geleneksel Afrika topluluklarında barışı elde etmek için, belirli bir düzeyde
müzakere uygulanır. Gerçekten de Afrikalılara atalarından miras kalmış barış
müzakereleri değerli bir yöntemdir. Geleneksel Afrika topluluklarında
müzakereleri analiz edersek, işbirliği, uzlaşma ve fikir birliği gibi faktörlere
rastlayabiliriz. Müzakere yönteminin önemli özellikleri şunlardır:
• Karşı tarafın iddialarını dinlemek kabiliyeti,
• Çelişen durumları objekif biçimde değerlendirmek,
• Çatışmanın nedenlerin analiz etmek,
• Çatışma çözümünde gerekli sözcükleri sarfetmek,
• Karşı tarafla her türlü muamele için hazır bulunmak,
• Karşı tarafla olumlu görüşmeler yapmak,
• Gelenekler ve toplumsal normların değerlerine odaklanmak ,
Uygun zaman içinde çatışma zeminini değiştirme becerisine sahip olma94
• Çatışmanın her iki tarafına eşit davranmak.
.
Müzakerede, tarafların gerginliğini gidermek, sürekli gözlem yapmak ve
toplumdaki gelişmeleri takip etmekte akıl ve bilgeliğe ihtiyaç duyulur. Afrika aile
sisteminde ters bir durum söz konusu olduğunda eşler arasında müzakere süreci
huzura kavuşmak için gereklidir. Örneğin bir baba ile oğul arasında çıkan
anlaşmazlıkta baba oğlunu kendi evinden kovduğu zaman, oğul makul bir tepki
vermek için şöyle söyler: ″Özür dilerim, ben baba evinde yaşıyorum, sen bizim bir
arada yaşamamızı sağlamaktasın″. Fakat anlaşmak için, sakin bir ortamda her ikisi
isteklerinden vazgeçip barış müzakerelerine başlamak zorundadır. Aile babası
kendi mirasçısı olan oğlununu affetmelidir, bu yüzden bir süre daha kendi evinde
barındırmalıdır. Genellikle konuşma ve müzakere insanoğlunun hayatının bir
parçası haline gelmiştir. Özetle müzakerenin önemli özellikleri sırasıyla:
• Müzakere ekibinin taraflar için karşılıklı anlayış göstermeleri.
• Çatışma ile ilgili kritik konuları anlamak .
• Toplumun düzeni ve birliğini korumak için iyi bir ortam hazırlanması. 94 A. Braimah,“Culture and Tradition in Conflict Resolution”, in Chris Garuba (ed.) Capacity Building for
crisis management in Africa Abuja: National War College, 1968.
85
2. Arabuluculuk Metodu
Arabuluculuk, bir çelişki durumuna müdahale etme sanatıdır. Müdahaleci
süreç, dostane ilişkilerin restorasyonu için bir zemin hazırlar. Afrikalılar genellikle
aile içinde, çiftlik, pazar ve hatta sokakta, çatışmalarının çözümünde müdahaleci
bir yaklaşım benimsemişlerdir. Arabuluculuk, toplumun değerleri ve ilkeleri
doğrultusunda, adalet ve sosyal düzeni sağlar. Çatışma tarafları genellikle ortak
noktaları bulmak amacıyla kendilerini arabuluculara teslim eder. Afrika geleneksel
topluluklarında arabulucuya ihtiyaç duyulmasının gerisinde yatan faktörler
şunlardır:
• Tarafların çatışma konusunda duyarlılıkları.
• Arabulucuya güvenmek.
• Toplumda adaletin çiğnendiğini hissetmek.
• Kendi kişiliğini kamusal alanda kaybetme korkusu.95
Arabulucu, tarafların gerginliğini giderip çatışma ortamını yatıştırıcı yöntemler
uygulayarak onları barışa davet eder. Arabuluculuk yapan kişi, toplumun tüm
gelenek ve kurallarını bilmekle beraber saygınlık ve hazırcevap bir kişiliğe sahip
olmalıdır ve böylelikle bozulmuş ilişkileri restore edebilir. Böylece arabuluculukla
çatışma tarafları tekrar topluma geri dönerek adaletin yerini bulmasını kabul
ederler. Genellikle Afrika toplumlarında bulunan yaşlı ve tecrübeli saygın kişiler
arabuluculuk görevini üstlenmişlerdir, zira onlar toplumsal sorumluluk
taşımaktadır ve tarafların aşırı derecede sansür ve baskı altında tutulmalarına itiraz
ederler. Bu da gelenekler ve normlara saygılı olmaktan kaynaklanır. Arabuluculuk
yapılan davalar sonunda, kazanan bir taraf olmaz. Ayrıca taraflara onların öfke
kusur ve yanlışları hatırlatarak serzenişte bulunulur. Arabuluculukta amaca
ulaşmak çoğu zaman kolay olmaz. İlk olarak, bu görev çok ağır ve zahmetlidir.
İkincisi, tarafların çıkarlarını tatmin etmek kolay değildir. Çoğu zaman arabulucu
95 Max Gluckman, “The reasonable man in Barotse Law”, Journal of African administration 8 (2) April,
1956.
86
dava taraflarının isteklerini yerine getirmekte zorluklarla karşılaşabilir. Dinsel
konularda arabuluculuk daha da zor olur, o ruhsal atmosferi hissetmek ve dini
gelenekleri bilmek gerekir. Arabuluculuk sürecinde arabulucu iki taraftan da çeşitli
baskılara maruz kalabilir.
3. Hakemlik Metodu
Tahkim, basitçe bir konuda yeteri kadar irade ve güç kullanarak karar verme
mekanizmasıdır. Kesin ve hızlı karar vermek hakemliğin vazgeçilmez
özelliklerinden en önemlisidir. Afrika geleneksel topluluklarında hakemlik yüksek
bir seviyeye gelmiştir, fakat Batı toplumlarında uygulanan tahkim sisteminden
farklıdır.
Geleneksel Afrika topluluklarında, tahkim, karşılıklı anlayış, dürüstlük ve
güven duygusunun yayılmasına sebep olmuştur. Hakem veya hakemlerin
tarafsızlıkları çok önemlidir ve hakem uygun gelenek ve normları yorumlayarak
çatışmanın kaderini güvenli bir şekilde belirlemelidir. Geleneklere bağlılıkla
olumlu sonuçlar elde edebilir. Kültürel mirasa dayanarak çoğu olaylarda hakemler,
atalarını taklit ederek bir karara varmışlardır96
• Hakemler doğaüstü güçlerin dikkatini toplumun zedelenmiş düzenine
çekerek onlardan yardım talep eder.
. Bu nedenle sömürge öncesi
dönemde, hakemler teori ve pratikte uzun bir geçmişe sahip olmuşlardır. O
döneme ait bazı özellikler:
• Hakemler doğaüstü güçler ve geleneklerin dayatmalarına uygun hareket
eder.
• Karar, çatışma tarafları için tatmin edici olmalı ve halk tarafından beğeni
toplamalıdır.
96 T. Olawalet Elias, The Nature of African Customary law, Manchester: Manchester University Press,
1956.
87
• Alınan karar, esnek ve insanca olmalıdır; bu yüzden karar verilen sahne
ruhani bir ortamda yapıldığında daha olumlu sonuç verir.
Açıkçası, hakem tarafından alınan esnek ve resmi olmayan kararlar geleneksel
toplum için değerlidir ve kabul görür. Dürüstlük hala tahkim konusunda önemli bir
etkendir. Hatta makul karar alma sürecinde doğaüstü elemenlara ihtiyaç
duyulmuştur. Hakemlik yönteminin işleyişi, toplumun tüm bireyleri tarafından
saygıyla karşılanmalıdır. Hakemin verdiği kararlar, tarafların yapması gereken
görev ve sorumlulukları içermektedir. Bu yüzden kimin haklı olduğu (ailesinden,
komşularından veya akrabalarından olsa bile)onu ilgilendirmez. Bu toplumlarda
zorunlu yaptırımlar da yeterince uygulanmıştır. Hakemlikte en önemli husus,
toplumsal işbirliği ve fikir birliğine varmaktır. Böylece hakemlerin kararı izleyici
kalabalık tarafından uygun görülür. Bu yöntemin zorlu yönü, kararın dava
tarafları, büyük izleyici kalabalı ve genel olarak toplum tarafından kabul edilmesi
gerekliliğidir.
4. Yargı Sistemi
Yargı sistemi, çatışma konularında bir karara ulaşma süreci olarak
tanımlanmıştır. Yargılama süreci suçluyu ve masumu ayırdeden sistematik bir
süreçtir. Fakat bu tanım, Afrika yargı sisteminin Batı yargı sisteme benzer olduğu
anlamına gelmez. Afrika yargı modelinde, kişiyi suçlu ilan etmek ve
cezalandırmak amaç değildir, hatta suç çok ağır olsa dahi, bizim beklentimizin
aksine görece hafif bir karar alınabilir97
Buyargılama sürecinde, haklı tarafın belirlenmesinden sonra uygun ceza karara
bağlanır. Doğru ve yanlışı belirlemek için akıllı olmak, tasarımcı zihin, güçlü
. Afrika yargı sisteminde toplumda
zedelenmiş barışı ve uyumu restore etmek amaçlanmıştır.
97 http://www.icctc.org/tribal%20courts-final.pdf ROLE OF INDIAN TRIBAL COURTS
IN THE JUSTICE SYSTEM (Erişim Tarihi: 3 Ocak 2012), passim.
88
hafıza, hızlı davranmak ve meseleye objektif çerçeveden bakmak gerekmektedir.
İyice sorgulamadan sonra mahkeme son kararı alır. Bu sistemin özellikleri:
• Hakimlerin yetenekleri,
• Toplumun gelenek ve normlarını uygulamak,
• Çatışmanın gerçek nedenlerini belirtmek,
• Çıkan kararın güvenilir olması.
Önceden belirtiğimiz gibi, Afrika geleneksel topluluklarında yargı süreci
esnekliği ve yaratıcılığıyla tanımlanır. Basit çatışmalarda kanıt niteliği olan deliller
bulmak daha kolaydır. Çatışmanın tanıkları doğruyu söyledikleri zaman karar
vermek kolaydır. Fakat çatışmanın karmaşıklığı ve tanıkların ifade vermemeleri
durumda, mahkeme prosedürü daha uzun zamanda sonuçlanır. Mahkeme önce
delil toplamak ve bilgileri analiz etmek zorundadır. Bu nedenle mahkemenin
kararından önce çatışma tarafları bir süre beklemek zorundadır. Yargı sistemi
Afrika kültüründen türetildiği için, gelenek ve normlara dayanarak karar
verilmektedir. Genel olarak hakimler, toplumsal değerlere, geleneklere, normlara
ve hatta doğaüstü güçlere saygılı kişilerden oluşur. Bu yöntemin zorluklarından
biri, hakikati bulmaya yönelik olmasıdır. Ayrıca karar, geleneklerden ve toplumsal
normlardan etkilenetilir. Tanıkların ifadelerini almak ve içlerinden gerekli bilgileri
çıkarmak oldukça meşakkatli ve zor bir iştir.
5. Uzlaşma Metodu
Uzlaşma, şimdiye kadar kötüye giden bir durumu tekrar normale döndürme
sürecidir. Yanlış anlaşılma sonucunda toplumsal uyum bozulmuşsa, anlaşma veya
barışa gitmekle bu yaraları sarma yöntemine uzlaşma denir. Uzlaşma, kaos veya
krizi önler ve dostane ilişkilerin yeniden geliştirilmesini sağlar. Bu yöntem,
çatışma çözülmesi için bir araçtır. Ayrıca, Afrika kültür mirası olan bu araçla,
karşılıklı anlayış bölge halkına empoze edilir. Barışı sağlayan ve ikna yoluyla
89
uzlaşma sağlayan kişilerin deneyimli ve uzman olmaları gerekmektedir. Barışçı,
tarafsız bir parti olarak aşağıdaki özelliklere sahip olmalıdır:
• Dinleme kabiliyetine sahip olmak,
• Etkileşim kapasitesi,
• Çatışma nedenlerini anlama kabiliyeti,
• Toplumsal gelenekleri ve normları bilmek,
• Gerçeklerin yorumlanması için yüksek zeka,
• Çatışma taraflarının ruh hallerini anlamak,
• Sorunun çözümünde tarafsız değerlendirme yapmak,
• Kaybolmus barış ve uyumu geri getirmek
Çatışma taraflarının uzlaşması Afrika kültürel mirasından pay almıştır.
Geleneksel Afrika toplumlarında, çatışmaların nedenlerini ve gerçekleri, atasözleri
ve deyimlerden bulmak mümkündür98
• Özür dileme,
. Kuşkusuz geleneksel Afrika
topluluklarında, uzlaşmada ki ilke ″kazanan her şeyi almaz″dır. Bu nedenle,
çatışmada kimse galip veya mağdur taraf adını taşımaz. Onlar kızgınlıklarını
geride bırakarak″af ve unutkalık″ duygusuyla barışa giderler. Bu sonuca varmak
için aşağıda belirtilmiş olan etkenlere de başvurulur:
• Barış simgesi olarak birbirine sarılmak,
• Karara rıza anlamına gelen sevinç gülümsemesi,
• Beraber yemek ve içmek ,
Uzlaşma sonunda halk tarafından yapılan gösteri, sürecinin sona ermesinin
simgesidir. Uzlaşmaya varmak için ikna edici bir dil kullanılmalıdır. Hiç şüphesiz
yumuşak sözcükler tarafların hırsını yatıştırmaya yardımcı olur ki bu da geleneksel
Afrika toplumunda kelimelerin sihirli gücünü yansıtmaktadır. Yaşlıların
deneyimleri, bilgeliklerinden kaynaklanmıştır. Bu yüzden uzlaştıran kişiler
genellikle deneyim sahibi olan fertlerdir. Geleneksel Afrika toplumlarında dini
inançların sağladı manevi yetkiler, babadan oğula miras bırakılır. Afrikalılar, 98 Elias, op.cit.Passim
90
karşılıklı anlayış, sosyal uyum, iyi komşuluk ve kardeşlik ilişkilerine alışmışlardır
ve bu birlik ruhu sayesinde olası tehditlere karşı direnme gücüne sahip
olmuşlardır. Uzlaşma yoluna başvuran taraflar zaman ve enerji kazanmış olurlar.
Uzlaşmanın en belirgin özelliklerinden biri, çeşitli toplumsal hedefler ve anlayışlar
arasında köprü kurmaktır.
D. Uyuşmazlıkları Çözen Yerli Kişiler
Çatışmaların çözümünde iş gören kurumların yanı sıra bir değer unsuru gerek
bu kurumlarda yer alan gerek bunların yanında etkili olan toplumdaki bazı
kişilerdir. Bu kişiler, toplumsal yapının izleyişinde işgal ettikleri konumla,
dolaysıyla sahip oldukları prestijle sorumlulukları olan kişilerdir.
1. Kral ve Şefler
Afrika toplumlarında siyasi kültür düzeninde, kral en üst düzeyde yer alır. O,
şefler ve babalar düzeninde hiyeraşinin tepesindedir. O, hem doğaüstü güçlerlerin
dünyadaki temsilcisi olup hem de kendi halkının kralıdır. Nitekim, o kutsal dünya
ve evren arasındaki bağlantıdır. Tanrılar ile halk arasında irtibat aracıdır. Böylece
Afrika topluluklarında saltanat kutsal bir konuma sahip olmuştur. Tablo 1.de
çeşitli bölgelerde krallık aileleri sıralanmıştır.
91
NO Krallık Afrika Krallıkları
1 Ga Mantse Ga (Ghana)
2 Ohene Asante (Ghana)
3 Oni Cradle-Yoruba
4 Alaafin Oyo Krallığı
5 Zibondo Basoga Krallığı (Uganda)
6 Kabaka Buganda Krallığı (Uganda)
7 Moro naba Mossi Krallığı
8 Bur Serer Krallığı (Senegal)
9 Mani Kongo Kongo Krallığı
10 Ngwenyama Swazi kırallığı
11 Shaka Zulu Krallığı (Güney
Afrika'nın güney doğusunda)
12 The Bur Saloun Krallığı (Senegal)
Tablo2:Afrika krallıkları
Kral yetkisi sınırsızdır, aynı zamanda ilâhi hükümranlığın sembolüdür. O
toplumsal kontrolü sağlar ve hukuk ve düzenin en üst yöneticisidir. Kralın konumu
kimse tarafından hiçe sayılamaz, zira hukukun verdiği dokunulmazlık sadece onu
kapsar. Çatışma çözümünde Afrika kralları önemli bir rol oynamışlardır.
Gelenekler, krallar, atalardan kalan kültürel miras ve doğaüstü güçlerin verdiği
yetki ile çatışmaların çözümü ve barışın sağlanması için çabalamalıdır. Kral, baş
hakim konumunda en üst düzey mahkemelerde karar vererek diğer mahkemeleri
de gözetler99
99 Ayittey, op.cit., passim.
. Sömürge öncesinde Afrikalı kralları görmek halka yasaklanmıştır. O
her zaman perde arkasından konuşurdu. Nitekim, Gana kralı halkla konuşmak için,
özel sözcüden yararlanmıştır. Taç giyme törenlerinde kral zaman zaman kasaba
halkını kutsar, böylece toplum kirlilikten arınmış olurdu. Her konuda karar alır,
toplumda olup bitenlerden haberdar olur ve uyuşmazlıkların çözümünden önce,
92
şeflere ve bölge reislerine, kendi temsilcilerine danışırdı ve onların tavsiyelerinden
yararlanırdı.
Afrika krallıkları monarşi yasaları çerçevesinde krallar tarafından
yönetilmişlerdir. Her krallık birkaç bölgeden oluşarak şefler tarafından
yönetilmiştir. Her şef kendi yetki alanından sorumludur. Şefin toplumsal statüsü ve
iktidarı krala nazaran daha az olmuştur. Krallar hükümdarken, şefler toplumun
liderleri olmuşlardır. Kralla yapılan toplantılarda, barış, tarımsal konular, mevcut
problemler ele alınır ve ilgili konularda tartışılıp çözüm yollarını bulmak üzere
fikir birliğine varılırdı. Afrikalı krallar ile şefler kendi yönetim alanında ortaklaşa
yasama, yürütme ve yargı görevlerini yerine getirmişlerdir. Şeflerin
anlaşmazlıkların esnasında yapması gerekenler:
• Motivasyon ve takım ruhunu sağlamak,
• Denetim ve toplumsal dengeyi sağlamak,
• Çatışma taraflarını makul bir kararla barıştırmak.
Genellikle Afrikalı şeflerin, çatışma çözmede güçlü bir organ olduklarında
şüphe yoktur. Onlar hem akıllı hem de tecrübeli kişiler olduklarından çatışma
çözme konusunda uzman sayılmışlardır. Kimi zaman şeflerin deneyimleri kraldan
bile üstün olmuştur. Böyle durumlarda şeflerin konumunun kral tarafından
küçümsenmesi mümkün değildir. Afrikalı topluluklarda şeflerin bilge ve
deneyimli olmaları, gençlere ve başkalarına örnek olmuştur. Sonuçta toplumsal
uyum ve birlik ile karşılıklı anlayışla barış ortamı yaratılır. Bölgesel
anlaşmazlıklarda, ilgili şefler bir araya gelerek barışçıl çözüm arayışında
bulunurlar, böylelikle daha üst düzeyde bir mahkemeye gerek duyulmaz. Afrika
krallıklarında kral, normların dışında davrandığında veya toplumsal görevlerini
kötüye kullandığında, şefler toplanıp onu tahtından indirme yollarını araştırarak
yeni bir kralı iktidara getirmişlerdir.
93
2. Atalar
Afrikalı halkların düşüncesine göre, ölmüş atalar ve yaşayanlar arasında ruhsal
ilişkiler sıkı ve karşılıklıdır. Bu ilişkilere şöyle açıklık getirmişlerdir: Herhangi bir
şahıs öldükten sonra ruhu aracılığıyla toplumda bulunmaya devam eder, onların
törenlerde ve ayinlerde düzenleyici etkisi bulunmaktadır. Afrikalı etnik grupların
inancına göre atalar çeşitli yollarla çocuklar ve torunları ile ilişki kurarlar. Kuzey
Gana’da Sisala kabilesinde atalar sosyal ilişkilerin yansıması olarak
kavramsallaştırılmıştır. Lojagaa kabilesinde, sosyal ilişkileri kontrol ederler.
Tallensi kabilesinde koruyucu olarak tanımlanmışlardır. Uganda Lugbara
kabilesinde ise uyuşmazlıklara çözum getirici olarak tanımlanmışlardır100
Anlaşmazlıkların çözümünde atalar başrolde yeralmışlardır. Ataların ruhlarının
dünyevi işlere etkisi, onların ruhani dünyada yaşamalarından kaynaklanmıştır, zira
barış sürecinde, onların deneyimlerinden yararlanmakta fayda görülmüştür. Afrika
da atalar, çatışma çözme sürecinde kolaylaştırıcı etkiye sahip olmuşlardır. Onlara
.
Genellikle Afrika topluluklarında, ölüler ile yaşayanların sürekli işbirliği içinde
olduklarına inanılır. Afrikalılara göre, çatışmalar her zaman doğaüstütü güçler
tarafından yönlendirilmektedir. Kuşkusuz savaşlarda da bu güç kaynağı etkilidir.
Bu güçleri küçümsemek ve yok saymak savaşların sürmesine neden olur. Ataları
unutmak ve ihmal etmek aile ve toplumda bela ve afetlere yol açar. Hastalıkların
ve tarımda ürünün azalmasının da bu güçlerden ileri geldiğine inanılmaktadır. Bu
yüzden doğaüstü güçler ve atalardan korkmakla olası çatışma ve talihsizlikleri
önlemek mümkün olur.
Afrikalı ataların ana sorumluluğu, sosyal denge ve adaleti sağlamaktır. Ataların
otoriteleri "mutlak ve yaygın" olur, fakat yaşayanların otoritesi "subjektif ve
kısmidir". Ataları duymak ve onların emirlerini yerine getirmek herkes için
zorunlu sayılmıştır.
100 Igor Kopytoff, "Ancestors as Elders in Africa", Africa, 41(1) January, 1971,s. 56.
94
sadece güçlü ve tecrübeli oldukları için ihtiyaç duyulmaz, aynı zamanda, akıl ve
bilgelikleri ve barışçıl yönleri de göz önünde bulundurulmuştur. Yaşayan yaşlı
kişiler toplumda olan bitenleri ve çatışmaları gözlemleyerek çözüm yollarını
bulmakta atalardan yardım beklerler. Toplumda yaşlıların iktidarı, atalar tarafından
onaylanmıştır, bu yüzden aile, soy ve klan içinde çatışmalara müdahale edebilirler.
Bu nedenle, toplumda yaşlıları "ataların sesi" olarak adlandırmak yanlış olmaz.
Ataların göevleri özetlenirse şunları söylemek mümkündür:
• Çatışma çözme dinamiklerini başlatırlar,
• Zor çatışmaları çözme gücüne sahiptirler,
Anlaşmazlıklarda görünmez uzlaştırıcı rolleri vardır.
Afrika toplumunda, atalar ve yaşayanlar arasında büyük bir fark göze çarpıyor.
Buna göre; atalar her zaman toplumu gözetleyebilir, fakat aksi mümkün değildir.
Bu iki dünya arasındaki uçurumu çözmek çok zordur. Atalar bir işi yaparken onu
geriye alabilmek gücüne sahiptirler. Evlatları küçük çapta hatalar yaptıklarında
onları affedebilirler, fakat ağır suçlarda hastalıklara yolaçarlar. Kamu düzenini
bozan anlaşmazlıkları önleyebilirler. Afrikalı atalar, toplumsal çıkarları koruması
için çaba sarf ederler bu yüzden onların evlatları tembellik, ihmal, akrabalara
nefret, sarkıntılık ve başkalarına karşı zorbalıktan sakınmaları gerekmektedir.
3. Yaşlılar ve Aile Başkanları
Afrika'da yaşlılar, toplumun iyi geleceğe sahip olmak, komşularla barış ile
uyum sağlamak ve hukukun üstün tutulması için çaba sarf ederler. Onlar çatışma
çözümünde toplumun temel taşlarını oluştururlar. Onların özellikleri; hoşgörü,
sabır, öngörü, yenilikçi ruh, öz kontrol, açık sözlülük ve gelişme sürecine
bağlılıktır. Toplumun gelişimi için kendi aileleri ve akrabalarıyla birlikte hareket
ederler. Onlar hem merkezi iktidarı olan toplumlarda hem de merkezi iktidardan
yoksun topluluklarda başarılı bir düzen yaratmışlardır. Bunu üzerinde oluşmuş
topluluklar Güney Afrika'da Swazi ve Zulu, Burkina Faso'da Mossi kabilesi
95
(merkezi iktidarla yönetilen toplumlar)dir ve ikinci grup, Kenya'da Mbeerre
kabilesi, Togolan de Kokomba ve Uganda'da Jie kabilesi (merkezi iktidardan
yoksun toplumlar)dir. Bu yaşlılar ve büyüklerin ilim ve irfanının (eski çatışma
çözüm yöntemlerini bildikleri için) atalarından kendilerine miras kaldığının bir
göstergesidir. Yaşlılar bilgilerinden atasözleri ve halk masallarından yararlanarak
çatışmalara çözüm getirir. Büyük bir dinleğici kitlesini ve davacıları ikna etme
gücüne sahiplerdir. Her halükarda, akıllı davranarak çatışmalara çözüm bulmaktan
daha iyi yöntem olamaz.
Kenya'nın batısında, Tiriki kabilesindeki bu yargılama süreci örneği bu durumu
daha netleştirmemizi sağlar: Mağdur durmda olan kızlar, kadınlar ve genç
erkekler, iddialarını babaları veya büyük erkek kardeşleri aracılığıyla mahkemeye
sunarlar. Bir alışkanlık olarak, mahkemenin kurulduğu gün, sabahın erken
saatlerinde halk mahkeme çevresinde toplanarak olup bitenleri büyük bir coşkuyla
izlemeye başlar. Davacı, hikayesini doğrulamak için lüzum gördüğü kadar tanık
getirebilir. Mahkemede hakimler daha fazla kanıt elde etmek için kadın ve
çocukların ifadesine başvurur. Nitekim mahkemede ifadelerden elde edilen bilgiler
doğrultusunda yargı süreci yön değiştirebilir ve hatta sanık yerine başka bir kişi
cezalandırılabilir.
Aile kurumu, toplumun temelini oluşturmaktadır ve siyasi kültürün içinde
anlaşmazlıkların çözümünde ilk birimdir. Toplumun genelinden önce, ailelerde
uyum ve barışın gerekli olduğu ispatlanmıştır. Böylece aile düzeyinde barış ve
uyum, sağlam bir siyasi kültürün temelini oluşturmuştur. Aile başları, kendi aile
fertlerini her zaman barışa ve anlşmaya davet etmişlerdir. Aile başları yaşlı ve
tecrübeli olmadıkları taktirde çatışma çözümünde başarılı olamazlar. Aile başları,
daha önceden büyükler arasında tartışılan konuları öğrenerek bu kültürel mirası
kendi ailelerinde uygulamaya devam etmişlerdir. Eşler arası kavgalarda, evlilikte
çıkan sorunlarda, anneler ile çocuklar arasındaki anlaşmazlıklarda ve özellikle aile
fertlerinin miras davalarında aile başları ilk müdahalede bulunmaktan sorumlu
96
olmuşlardır. Herhangi bir nedenle aile içindeki çatışmalara çözüm bulunamaması
durumunda, bir üst düzey mahkemeye, (kasaba mahkemsine) başvurulur101
• Gelenekler ve normları yerine getirirler.
.
Yaşlılar çatışma çözme sembolü haline gelmişlerdir. Onları manevi ve doğaüstü
güçler desteklemektedir. Böylelikle toplumda kontrolü sağlamakta yetkili
sayılırlar. Onlar ataların mirasçısı olarak adaleti topluma intikal ettirirler. Afrika
yaşlıları toplumsal iktidar temsilcisi olarak şunları yerine getirirler:
• İnsanın kişiliğini yüceltmesini bilirler.
• Toplumun refahını sağlarlar, meşruiyetin temsilcisi olurlar.
• Toplumsal amaçlara ulaşmakta samimi davranırlar.
Afrikada yaşlılar fiziksel dünyada en kıdemli bireyler olarak sayılmışlardır,
manevi dünyaın da alt düzey sakinleri olarak görülürler yani yaşlılar ölmüş atalara
en yakın kişilerdir. Bu toplumlarda adalet ve uyum dürtüleri, yaşlıların
vicdanlarını barışa ve anlaşmaya davet etmiştir.
4. Gizli Cemaatler ve Kalkınma
Geleneksel Afrika topluluklarında bu gruplar siyaset ve kalkınmada önemli rol
üstlenmişlerdir. Bunlar gizli dini topluluklar olmuşlar ve Avrupalı misyonerlerden
önce pek yaygın olmuşlardır. Bu gizli cemaatler iki alanda faaliyet göstermişlerdir:
Tanrılar ile ölmüş ataların ruhu ve aynı zamanda her topluluk için farklı önem
taşıyan totemlerle ilgilenmek. Totemler bitki veya hayvan cinsinden oluşarak
toplumun değerlerini kurumakla görevlidir. Her totem bir aile, klan, soy veya
kabile için önemli bir nesnedir. Eski örneklere bakıldığında: Leopar ve timsahın,
Gana, Sierra Leone, Nijerya ve Benin bölgelerinde kutsal sayıldığı görülür. Gizli
cemaatler, genellikle kötü ruh ve alâmetten sakınmak için kurbanlar sunarlar ve
genellikle bu yolla toplumun refahını sağlamış olmuşlar. Siyasi amaçlı faaliyetlerle
toplumun siyasi programlarına yön vermişler, kral ve şeflerin seçimine katılarak
101 http://www.nou.edu.ng/noun/NOUN_OCL/pdf/pdf2/PCR731.pdf AFRICAN TRADITIONAL METHODS OF CONFLICT RESOLUTION(Erişim Tarihi: 12 Şubat 2012)
97
despotik kuralların uygulamasına engel olmuşlardır. Afrikalı gizli cemaat üyeleri,
dürüst hakikat uygulayıcıları olmuşlardır. Toplumsal suçlar ve kültürel sınırları
aşan suçların faillerini onlar tesbit etmişler ve gazaba uğratmışlardır. Bu örgütler,
çatışma çözme konusunda bir çok rol üstlenmişlerdir. Onlar barış ve sosyal
uyumun gelişimini kolaylaştırmışlardır. Aynı zamanda, sosyal adalet onlar için
kaygı noktası olmuştur. Onların barışçıl görevleri toplumda kutsal sayılmaktadır,
bazı vakalarda yüce mahkeme olarak görev yapmışlardır. Sömürge döneminden
sonra bu cemaatlerin çalışmaları yasaklanmıştır102
.
102 Frederick W. Butt-Thompson, Secret societies of west Africa, London,1929, passim.
98
V. Modern Hukuk ve Geleneksel Hukuka karşılaştırmalı Bir Bakış
A. Namibya'da Geleneksel Mahkemeler
Namibya'da şuan çalışmakta olan geleneksel mahkemelerin sayısını kimse
bilmiyor. Şu anda, ülke çapında 46 tane tanınmış geleneksel otoritelerin bulunduğu
saptanmıştır. Aynı zamanda kayıtlara girmemiş bazı yerel mahkemelerle
karşılaşmak mümkündür. Birçok toplulukta köy toprakları ve liderliği daha küçük
bölümlerden oluşmaktadır, reis ve yardımcısının yönetimindedir, bunlar yerel
mahkemelerde başkanlık yaparlar. Her ilçede veya köyde muhtarlar mahkemelerde
söz sahibi olmuşlardır. Ancak geleneksel topluluklar arasında bu mahkemelerin ne
derecede resmileştirilmiş oldukları toplumdan topluma farklılık göstermiştir.
Özellikle ülkenin ücra köşelerinde, kuzeyinde bulunan topluluklarda, İngiltere’nin
sömürgecilik yasalarından dolayı değişiklikler ortaya çıkmasına rağmen
sömürgecilik öncesinden kalan gelenekler hala uygulanmaktadır, ve hatta
resmileşmiş idarelerde de yaygınlaşmıştır. Başkaları ise, örneğin, Nama dilinde
konuşan topluluklar, sömürgeciliğe doğrudan maruz kalmışlar, kendi
yönetimlerinden yoksun bırakılmışlardır. Aynı şekilde, Damara ve Otçihero
dilinde konuşan halklar ve San topluluğu beyaz insan Afrikaya geldikten sonra ana
yurtlarından göç etmeye zorlanmışlardır, böylece uyuşmazlıkların çözülmesi için
nispeten resmi olmayan mahkemelere başvurulur.
Ülkenin kuzeyinde Oşivambo dilinde konuşan Ondagona topluluğu,
sömürgecilerin temsilcisi olan muhtarlar tarafından yönetilerek on bölgeye
ayrılmıştır. Kavanago ve Caprivi bölgelerinde bulunan toplulukların durumu da
benzerdir103
103 Cf. Kamati, ET. 2008. Internship report on the offi cial daily activities at the Ondonga Traditional Authority. Windhoek: University of Namibia, Faculty of Law, p 1.
. Ülke çapında her gün binlerce modern mahkemede güncel çatışmalar
ve tartışma konuları ele alınmaktadır. Geride kalan bölümlerde hala geleneksel
99
yönetim devam etmektedir. Geleneksel mahkemelerin sayısını tespit etmek ne
kadar zorsa onlar tarafından değerlendirilmiş olan vaka sayısını bulmak da o kadar
zordur. Rundu bölgesinin doğusunda bir mahkemede kıdemli kadın başkanlığında
her Cumartesi 6-8 davaya şahit olabiliriz. Ondonga mahkemesinin yakın
geçmişteki kayıtlarına göre her ayın başlangıç haftasında bir günde en fazla 9 olay
ele alınmıştır. Fakat Ondonga mahkemesinde, haftada beş çalışma günü üzerinden
yılda 300 ve günlük 5 den fazla olay ele alınmıştır. Ülkenin kuzeyinde ve
Oşivambo dilinde konuşan topluluklarda geleneksel mahkemelerde başvuru sayısı
modern mahkemelerden daha fazladır. Topluluk Mahkemeleri yasasına göre,
geleneksel mahkemelerin verdiği kararlara itiraz olursa dava resmi olan temyiz
mahkemesinde yeniden görülebilir. Göz önüne alınabilecek başka bir örnek
Botswana modelidir ki itiraz konularında temyiz mahkemesi geleneksel
mahkemelerin kararına bakar.
Tüm geleneksel mahkemeler gerçek mahkeme sayılabilirler mı? Onlar gerçek
olarak hukuka dayalı mahkeler midir? Onlar hukukun gereği bağımsız
sayılabilirler mi? Eğer öyleyse bu kurallara uymak mümkün müdür? Bu ve benzer
sorulara cevap bulmak gerekir. Antropologlar ve hukukçular yıllarca süren
çalışmalar çerçevesinde geleneksel adalet sistemini incelemişlerdir. Bağımsızlıktan
hemen sonra çok şey değiştiği gibi mahkemeler de yasaya dayalı yeniliklere maruz
kalmıştır. Bu geçmişe dayanarak, bu yazıda geleneksel mahkemelere önce bir göz
atılacaktır ve bu mahkemelerde hukuk kurallarına değinilecektir. İkinci olarak bu
yazıda Topluluk Mahkemeleri Yasası ele alınacaktır. Üçüncü olarak anayasal
sorunlara değinilecektir.
Geleneksel otoritenin işlevi, barış ve refahın teşvik edilmesidir. Yasanın üç
maddesine göre, geleneksel bir otoritenin işlevini eyalet hükümetinin
fonksyionlarıyla kıyaslamak mümkündür. Geleneksel makamlar önüne gelen
davaları karara bağlarlar. Onların yürütücü işlevi vardır ve″ teamül hukuku
yapma″yetkisine sahiptirler. Modern anayasa kuramına göre, kuvvetler ayrılığı
geleneksel yönetim sistemi için geçerli değildir.
100
Geleneksel bir yetkiliden yardım bekleyen bireyin başlangıç noktası köy
düzeyidir. Bazı durumlarda, muhtar şahsen katılmayacaktır, fakat daha ileri
durumlarda(mevcutsa kasaba düzeyinde) veya yüksek seviyelerde katılır. Diğer
durumlarda, muhtarın yanlızca üst düzeyde bir danışman niteliği olduğu
bilinmektedir. Cinayet gibi ciddi durumlarda doğrudan reise gidilir. İdari
profesyonelleşme farklı insanları farklı konulara yönlendirmiştir. Yönetimin
parasal durumuna bağlı olarak derecelendirilir. Ondonga geleneksel köy
konseyinde sadece 9 personel bulunmaktadır: Otoritenin yardımcısı, bir sözcüsü,
beş katip, bir polis komiseri ve bir temizlikçi. Bu personel grubuna, geleneksel
liderler gibi, kıdemli köy meclis üyeleri, kral kurumu üyesi ve başkaları dahil
değildir.
Geleneksel yetkililer ortak topraklara sahiptir ve kamu topraklarına da
ortaktırlar ve bu topraklar 2002’de Toprak Reformu Yasasına tabi tutulmuştur.
Onlar evlilik, boşanma ve ölüm sertifikaları düzenlemektedirler ve ateşli silah
taşıma izni vermeye yetkilidirler. Ücra bölgelerde Kuka bayilerine de içki satma
izni verirler, aynı zamanda hayvan sürülerinin otlak değişimi için izin düzenlerler.
Ondonga geleneksel otoritesi inşaatta kullanacak tuğla yapmak için kum toplama
belgelerini satarak halka yapı izni vermektedir, Caprivi ve Kavango yetkilileri de
turistik işletmelerin yönetimini ele almıştır. Koruma altında bulunan ormanlık
alanlarda da geleneksel yönetim yetkilidir.
Geleneksel hukukta da bazen yeni kural ve yasalara ihtiyaç duyulur ve bu
düzenlemeler özel günlerde halka açıklanır. Örneğin, Oşivambo dilinde konuşulan
bölgede, kral taç giyime yeni yasaları açıklar. Bu konuda en meşhur örnek Kral
Mandume ya Ndemufayo yasaları olmuştur, Oukwanama krallığında saltanatı
başladığında, o istemediği geniş kapsamlı yasaları ortadan kaldırdı ve yeni yasaları
yürülüğe koydu (komşu topluluklardan sığır baskınına gitmek gibi). Yakın
geçmişte Oşivambo konuşan toplulukta teamül hukuku konusunda bir yasa
değişimi yönetim tarafından uygulamaya konulmuştur. Onlar ve Kavango
toplulukları da anaerkil toplumlardır, ve yeni yasa düzelmesinde ölen kişinin eşi ve
çocukları mirastan yararlanma hakkına sahip olmuştur. Yeni yasa da dul kalmış
101
kadınlara topraktan yararlanma hakkını tanınmıştır. Sambyu toplumunda da yeni
yasama ile ilgili hükümler vardır, üst düzeyde bir yasama meclisi bulunmaktadır.
Önceden belirttiğimiz gibi geleneksel otorite her düzeyde yargı işlevini yerine
getirmektedir. Sambyu toplumunda da üst düzeyde, yeni anayasa ile ilgili
hükümler vardır. Bazı geleneksel otoritelerin kendilerini yönetmek için yasaları
veya kuralları vardır104
Geleneksel topluluklarda farklı düzeyler bulunduğundan farklı mahkemeler
oluşmaktadır. Yasalara göre hak sahibi mağdurların en alt seviyeden başvurmaları
gerekmektedir. Bir şikayetçi veya davalı muhtar düzeyinde mahkeme kararından
memnun kalmazsa, o muhtardan bir mektup talebinde bulunabilir, mektup
yargılamanın kıdemli muhtar düzeyin devam etmesi için gereklidir. Kıdemli
muhtarın kararından memnun kalmayan kişi, dava taraflardan biri olmalıdır
.
105
104
.
Ondonga’da kral düzeyinde mahkemeye başvurular ve başvuru her ayın ilk üç
haftasında olmalıdır, zira dördüncü haftada mahkeme çalışmaktadır. Bazı
topluluklarda yüksek mahkeme reis başkanlığında yapılır, fakat bir çok toplulukta
özel eğitimli subaylar mahkemelerde görevlendirilir. Ondonga Kral mahkemesinde
çok deneyimli bir üst düzey geleneksel lider başkan olur. Caprivi Bölgesi
topluluklarında, Ngambela en yüksek mahkeme başkanıdır. Başkandan sonra,
geleneksel en kıdemli subay Ngambela görevini üstlenmektedir ve üst düzey
mecliste başkanlığını yapar. Caprivi bölgesinde başkan duruşmalara katılmaz,
fakat nihai karar öncesinde onun danışmanlığından yararlanılır. Bununla birlikte
Ombadja geleneksel ofisin günlük raporunda, mahkeme başkanının oturduğu
koltuktan bir alt seviyede şefin oturduğu belirtilemiştir, ancak şefin hukuki
bilgilerinden ve mahkeme deneyiminden yararlanılır. Ngambela ile şef arasındaki
görüşmeler hakkında hiçbir kanıt olmamasına rağmen bunun danışma amaçlı
olduğu kabul edilebilir, aynısı geleneksel hukukla uyum sağlamak içinde
geçerlidir. Ukwangali yasalarında bir katil, hem genel hukuk hem de geleneksel
http://www.kas.de/upload/auslandshomepages/namibia/HumanRights/hinz.pdf (Erişim Tarihi: 18 ocak 2012)
105 Zenda, SE. 2008. Customary law assignment. Windhoek: University of Namibia, Faculty ofLaw, p 2; Kamati (2008:3f, 14f).
102
hukuka göre yargılanmaz. Bu toplulukta katil öldürülmüş kişinin ailesine belli
sayıda sığır vererek kendini kurtarabilir. Kwangali hukukunda geleneksel
mahkeme kararı ile resmi mahkeme kararı arasında denge sağlanmalıdır; eğer
suçluya resmi mahkemede daha ağır bir ceza verilmişse geleneksel mahkeme o
kararı göz önünde bulundurarak daha hafifletilmiş bir cezaya karar verecektir.
Caprivi Bölgesinde yaşayan Üzrek Mayeyi toplumu kendine has bir prosedüre
sahiptir. Bu prosedür on aşamadan oluşmuştur:″Şikayet nasıl olmalı″,″Kim bir
suçla itham edilebilir?″,″Soruşturma″,″Tak ipsizlik kararı″, ″Uyarılarıda
bulunmak″, ″Bu suçun yapıldığı koşullar nelerdir?″, ″Mahkeme sürecinde şahitleri
dinlemek″, ″Sanığın hakları″, ″Mağdur ile tanıkların hakları″ ve en son ″ mahkeme
kararı nasıl temyize götürülmelidir?″ Mbukushu yasasına göre karar alınırken
komşu köyden reis veya muhtar danışmanlık için davet edilir veya muhtar
ailesinden bir kaç üye katılır106
Hükümet politikalarına destek vermek, bölgesel ve yerel meclislerde bu
kurumların otoritesini zayıfalatma çabalarına karşı koymak. Geleneksel otoritenin
bu destekleri hükümetin işlevlerinde ayırım yapmadan kapsamlı bir şekilde yerine
getirilir. 16. maddenin giriş bölümünde dile geldiği üzere bir geleneksel otorite
şartı yürülüğe girmiştir. Bu maddenin açıkladığı gibi, hükümet istediği zaman
.
Topluluk Mahkemeleri Yasasına rağmen geleneksel mahkemelerin
faaliyetlerine yasal çerçeveden bakarsak Geleneksel Yetkililer Yasasıyla uyum
sağladıkları görülmektedir. Bu yasanın ilk versiyonu, Topluluk Mahkemeleri
Yasasından sekiz yıl önce yürülüğe konulmuştur. Milletvekilleri, geniş anlamda
geleneksel yetkililer için hukuki çerçevede çaba sarf etmişlerdir, sonuçta
geleneksel yargı sistemi resmen yasal sayılmıştır. Geleneksel Yönetimler Yasası
iki önemli bölümden oluşur: İlk 15. Maddedir ve şefin davaların çözümünde ki
tutumuyla ilgilidir. Bu maddeye göre şefin tüm davalara başkanlık yapması
zorunlu değildir. Geleneksel Yönetimler Yasasının ikinci önemli bölümü 16.
Maddesi olmuştur. Bu bölümde devletin organları ile geleneksel makamlar
arasındaki ilikişkiler belirlenmektedir:
106 Ibid., passim.
103
geleneksel otoriteleri etkileyebilir! Geleneksel hukukta bazı yasa boşlukları ve
reformlara ihtiyaç duyulduğu için değişiklik yapma gereği duyulmuştur ve bu
değişiklikler anayasada da kabullenilmiştir107
Geleneksel mahkemeler, eyalet mahkemelerinde olduğu gibi, suçluları ve
sabıkalıları istihdam edemezler. Geleneksel mahkemeler kulaktan duyma delilleri
kabullenme yetkisine sahip olmuşlardır, fakat bunlar eyalet mahkemelerinde
geçersizdir. Geleneksel mahkemeler kendilerine özel delil bulmakta tartışmalara
açık olurlar, fakat eyalet mahkemeleri bunu yapamazlar. Geleneksel mahkemeler
bazı konularda devlet mahkemesi ilgisiz kalırsa sonucu kabullenmelidir
.
Bağımsızlıktan kısa süre sonra Adalet Bakanlığının çabaları sonucunda
Topluluk Mahkemeleri Yasası projesi yürülüğe konuldu. Bağımsızlık öncesi
yasalar, uzun süre istişareler sonucunda tüm Namibya’da uygulamaya konulmuştur
ve on yıl sonra sonuçları ortaya çıktı. Genel hukuk ilkeleri ile geleneksel hukuk
arasında bir uzlaşma amaçlanmıştır ve 2003'te yürülüğe girmiştir. Genel hukuk
açısından yargı bölümünde önemli bir özellik bulunmaktadır, burada medeni
hukuk ve ceza hukuku ile geleneksel hukuk arasında ortak noktalar aranmıştır.
Örneğin, geleneksel hukuk tazminat konusunda bu iki yasadan faydalanmaya
çalışmıştır. Genel olarak bakıldığında, Topluluk Mahkemeleri Yasasında, teamül
hukuku ile usul arasında uyum sağlamaya amaçlandığı görülür.
108
Kuşkusuz geleneksel hukuk, devletin genel hukukuna tabi olacaktır, fakat
yargının bağımsızlığı konusunda hala soru işareti bulunmaktadır, zira kuvvetler
ayrılığı doktrini geleneksel mahkemelerde de uygulanmalıdır. Önce söylendiği gibi
bu yasayla geleneksel yargıda kimi yapısal değişiklikler ortaya çıkmıştır.
Geleneksel mahkemelerde benzer sonuçlar elde etmek için, ülke çapında standart
bir biçimde karar vermeleri gerekmektedir. Yasanın 18. maddesine göre her
topluluk mahkemesi kayıtlı bir mahkeme olmalıdır. Yıllardır bir çok geleneksel
mahkemede daha önce alınan kararlar hakkında temel bilgileri içeren defterlerden
.
107 Cf. Hinz, MO. 2008. “Traditional governance and African customary law: Comparative observations from a Namibian perspective. 108http://www.ciel.org/Publications/CBPR_Namibia_9-21-06.pdf Namibya anayasası(Erişim Tarihi: 12
Ocak2012)
104
yararlanılmıştır, mahkeme kitapçıklarını kolayca elde etmek mümkündür, fakat
yeterli bilgilere ulşmak zor olabilir. 28. bölümün girişine göre, geleneksel
mahkemelerde hükme bağlanan durumlarda kaydetmek zorunludur109
Buradaki ″v ermelidir″ terimi Bakanlığı sorumluluk altında tutuyor, fakat
ödememesi halinde de herhangi bir mecburiyet ön görmemektedir. Hibe gibi
ödemeler de mahkemenin bağımsızlığına ters düşer. Bu yüzden Topluluk
Mahkemeleri yasasının ilgili bölümünde revizyona ihtiyaç duyulmuştur.
Geleneksel Yönetimler Yasasında olduğu gibi‚ Topluluk Mahkemeleri
Yasasında‚″Gelir hesabı″ sağlar ve buna göre ″bu mahkemelerde elde edilen tüm
paralar″ ödenmelidir. Yeni yürülüğe girmiş olan yasaya göre suçlunun, mağdura
ödeyecek sığır sayısından bir sığır daha fazla mahkeme yönetimine vermelidir.
.
Yasanın 16. maddesine göre geleneksel davalarda kişi ″kendi seçtiği herhangi
bir kişi tarafından savunulabilir″. Bu madde uygulanmada, "kendi seçtiği avukat
tarafından savunulur" biçiminde yorumlanmaktadır. Fakat birçok lider bu
uygulamaya karşı koymuştur. Onlara göre, geleneksel mahkemelerde hukukçulara
müdahale izni vermek yanlıştır. Ortak ve geleneksel davalara müdahale onları
rahatsız edecektir ve çatışmalara neden olabilir.
Geleneksel mahkemelerin mali durumuna özen göstermek gerekmektedir.
Adaletin idaresi için masraf gerekir, bağımsız bir yargı sisteminin çalışmasında
tüm masrafların karşılanması herkes tarafından kabullenilmiştir. Geleneksel
liderlerin mali durumu 1995 yılında Geleneksel Yönetim Yasası'nın yürülüğe
girmesinden bu yana çekişme konusu olmuştur. Geleneksel topluluk mahkemeleri
kendi gelir kaynaklarını temin etmek zorundadır.(Bu geleneksel harç toplama ya
da kendi yetki alanlarında bazı projeler yapmak biçiminde olabilir). Topluluk
Mahkemeleri Yasası‚ geleneksel yargıç için ödeme ve katipler ve habercilere ücret
sağlamıştır‚ geleneksel mahkemelere mali destek için Adalet Bakanlığı yetkilidir,
fakat bu ödemeler düzenli şekilde yapılmamaktadır. Bu konuyla ilgili yasa
maddesi de yeteri kadar şeffaf olmamıştır: ...Topluluk mahkemelerine giderleri
karşılamak için Bakanlık destek vermelidir ve mali yardımda bulunacaktır.
109 Ibid. 16.Madde.
105
Kavango topluluğunda ise yeni yasaya dayanarak bir baş sığır‚ mahkemede
bulunan şefe verilmelidir. Bu nitelikteki gelişmeler geleneksel otoritenin finansal
ihtiyaçlarından kaynaklanmıştır‚ zira hükümetin verdiği sübvansiyonlar onun
insafına bağlıdır.
Yukarıda belirtilenlerin dışında‚ Topluluklar Mahkemeleri Yasasında ele alınan
özel alanlar‚ hükümetin baskıları, adaletin bağımsızlığı açısından soru işareti
yaratır‚ ve genel anlamda adalet sistemini etkiler. Bunlar şu başlıklar altında dile
getirilebilinir:
• Geleneksel mahkemelerin tanınması için başvuru.
• Geleneksel mahkemelerin bilişimi.
• Yargıçların atanması ve azledilmesi.
• Tazminat sorumluluk sınırlamaları.
• Geleneksel mahkemeler ve sulh mahkemeler arasında aktarmalar
hakkında hüküm.
• Geleneksel mahkemelerin devlet mahkemelerine kayıtları verme
mecburiyetini sağlayan kuralı.
Birçok toplulukta geleneksel mahkemeler katmanlı bir yapıya sahip olmalarına
rağmen bu yasa adalet sisteminde en üst düzeye odaklanarak alt düzeyleri ihmal
etmiştir. Örneğin bu yasa yürülüğe girmeden önce yerel halk geleneksel
mahkemelerin verdiği kararlarda katkıda bulunmuştur, fakat günümüzde bu katılım
büyük oranda azalmıştır. Şimdiye kadar Adalet Bakanlığından atanan yargıçlar
geleneksel hukukta değişikliklere yol açmışlardır. Geleneksel Yönetimler Yasası
ile Topluluk Mahkemelerini karşılaştıracak olursak, ikincisinde en yüksek makam
için kontrol mekanizması vardır, başka bir deyişle, mahkemenin başkanının
yaptıkları kontrol edilir ve onun alt seviyelerinde çalışanlar ile mahkeme personeli
bu uygulamaya tabi değildir. Topluluklar Mahkemeleri Yasasının 8. maddesine
göre, geleneksel yargıçların atanma ve görevden alınmaları Adalet Bakanlığının
yetkisindedir.O kişinin tayini için gerekli koşullar şunlardır:
• Yargı alanında uygulanabilir teamül hukukunu bilmek.
• Adalet idaresinin sorumluluğunu üstlenemeye uygun olmak.
106
• Parlamento veya bölgesel ya da yerel otorite konseyi üyesi olmamak.
• Bir siyasi parti başkanı olmak.
Aslında geleneksel hukukta bulunan bazı yasa ve kurallar anayasada bulunan
yasa boşluklarını doldurabilir110
Kurumlar bir tür kılavuz olarak kişiler arası ilişkileri kontrol eder. Yargı
kurumları toplumun kontrolüne yardımcı olur. Burada onlara odaklanacağız.
.
Yüksek Mahkeme tarafından kararların gözden geçirilmesi geleneksel
mahkemelerde profesyonel ve bilgili avukatların bulunmamalarına işaret
etmektedir. Örneğin geleneksel mahkemenin suçlunun davacıya belli sayıda sığır
vermesini öngören kararı devlet mahkemesi tarafından hapis cezasına veya para
cezasına çevrilerek tadil edilebilir.
B. Yorubaˈ da Geleneksel Yargı Sistemleri
Yorubaland bölgesi yargı sistemini sömürgecilik öncesi ve sonrası dönemler
itibarıyla ele alabiliriz. Sömürgecilik öncesi, Yorubaland'da üç katmanlı bir
hükümet işbaşına gelmişti, orada yapılandırılmış bir yargı sistemi vardı herhalde
biçimsel değildi, ancak, görünüşte böyle olmayan bu yargı sistemi iyi sonuçlar
vermişti. Bunda insanların kimliklerini koruma duyguları etkili olmuştur: Onlar
gerçekten kanın sudan daha kalın olduğuna inanırlar. Tüm sevinçleri ve kederlerini
akrabalar ve komşularla paylaşırlar.
Sömürgeciler önce 1914yılında Lord Fredrik Luagard yönetiminde orada toprak
bütünlüğünü sağlayarak daha sonra da orayı Nijerya olarak adlandırdılar.
Yorubaland topluluğu daha önceden özel hakimlik sisteme sahipti. Yoruba
halkının medeni hukuk ve ceza davaları için uzlaşma yolları vardı, tarih boyunca
bu insanlar kendilerine göre eski bir kurum aracılığıyla davaları sonuçlandırmayı
öğrenmişlerdi.
110http://www.kas.de/upload/auslandshomepages/namibia/Independence_Judiciary/hinz.pdfTraditional courts
in Namibia part of the judiciary? Jurisprudential challenges of traditional justice, (Erişim Tarihi: 15 Mart
2012).
107
Sömürgeciler gelmeden evvel, Yorubland'da oldukça gelişmiş üç katmanlı bir
hükümet vardı. Oba,(kral) hükümetin yüce bakanı görevini üstlenmiştir, teoride
mutlak bir hükümdardır. Ona kabiyesi denir ve onun otoritesi kimse tarafından
tartışılmaz111
Oba ve onun Igbimosu
. Ancak uygulamada, Oba, Igbimo (Başkanlar Konseyi) ile birlikte
toplumu yönetirdi, ve hiçbir hükümet ve yönetici bu konseyi yok sayamazdı.
Orada iki tür reis vardı: bölge reisi ve ilçe reisi (Igbimo). Her Igbimo üyesi
kasabanın dörtte birini (Adugbo) temsil eder. Topluca ve Oba ile işbirliği içinde,
gerektiğinde yasaları geliştirirler. Açıkcası, sosyal davranışlarda caydırıcı yasalara
gerek yoktu. Çünkü herkes davranışlarının tanrılar tarafından belirlenmiş olan
sınırlar içinde olduğuna inanmaktaydı. Hükümdar ve konsey tarafından ilan
edilmiş olan yasalar değişmez bir yapıya sahip olmuştur. Ayrıca belirli kasaba ve
köylerde reislerin buyruklarını yerine getirmek vatandaşlık görevi sayılmaktaydı.
Oba ve ona bağlı olan Igbimo kapsayıcı bir hükümdarlık sürmüşlerdir. Onların
hemen altında Adugbo(çeyrek), bir Olori Adugbo veya Olori Itun görev yapar, ki
söz konusu atamalar Oba tarafından onaylanarak kabul edilir. Bu tabakanın altında
Agbu-Ile(bileşik geniş aile), Olori Ebi(geniş aile reisi) tarafından yönetilmiştir. En
alt ünite ise, baba yönetimindeki çekirdek ailedir. Genelde geniş ailenin en yaşlı
erkeği bu göreve atanır. Her yeni evlilikte erkek, kendi evinin reisi olmuştur.
Hukuki ve siyasal kontrol, ağırlıklı olarak aile ve genişletilmiş akraba grupları
aracılığıyla icra edilir. Bir Yoruba ailesinde baba, ana ve çocukları bulunurlar. Her
evde tanımlanmış pozisyonlar ve görevler vardır. Tabakalı sosyal yapısı aşağıdaki
gibi gösterilebilir.
Olori Adugbo / Itun
Olori Ebi / Agbole
Baba
Tablo3.Yoruba siyasi yapısı
111 William Bascom, The Yoruba of Southwestern Nigeria. Holt, Rinehart and Winston, NewYork, 1965,
s.40.
108
Çekirdek ailenin başı olarak, baba'nın buyurukları son sözdür. Onun görevi, aile
üyeleri arasında kavgaları yatıştırmak ve disiplini sağlamaktır. Ne zaman bir kavga
çıksa, sorunun doğası ve ciddiyetine bağlı olarak ya kendisi yatıştırır ya da Olori
Ebi'ye başvurur. Yoruba ayrıntılı bürokratik ve yasal sistemler ile soy grubu ve
merkezi krallık tarafından yönetilir. Onların hukuk sisteminde doğrular Batılı
kavramlar ve standartlar uyumlu değildir. Batı yargı sisteminden çok farklı olarak
çatışmaları barışa çevirirler112
Akrabalık temel bağ olmuştur. Geniş ailelerde sosyal güvenlik ve adalet
akrabalık grubunda dayanışma yoluyla sağlanmış ve korunmuştur. Bireyler önce
bulundukları gruba karşı, sonra da daha büyük gruba karşı sorumluluk taşırlar.
Olori Ebi kendi bünyesinde bulunan ailelerin yerleşim anlaşmazlıklarına bakar.
Onun "mahkemesi" geniş aileler arasındaki anlaşmazlıkları gayrı resmi yolla ve
basit yöntemlerle sona erdirir. O hukuki davalarda tarafları sözlü olarak özür
dilemeye çağırır veya suçluya yaptırım uygular, özellikle suçlu çocuk veya kadın
olursa. Eş terimi(iyawo) ise her erkeğe ait eş ve grupta bulunan kadınlardır . Hiç
bir erkek sadece kendi eşine kocalık sorumluluklarını yerine getirmez aynı
zamanda o ailede bulunan başka kadınlardan da sorumludur. Ailede bulunan her
kadın için erkek geceleri onun kocasıdır ve gündüzleri ailenin başka üyeleri de
onun kocası sayılırlar. Olori Ebi genelde geniş bir ailede en yaşlı kişi olurdu. Bu
geniş aile üyeleri evlerini atalarının evlerinin etrafında yaparak yaşarlardı. Geniş
aile üyeleri kan veya evlilik yoluyla birbirlerine bağlanmıştır. Yorubalılara göre
kan kutsaldır: onlar akrabalığı bozan veya kan bağını zedeleyen her türlü
kötülükten sakınmışlardır. Onlara göre, kan su'dan daha yoğundur. Akraba
fertlerinin her biri ″ ortak kana″ (alajobi) zarar verirse, ailenin fertleri toplanarak
. Akrabalık ilişkileri çok güçlü olmuştur. Davranışlar
düzenlenmiştir herkes kendi sınırını bilmelidir. Böyle bir toplum içinde kavga
yaygın değildir ve onlar davranış kurallarını kabullenmişlerdir. Her birey bu
kurallara itaat etmeye mecburdur ve başkalarından da aynısını bekler. Böylece en
alt gruptan başlayarak kralın yüce yargı otoritesine kadar herkes yasal sorumluluk
taşır.
112 Meek, C.K. 1971. The Northern Tribes of Nigeria. Frank Cass, London..
109
olayı yatıştırmaya çalışırlardı. Olori Ebi mahkemesi çekirdek ailelere özel
mahkemeler olmuştur. Bu mahkemeye her olgun kişi, evli veya bekar, karar almak
için katılabilir. Olori her iki tarafa da adil olmaya çalışırdı. zanlı veya şikayetçinin
şahitlerin dinlendikten sonra karar verilirdi. Her iki taraf da bu süreçte,
skuat(erkek) veya kneel(kadın) yaşlılara saygı göstererek diz çökmek zorundaydı.
Olori Ebi tarafları dinledikten sonra onların yetişkin aile fertlerini davet edip
konuşurdur ta ki ortak noktayı ve gerçeği bulana dek. Kimi zamanlar aileler
barışçıl bir akşam yemeğinde bir araya gelirdi. Her türlü yiyecek-içecek sunulur ve
ataların ruhuna huzur dilenirdi113
Bu mahkeme ceza davalar için herhangi bir cezalandırma kararı vermez, sadece
ön duruşma yaparak tarafları dinler, ceza davalarını Oba'nın mahkemesine sevk
eder. "Hukuki" veya "cezai" biçiminde sınıflandırma düşüncesi Yorubalılar
arasında vardır ve bir suçluya odaran denir. Odaran sayılmak için kolayca
yapılmış veya önemsiz bir suç olmamakla beraber iğrenç bir iş yapmalıdır. Bu gibi
durumlara cinayet, vatana ihanet suçu, hırsızlık, kasıtlı ve kasıtsız adam öldürme,
saldırı ve tecavüz suçları dahildir. Kasten mülkiyete zarar verme gibi hukuki
davalarda, hakaret, kavga, borç ve diğer suçlar da bu mahkeme kapsamında
olmuşlar. Olori Adugbo mahkemesinde Oba onayı ile yaptırım ve paracezası
verilebilir. Hatta Oba ile Igbimo'nun onayı alındıktan sonra suçlu bölgeden veya
kasabadan uzaklaştırılabilir. Genelde verilen ceza, suçun büyüklüğüne bağlıdır.
Bascom'a (1965:45) göre, "Cinayet, ihanet ve hırsızlık köy mahkemesi tarafından
cezalandırılırdı". Kasıtlı ve kasıtsız adam öldürme ve saldırı bir para cezası ile
cezalandırılabilir, veya saldırgan suçlu kırbaçlanabilir; tecavüz, iğfal ve zina gibi
suçlarda para cezasına çarptırılabilirdi. Yoruba ve Nijeriyalı bazı kabilelerde
cezalandırmanın ve mahkeme kararının her iki tarafça kabul edilmesi beklenir,
böylece dava bitecektir. Olori Adugbo mahkeme kararına itirazı olan taraf varsa
Oba mahkemesine başvuracaktır, zira orası yönetim ve adaletin zirvesi
konumundadır
.
114
113 Olaoba, O.B. 1997. Yoruba traditional court model. Journal of the Humanities, 1&2: 76-99. 114 Bascom, op.cit., passim.
.
110
Çeşitli toplumlarda bireyler kurallara uymaktan kaçınabilirler ve her toplum
itaati güvence altına almak için bir takım araçlara sahip olamaya çalışır. Her
toplum neyin yasal neyin suç olduğuna karar verir. Ancak yasallığın mutlak
anlamda evrensel bir kodu yoktur. Her toplumun kendine özel standartları vardır
ve bunu başkalarına transfer etmek doğru olamaz. Yasallık her toplumun kültürüne
bağlıdır. Toplumun veya çoğunluğun kabullendiği her şey yasal olabilir115
Radeliffe-Brown(1952) yasa terimini şöyle tanıtmıştır: "uyguladığı yaptırımlar
ve verdiği tazminatlar aracılığıyla mağdurun haklarını savunur ve uyuşmazlıklara
çözüm bulur". Ancak, Radcliff-Brown, kendi tanımında yasa terimini kullanmamış
″düzenlenmiş intikam″ demiştir. Bir grup insan mahkemelere ve yargıçlara ihtiyaç
duymaktadır. Bireyler çatıştığında toplum suçlu kişiyi cezalandırmasını isteğinde
bulunur
.
Yaşlılık hem prestij hem de güç kaynağıdır. Gençlerin gelecekte katedeceği yolları
yaşlılar daha iyi bilirler. Bu nedenle genelikle yaşlılar daha deneyimli olurlar ve
toplumsal kuralları belirlerler.
116
Yoruba halkı kendilerine özgün geleneksel bir hukuk sistemine sahiptir, bu
nedenle sömürge sonrası Batı hukukundan gelen yasa ve düzenlemelere karşı
direnmişler ve yeni hukuk kuralları tedricen kabullenilmiştir. Örneğin Nijeryalı
aşiretlerde özellikle de Ibibio ve Igbo'da, kolektif vicdanı rahatsız eden
davranışlara karşı caydırıcı yasalar yoktur, zira herkes üstü örtülü olarak sosyal
normlara boyun eğmiştir. Gerekli durumlarda ″yasalar″ yaşlılar konseyi tarafından
ilan edilir, bu yasalar değişmez ve tanrılardan verilmiş cezalar olarak algılanırlar.
Yorubaland'da, Oba ve onun şefleri Obgoni kuralları belirler. Oba ve ona ait
Igbimo yargı konumuna geçerse, kimsenin karara itiraz etmeye cesareti olamaz.
Suçun niteliğine bağlı olarak cezalar verilir. Sadece bu mahkemede para cezası
. Gelenekler hukukun kaynağı sayılırlar. Gelenek kendi kendine
yasadır.Hukuk kavramı tüm kurallar için kapsamlı bir değerlendirme tablosu
olarak kabul edilebilir .
115 http://jambo.africa.kyoto-u.ac.jp/kiroku/asm_normal/abstracts/pdf/29-1/06-26Onadeko.pdf (Erişim
Tarihi: 23 şubat 2012) 116 Radcliffe-Brown, A.R. 1952. Structure and Function in Primitive Society. The Free Press,Glencoe,
Illinois.
111
verilebilir. Dava kamuya duyrulabilir veya taraflar kapalı kapılar ardında
dinlenebilir. Uygulamada Oba suçlunun tutuklanmasına karar verebilir, onu
azarlayabilir ya da para cezasına çaptırabilir. Ama bu güç orantılı şekilde icra
edilmiştir, aksi taktirde bir tepkiye neden olabilir. Böyle bir durum geçmişte iki
köy üyesi arasında(Alaafin Aole ve Apomu'nun Baale) yaşanmıştır. Alaafin Oba
tarafından suçlu bulundu, fakat mahkum bu karara tepki olarak, suçsuzluğunun
ispatını intihar şeklinde göstermiştir. Bu durumda Oba yanlış karar verdiği için ve
kendini affetirmek amacıyla mağdurun ailesine kan parasını ödemiştir.
Ogboni hakkında çok az bilgi bulunmuştur, zira karar için özel oturum yapılırdı.
Sadece belli üyeler bu toplantılara katılabilirdi. ″ Ogbonism″ ve onun Yorubada ki
sosyokültürel etkisi çok, fakat bu konuda kaynak sınırlıdır ayrıntılı araştırma
bulunmamaktadır. Ogboni üyeleri mahkeme konusunda herhangi bir bilgi
vermekten sakınmışlar ve araştırmacıların sorularını cevapsız bırakmışlar, hatta
bazıları bilgi vermemek için yeminli olduklarını iddia etmişlerdir: İlke "Wiwo lenu
awo nwo"dır (Yoruba üyelerinin mahkeme gizliliğini bozmaya hakkı yoktur).
Ogboni inancını çevreleyen gizlilik sadece ona özgü değildir, Vatikan da benzer
bir atmosfere sahiptir. Ogboninin Yoruba kasabalarında hukuk ve düzeni korumak
amacıyla kurulduğu söylenmiştir. Onun siyasi iktidarı geniş çaptadır. Üyeler ceza
davaları ile medeni hukukla ilgili anlaşmazlıkları ve toplumun refahı ile ilgili genel
konuları görüşmek üzere sık sık Iledi de toplantı yapmışlardır. Aynı zamanda onlar
Oba zalim olduğu takdirde onu değiştirebilmişlerdir. Ogboni, 19.yy. sonunda Kent
konseyi veya Danıştay Konseyi olarak tanımlanmıştır. Onun yürütme organı veya
kabinesi altı üyeden oluşmuştur ve "Iwarefa"(sadece altılar) olarak adlandırılmıştır.
Sonuçta Yorbaland’de de Ogboni konseyi bir mahkeme olarak kabul edilmiştir.
Ogboni konseyinde, yaşlılar ve şefler birlikte çalışarak devletin yargı kolu
konumunu kazanmışlardır. Yoruba'nın en yüksek inanç grubu olan Ogboni, tüm
toplumdan saygı ve itaat beklemiştir. Bu konsey soruşturma ve yargı yetkisine
sahiptir, kült üyelerinin bazıları araştırmacı görevini üstlenmişlerdir. Onların
görevleri Batı'daki polislere benzemektedir. 19. yy. sonunda Ogboni Yorubaland
bölgesinde en yüksek mahkemeyi oluşturuyordu. Ogboni üyeleri savaş lideri,
112
avcılar, kadınların lideri, tüccar, ve din adamından oluşmuştur. Oba yargılama
sürecinin başkanı olarak görev yapmış ve bunların sonuçlarını onaylamıştır. Oba
bu mahkeme huzurunda etkili suçlarda zaman zaman kendisi yargılanmıştır.
Katiller, eşkiyalar, kundakçılar ve sabıkalı suçlular da bu mahkemede
yargılanmışlardır. Bu mahkeme, yaşatma ve öldürme gücüne sahip olmuştur.
1908'dan itibaren Oba mahkemesine Lagos'tan başyargıç atandı. Böylece
Ogboni yargısı Yoruba halkına bir dizi hukuki, mezhepsel ve siyasal hizmetler
sunmaya başlamıştır. Yaptıklarının gizlilik içinde olmasına bir mezhep örgütüne
benzemesine rağmen aslında gizli bir örgüt olmamıştır, zira onun üyeleri, toplantı
zamanı ve yeri herkes tarafından bilinmektedir. Fakat üye olmayan kişilerin bu
toplantılara katılmaları imkansızdır.
Yerel Mahkeme işe başladıktan sonra Oba mahkemesi güç kaybına uğradı. O
dönemde Yüksek Mahkeme, günümüzdeki Anayasa Mahkemesi konumunda
olmuştur.O yıllarda hakimler ve görevliler, cinayet vakalarının denetlenmesinde
söz sahibi olmuşlardır. Oba ve şeflerin yönettikleri adalet gücünü ellerinden almak
için 1914’de sömürgeciler Yerel Mahkeme Yönetmenliğini çıkarmışlardır, bugün
yargı sistemine benzer sırasıyla dört A.B.C. ve D. Olarak hiyerarşik bir düzenle
yürülüye konulmuşlardır. Bunlara en tepedeki şefler veya onların temsilcileri
tarafından başkanlık edilirdi, ve en düşük seviyeli mahkemeye daha önemsiz
şefler, İngiliz sömürge görevlileri öncülüğünde başkanlık ederlerdi. Kavramsal
olarak mahkemelerin yerel yönetim konusunda bağımsız olmaları gerekirken
uygulamada bazı yabancı subayların etkileri altında onların kaprislerine maruz
kalmışlardır. Bu dönemde yüksek eğitimli, fakat görevi kötüye kullanan kişiler
mahkemelerde yetki sahibi olabilmişti. Nijerya genelinde ve özellikle
Yorubaland’de bunlar yeni mahkemelerin başlangıcı olmuştur.
Yoruba toplumunda barışçıl ve beraber yaşama herkesin sloganı olmuştur.
Onlar her şeyin paylaşılabileceğine inanmışlardır, iyilik ve kötülük de buna dahilir.
Bir kişi önce topluma aittir, sonra bireysel düşünebilir. Böylece Yorubalılar,
uyumsuzluğun toplumun sağlıklı yaşamasına engel olduğuna inanarak kendilerini
113
temiz toplum yaratmakla sorumlu görmüşlerdir. Onlar ülkeyi kafir
sömürgecilerden temizlemek için elele vermişlerdir117
Yurubada inanç geliştiğine yardım etmek
.
OGBONI: Adli görevleri
Siyasi organizasyon
Dinsel organizasyon
Tablo4:Ogboninin Fonksiyonları
Daha önce açıkladığımız gibi, her evli erkek kendi yakınları ve ailesinden
sorumlu olup onların anlaşmazlıkları ile ilgilenmek onun görevi sayılırdı. Buna
göre ilke Agba kii wa loja, ki ori omo tuntun wo’dır (İyi yaşlıların olduğu yerde,
düzenlilik vardır). O önce suçluyu dinler, sonra sanığa savunma hakkı verirmiş.
Yorubalılar ″ A gbo ejo eti kan da, agba osika ni ″ (bir davada bir tarafı dinledikten
sonra karar verilmesi büyük haksızlıktır). Şahitleri varsa dinlenmelidir, aile reisi
davacıların her ikisine de eşit ve adilce davranmalıdır. Sömürgecilerin Yorubada
yerleştikleri dönemde durum böyle olmamıştır. Bu gibi durumlarda iki taraftan biri
aşırı tepki verebilirdi. Bazen de suçluların cezadan muaf tutulmalarına şaşmamak
gerekir. Ancak, bir taraf diğerinden daha suçlu görülebilir, aksi taktirde arabulucu
her iki tarafa kötü davrandıklarını söylemeliydi. Bu yüzden birbirlerinden özür
dilemekle dava çözülmüş olurdu ya da sadece suçlu tarafın davranışlarından utanç
duyduğunu söylemesiyle barış sağlanmış olurdu. Genellikle bir hukuki davada
böyle çözüm bulunurdu. Eğer bir taraf bu mahkeme kararına itiraz ederse Olori
Ebi yönetiminde olan″mahkemeye″ başvuruda bulunurdu.
Medeni hukuk davaları Olori Ebi mahkemesinde görülür. İki veya daha fazla
geniş ailenin üyeleri arasındaki davalar da Olori adugbo mahkemesine başvurular
117 Driberg, J.H. 1934. The African conception of law. Journal of Cooperative Legislation and International Law, 17–26.
114
yapılmıştır. Her Adugbo(çeyrek) bir kaç Agbole'den oluşurdu ki onlar akraba
olabilir veya herhangi bir kan bağı olmayabilirdi. Olori Adugbo mahkemesinde
Oba mahkemesinin şefi de görev yapmıştır.
Bu çalışmada Yorubada beyaz insanların bölgeye girmesinden önceki yargısal
ve siyasi sistemlerini ele almaya çalıştık. Yorubada hiyerarşik bir idari sistem
geliştirilmiştir ve baba kendi ailesi ve yakınlarını yönetimi altında bulundurmuştur.
Oba'nın ve Igbimo birlikte, geniş ailelerin başında gelen Olori Ebi ve, kabilenin
çeyreğini oluşturan Olori Adugbo'nın sorunlarını çözüm bulmuşlardır. Ayrıca
çeşitli düzeylerde toplumsal katmanların ilişkilerine de değindik. Baba kendi eşleri
ve çocukları ve geniş aile üyeleri arasındaki kavgaları çözmeye yetkilidir. Olori
Ebi, iki ve daha fazla aile arasında bulunan medeni ve ceza davaları ele alabilir.
Ogboni kültü, Oba veya önemli devlet adamlarını içeren olayları
kapsamaktadır. Bu karmaşık yapısı dikkate alındığında, Yorubada formel ve
enformel mahkemeler gelişmiştir. Baba ve Olori Ebi mahkemeleri enformel ve
Olori Adugbo mahkemeleri formeldir. Yoruba toplumunda iyi komşu olmak çok
önemlidir, genellikle, sivil konularda, daha dostane çözüm yolları bulmak
amaçlanmıştır. Sivil davalarda kimse masum veya suçlu olarak görülmez. Yoruba
duruşmalarında dava taraflarını "suçlu" ve "daha az suçlu" olarak adlandırmak
uygun görülmüştür. Cezai konularda, genellikle suçu kanıtlanmış kişilere ceza
verilir, onların konumu ne olursa olsun cezalandırılırlar. Bu bizim samimi
kanaatimizdir ki, Yorubalılar kendi örf ve adetlerine bağlı olarak kendi hallerine
bırakılsalardı, onların hayatı daha barışçıl bir ortamda devam ederdi ve sorunlarla
boğuşan bir toplum olmazdı, dolaysıyla barış ve huzur hakim olurdu. Bize göre
beyaz sömürgeciler tarafından oluşturulan yargı ve yönetim Yoruba toplumu
açısından iyi sonuçlar doğurmamıştır.
115
C. Geleneksel Mahkemelere Bir Başka Kıtadan Bir Örnek: Amerikan
Yerli Kabilelerinde Geleneksel Mahkemeler
18. yüzyıldan itibaren İngilizler ve başka ülkelerden oluşan sömürgeciler
Amerikanın çeşitli bölgelerinde yerleştiler. Amerika kıtası onlar için yeni yaşam
olanakları sağladı. Zaman içinde İngiliz devleti farklı bir kimlik geliştirmeye
başladı. Nüfus hızla büyüyor, tarıma dayalı ekonomi gelişiyor ve iş adamları ticari
ataklarda bulunuyordu. Dinsel yapıda da farklılık vardı. Avrupa'dan gelenler
tutucu bir protestanlık geliştirmişti. Aynı zamanda Batı hukuku mahkemelerde
geniş çapta uygulamaya koyuluyordu. Bu değişikliklerin sonucunda yerli halk
kendi hayat tarzlarını çeşitli alanlarda tehlikede hissetmeye başladı. En önemlisi,
topluma empoze edilen İngiliz hukuk sistemine karşı çıkarak savaşa giriştiler.
Başka yerel topluluklarda olduğu gibi Kızılderili toplumunda da gelenekler ve
töreler adaletin uygulamasında önemli etkiye sahiptir. Örneğin, aynı kabileden iki
kişi çatışır ve biri öldürülürse toplum, ölen kişinin ailesinin geleceğini göz önünde
bulundurarak katilin cezalandırılması için, geleneksel mahkemeye başvurur.
Yabancı ve daha güçlü bir toplumun tehdidi altında bulunan toplum, dayanışmaya
ihtiyaç duyarak katili intikam yoluyla cezalandırmaktan vazgeçerek daha barışçıl
şekilde karar alır. Toplumun hayatının devamı için barışçıl davranışlar
vazgeçilmezdir, böylelikle katil öldürülen kişinin ailesine para ödeyerek onlarla
barışır ve toplumun problemi çözülmüş olur.
Yeni yerleşmiş güçlü toplum kabilenin çözüm yoluna karşı çıkarak onlarla aynı
düşünceyi paylaşmadı. Onlara göre bir katilin serbest kalması toplumda nasıl kabul
edilebilirdi? Yeni yerleşen beyaz toplum yerli halktan böyle bir kararın
tekrarlanmaması için söz istemiştir118
118
. Amerika'da Kızılderililer için uygulanan
hukuk, hazır bulunan İngiltere yargı sisteminden alınmıştır ve geliştirilmiştir.
Başka bir deyişle, gelişmiş adalet sistemi bulunurken yeni bir oluşuma ihtiyaç
http://www.utulsa.edu/law/classes/rice/ussct_cases/ex_parte_crow_dog_1883.htm (Erişim Tarihi: 25 Ocak 2012)
116
olamaz. Uzun süre iki toplum arasında devam eden çatışmalardan sonra Amerika
merkezi hükümetinin güçlendiği ve tüm ülkeyi yönetim altına aldıktan sonra yeni
yasalar yürülüğe girmiş, çoğu İngiliz hukuk kurallarından oluşan yargı sistemi
ortaya çıkmıştır.
Yeni yargı sistemleri arayanlar Kızılderili toplulukların geleneksel
mahkemelerini örnek alabilirler119
Bu toplulukların sadece bir merkezi devlet kararıyla kendi geleneklerinden
vazgeçmelerini beklemek yanış olur. Uygulanmakta olan yasaları ortadan
kaldırmak bu toplumlarda isyana yol açabilir veya direnişe neden olabilir. Yerel
mahkemeler köylerde yerel dille görevlerini yerine getirirler, fakat resmi
mahkemeler genelde köylerden uzak bir yerde konumlanıp yabancı bir dilde
çalıştıklarından köylünün isteklerinden haberdar olamazlar. Halbuki yerel
mahkemeler, daha az masrafla ve daha kabul edilebilir bir biçimde anlaşmazlıkları
ortadan kaldırabilirler ve kısa zamanda sonuç elde edilebilir
. Geleneksel hukukun ve yerel halk kültürünün
yeni gelişmekte olan yargı sistemiyle bütünleştirilmesinden iyi sonuçlar elde
edilebilir. Bu konu burada tartışılmayacaktır. Genelde yerel topluluklar yabancı bir
sisteme kısa sürede uyum sağlamazlar. Zira yabancılar genel olarak geçmişte yerel
topluluklara zalimce davranmış veya yerel halk kültürünü yadsımışlardır. Aynı
şekilde eskiden varolan geleneksel mahkemeler de günümüzde kullanışlı
olmayabilir. Ayrıca yerel topluluklarda kültür sosyal, ekonomik, siyasal ve coğrafi
gibi etkenlere bağlı olarak ortaya çıkmıştır.
120
19. yüzyılın başlangıcında ABD Yüksek mahkeme kurulunun onayı ile kabileler
topluluğuna özel mahkemeler kuruldu. "Cherokee Nation ve Georgia" bölgelerinde
Kızılderililere bağımlı iç topluluklar olarak ayrı yargı sistemine hak tanındı,
federal eyalet mahkemelerinden bağımsız oldular. ABD'de federal mahkemelerden
başka, kızılderili topluluklara özel mahkemeler bulunmaktadır ve böylelikle onlar
da kendi yargı sistemine sahip olmuşlardır. Fakat 19. yüzyıl sonuna doğru ABD
Yüksek yargısı devletin kabileler üzerinde tam yetkisini onayladı. 18 Haziran 1934
.
119 See Robert N. Clinton, et al, American Indian Law, 207 (1991).
120 http://www.icctc.org/tribal%20courts-final.pdf ROLE OF INDIAN TRIBAL COURTS IN THE JUSTICE SYSTEM (Erişim Tarihi: 3 Ocak 2012).
117
yılında Kongerede yeni Kızılderililer mahkeme yasasını kabullendi. Böylece
bağımsızlıkları sınırlı olarak artan kabileler özerk duruma geldiler. Bu yasa
onaylandıktan sonra kabile mahkemelerinin sayısı artarak kızılderililerin
yaşadıkları tüm bölgeleri kapsamaya başladı.
Sandra Day O'Connor'un açıkladığı gibi, günümüzde bulunan kabile
mahkemelerinin çoğunun temelleri ABD Yerel Kızılderililer Kurumu tarafından
atılmıştı. Yerel mahkemelerin sayısı arttıktan sonra hakim toplumda tedirginlikler
artmaya başladı, belki de bu tepkilerin sonucunda, Kongre ve Yüksek Mahkeme
Kızılderililerin mahkemelerinin yetkilerini kısıtlamaya başladı. Sonuçta bu kabile
mahkemelerin Kızılderili olmayan kişiler üzerindeki yargılama yetkisi azaldı ve
cinayet davalarında yargı hakkı kaybetti sadece medeni konulardaki
anlaşmazlıklarda yargılama yapabilir hale geldi. Günümüzde genellikle mülkiyet
ve aile konuları bu mahkemelerde ele alınır. ABD'nin genel bakış açısından
Kızılderi topluluklarında kabile yönetimi, İngiliz sisteminden farklı olarak
yürülüktedir121
Günümüzde yerel mahkemelerin kararları ile federal mahkemelerin kararları
arasında benzerlikler görünür ve hiç bir avukat onların karalarını yasa dışı
sayamaz. Kabile mahkemelerinin işlemesi sayesinde federal mahkemelerde iş yükü
(dosya sayısı) azalmaktadır (2004 yılında dosya oranı 1% olurken bu rakam 2008
. Kabile Mahkemelerinin sahaya çıkmasından sonra, onların başarılı
oldukları hem geleneksel mahkemelerdeki hem de modern mahkemelerdeki
savunma konumundakilerce bu yasa onaylandı. Bu mahkemeler ABD içinde
geleneksel yargılamada başarılı olabilir mi? Önce de söylediğimiz gibi çoğu
durumda cevap evettir.
Kongre 1968’de yerel medeni haklar yasasını onayladı, ki Amerika'nın
gelişmesi ve korunması açısından önem taşımıştır. Bu anayasa kimsenin ırkına
bakılmaksızın tüm halk için uygulamaya konulmuştur. Bundan sonra da yeni
yasalar onaylandı ve yerel halkın haklarını kapsamına aldılar. Sonuçta yerel halkla
federal devlet arasındaki ilişkiler daha sağlam temeller üzerine oturtuldu.
121http://www.law.pace.edu/sites/default/files/IJIEA/JCIKronk_American%20Indian%20Tribal%20Courts
%20JLJB%203-16_1_1_2.pdf (Erişim Tarihi: 27 şubat 2012)
118
yılında 22% yükselmiştir). 2010'daki yeni yasa, kabileler konusunda daha da ileri
gitmiştir. Daha ağır cezalar verme yetkisi de bu mahkemelere tanınmıştır. 1 yıl
hapis ve 5000 dolar para cezası biçimindeki sınırlar, 3 yıl hapis ve 15000 dolar
para cezası olarak yeniden belirlenmiştir.
Yüzlerce kabile mahkemesinin bulunduğu bir dönemde, her toplulukta başka
yorumlar yapılabilir, örneğin, Chippewa kabilesine bağlı olan Marie 29000 nüfusa
sahiptir fakat çoğu kabile sınırları dışında yaşamaktadır. Burada bir geleneksel
mahkeme ve bir temyiz mahkemesi çalışmaktadır. Bir tam zamanlı yargıç, bir yarı
zamanlı hakim yardımcısı, ve yerel hakim görevdedir ve bir hakim yardımcısı
kabile mahkemesini denetler. Kabile temyiz mahkemesinde beş sabit hakim ve iki
yedek hakim görev yapmaktadır. Hem temyiz ve hem medeni hukuk
mahkemelerinde görevli yargıçlar ve hakimler kabile şefi tarafından belli bir süre
için atanmışlar. Örneğin, bugünkü temyiz mahkemesi hakimi 2008 yılında 4 yıl
için atanmıştır. Halk tarafından seçilen kabile yönetim kurulu üyelerinin hakimleri
değiştirme yetkileri de vardır. Başka kabilelerde olduğu gibi Sault Ste Narie
Kabilesideki Chippewa Kızılderililerden oluşurlar, İngiltere mahkeme sistemi ile
geleneksel yasaları birleştirmede önemli bir başarıya imza atmıştır. Örneğin, kabile
şefinin seçiminde herhangi bir kişi itirazda bulunamazken, 2008 seçimlerinde iki
kişinin itirazı üzerine Yüksek Mahkemeye başvurulmuştur ve çıkan kararın sonucu
şudur:
"Biz tarihsel olarak, kabile şeflerinin akıl ve bakış açısından dürüst ve başarılı
olduklarına inanırız. Fakat kabile geleneğine dayanarak her üye şefe karşı tutum
sergilemek hakkına sahiptir ve bu iki, kişiyi de kabile yönetimi konusunda kendi
isteklerini dile getirmekte haklı buluruz"122
122 Kevin K. Washburn, Federal Criminal Law and Tribal Self-Determination, 84 N.C. L. EV. 779, 842.
. Buna rağmen kabile mahkemesi
toplum içinde saygıyla karşılanır, halk bu mahkemeler ve hakimlerin verdikleri
karara inanarak onları doğru bulur. Bu yüzden yakın geçmişte hakimlerin
değişmesi için az sayıda başvuruda bulunulmuştur. Bildiğimiz kadarıyla geçen 2
yılda herhangi bir hakim görevden alınmamıştır. Sonuçta yerel halk mahkemeden
ve onun kararlarından rahatsızlık duymamaktadır, aksine durumdan memnundur.
119
Bu tüm kabile mahkemelerinin kusursuz çalıştığı anlamına gelmez, fakat
geleneksel mahkemelerin yerel halklar için yararlı olduklarına bu bir kanıttır.
Avrupalı göçmenler Amerika'da yerleştiklerinde kendi yemeklerini, giyim
tarzlarını, dillerini ve yeni yargı sistemlerini de beraberlerinde getirmiş oldular.
Kızılderili yerel toplulukları da, İngitere yargı sistemi ile yerel mahkemelerdeki
gelenekleri birleştirerek iyi sonuçlar elde etmişlerdir. Bu durum kusursuz olmasa
bile genel ilgiyle karşılanmıştır, bu yüzden başka topluluklar için de uygun bir yol
olabilir.
D. Güney Afrika'da Geleneksel Hukuk İle Modern Hukuk Çelişkisi
Genellikle geleneksel hukuk insan haklarıyla ters düştüğü için tartışma konusu
olmuştur, zira bu geleneksel hukuk cinsiyetler arasında eşitliği tanımamaktadır,
kadınlara yönelik ayrımcılık içermektedir. Geleneksel hukukta kadın ve erkeklerin
eşitliğine dair bir işaret bulunmamaktadır, bu yüzden onun insan hakları ile
çeliştiğini söylemek mümkündür. Daha önce de söylediğimiz gibi, insan
haklarından biri kadın ve erkeğin eşitliği olmuştur. Geleneksel yasada insan hakları
anlayışına benzer biçimde tüm insanlara ve insanlığa değer verilmektedir. Bu
yasaya dair eşitsizlik Güney Afrika'da büyük oranda sosyalizmden doğan
ayrımcılıktan meydana gelmiştir, fakat insan hakları bir kişinin ferdi haklarına
önem vermektedir. Şu anda Güney Afrika'da vatandaşlık hakları ve geleneksel
hukuk beraber uygulanmaktadır, bu durumun insan hakları ile ters düşüp
düşmediği soru işareti yaratır. 1996 yılında yazılmış olan Anayasa'nın 9.
maddesinde yasa karşısında eşitlik ve özgürlükler öngörülmüştür ve ayrımcılığa
karşı çıkılarak haksızlığa maruz kalan kitleleri savunmasını da vurgulanmıştır.
Toplumlarda demokratikleşme ile yeni bir düzen sahaya tesis edilmeye
çalışılmaktadır. Kadınların konumu ve her tür ayrımcılıktan uzak kalmaları da
hedeflenmiştir. Demokratikleşme idealleri çerçevesinde anayasada cinsler arasında
eşitlik ve çocuklar hakları da göz önünde bulundurulmuştur. Bazı eski
120
uygulamalar, örneğin kızların bekaret testi ve benzeri uygulamalar rahatsızlıklara
neden olmuştur. Fakat bazı çevreler, örneğin krallar, reisler ve geleneksel liderler
hala bu uygulamaları devam ettirmektedir. Zira yenilikler onların güç kaynaklarını
tehdit edebilir. Bu yüzden erkek üstünlüğü korunmuştur. Günümüzde geleneklerle
modernite arasında anlaşmazlıklar göze çarpmaktadır; yeni kültür, yeni değerler ve
vatandaşların arzuları demokratik bir ortamda filizlenmektedir123
Geleneksel hukuk kadın ve erkeklere eşit davranmamıştır. Bir erkek öldükten
sonra tüm mal varlığı en büyük oğluna kalırdı. Genellikle vasiyet olmadığından
mirasın hepsi en büyük oğlun olurdu; Güney Afrika'nın yeni anayasası bunu
düzeltmeye çalışmıştır. Geleneksel hukuk çerçevesinde kız çocukları da mirastan
.
Sömürgelicikten önce, zamana ve sosyal duruma uygun insan hakları Afrika'da
uygulanmıştır. Afrika kültüründe yasa, toplumun merkezini oluşturmuştur. Herkes
kurallar ve yasalardan haberdar olup yönetim de bu çerçevede atalardan kalmış
olan yasalar yürütmeye çalışmıştır. Ancak sömürgecilerin Afrika'ya gelmeleri ile
beraber kültürel farklılıklar ortaya çıkmıştır. Avrupalı beyaz insanlar yönetimi ele
aldıktan sonra bu halkın kültürünü tanımaya başladılar, oysa daha önce ondan
haberdar değillerdi. Önce kadınların mal varlıkları yoktu ve onlar kocalarının
himayesi altında tutulmaya mecburdular. 1996 anayasasının 25. maddesi herkese
mülkiyet hakkı tanımıştır. Eskiden evlilik bağının kurulmasında kadının istekleri
önem taşımazdı, fakat iki aile arasında evliliğe karar verilirdi. Geleneklerde
kadının arzu ve isteklerine hiçbir şekilde yer yoktu ve o evlenmeye mecbur
bırakılırdı. Bu ve benzer durumlar insan haklarına aykırı bulunmuştur ve yeni
anayasada evlilik yasası düzeltilmiştir. Böylikle kadının evlenmeye razı olması
koşulu evliliğin yasal olması için şart koşulmuştur. O kendi hayatına karar
verebilir ve kocasının baskısı altında tutulamaz. Kadın mülkiyet ve mahkemeye
başvurma hakkına da sahip olmuştur. Yeni yasa uzun süre geleneksel evlilik
taraftarlarınca tartışılmıştır. 1996 anayasasında herkesin hürriyet ve asayiş hakkı,
bedensel ve ruhsal baskıya maruz kalmamayı hakkı da vurgulanmıştır. Herkesin
özel hayatında serbestçe yaşama hakkı vardır.
123 T.W. Bemmett, Customary Law in South Africa, Lansdown: Juta and Company, Ltd, 2004.
121
mahrum bırakılırdı, daha küçük erkek çocuklara ve meşru olmayan başka
çocuklara da herhangi miras bırakılmıyordu.
Tek eşli bir ailede eğer erkek çocuk bulunmuyorsa, baba öldükten sonra, miras
erkek akrabaların birine verilirdi, bu da kadının haklarını hiçe saymaktan başka bir
anlam taşımıyordu124. Güney Afrika anayasasının öngördüğü kadın hakları
geleneksel hukuk kuralları ile çeliştiği için özellikle miras davalarında mahkeme
kararları halk ve hukukçular tarafından tartışma konusu olmuşlar. Bu duruma
şeffaflık getirmek için yeni yasalar düzenlemesi gerekmektedir125
124 Anthea Elizabeth Roberts, Traditional models and modern approaches to customary international law:
A reconciliation, The American Journal of International Law, Vol. 95, 2001, s.757-791. 125 B. Tshehla, The south African traditional courts: Time for decisive action, ISS Today, 28 August:1-2,
2007.
.
122
Sonuç
Yabanıl toplumlardaki toplumsal kontrolün incelenmesi, her bir toplumdaki
norm sisteminin, insanın bunları ihlal etme olasılığının ve ihlali bastıran
mekanizmaların varlığını düşünmeyi gerektirir. Eğer norm ve gelenekler mevcut
değilse veya mevcut olup da ihlal edilme olasılığı yoksa, toplumsal kontrol söz
konusu olmayacaktır. Toplumsal normların oluşum düzeni, yaşam sürdürme için
bir araya gelmiş insanlar arasında kendiliğinden oluşan standartlara dayanır. Ve
araştırmalara göre hiç bir toplumda birey standart ve normlardan yoksun
yaşamamıştır.
Yabanıl toplumda toplumsal yapının ortaya çıkardığı akrabalığa dayanan
örgütlenme, insanların birbirlerine karşı yaptıkları standartlaşmış davranışların
kaynağını oluşturur. Toplumsal normlar, ne şekilde ifade edilmiş olurlarsa
olsunlar, bu davranışların ilişki türlerine uygun olacaktır. Toplumsal grupların iç
yaşamındaki ve gruplar arasındaki davranışlar, bunların tabakalaşma tipleri ve
iktidar durumlarıyla ilişkileri, normların buyurduğu olması gerekenler sistemi
tarafından korunur.
Sosyal kontrol, kişiyi norm ihlalinden caydıran mekanizmaların birlikte
yarattıkları bir sonuçtur. Her bir yabanıl toplumda, bu mekanizmaların biri, birkaçı
veya tümü etkili olarak, kontrolü gerekleştirir. Eğer bu kontrol bir an gelip işlemez
hale gelirse, sonuç toplumun dağılması olacaktır.
Yabanıl toplumlarda sosyal kontrolü gerçekleştiren araçlar arasında, gelişmeye
en fazla eğimli olan hukuktur. Hukukun evrimleşmesi geleneksel hukuktan uygar
toplumlardaki hukuka ulaşan bir çizgiyi karşımıza çıkarır. Bu yüzden nüfusun
artması ve kültürün ilerlemesiyle birlikte hukukun payı artar.
Kısacası toplumsal yapıyı evrimleştiren nedenler, hukuk uygulamasını
başlatabilir ve belirgin bir değişime yol açabilir. İlkel toplumlardaki toplumsal
kontrolün incelenmesinden çıkan sonuçlar karmaşık toplumlarda hukuk
sosyolojinin incelediği sorunların başlangıç noktasını oluşturur. Hukuk ve
toplumsal kontrolün hukuk-dışı biçimi şeklindeki fark, ancak olguların basit
123
nitelikteki yabanıl toplumlarda incelenmesiyle belirginleştirilebilir. Modern
hukukun yarattığı etkilerden dolayı geleneksel hukuka önyargıyla yaklaşırlar. Ama
bazen modern hukuk çatışmalara çözüm bulmak için yeterli olmaz ve bu nedenle
geleneksel hukukun kurallarından faydalanmıştır bunun en önemli örnegi, Afrika
modern hukukukunun yanısıra geleneksel hukukun var olmasıdır ve ülkenin resmi
modern hukukla birlikte yaşamına devam etmiştir.
124
ÖZET
Bu tezde, Güney Afrika'daki yabanıl toplumlarda çatışma çözme
mekanizmalarını ve özellikle geleneksel hukuk ve mahkemeleri araştırılmıştır.
Ama bu mahkemelerin yapısı kabileye göre bazı farklılıklar gösteriyor, Güney
Afrika devleti tarafından resmi olarak tanımlanlanan ve Güney Afrika'nın siyah
yönetimi tarafından bu kabile mahkemeleri örf ve adet usuluna göre bir hiyerarşiye
kavuşulurdu. Benzer yöntemlere Asya ve Avustralya'da şahit olabiliriz. Fakat
Güney Afrika'da Batı'daki gibi çağdaş mahkemelerin gerekip gerekmediği bir
tartışma konusuydu. Çünkü gayrı resmi olan ve daha az kişiyle toplanan ve kendi
kabilelerinın şefleri tarafından yönetilen mahkemelerde insanların dertlerine daha
uygun çözüm yolları bulunulacağına inanılıyordu. Bir şefliğın bölgesinde yaşayan
herkese o şef hükmedebilir, ve yargılama sisteminde söz sahibidir; mahkumun
suçlu olduğuna karar verdikden sonra öncelikle toprak ve mal varlığı elinden alınır
ve işlediği suçun önemine bakarak hatta ölüm cezasına bile çarpılabilir. Ve son
bölümde modern hukukta geleneksel hukukun hayatına devam etmesine şahit
oluruz ve örnekler üzerinden bu konu ele alınmıştır.
Giriş bölümünde çatışmanın anlamına vurgu yaparak ve yabanıl toplumlarda
çatışma şekilerini göz ardı ediyorum, ikinci bölümde daha çok geleneksel hukukun
ilkeleri ele alındı ve Batı hukukuyla karşılaştırmasına yapıldı. Üçüncü bölümde
ise, yabanıl toplumlarda toplumsal kontrolü ele alarak örnekler üzerinden bu
mekanizmayı anlatıyoruz ve dördüncü bölümde, çatışma nedenlerine Max
Gluckman’nın yaptığı araştırmalar üzerinden o toplumlara ait hierarşik düzene
uygun çözüm yöntemleri anlatılmaya çalışmıştır. Beşinci bölümde, yürürlükte olan
modern hukukun duyduğu ihtiyaç üzerinden Namibya ve ABD de yaşayan
kızıldereliler ve son olarak Güney Afrika Cumhuriyetinde kabilelerin düzenini
sağlamak amacıyla geleneksel hukuk ilkeleri incelenmektedir. Son olarak sonuç
bölümünde ise, varsayımların geçerliliğinin inceliyoruz ve yabanıl toplumlarda
toplumsal düzeni sağlamak için toplumsal kontrol ve gelenek ve örflere baz alarak
sağlamak mümkündür diyerek bitiriyoruz.
125
Abstract
The nature of the mechanism for resolving conflicts in indigenous African
societies such a crucial point of peculiarity anchored on African cultural heritage.
Such a peculiarity was informed by the popularity of the custom and norms
associated with conflict resolution. No member of the society was in doubt of the
manner of adjudging truthful evidence and verdict as well as the dispatch with
which the adjudicators handled the conflict issues. African traditional methods of
conflict resolution provides us with the knowledge of the nature of conflict and its
resolution in traditional African society. Thesis is aimed at equipping us with the
understanding of the practice of conflict resolution which we can demonstrate
toward restoring peace to African society.
The thesis explain’s the dynamisms of conflict resolution towards development
agenda, the anchors of peace and harmony and the desirability of hospitable norms
and peace initiatives. In first chapter has demonstrated the importance of cultural
processes, institutions, and values in conflict resolution and peacebuilding among
the Ghana and the Botswana. In second chapter considered, these norms and rules
aim at protecting individuals against institutional or other abuses. They offer wide
and general principles of morality and public policy. In chapter 3 and 4 is about
African customary law is basically unwritten. The African law focuses on
compromise and settlement. Because of this stability, African law, like religious
laws, tends to be conservative.
Finaly through this thesis decipher the difference between traditional and
western models of conflict resolution in African society.
126
Kaynakça
Abel, R.L., The Politics Of İnformal Justice, (ed) 1982.
Ayittey, George B.N., Indigenous African Institutions, New York:
Transnational Publishers, Inc,1991.
________, The Politics Of İnformal Justice, Vol. 2. New York: Academic
Press(ed) 1982, .
Bascom, William, The Yoruba of Southwestern Nigeria. Holt, Rinehart and
Winston, NewYork, 1965.
Bemmett, T.W., Customary Law in South Africa, Lansdown: Juta and
Company, Ltd, 2004.
_________,Customary law ın soth africa,1.b.,2004.
_________, 1991a. The compatibility of African customary law and human
rights. Acta Juridica.
Butt-Thompson , Frederick W., Secret societies of west Africa, London,1929.
Coser ,L, The functions of social conflict Glencoe IC, The free Press, 1956.
Çelik ,Nuri, İş Hukuku Dersleri, 4.b., İstanbul, Sermet Matbaası, 1979.
Diamond ,A.S., Primiitive Law, Past and Present, 1.imp., London, Methuen
and Co., 1971.
127
Driberg, J.H. The African conception of law. Journal of Cooperative
Legislation andInternational Law, 1934.
Durkheim, Emile, ‘‘Ceza ve Evriminin iki kanunu,’’ Çev. Hamide Topçuoğlu,
Ankara Hukuk Fakültesi 40.yıl Armağanı, Ankara, A.Ü.H.F., 1966, s.117-148.
____________, Sosyolojik Metodun Kuralları, Çev.Enver Aytekin, İstanbul,
Sosyal, 1986.
___________, Toplumsal İşbölümü, Çev. Prof.Dr.Özer ozankaya, İstanbul,
Cem Yayınevi, 2006.
Edwin Thomas J. and Clinton F, Fink, ‘‘Effects of Group,’’ Small
Groups,1963.
Evans-Prichard, E.E., The Nuer: Description of the Modes of Livelihood and
Political Institutions of a Nilotic People, Oxford: Clarendon Press, 1940.
Evan,William, ed., Law and Sociology, New York, Free Press of Glencoe,
1962.
Gluckman, Max, Politics, law and Ritual in Tribal Society, Oxford, Basil
Blackwell,1971.
____________, Custom and Conflict in Africa, Oxford: Basil Blackwell, 1955.
___________, “The Reasonable Man in Barotse Law”, Journal of African
administration 8 (2) April, 1956.
Hartland ,Edwin Sidney, Primitive Law, London: Methmen, 1924.
128
Hoebel, E. Adamson, The Law of Primitive Man, Cambridge: Harvard
University Press, 1954.
Holleman. F., Issues in African Law, The Hague, 1974.
Kuper, Adam, Kalahari Village Politics: An African Democracy, Cambridge
University Press, London, 1970.
Main, Henry Summer, Ancient law, 17.imp., London, John Murray, 1901.
Malinowski, Bronislaw, Crime and Custom in Savage Society, Totawa,
Littlefield, Adams and Co., 1982(reprinted).
Mbiti, John S., African Religions and Philosophy, Heinemann Educational
books, Second Edition, 1992.
____________, Introduction to African Religion. Oxford, Heinemann, 1991.
Mittlebeeler, Emmet V., African Custom and Western Law: the Development of
the Rhodesian Criminal Law for Africans, London, African Publishing Company,
1976.
Meek, C.K., The Northern Tribes of Nigeria, Frank Cass, London, 1971.
Nader, Laura & Todd, Harry F. Jr., The disputing process: Law in ten societies,
New York: Columbia University Press, (eds) 1978.
Ngcongco, L.D. (1989). "Tswana Political Tradition: How democratic?" In J.
Holm &P. Molutsi (Eds), Democracy in Botswana, Gaborone, Botswana Society.
129
Obilade, A. O., "A Critique of Current Trends in Legal Philosophy", University of
Lagos Press, 1995.
Radcliffe-Brown, A.R. Structure and Function in Primitive Society. The Free
Press,Glencoe, Illinois, 1952.
Schapera, I. A , Handbook of Tswana Law and Custom, London: Oxford
University Press, 1955.
Simmel, Georg, Modern kültürde Çatışma, çev. Tanıl Bora –Nazile Kalaycı-
Elçin Gen, 7.baskı, İstanbul, İletişim, 2011.
Tevfik Özcan, Mehmet, İlkel Toplumlarda Toplumsal Kontrol, 1.baskı,
İstanbul, Özne yayınları, 1998.
__________________, Hukuk Sosyolojisine Giriş, 4.basım, İstanbul, On iki
levha yayınları, , 2011.
T. Olawalet Elias, The Nature of African Customary law, Manchester:
Manchester University Press, 1956.
A. Braimah,“Culture and Tradition in Conflict Resolution”, in Chris Garuba
(ed.) Capacity Building for crisis management in Africa Abuja: National War
College, 1968.
Anthea Elizabeth Roberts, Traditional models and modern approaches to
customary international law: A reconciliation, The American Journal of
International Law, Vol. 95, 2001, s.757-791.
130
Bradshaw Gavın John, An Evaluatıon Of The Applıcatıon Of Specıfıc
Conflıctmanagement Mechanısms In The South Afrıcan Transıtıon Todemocracy,
1985–2004: A Conflıct Resolutıon Perspectıve ,Phd Thesıs .
B. Tshehla, The south African traditional courts: Time for decisive action, ISS
Today, 28 August:1-2, 2007.
Cf. Hinz, MO., “Traditional governance and African customary law:
Comparative observations from a Namibian perspective, 2008.
Pre-constitutional state of customary law in South AfricaT.G RAMATSEKISA
(Law School, University of Venda, Thohoyandou 0950, South Africa) Jan. 2008,
Volume 5, No.1 (Serial No.38)
Robinson, J.A., Botswana as a Role Model for Country Success, WIDER
Research Paper 2009/40. Helsinki: UNU-WIDER.
Tunde ONADEKO,Department of English, Olabisi Onabanjo University, YORUBA TRADITIONAL ADJUDICATORY SYSTEMS, African Study Monographs, 29(1): 15-28, March 2008.
Watson Alan, An Approach to Customary Law, 1984 U. Ill. L. Rev. 561, 1984.
Washburn, Kevin K., Federal Criminal Law and Tribal Self-Determination, 84
N.C. L. EV. 779, 842.
Zartman,I.W., (ed) (2000). Traditional Cures for Modern Conflicts – African
Conflict ‘Medicine”, United kingdom: Lynne Renner Publisher, Inc.
Zenda, SE. 2008. Customary law assignment. Windhoek: University of
Namibia, Faculty ofLaw, p 2; Kamati (2008:3f, 14f).
131
http://www.icctc.org/tribal%20courts-final.pdf ROLE OF INDIAN TRIBAL
COURTS IN THE JUSTICE SYSTEM (Erişim Tarihi: 3 Ocak 2012), passim.
http://www.nou.edu.ng/noun/NOUN_OCL/pdf/pdf2/PCR731.pdf AFRICAN
TRADITIONAL METHODS OF CONFLICT RESOLUTION(Erişim Tarihi: 12
Şubat 2012)
http://www.kas.de/upload/auslandshomepages/namibia/HumanRights/hinz.pdf
(Erişim Tarihi: 18 ocak 2012)
http://www.ciel.org/Publications/CBPR_Namibia_9-21-06.pdf Namibya
anayasası(Erişim Tarihi: 12 Ocak2012)
http://www.kas.de/upload/auslandshomepages/namibia/Independence_Judiciary
/hinz.pdfTraditional courts in Namibia part of the judiciary? Jurisprudential
challenges of traditional justice, (Erişim Tarihi: 15 Mart 2012).
http://jambo.africa.kyoto-u.ac.jp/kiroku/asm_normal/abstracts/pdf/29-1/06-
26Onadeko.pdf (Erişim Tarihi: 23 şubat 2012)
Olaoba, O.B. 1997. Yoruba traditional court model. Journal of the Humanities,
1&2.http://www.utulsa.edu/law/classes/rice/ussct_cases/ex_parte_crow_dog_1883
.htm (Erişim Tarihi: 25 Ocak 2012)
See Robert N. Clinton, et al, American Indian Law, 207 (1991).
http://www.icctc.org/tribal%20courts-final.pdf (Erişim Tarihi: 7 Ocak 2012).
http://www.icctc.org/tribal%20courts-final.pdf ROLE OF INDIAN TRIBAL
COURTS IN THE JUSTICE SYSTEM (Erişim Tarihi: 3 Ocak 2012).
132
http://www.law.pace.edu/sites/default/files/IJIEA/JCIKronk_American%20Indi
an%20Tribal%20Courts%20JLJB%203-16_1_1_2.pdf (Erişim Tarihi: 27 şubat
2012)
http://www.kas.de/upload/auslandshomepages/namibia/Independence_Judiciary
/hinz.pdf Traditional courts in Namibia part of the judiciary? Jurisprudential
challenges of traditional justice, (Erişim Tarihi: 15 Mart 2012).
http://repository.kulib.kyotou.ac.jp/dspace/bitstream/2433/66225/1/ASM_29_1
5.pdf YORUBA TRADITIONAL ADJUDICATORY SYSTEMS (Erişim Tarihi:
22 Mart 2012).
http://www.icctc.org/tribal%20courts-final.pdf ROLE OF INDIAN TRIBAL
COURTS IN THE JUSTICE SYSTEM (Erişim Tarihi: 3 Ocak 2012).
http://www.nou.edu.ng/noun/NOUN_OCL/pdf/pdf2/PCR731.pdf NATIONAL
OPEN UNIVERSITY OF NIGERIA COURSE TITLE: AFRICAN
TRADITIONAL METHODS OF CONFLICT RESOLUTION(Erişim Tarihi: 12
Şubat 2012)
http://wiredspace.wits.ac.za/bitstream/handle/10539/8788/ISS-
199.pdf?sequence=1 (Erişim Tarihi: 8 Kasım 2011)
http://www.mlfau.org/downloads/Sofia-iplomaticCouncilOxfordJournal.pdf
Law ın africa (Erişim Tarihi: 15 kasım 2011)
Kwaku Osei-Hwedie and Morena J. Rankopo,University of Botswana
,Indigenous Conflict Resolution in Africa, http://home.hiroshima-
u.ac.jp/heiwa/Pub/E29/e29-3.pdf (Erişim Tarihi: 12.04.2012)
133
http://epress.anu.edu.au/wp-content/uploads/2011/11/ch043.pdf(Erişim Tarihi:
12.06.2012)
http://www.zaoerv.de/68_2008/68_2008_1_a_69_110.pdf (Erişim Tarihi:
27.04.2012)
http://www.umittatlican.com/files/Catismaci%20Yaklasimin%20Kokenleri%20
-Jonathan%20H.%20Turner%20(1991).pdf Çatişma Teorisi, Ümit Tatlıcan (11
Eylül 2012)
http://wiredspace.wits.ac.za/bitstream/handle/10539/5833/Thesis%20two.pdf?se
quence=9 Erişim tarihi: 12 Haziran 2012.
Recommended