T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI

AFRİKA ÇALIŞMALARI

GÜNEY AFRİKA’DAKİ TOPLULUKLARDA BİR ÇATIŞMA ÇÖZME

MEKANİZMASI OLARAK

KABİLE MAHKEMESİ

Yüksek Lisans Tezi

SEYEDEH SARA JALALİ ZENOOZ

ANKARA-2013

T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI

AFRİKA ÇALIŞMALARI

GÜNEY AFRİKA’DAKİ TOPLULUKLARDA BİR ÇATIŞMA ÇÖZME

MEKANİZMASI OLARAK

KABİLE MAHKEMESİ

Yüksek Lisans Tezi

SEYEDEH SARA JALALİ ZENOOZ

Tez Danışmanı

Prof.Dr. Zeliha ETÖZ

ANKARA-2013

T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI

AFRİKA ÇALIŞMALARI

GÜNEY AFRİKA’DAKİ TOPLULUKLARDA BİR ÇATIŞMA ÇÖZME

MEKANİZMASI OLARAK

KABİLE MAHKEMESİ

Yüksek Lisans Tezi

Tez Danışmanı: Prof.Dr. Zeliha ETÖZ

Tez Jürisi Üyeleri

Adı ve Soyadı İmzası

.................................................................... ........................................

.................................................................... ........................................

.................................................................... ........................................

.................................................................... .........................................

.................................................................... .........................................

.................................................................... .........................................

Tez Sınavı Tarihi ..................................

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE

Bu belge ile, bu tezdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu beyan ederim. Bu kural ve ilkelerin gereği olarak, çalışmada bana ait olmayan tüm veri, düşünce ve sonuçları andığımı ve kaynağını gösterdiğimi ayrıca beyan ederim.(……/……/200…)

Tezi Hazırlayan Öğrencinin

Adı ve Soyadı ……………………………………… İmzası ………………………………………

i

İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ iii TABLO VE GRAFİKLER v GİRİŞ 1 I. GELENEKSEL HUKUK İLE MODERN HUKUK İLİŞKİSİ 18

A.GELENEKSEL HUKUKTAN MODERN HUKUKA 26

ROMA HUKUKUNDAN MODERN HUKUKA 27

B.GELENEKSEL-MODERN HUKUK BAĞLAMINDA

AFRİKA HUKUKUNA BAKIŞ 28

II. GELENEKSEL AFRİKA HUKUKUˈ NDA TEMEL KAVRAMLAR

32

A. GELENEK VE YASALAR 32 B. DENGE DURUMU 33

C. AFRİKA HUKUKUˈ NDA, BATIDAN ESİNLENEN HUKUKİ TERİMLER 34

1. CEZA(Penalty) 35 2. YAPTIRIMLAR 35 D. AFRİKA HUKUKUˈ NDA MEVCUT ETKENLER 36 1. MİSYONERLERİN YAKLAŞIMI 36 2. ANTROPOLOGLAR YAKLAŞIMI 36 3. ÇEŞİTLİ GELENEKLER 38 E. AFRİKA KABİLE YAŞAMINDA, GELENEKSEL ÇÖZÜMLERE ÖRNEKLER 39 III. TOPLUMSAL KONTROLÜN İŞLEYİŞİNDEKİ FARKLI MEKANİZMALAR 45 A. ZARAR VE KARŞILIK 47

KARŞILIĞIN DİYET VE TAZMİNAT BİÇİMLERİNE DÖNÜŞMESİ 51

B. KENDİLİĞİNDEN TOPLUMSAL TEPKİDEN MERKEZİ HUKUK SİSTEMİNE GEÇIŞ 53 IV. MAX GLUCKMAN'IN ÖRNEKLERİ IŞIĞINDA GELENEK VE ÇATIŞMA NEDENLERİ 60

A. GELENEKSEL AFRİKA TOPLUMUNDA ÇATIŞMA VE ADALET 60 B. TOPLUMSAL YAPILARDA ÇATIŞMA KAYNAKLARI 65 1.LİDERLİK VE İKTİDAR MÜCADELESİ 65 2.SOY-AKRABALIK İLİŞKİLERİ VE ÇATIŞMA 69

ii

3.DOĞAÜSTÜ GÜÇLER VE ÇATIŞMA 79 4.ÇATIŞMA NEDENİ OLARAK IRKÇILIK 82 C. GELENEKSEL AFRİKA TOPLUMUNDA ÇATIŞMA ÇÖZME METOTLARI 83

1. MÜZAKERE METODU 83 2. ARABULUCULUK METODU 85 3. HAKEMLİK METODU 86 4. YARGI SİSTEMİ 87 5. UZLAŞMA METODU 88 D. UYUŞMAZLIKLARI ÇÖZEN YERLİ KİŞİLER 90 1. KRAL VE ŞEFLER 90 2. ATALAR 93 3. YAŞLILAR VE AİLE BAŞKANLARI 94 4. GİZLİ CEMAATLER VE KALKINMA 96 V. MODERN HUKUK VE GELENEKSEL HUKUKA KARŞILAŞTIRMALI BİR BAKIŞ 98

A. NAMİBYA’DA GELENEKSEL MAHKEMELER 98 B. YORUBA’DA GELENEKSEL YARGI SİSTEMLERİ 106 C. GELENEKSEL MAHKEMELERE BİR BAŞKA KITADAN BİR ÖRNEK:AMERİKAN YERLİ KABİLELERİNDE GELENEKSEL MAHKEMELER 115 D.GÜNEY AFRİKA’DA GELENEKSEL HUKUK İLE MODERN HUKUK ÇELİŞKİSİ 119

SONUÇ 122 ÖZET 124 ABSTRACT 125 KAYNAKÇA 126

iii

Önsöz

Yüksek lisans tezi olarak ele aldığımız bu çalışma Güney Afrika’da yabanıl

topluluklarda çatışma çözme mekanizmasını anlatır. Kabile mahkemeleri

başlığı altında, çözüm mekanizmaları ve işleyişi araştırılmıştır.

Konuyu önemli kılan ise, bu Güney Afrika kabile mahkemeleri hakkında

Türkiye’de daha önce bir araştırma yapılmamış olması ve yeterli Türkçe

kaynağın bulunmayışıdır.

Genel olarak antropoloji ve özellikle siyasal antropoloji çalışmaları bize,

merkezi bir siyasal örgütlenmenin, dolaysıyla devlet benzeri yapıların olmadığı

toplumlarda da, yöneten yönetilen ayrımı, sınıfsal ayrımlar olmasa da bir takım

eşitsizliklerin ve tabakalaşmanın olduğunu göstermektedir. Bu topluluklarda

düzenin sağlanması ve ortaya çıkan sorunların ve tartışmaların sonuca

bağlanması konusunda bir takım işleyişler vardır. Bu topluluklar yasasız

değildir, sadece yasa diyebileceğimiz şeyler modern toplumlardakinden

farklıdır. Bu tür toplumlarda yasayı uygulayan belli bir kurum değildir,

herşeyden önce yasanın uygulanması tüm topluluğun sorumluluğundadır.

Dolaysıyla, çatışma sadece tarafları değil tüm topluluğu ilgilendirir. Bu tür bir

topluluk, kendi gelenek ve örfleri çerçevesinde suç ve cezayı tanımlar ve yine

örfleri gereği çatışmaları sona erdirir. Bu toplulukların sahip oldukları deneyim,

kimi noktalarda günümüz toplumlarındaki çatışmaları çözmek için de ipuçları

sağlayabilmektedir. Güney Afrika’da gündeme gelen kabile mahkemeleri bir

anlamda bunun bir örneğini oluşturmaktadır: Modern mahkemelerin yanında,

ancak mevcut durumun özelliklerinden ötürü gerekli görülmüş oluşumlar.

Araştırmanın konusu belirlenirken ilk hareket noktası, Henry Sumner

Maine’ın statüden sözleşmeye hukukun evrimleşmesi görüşü oldu. Ayrıca

Emile Durkheim’a göre; ‘‘Sosyal yaşamın dayanağı, insanların yaşama

içgüdüsüne bağlı olarak, varlıklarını korumak için kendi aralarındaki benzer ve

ayrışık gereksinimlerin doğurduğu sosyal dayanışma duygusudur. Sosyal

dayanışma da iş birliğine ya da iş bölümüne dayanır’’. Çalışma esnasında Max

Gluckman’nın araştırmaları ve eserlerinden de faydalanıldı.

iv

Çalışma esnasında kütüphane ve arşiv kayıtları, konu ile ilgili doğrudan ve

fikir veren yayınlar, videolar, ve Güney Afrika hukuk komisyonuyla ilgili

taslaklar ve belgeler incelenmiştir.

Bu araştırmanın hazırlanması öncesi ve sonrasında bana yardımcı olmak

suretiyle, desteklerini esirgemeyen değerli hocalarıma ve dostlarıma bu vesile

ile şükranlarımı sunuyorum. Bunlar arasında araştırmanın her aşamasında ilgi

ve desteği ile yardımlarını esirgemeyen ve bana her konuda yol gösteren

danışman hocam Sayın Prof. Dr. Zeliha Etöz’e, değerli hocam Prof. Dr. Melek

Fırat’a en içten teşekkurlerimi sunarım,. Ayrıca her konuda desteklerini

hissettiğim babama, anneme ve ablama gosterdikleri ilgi ve sabırdan dolayı

sonsuz teşekkür ederim.

Seyedeh Sara Jalali Zenooz

19.01.2013, Ankara

v

Tablo ve Grafikler Tablo 1: Yönetim Hiyerarşisi 42 Tablo 2: Afrika Krallıkları 91 Tablo 3: Yoruba Siyasi Yapısı 107 Tablo 4: Osugbo/Ogboni Fonksiyonları 113

1

Giriş

Antik Çağ Yunan felsefesinde ''çatışma'' kavramını ''kavga (Polemos)''

deyimiyle ileri süren ilk düşünür Herakleitos'tur. Eytişimin babası sayılan

Herakleitos bu deyimle 'karşıtların savaşı'nı dile getiriyordu. Harekleitos'un doğada

gördüğü bu çatışma, yüzyıllar sonra, eytişimsel ve tarihsel özdekçi dünya

görüşünün doğa, toplum ve bilinç bütünlüğünde keşfettiği üç büyük yasadan birini,

"karşıtların birliği ve savaşımı yasası"nı oluşturacaktır. Herakleitos çok doğru bir

tahminle, evrensel gelişmeyi bu çatışmaya bağlıyordu ve çatışmanın geliştirici tek

etken olduğunu ileri sürüyordu. Antikçağ Yunan felsefesinde buna benzer bir

anlayışla Empedokles, 'oluş'u yadsımakla beraber 'devim'i onaylıyor ve devimin

sevgi'yle nefret'in çatışması'ndan meydana geldiğini söylüyordu. Çatışma sadece

insanlara özgü bir olay değildir. Tüm canlılar yaşamlarını devam ettirebilmek için

sürekli olarak çevreleri ile mücadele etmek ve yeri geldiğinde çatışmak

zorundadırlar. Bir canlı herhangi bir ihtiyacını tatmin etmek istediğinde bir engelle

karşılaşırsa; bir gerginlik meydana gelir. Bireysel anlamda çatışma; hem fizyolojik

hem sosyo-psikolojik ihtiyaçların tatminine engel olan sıkıntıların meydana

getirdiği gerginlik halidir. Çatışma kuramı toplumsal dinamizmin¸ toplum

yapısında yer alan çeşitli unsurlar arasındaki çatışmalar tarafından belirlendiğini

savunan kuramdır. Çatışma kavramı toplumu bir çatışmalar bütünü olarak ele alır.

Toplumsal çatışma çeşitli şekillerde ortaya çıkar ve rekabet, fiilî fiziksel şiddetin

işlemediği yerde başkaları tarafından arzulanan avantajların ya da kaynakların

kontrolü konusunda bir çatışmayı ifade eder.

Simmel, modern kültürde çatışma adlı denemesinde hayat, kültür ve çatışma

kavramları analizini yapar ve ilişkilerini ortaya çıkarmıştır. Hayatı varlığın özü

halinde tanımlayarak her bir form, görünüm, değişim ve farklılaşmayı hayat ile

açıklamaya ve ilişkilendirmeye çalışır. Toplumsal ilişkilerde rastlanan her

görünüm hayatın bir tasvir edilme biçimi veya bir gelişme evresidir. Hayatın

yaratıcı hareketi olan kültür ise, yasalar, anayasalar, sanat, din gibi kategorileri

2

içine alarak ve hayata eklenerek ona yeni bir ufuk, düzen ve içerik kazandırır. Bu

hayata eklenen kültür aynı zamanda hayatın farklı bir halini ortaya çıkartır, yani

kültürel hayatı. Söz konusu yeni boyutta ise çatışma, karşıtlık kendisini iyice belli

eder ve bunun sonucunda da formların sürekli değişmesine tanık olunur. Simmel,

böylece, hayatın evrimleşme sürecini anlatarak aynı zamanda çatışmayı hayatın

dinamizmi olarak belirler1

Ne var ki, bütün çatışmaların ve sorunların mutlaka çözüleceğini düşünmek,

düpedüz cahillik olur. Zira, çatışmaların da sorunların da, herhangi bir çözümden

bağımsız olarak yerine getirdikleri işlevler de bulunabilir. Simmel’e göre toplum,

etkileşim halinde olan bireylerin ilişkisinden oluşur. Bir grup içinde bireyin

davranışları onun hareket noktasıdır, zira birey toplum içinde sosyalleşir ve onunla

belirlenir. Ancak birey-toplum gerginliği her zaman vardır, çünkü birey toplumla

ilişki halindedir. Kendisi için olduğu kadar toplum için de yararlıdır. Bu çerçevede

çatışma kaçınılmazdır. Toplumsal olguların nedeni değer yargıları, özlem ve

çıkarlar çerçevesinde insanlar arasındaki ilgi ve ilişkiye bağlıdır. Bu ilgi ve

ilişkinin niteliği, uyum ve ortaklaşa çalışma veya uyumsuzluk ve anlaşmazlık

biçiminde ortaya çıkar. Dolaysıyla çatışma bir çeşit toplumsal biçimdir. Çatışmalar

farklı nedenlerden dolayı ortaya çıkarlar, eşitsizlik duygusu, ekonomik çıkar ve

iktidar, sınırlı kaynaklardan faydalanmak gibi durumlarda anlaşmazlık ve

çatışmanın en önemli kaynaklarından sayılır. Ayrıca nefret, kıskançlık, istek ve

özlemler gibi psikolojik nedenler de toplumda çatışmaya yol açabilir. Çatışma

düşmanca iç güdülerin de bir yansıması olarak görülür

.

2

G.Simmel’e göre

.

Simmel için birey ve toplum bir biri içine girmiş bütünlüklerdir, ve çatışma bir

oluşum ve dönüşüme yol açar ve daha önce de belirtiğimiz gibi, Simmel’in çatışma

kuramı toplumsal dayanışma ve birliği nasıl ilerlettiği yönünde tesbitleri olmuştur. 3

1 Georg, Simmel, Modern kültürde Çatışma, çev. Tanıl Bora –Nazile Kalaycı- Elçin Gen, 7.baskı, İstanbul,

İletişim, 2011, s.57-62. 2 İbid., s.61-70. 3 İbid., s.52-80.

, çatışma toplumda her yerde ve sürekli olan bir vakadır,

Marx'tan farklı olarak, tüm toplumsal kurumlardaki temel çatışmanın sermayeden

3

çok güç ve otoritenin bölüşümüyle ilgili olduğunu savundu. Toplumsal yapı bir

tahakküm ve bağımlılık yapısı değildir. Sadece analiz amacıyla birbirinden

ayrılabilen, gerçek hayatta ayrılması imkansız bir birinin içine girmiş ve ayırıcı

süreçler olarak görür. Simmel, toplumun bütün birimleri arasında doğal bir

düşmanlık dürtüsü veya bir kızgınlık ve kavga ihtiyacı olduğunu düşünür. Bu

dürtü sevgi ve şefkat dugusuyla karışıktır ve toplumsal ilişkilerin gücüyle

kuşatılmıştır. Bu yüzden çatışma sadece çıkar çatışması sonucunda meydana

gelmez, düşmanca içgüdülerin de bir yansıması olarak görülür. Bu düşmanca

dürtüler çıkar çatışmalarıyla azabilir ve gerek uyumlu ilişkilerle gerekse saygı

sonucu yumuşatılabilirler. Kısacası Simmel çatışmayı, toplumsal bütünler ve alt

birimlerin devamı açısından olumlu sonuçları itibarıyla analiz etmiştir. Çatışmanın

toplumsal dayanışma ve birliği nasıl ilerlettiği yönünde tespitleri olmuştur4

Yabanıl toplumlarda egemen olan gelenekler, belli yasalara ve kurallara

bağlıydı. İster garip¸ ister şaşırtıcı yada heyecan verici olsun, günlük yaşantının

çeşitli evrelerinde ve toplu yaşantıda bu kurallar geçerli oluyordu. Yabanıl

toplumların yasa ve kuraldan yoksun olduklarını düşünmek büyükleri yanlışlık

olacaktır. Ayrıca bazı bilimcilerin vardıkları sonuçlara rağmen, yabanıl halklar,

gelenekler ve göreneklerine büyük saygısı olan, ve farkında olmadan ya da

kendiliğinden yasalara uyan toplumlardır. Malinowski’ye göre, geleneksel yasayı

oluşturan elemanların son derece dağınık ve karmaşık olması, bu sistemi anlamak

açısından büyük sorunlar yaratabilir. Kesin bir "yasa çıkarma", yönetme ve

yürütme, yasayı uygulama mekanizması aramaya alışık olduğumuzdan, yabanıl

toplumda da benzer kurumların var olduğunu sanıyoruz, bunun gibi düzenlemeleri

.

Çarışma ve çatışma biçimleri ile toplumsal yapı arasında yakın ilişki vardır

diğer deyimle farklı toplumsal yapılarda farklı çatışmalar ortaya çıkar, dolaysıyla

toplumlar arası farklılıklar çatışma ve çatışma biçimlerine yansır.

4 Kurt Wolf (ed. and trans.), The Sociology of Georg Simmel, New York: Free Press, 1950, Passim.

4

bulmayınca da yasalara, yabanıl insanların uyma eğilimi sayesinde boyun eğdiriler

sonucuna varıyoruz5

Yabanıl toplumlarda, çok ender de olsa zaman zaman yasalara uyulmadığı bazı

gözlemciler tarafından aktarılmıştır; bu olguyu dikkate alan kuramcılar, yabanıllar

da var olan tek yasanın ceza yasası olduğunu öne sürmüşlerdir. Ancak yabanıl

halkları bu yasalara cezalandırılma korkusu ya da bütün geleneklere genel olarak

boyun eğme gibi topluluğun tümünde varolduğu öne sürülen itici güçler sayesinde

bağlı olmamışlardır; Malinowski’ye göre karşılıklılık ilkesi bunun doğru bir

açıklaması olabilir. Toplumsal ilişkilerin yasal niteliğindeki en önemli özelliği

karşılıklılığın, yani al-ver ilkesinin, yanlızca yakın akrabalar grubu içinde değil,

klan içinde de kesinlikle uygulanmasıdır. Bu konuda yanlış veya doğru yorumları

göz önünde bulundurduğumuzda, ne yabanıl ne modern insanlar, hiç bir zaman

içgüdülerine karşı bir edimle, ya da kurnazca yan çizme ya da bilerek, açık açık

meydan okuma eyleminde ki gibi örnekler üzerinden kurala farkında olmadan

boyun eğeceklerdir

.

6

Yasanın temel işlevi, belli doğal istek ve eğilimleri frenlemek, insanın

içgüdülerini denetlemek, ve kendiliğinden olmayan, zorunlu davranışları kabul

ettirmek, ortak kabullenme ve ödünler temeline dayalı bir çeşit işbirliğini

gerçekleştirmektir. Burada bu soru ortaya çıkıyor, gelenek bir hukuk kaynagı

mıdır? Mr.Hartland’e göre, dinsel yaptırımlar, doğaüstü cezalandırmalar, küme

sorumluluğu ve dayanışması, tabu ve büyü, yabanıl toplumda hukuk biliminin belli

başlı öğelerini oluşturmaktadır. Geleneğin gizemli çekiciliğinin yanı sıra,

kendilerine özgü yasaklamalar gerektiren ve içeren başka kurallar da vardır. Ama

alışkıların gücü, geleneğin çekiciliği, kişisel çıkarların, isteklerin kışkırtıcı

güçlerine karşı koymada, tek başına yeterli olamazlar

.

7

Gelenekler iki yolla hukuk normuna dönüşülebilirler: Birincisi kendiliğinden

oluşan normu birer iktidar organı durumunda olan yasama ya da yargı organının

.

5. Bronislaw, Malinowski, Yabanıl Toplumda Suç ve Gelenek, çev.Sema yeğin, Epsilon yayınları, 2003,

s.19-35. 6 İbid., s.34-40. 7 İbid., s.41-44.

5

yeniden formülleştirerek desteklemesi; diğeri de yasama organının mevcut bir

davranış örüntüsünü ‘olması gereken’ olarak formülleştirmesidir. Gelenekler,

bireyin hak ve yükümlülüklerini tanımlar. Belli bir kültürel sistemini paylaşan

birey, sisteme ait kişilik örüntüsü içinde bir yere sahiptir. Kendiliğinden oluşan bu

örf ve gelenekler, bu yüzden bireyin kişiliğine bağlı hak ve yükümlülükleri içerir.

Timasheff’in8

Durkheim’a göre, ‘‘toplum, bireyi kutsamış ve onu en üstün şekilde saygıdeğer

hale getirmiştir’’

belirttiği gibi normlar sosyo-etik bir dengeyi sürdürmeleri halinde

ve merkezi iktidarca desteklendiklerinde hukuk normları durumuna geleceklerdir.

Bir gelenek, merkezi iktidar sistematik güç uygulamasıyla destekleyip yaptırımları

bizzat uyguluyorsa, hukuk normuna dönüşür.

Farklı toplumlardaki farklı çatışma biçimleri ve çatışmanın farklı kaynakları

konusunda Durkheim’in görüşleri bize bir çerçeve sağlayabilir. Üstelik

Durkheim’in görüşleri antropologların yabanıl toplumlara ilişkin

çözümlemelerinde çokça başvurdukları bir kaynak niteliğindedir.

9

Durkheim’a göre, insanın istekleri sınırsızdır ve sosyal düzenin, uygarlığın

sağlanması için bu isteklerin kontrol edilmesi gerekir. Bu yüzden bireyin istekleri

ile toplum düzeninin ihtiyaçları arasında temel bir çatışma veya gerilim her zaman

var olacaktır. Durkheim, özgürlüğe de farklı bir açıdan yaklaşır. Buna göre

. Ama işlevci bir yaklaşımı olan Durkheim’a göre toplumun

parçası olan birey ve bunları bir arada tutan şey, temel bir değerler sistemi, yani

temel bir ahlaki konsensüs bilincine dayanan, normlar adı verilen bir toplumsal

kılavuzdur. Bu normlar topluma sadece genel bir çerçeve kazandırıp, istikrarı

kazandırmazlar, ayrıca toplumun kendi bireylerini kontrol altına alıp

yönlendirmesi açısından da hayati bir öneme sahiptirler. Toplum, daima

bireyselden daha yüksek bir değere sahiptir. Toplum sadece bireyler toplamı

değildir, toplum bir bütündür. Toplum ekonomi, aile, siyaset, eğitim, din gibi

bağımsız parçalardan oluşmuştur ve bu parçaların bir araya gelmesi sonucunda

ortak bilinç, norm ve gelenekler paylaşılan değerler halinde önemli rol oynamışlar.

8 İbid., s.23-45. 9 Emile,Durkheim, Toplumsal İşbölümü, Çev. Prof.Dr.Özer Ozankaya, İstanbul, Cem Yayınevi, 2006,

s.130-175.

6

özgürlük, canının istediğini yapmak değil, kendinin efendisi olmaktır. Durkheim

tarafından ortaya atılan anomi kavramı, bir sosyal hastalık olarak tanımlanmıştır.

Bu durum sosyal kargaşaların olduğu zamanlarda veya geçiş zamanlarında ortaya

çıkar. Anomi, normların yokluğu veya toplumun temel değerleri üzerinde önemli

bir çatışma olarak adlandırılabilir. Bu düzensizlik durumu sınırlanmamışsa ve

bireylerin isteklerinin önü kesilmemişse, sosyal kontrol ve toplumsal düzen

işlemez hale gelir. Anomi sosyal kontrol zayıfladığında, ahlaki ve siyasal

kısıtlamalar ortadan kalktığında kendini gösterir ve özellikle sanayileşme ve

kentleşme gibi hızlı toplumsal değişme dönemlerinde, geleneksel normların

işlemediği veya ortadan kalktığı durumlarda yaygındır. İnsanlar huzursuz ve

tatminsiz hale gelirler ve yeni bir ahlak konsensüse ihtiyaç duyarlar. Sanayileşme,

aşırı tüketim ve uzmanlaşma bu süreci hızlandırırlar.

19.yüzyılda Durkheim ve çağdaşları, sadece geleneksel toplumları yıkmakla

kalmayıp toplumların temelini değiştiren siyasal devrimleri ve sanayileşmeyi

yaşamışlardır. Bu dönüşümler sonucunda gelişen toplumsal işbölümü, mevcut

ahlaki değerleri büyük ölçüde değiştirmiştir. Geleneksel toplumsal normların

sağladığı disiplinin ortadan kalkmasıyla beraber bireyin tutkuları ve isteklerinin en

üst düzeye çıkması, toplumsal düzeni sağlamayı zorlaştırmıştır. Sanayileşme

döneminde köylerden sıcak aile ve arkadaşlık ilişkilerinden vazgeçip, şehirlere

giden insanlar bir süre sonra kendilerini soyutlanmış ve yanlız hissetmeye

başladılar. Bu durum Durkheim için bir toplumsal düzensizlik anlamına gelir ve bu

kaos potansiyeli, söz konusu Avrupa kentlerinde kalabalıkların çılgın

davranışlarında gözlenebilir. Normal, sağlıklı bir toplum, uyum içinde bir

toplumdur. Bunun tersine hasta bir toplum doğru ve yanlış konusunda bir ortak

görüşün olmadığı, anarşiye düşme ve yıkım ihtimalinin güçlendiği bir toplumdur10

Durkheim ‘‘Toplumsal İşbölümü’’ndeki analizini ideal toplum anlayışı üzerine

kurmuştur. Mekanik dayanışmanın özelliği, ilkel toplumları kastetmektir;

işbölümünün oldukça sınırlı düzeyde olması veya hiç bulunmaması ve

farklılaşmamış bir toplumsal yapının verlığı bu toplum biçimini tanımlar. Daha

.

10 İbid., s.147-149.

7

gelişkin tip olan organik dayanışmanın özelliği ise, daha büyük ve daha gelişmiş

bir işbölümünün varlığıdır. Toplumda iş bölümü ve görevler ve sorumluluklar belli

ölçüde uzmanlaşmayı gerektirmektedir. İlkel toplumlardaki insanlar oldukça farklı

görev ve sorumlulukları gerektiren çok genel konumları işgal ederler. Başka bir

deyişle, yabanıl insanın elinden her işin gelmesi gerekmektedir. Daha modern

toplumlarda yaşayanlar, aksine daha uzmanlaşmış konum işgal ederler ve çok daha

sınırlı görev ve sorumluklulara sahiplerdir. Örneğin ilkel toplumlarda bir anne, ev

kadını olarak modern toplumlardakine göre uzmanlaşmamış bir konumdadır.

Modern toplumda kadın, anne olmakla beraber başka görev ve uzmanlaşmış işleri

vardır ve ona kolaylık sağlayan araçlardan faydalanır. İşbölümü kavramı,

toplumsal dayanışma konusunu açıklamaktadır11

Mekanik toplumlarda mekanik bir dayanışmaya şahit olabiliriz, bu dayanışma

bir benzeşme dayanışmasıdır ve egemen olduğu toplumun bireyleri arasında çok az

sayıda farklılık göze çarpmaktadır. Bu toplumun üyeleri aynı duyguları

hissettikleri için ve aynı gelenek ve normlara bağlandıkları ve yine kutsallık

anlayışları aynı olduğu için birbirine benzerler ve bu benzerlikten dolayı toplum

yapısı tutarlıdır

.

12

Organik olarak adlandıran karşıt dayanışma türünde ise, toplumda farklı bir

bağlılık biçimine sahipler. Bireyler artık birbirine benzer değil, farklıdırlar ve ortak

görüş (consensus) bu farklılıktan kaynaklanır. Durkheim, toplumdaki bireyleri bir

canlının organlarına benzetir. Her biri kendine özgü bir işlev yerine getirir,

bununla beraber hepsi bir düzen içinde dayanışmayı sağlar

.

13

Durkheim’e göre bu iki tip toplumsal dayanışma, toplumda iki tip örgütlemeye

yol açar. İlkel ve yazısız toplumlarda bir klanın bireyleri adeta birbirinin yerine

geçebilirler (istisna durumlar hariç) ve diğerinin üstlendiği görev ve

sorumluluklarını yerine getirebilirler. Bu toplumda, herkesin paylaştığı duygular

ya da ortak duygular egemendir. İş bölümü yaşam mücadelesinin bir sonucudur,

.

11 http://www.umittatlican.com/files/Catismaci%20Yaklasimin%20Kokenleri%20-

Jonathan%20H.%20Turner%20(1991).pdf Çatişma Teorisi, Ümit Tatlıcan (11 Eylül 2012) 12 Durkheim, op.cit., s.145-162. 13 İbid.

8

ama biraz yumuşatılmıştır. Bu iş bölümü sayesinde rakipler artık birbirini ortadan

kaldırmak zorunda değildirler ve hep beraber yaşayabilirler. Toplumda var olan

bazı geleneklere göre, sakat veya engelli doğan kişiler toplumdan uzaklaştırılır ya

da öldürülürdü, çünkü bunların hiç bir işlev için faydalı olmadıkları

düşünülüryordu. Uygar toplumda ise durum biraz farklıdır, engelli birey toplumsal

örgütlenmemizin karmaşık yapısı içinde çalışabileceği bir iş bulabilir.

Fakat Durkheim’in tanımladığı iş bölümü, ekonomistlerin düşündüğü iş

bölümünden farklıdır. Toplumsal farkılaşmanın kökeni, mekanik dayanışmanın

çözülmesidir. Durkheim’in düşüncesinde ön plana çıkan başka bir kavram da ortak

bilinçtir. Ortak bilinç, bir toplumun ortalama üyelerinin ortak inanç ve

duygularıdır. Bu ortak bilinç bütün topluma yayılmıştır ve bireylerin içinde

bulunduğu özel koşullardan bağımsızdır, bireylerin ölümünden sonra, o varlığına

devam eder, kuşaktan kuşağa geçer ve değişmez, yani bireylerde oluşmasına

rağmen, bireysel bilinçten farklı bir şeydir(toplumun ruhsal tipidir). Ortak bilincin

gelişmişlik düzeyi, toplumdan topluma değişir. Mekanik dayanışmanın egemen

olduğu toplumda ortak bilinç, bireysel inanç ve düşüncenin büyük bir kısmını

kapsar. Bu mekanik toplumun tersine, farkılaşmış toplumlarda birey kendisine özel

seçimlere göre davranabilir ve daha özgür bir şekilde yaşar. Ama yabanıl toplum

çoğunlukla zorlayıcılıkla veya yasaklarla yönetilir. Bu yasaklar ve zorlamalar, grup

üyelerinin çoğunluğu için söz konusudur ve kökenleri gruptur, ve birey ister

istemez bunlara boyun eğer. Bu ortak bilincin gücü, yayılmasıyla paraleldir.

Yabanıl toplumlarda ortak bilinç bireylerin hayatında büyük bir rol oynamakla

kalmamış, ortak hissedilen duygu, yasakları çiğneyenlere karşı uygulanan

cezaların ortaya çıkmasına sebep olmuş, aynı zamanda ortak bilinç, dinsel

kurallarda ayrıntılı hale gelmiştir; yapılması, inanılması ve gerekenin ayrıntısı

ortak bilinç tarafından benimsenmiştir14

Ama bahsi geçen organik toplumda bu ortak bilincin alanında bir küçülme

görülmüştür. Basit bir örnek vemek gerekirse, ilkel toplumda, adalet ortak bilinç

.

14 Durkheim, Emile, ‘‘Ceza ve Evriminin iki kanunu,’’ Çev. Hamide Topçuoğlu, Ankara Hukuk Fakültesi

40.yıl Armağanı, Ankara, A.Ü.H.F., 1966, s.117-148.

9

tarafından dikkatli bir şekilde ele alınır ve sağlanır, halbuki iş bölümünün ileri

olduğu toplumlarda daha soyut ve evrensel biçimde ele alınmıştır. Yabanıl

toplumda birey belli bir cezaya çarptırılır ve cezasını çeker, ama uygar toplumda

sözleşmeler söz konusudur ve yargı sisteminde eşitlik ilkesi uygulanarak suç ile

ceza arasında oransal düzen söz konusudur. Mekanik dayanışmalı toplumlarda

ortak bilincin belirtisi olan baskı hukuku cezaları çoğaltarak ortak duyguların

gücünü, yaygınlığını ortaya çıkartır. Toplumda suç etkeni, ortak bilincin kararıyla

ortaya çıkıyor, ve belli toplumda suç olarak tanımlanan eylem başka toplumda

masum bir davranış olarak görünebilir. Yabanıl toplumlarda hukukun çoğunlukla

ceza hukukundan oluştuğunu görebiliriz ve adalet görevini halk meclisi yerine

getirir. Suçlunun cezalandırılmasında ortak bilincin bir tür öç almasından başka bir

amacı yoktur, toplumdaki diğer üyelerin gözünü korkutmak ve ibret almak temel

ilkedir; bu görüşün sonucunda eşya ve nesnelerin ceza almasına şahit olabiliriz.

Ama organik dayanışmalı toplumda cezanın işlevi, ortak bilinci tatmin etmektir,

çünkü toplum o suçtan dolayı yaralanmıştır ve onarım ister. Onarıcı hukukta söz

konusu olan cezalandırma değil, durumu adalete uygun olarak ve gerektiği biçimi

yeniden tesis etmektir. Ceza bugün nitelik değiştirmiştir, toplum verilen cezayla

kendini savunur. Cezalandırmanın arkasındaki güdü artık kızgınlık değil,

düşünceye dayalı bir görüştür. Organik dayanışmalı toplumlarda bu onarıcı hukuk,

diğer hukuki kuralları da kapsar, çünkü bunlar hepsi bireyler arasında işbirliğini

düzenleyen kurallardır. Ama çağdaş toplumda bireylerin sırf sözleşme üzerinden

(serbestçe kurulan anlaşmalar) kendi aralarında anlaşmaları mümkün değildir.

Bireylerin aralarında serbestçe anlaşma yapabilmeleri için o toplumda gerekli

hukuki altyapı bulunmalıdır, çünkü anlaşma bireyler arasında yapılır, ama

sonuçları bütün toplumu etkiler ve o anlaşmanın sınırları yasalar tarafından

belirlenir. O halde çağdaş toplumda sözleşme esastır ve bu toplum farklılaşma

olgusu ile tanımlanır15

Öncelikle, M.Ö 18. yüzyılda Sümer birliğini yeniden oluşturmuş olan

Hammurabi’nin yasalarını esas alacak olursak, devletin hukuku kent toplumunun

.

15 İbid.s.120-129.

10

ortaya çıkmasına paralel olarak gelişmiştir. Ama yine hukuka vücut veren devletin

ortaya çıkması için toplumun materyal kültürünün gelişmesi gerekiyor. Tarihsel

örneklere bakarsak, bu evrede zanaatçılığın tarımdan ayrı şekilde, bağımsız bir

meslek olarak geliştiğini, bu aşamada kentin ortaya çıktığını ve nüfus

yoğunluğunun görece arttığını görürüz. Yine bu koşullarda, toplumdaki yönetim

tabakası üretime katılmadıklarından dolayı ve sadece yönetim işlevine

odaklandıkları için yazı kullanımı geliştirilmiştir. Bu aşamada farklı etnik

grupların üzerinde var olan egemenlik onları bir araya getirmeye çalışmıştır.

Gelenekler ve sonrasında din bütünleştirici unsur olarak yetmemiş, ve bu

çerçevede devletin ortaya çıkmasıyla beraber toplumda var olan hukuk artık

iktidara bağlı olur. Böylece hukuk,devlet ve sınıflı toplum arasındaki ilişki ortaya

çıkar. Modern öncesi, yani kapitalizm öncesine ait toplumlar siyasal iktidarın

iktisadi iktidara egemen olduğu toplumlardır. Bu toplumlarda hukuk temelde

siyasal iktidara tabidir ve hem siyaset hem de hukuk aşkın bir meşruluğa-dini

meşruluk-dayanır. (köleci, feodal veya Osmanlı toplumlar gibi). İktisadi iktidarın

siyasal iktidara nihai olarak egemen olmasıyla modern kapitalist toplumlar ortaya

çıkıyorlar. Bu toplumlarda hukukun pratikte siyasal iktidarın keyfi istemine tabi,

yani sıradan bir siyasal aygıt olarak anlaşılması gerçekliğe uygun düşmez. Hukuk

siyasetten bağımsızlaşmış bir şekilde özerkliğe sahiptir. Bu toplumlarda toplumsal

düzeni sağlamak, bireyler ve gruplar arasındaki iletişimsel bir rasyonellikle

gerçekleşir bunun güvencesi, hukukun egemenliğidir.

Dolayısıyla hukuk bir gecede icat edilmiş değildir ve hukuka vücut veren

iktidar sistemleri de uygar toplumla sınırlı değildir. Uygarlık öncesi toplumlarda

hukuk, yaşama hukuku formunda mevcut bulunuyordu, ancak bir çok örnekte

hukuk yerine diğer toplumsal denetim mekanizmaları düzeni temin etmeye

yeterliydi. Bu gibi toplumlar toplumsal dayanışma, arabuluculuk ve uzlaştırma

yollarına dayalıydı.

Bütün toplumlar varlıklarını, kendisini oluşturan bireyler ve gruplar arasındaki

iletişime borçludur, ve bu iletişimin temelinde mübadele yer alır. Bu mübadelenin

temel biçimi de obje mübadelesidir ki yaşamı sürdürmenin vazgeçilmezidir. Bir

11

objenin mübadele edilebilmesi için o kişinin tasarufunda olması gerekir ve bunun

arkasından mülkiyet hakkı gelir. Burada menkul mal mahiyetindeki obje, kullanım

değerine sahipse, insan emeğinin katıldığı üretim sürecinde bireysel bir karekter

taşır ve üretenin mülkiyetindedir, ve üreten kişi bu objeleri başkasıyla takas veya

başka şekillerde mübadele edebilir. Ama mübadeleler karşılıklı çıkarları olan

insanlar arasında istenmeyen sonuçlara yol açabilir ve mübadele sağladığı barışı

yok edebilir. Bu durumda devlet ve hukuk çatışmanın giderilmesi için gereklidir,

bunu yabanıl toplumlarda hukuk dışı mekanizmalar veya varsa yabanıl hukuk

temin eder. Yabanıl toplumlarda norm ihlallerini önlemenin yolu, olumsuz tepki

yoluyla gerçekleştirilen yaptırım ya da linç adaletine kadar varan topluluğun

bütünsel tepkisidir. Ama daha barışçıl yollar da mevcuttur. Kişiler veya kabile

üyeleri, uyuşmazlığın olduğu tarafların izni ile arabulucu veya hakem olarak

görevlendirilir. Hatta tarafların birbirine eşit oldukları koşullarda üçüncü bir eşit

kişinin uzlaştırıcı olması olanaklıdır.

Hukuk toplumdaki sınıflaşmanın uzantısı değildir, çünkü insanlar arasında

eşitsizlik ve iktidar ilişkileri daha öncesinden de mevcuttur; tersine farkılaşmaların

bulunmadığı, ancak yaşayan hukuka düzenli şekilde vucut veren yabanıl toplumlar

bunun ispatıdır. Tezin diğer bölümlerinde örnekleri olduğu gibi, tabakalaşmış bazı

yabanıl toplumlarda hukukun sistematik bir şekilde var olmadığını saptayabiliriz

örneğin, Ashanti toplumu, ama bunun karşısında örneğin, Kalinga toplumu, hukuk

kurumlarına sahip olmayanlar da vardır. Daha yüksek üretim biçimlerine

geçildikçe ve toplum karmaşıklaştıkça, hukuka hayat veren organlar da ortaya

çıkıyor. Ancak, toplumdaki tabakalanmanın (servet farklılığı, sınıf, kölelik vs.)

varlığı hem iktidar yapısının varlığında, hem de toplumun kültüründe etkisini icra

ettiği için ister istemez hukuka damgasını vurur.

Bu alanda hukukun ortaya çıkışı için diğer sosyal denetim süreçlerinin yeterli

olmaması, asıl aranan kriter olmalıdır. Bu durumda iktidar koşullara göre

demokratik veya despotik olarak merkezileşir ve hukuka vücut verir. Hukuk

sistemlerinin kalıcı şekilde etkili olması süreci, kentlerin oluşumuyla birlikte

olmuştur, dolayısıyla bütün insan toplumlarında hukuku kaçınılmaz olarak

12

saptayabiliyoruz ve bu aynı zamanda karmaşık topluma geçiş demektir. Karmaşık

toplumlarda hukuksal gelişme birden fazla faktör tarafından yönlendirilmiştir, ve

bunun sonucunda insan toplumlarında bir evrimleşme modeli yerine birden fazla

çizgide ilerleyen bir modelle karşı karşıya kalınmıştır. Bu itibarla gelişmeye etki

eden faktörler her bir hukuk çevresinin kendi özelliklerine, toplumsal ve siyasal

kültürüne, hatta dünya sistemi içinde tuttuğu yere göre farklı yön ve yoğunlukta

işler16

Hukuk devrimi mahiyetindeki bu derin dönüşümler dışında, hukuk kendi

bölümeleri içinde gelişme gösterir. Her bir hukuk ailesini şekillendirmede birden

fazla faktör etkilidir. Bu faktörlerin başında altyapıdaki değişim gelir. Bu değişimi

bir devrim olarak adlandırabiliriz. İkincisi, var olan değerler sistemin yeni bir

doğrultu kazanarak değişmesidir( Meşruluğün artık dinle elde edinilmemesi gibi).

Üçüncüsü Kapitalizme bağlı olarak sekülerleşme, laikleşme ve rasyonelleşme. Bu

ilkeler Weber

.

Kapitalizm, modernleşmenin gelişmesinde büyük bir rol oynadı ve dolaysıyla

toplumların hukuki yaşamlarında bir örnekleşme sürecinin ortaya çıkması söz

konusu olabildi. 1980’ler sonunda neo-liberal politikalar ekseninde kapitalizmin

değişik evreleri hukukun kapsamında ve içeriğinde de değişiklikler oldu. Örneğin,

devlet ve kamu alanının küçülmesi, çokuluslu şirketlerin dünya ölçeğindeki

hakimiyetler çerçevesinde mali sistemin müdahalesiyle, hukuk alanında önemli

değişiklikler oldu. Yine sınırları olmayan bir insan hakları kavramı, ki

küreselleşme eğiliminin sonuçları arasında yer alır. Ayrıca en tipik örnek, Avrupa

Birliği saymaktır, ülkeler kültürel ve hukuksal anlamda yeni gelişmeleri önlerinde

bulmuşlardır. Ama yine bu eğilim daha çok ekonomik ve iktisadi ilişkiler üzerinde

sınırlı bir bakış açısına dayalı olduğu için, küresel plandaki bir örnekleşmeyi

sonuna kadar götüremeyeceği söylenebilir.

17

16 Mehmet, Tevfik Özcan, Hukuk Sosyolojisine Giriş, 4.basım, İstanbul, On iki levha yayınları, 2011,

Passim. 17 İbid., s.22-31.

tarafından bürokrasinin oluşumuna bağlanmıştır. Dördüncüsü,

hukuk sisteminin kendine özgü ideolojik yapı ve üslupa sahip olmasıdır. Beşinci

nokta, toplumdaki siyasal iktidar dahil bütün iktidar mekanizmalarının işleyişi

13

hukukun denetimi altında olmasıdır. Altıncısı, karmaşık toplumlarda bazen hukuk

olarak ifade edilmeyecek kültür bileşenleri, savaş hariç toplumlar arasında ticarete

dayanan ilişkileri sergiler. Hukuksal gelişmeye ait süreç uygarlığın kendisi gibi

birikimsel bir süreçtir, yani her bir gelişme belli bir toplumda mevcut hukuksal

düzen koşullarında varlık kazanır. Değişme faktörleriyle gelen yenilikler ya buna

ilave olur ya az veya çok değiştirir. Aydın zümresinin ideolojik nitelikli

faaliyetleri, toplumsal yaşamdaki değişmeleri de kalıcı bir istikrar sağlamaya

yönelik çaba göstermek ve bir hukukçunun icadı üzere bulduğu çözüm hukukçular

için ilkeye dönüşebilir. Ama bu çözümler bazen her bir hukuk çevresinde farklı

sonuçlar verebilir ve kendine özgü bir gelişim süreci olarak incelenmesini

gerektirir. Bunların sonucu toplumsal yapılar ve hukukun alanındaki gelişmenin

kendisinin nasıl yorumlanacağı sorusu ortaya çıkıyor? Modernleşme öncesi bir

toplumun hukuku diğer toplumlar için sadece hukuk olarak yorumlanırdı, ne

ilericiliğine ve nede geriliğine vurgu yapılırdı, o toplumun düzenini temin ettiğinde

başarılı bir sistem olarak aksi taktirde başarısız olarak değerlendirilir.

Aydınlanma düşünce hakimiyeti ile birlikte toplumların özellikle hukukun

ileriliği ve geriliği tartışmaya başlandı.

Sonuç olarak, gördüğümüz gibi Emil Durkheim, hukuku, geliştirmiş olduğu

‘mekanik dayanışma’ kavramı içinde ele almıştı. Mekanik dayanışma, toplum

üyleri arasındaki benzerliğe dayanır ve toplumun basitliğine koşuttur. Böylece

hukukun, bu ilk biçimi ceza hukukudur. Başta nüfus artışı olmak ve bir dizi

nedenleri sonucu evrimleşmede, organik dayanışma ortaya çıkmıştır. Malinowski,

Durkheim’den daha farklı olarak, bütün toplumlarda hem ceza hukukunun hem de

özel hukukun bulunduğunu öne sürmüştür. Malinowski, ilkel toplumlarda kişiler

ve toplumsal alt gruplar arasındaki mübadelelerin karşılıklığa dayandığını

saptamıştır. Ona göre, hukuk, karşılıklığın ve bunun dışında toplumsal tepkinin

sağladığı sosyal yaptırımlardan kaynaklanır. Malinowski’nin dayanışma anlayışı,

Durkheim’dan farklı olarak, her aşamada bireyin varlığının ve birey bilincinin

sonucu olan karşılıklı dayanışmadır ve hukuku diğer normlarla eşit görür. Ancak,

her iki yaklaşım iki ayrı noktadan eleştiriye açıktır. Birinci nokta, hukuk normu ile

14

diğer sosyal normları Durkheim’in yaklaşımının içinde ayırt etmenin olanaksız

oluşudur. İkinci nokta ise, Malinowski’de gördüğümüz üzere, bireylerin kendi

çıkarlarına dayalı olan karşılıklılığın, hukukun işleyişine uygun düşmemesidir.

Hukukta, yargılamayı yapan ve yaptırımı uygulayan uyuşmazlığın tarafı değildir,

tarafların taleplerinin yargılayanın kendi çabasıyla saptandığı gereçeği de

eklenerek yargılama ortaya çıkar. Oysa burada, zarar görenin şu veya bu yolla

hakkını kendisinin alması hukuk sayılmaktadır. Adı geçen araştırmacıların

düşünceleri doğrultusunda, yabanıl toplumlarda dahil, bütün toplumlardaki sosyal

yaptırım sistemleri hukuktur. Bu yaklaşım, devletin koyduğu hukuk karşısında

yaşayan hukuk olarak kabul edilmiştir. Yaşayan hukuk, devletin öncesinde veya

devlete rağmen bulunabilir ki bu oluşum iktidarla paraleldır. 1944’de Malinowski,

hukuk görüşünü değiştirerek, zorlayıcı kurumların ve yaptırım organlarının

zorunlu olduklarını kabullenmiştir. Burada yazarların çıkış noktaları da farklıdır.

Durkheim, toplumların en iyi incelenelebilir yüzeyi olan hukuktan hareketle

evrimsel bir model kurmuş, modern karmaşık toplumların öncesindeki basit

toplumları açıklarken hukukun kavramlarını ve yaptırımlarını esas almıştır. Sosyal

kontrolün gelişmiş bir açıklamaya kavuşmamış olması, her türlü yaptırımın

hukukla eşitlenmesine yol açmıştır. Malinowski’nin hareket noktası ise, yabanıl

toplumdaki karşılıklı yaptırım mekanizmasının ve ilkelin çağdaş bir insandan farklı

olmadığını ortaya koymaktır18

Hukuk sosyolojisi, kendisine konu olarak devletin koyduğunun dışındaki

hukuku da alır. Devletin varlığına izin verdiği veya, devlete rağmen varolan hukuk

"yaşayan hukuk" anlamında sosyal hukuk olarak adlandırılır. Ayrıca, devletin

koyduğu hukuku, hukuk sosyolojisinin konularında saptamak kolaydır, fakat

yaşayan hukukun sınırlarını tayin etmekde büyük güçlükler vardır. Buradaki en

büyük sorun ise, toplumda varolan geleneklerin hangileri hukuk statüsünü

taşımaktadır ve hangileri hukuk normu sayılmaz meselesidir. Birincisi, her doğru

davranış formu ve haklı-haksız yargıları yaşayan hukuku karakterize eder mi? Her

.

18 E.Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man, Cambridge, Massachusets, Harvard Üniversity,1954, s.80-100.

15

toplumsal ilişki düzeni, insanlar arasındaki iletişimden kaynağını alır. Her iletişim

olgusu, içinde gerçekleştiği grup yaşamıyla birlikte, sosyo-psikolojik bir oluşum

mekanizmasıyla sosyal değerler, tutumlar, statüler, roller ve toplumsal normları

yaratır. İnsan davranışlarında uyulmasını sosyal normların emrettiği ideal davranış

formu, davranışların doğruluk ve yanlışlıklarının standart biçimini sunar. Eğer,

bütün doğru davranış formları hukuk normu sayılacak olursa, hukuku diğer sosyal

normlardan ayırmamız olanaksız hale gelir19

İkinci olarak, her türlü yaptırım hukuk normunu karakterize edebilir mi?

Durkheim ve Malinowski sosyal normun ihlaline karşı uyanan her türden tepkiyi

hukuksal yaptırıma eşdeğer kılmışlardır. Toplumsal kinin göstergesi olan

kendiliğinden tepki, duygusal ve bilinçsiz nitellikler taşır. Kişinin bizzat karşılık

vermesi öz savunma ve çıkar güdüsü altındadır. Karşılık veren kişi, kendi hakkının

sınırına geldiğinde, eğer daha büyük karşılığı uygulayacak güce sahipse,

savunmasına son vermeyecektir. Bunun sonucunda, kişi, uğradığı zarardan daha

büyük karşılığı vermiş olacaktır. Diğer taraftan, eğer kişi yeterince güçlü değilse,

hiç karşılık vermeyebilecektir. Yayılmış (diffused) yaptırımlar, kişisel karşılık

veya toplumsal tepki biçiminde ihlâl edilen normu yaptırımlandırırlar, fakat

bunlarda normun ihlâli ile yaptırım arasındaki denge, uyuşmazlığın tarflarından

bağımsız bir makamın yargılaması sonucu uygulanmadığından, her bir tekil olayda

rasyonel denge durumunda değildir. Oysa, hukuk, bunun karşısında, normal

yaptırımın arasında uygulandığı toplumun adalet anlayışı çerçevesinde bir dengeyi

sergiler

.

20

Üçüncü noktada, hukukun saptanmasının normdan hareketle yapılışının

getirdiği güçlükler karşısında, bu saptama başka bir ölçüte başvurarak yapılmalıdır.

Bütün normlar belli doğru sayılan davranış formlarını emrederler, hepsi de belli

yaptırımlarla desteklenirler. Hukuk, bunların içinde özel bir yere sahiptir. Hukukun

ayırıcı niteliği, yaptırımın ihlâlin yargılanması sonucunda uygulanmasıdır. Bu

yargılamayı yapabilecek konu ise iktidar erkine sahip olmalıdır. Sosyal norm hangi

.

19 Tevfik Özcan, Mehmet, İlkel Toplumlarda Toplumsal Kontrol, 1.baskı, İstanbul, Özne yayınları, 1998, s.37-

49. 20 İbid,s.55-61.

16

konuya düzenleme getirirse getirsin eğer iktidar tarafından destekleniyorsa hukuk

normu haline gelmştir. Olgusal olarak hukuk ve hukuk normu bu yolla ayırt

edilebilir21

Son olarak Beşinci bölümde dört örnek üzerinden modern hukuk ile geleneksel

hukukun beraber işlediğini görmekteyiz. Bazı toplumlarda adaleti sağlamak için

modern hukuk yeterli olmadığından dolayı, toplum üyeleri geleneksel hukuk

.

Ele aldığımız bu çalışmada, Güney Afrika yabanıl toplulukları örneğinden

çatışma çözme mekanizmaları değerlendirilerek, Kabile Mahkemeleri başlığı

altında, neler olduğunu o mahkemelerin işleyişi ve en önemlisi davaların çözüm

metodlarına açıklık getirmeye çalışmışız.

Tezin birinci bölümünde geleneksel hukuk ile modern hukuk arasındaki

benzerlikler ve farklılıkları saptamaya çalışmışız ve gelenek bir hukuk kuralına

nasıl dönüşebilir sorusunu cevaplamaya çalışmışız.

İkinci bölümünde Afrika hukukunun önemli noktalarını anlatarak sömürge

sonrası Batı hukukundan esinlenen yeni hukuki kavramların yanı sıra geleneksel

yargı düzenini anlatmışız.

Üçüncü bölümde ise geleneksel hukukun kuramlarını ve geleneğin hukuk

normuna dönüşmesindeki iktidar faktörünü anlatarak dava tarafların karşılıklı

haklarını ve mağdur kişinin alacağı zarar karşılığı ve tazminat koşullarını

açıklamışızdır.

Dördüncü bölümde Afrika yabanıl toplumlarında çatışmaların nedenini bulmak

için bazen insan ve doğaüstü güçler arasındaki ilişkiyi de keşfetmek gerekir, aile

birliğin simgesidir ama aynı zamanda çatışmaların nedeni de olabilir bu bölümde

kabile halkının kollektif sorumluluğu saptanmıştır ve sonrasında kral, şef ve pazar

kurumunun çatışmaların çözülmesindeki rolunu açıklamışızdır. Max

Gluckman’nın yapdığı çalışmaları göz önünde bulundurarak geleneğin nasıl

çatışma kaynağını görürüz aynı zamanda o gelenek çatışmanın çözümünü buluyor,

yabanıl toplumlarda beş çatışma çözme metodu bulunmuştur ki bu adalet ve

toplumsal düzeni kral, şef aile başları ve gizli cemaatler tarafından sağlanmıştır.

21 İbid., s.32-53.

17

kurallarına başvurmaya tercih ettikleri için daha büyük alanlarda yayılmasına şahit

olabiliriz.

18

I. Geleneksel Hukuk ile Modern Hukuk İlişkisi

Bu iki tür hukuk arasında benzerlikler ve farklılıklara şahit olabiliriz. Acaba

geleneksel hukuk ve pozitif hukuk arasında bir ayrım yapabilir miyiz?

Hukuk kavramının modern hukukçu için taşıdığı anlam, devletin uyguladığı

yaptırımla desteklenen normları akla getirir. Bu normlar, öncelikle yasama

organınca konulmuş, normlardır. Bunlar anayasa ve yasalardır. Devletin yasama

organı dışındaki organlarınca konulan kurallar da anayasa ve yasalara aykırı

olmamak koşuluyla hukuk kaynağı sayılır. Bunlara anayasaya aykırı olmayan örf

ve adetleri ve yargıçın yasada boşluk bulunması durumunda yarattığı hukuk

ekleriz. Bütün olarak ele aldığımızda, bu kuralların konulmasının

benimsenmesinin ve yaptırımlandırılmasının kendisi de hukuki bir kişilik olan

devletin varlığına bağlı olduğunu görürüz.

Devletin bulunduğu bir toplumda pozitif hukuk, kendileri de hukuksal

düzenleme içindeki organların işlevleriyle tanımlanabilir. Ysama organının hukuk

kurallarını va’zetmesi ve mahkemelerin boşlukları doldururken yasa koyucu gibi

davranması devletin egemenlik yetkisinin organlar eliyle kullanılmasının

sonucudur. Diğer taraftan sosyolojik açıdan hukuk daha geniş bir alanı oluşturur.

Devletin öncesinde ve devlete rağmen var olan geleneksel hukuk toplumsal olgu

durumundadır. Modern hukukta, hukuk normu belli bir etik yargıya dayanıp,

uygulanması devletin iktidarına dayanır.

Hukuksal pozitivizm ilgisine yürürlükteki hukuk üzerinde toplayarak belirgin

bir ölçü benimsemiştir. Bu yaklaşımda, hukuk normunun kurucu unsuru, devletin

egemenliğine dayalı olarak, yasama organınca konulmuş olmasıdır. Common law

gibi, yargıçlarca yaratılan hukuk sistemleri de pozitif hukuk içinde sayılmaktadır.

Bunun nedeni yargıçın otoritesinin devletin egemenliği içinde yer almasıdır.

Sosyal normlar ve diğer ilkeler yasama organının tasarrufu veya yargıçın kararıyla

pozitif hukuk kuralına dönüşebilirler. Hukuksal pozitivizmde hukuk normunun ve

kısaca hukukun kurucu unsuru, devletin otoritesine dayanan etkinlik, zorlayıcılık

19

ve eylemsel uygulanabilirliğidir. Bu ilke sayesinde, hukuk diğer sosyal normlardan

ayrılır. Ahlak, örf ve adet ve görgü kuralları gibi, hukukun dışındaki normlarda

içlerinde ideal davranışı belirten standartlar taşır ve kendilerine özgü zorlayıcılığa

sahiptir. Hukukun arkasında yer alan devlet desteği, belirgin bir ölçüt oluşturuyor.

Modern hukukun uygulama sahası ülke çapındadır ve bağlayıcı gücü devlet

tarafından desteklenmiştir.

Hukukla devlet arasında kurulan paralellik, devletlerin oluşumu öncesinde ve

mevcut bir devletin dışında ortaya çıkan hukuk olgularının yadsınmasına yol

açmıştır. Oysa, devlet dışında iktidar yapıları oluşa bilir ve bunlara bağlı hukuklar

bulunabilir22

Toplumaki sosyal normların taşıdığı toplumsal denge, hukuksal olarak

tanımlanmamış olsada belli bir iktidar tarafından desteklenerek yaptırım

uygulanıyorsa sosyolojik anlamda hukuk kuralı durumundadır. Bunun sonucu

olarak tanımadığımız, hatta yazıya ve yazılı belgelere sahip olmayan bir toplumda

dahi hukuk olguları toplumsal normları destekleyen iktidarın yaptığı yargılamanın

gözlenmesiyle saptanabilir. Gelenekler, kültürel ilkeler veya yerli yasalar

geleneksel hukuk olarak adlandırılmıştır. Yargılama, resmi bir usulle yapılmıyor

olabilir; önemli olan, yargılamayı yapanın ihlalden zarar gören olmaması ve

yaptırımı uygulayabilmesidir. Öreneğin, adam öldürmede yargılayanın ölene

yakınlığıyla değil, kamunun düzenini sürdürme amacıyla yargılaması ve yaptırım

uygulaması hukukun varlığını gösterir

.

23

Daha önceden de belirttiğimiz gibi yabanıl toplumlar yazıyı kullanmayan

toplumlardır. Bu, uygar toplumlardaki gibi, yazılı olarak saptanmış normlar ve

hukuk yazınının bulunmasını önler. Hukuku oluşturan iki elemandan-sosyal norm

ve iktidar- hareketle yapılacak gözlemler, her sosyal gruplaşma türünde

olanaklıdır. İktidarın oluştuğu her toplumsallık hukuka olanak verebilir. Diğer

taraftan, yabanıl toplumdaki kurumların toplumsal yapının içinde bütünün

parçaları olarak işleyişleri, belli bir toplumda hukuk aracılığıyla elde edilen

.

22 Tevfik Özcan, Mehmet, İlkel..., s. 35-43. 23 A.R.Radcliffe-Brown, Structure and Function in Primitive Society, New York, The Free Press, 1952,

s.214-216.

20

sonucun, başka bir toplumda hukuk dışı mekanizmalarla ortaya konulması,

toplumların tümüne ilişkin genellemeleri olanaksız kılar. Geleneksel hukuk sadece

yerel topluma hitap eder. Yabanıl toplumlarda hukuka ilişkin müesseselerin

diğerleriyle karıştırılabilmesinin en önemli kaynağı, hangi yaptırım

mekanizmasıyla desteklenirse desteklensin, sosyal normların belli bir davranış

biçimlerini buyurmasıdır. Bunun sonucunda, buyruk niteliğindeki her türlü norm,

hukuk normu sayılabilmektedir. Radcliffe-Brown yabanıl toplumlarla ilgili olarak,

özel hukuk ve ceza hukuku kavramları yerine, özel zarar ve kamusal zarar

kavramlarını önermiştir24. Fakat bu kavram değişikliği her birinde harekete geçen

hukuk dışı toplumsal kontrol mekanizmalarını konuya dahil eder. Örneğin, belli bir

toplumda adam öldürmede mağdurun yakınlarının kan gütmesi ayrıcalığı varsa, bu

hukuksal sayılacaktır, ve bu karşılık yaptırım mahiyetindedir. Max Gluckman

yabanıl toplumlarda hukuktan daha geniş bir kavrama ihtiyaç olduğunu

belirtmiştir; "bu yüzden hukuk yerine yükümlü kılıcı kuralları latincedeki corpus

juris içine alan başka sözcükler bulmaya gereksinimimiz var."25. Geleneksel hukuk

sadece yerel topluma hitap ederken pozitif hukuk tüm ülke halkını bağlar.

Geleneksel hukuk değişikliklere karşı katı değildir sosyal, ekonomik ve siyasal

koşullara uyum sağlamak için esnek bir yapıya ve yeteneğe sahiptir. Malinowski

gibi araştırmacılar çalışmalarında, değişmesi zor olan dini inançların korku

kaynaklı olduklarını beyan etmiştir ancak ekonomik ve sosyal ilişkiler daha

kolayca değişime gidebilirler26

Geleneksel hukuk ile pozitif hukuk arasında bulunan fark, geleneksel hukukun

yazılı olmaması ve kodlandırılmış bir şekilde kuşaktan kuşağa ilahiler, atasözleri,

tekerlemeler ve şarkılar aracılığıyla intikal etmesidir. Her hangi yazılı kayıt

bulunmayan bir toplumda, kutsal kabul edilmiş reisler ve yaşlıların anıları ve

anlattıklarının doğruluk ve dürüstlüğü şüphesizce herkes tarafından

kabullenmelidirler. Tek bir insanını gelenekler konusunda hafıza kaybi ihtimalı

.

24 Radcliffe-Brown, structure..., s.212. 25 Max Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society, 3.İmp., Oxford, Basil Blackwell, 1971,

s.182-183. 26 William Evan, ed., Law and Sociology, New York, Free Press of Glencoe, 1962, s.30-50.

21

çok olduğundan dolayı reisler ve şeflerin toplu hafızasına güvenmek

gerekmektedir.

Modern yasasını yazmak için yürütme, yasama ve yargı organların ve gerekli

kurumlar birarada çalışmaları gerekmektedir. Geleneksel hukuk kurumsallaşmış

organlardan yoksundur fakat, geleneksel hukukun herhangi bir denetlemeden

yoksun olduğu anlamına gelmez. Toplumun her bir üyesi denetiminde her iki yasa

uygulanabilir ve her ihlal ediciye yaptırımlar uygulanabilir. Başka farklı özellik ise

toplumda değişik etkileridir ki yazılı hukuk daha mantıksal düzenlenmiş ve

kolayca tesbit edilir nitelliktedir bu yüzden geleneksel hukukta verilen kararlarda

hata yapma ihtimalı daha fazladır27

Genel olarak, toplumsal uzlaşmalar ve gelenekler toplum normlarına tâbi

tutulmuşlar fakat alışkanlıklar nomlardan uzak davranışları düzene sokarlar. Bu

yüzden, alışkanlıklar kişisel yapısına bağlı olabilir. Toplumdaki üst düzey bir kişi

tarafından yapılan bir davranış, geleneğe dönüşebilir. Yabanıl toplumda şef ya da

muhtar, bir anlaşmazlığı çözmek için yeni bir norm ortaya çıkarabilir, bu da zaman

içinde geleneğe dönüşebilir. Gelenek, toplumun tüm katmanlarında işlev

göstermektedir. Ancak onun işleyişi farklı düzeylerde aynı değildir, yabanıl toplum

.

Yabanıl toplumlarda alışkanlık haline gelmiş normlar sıkça geleneksel hukuk

olarak adlandırılır. Alışkanlık bir tekrarlanan davranıştır ki zorunluluk

taşımamaktadır. Örneğin, evden dışarı çıkarken şapka takmak veya iş yerine

ulaşmak için farklı araçlardan yararalanmak gibi. Bazı alışkanlıklar insanoğlunun

psikolojisinden kaynaklanmaktadırlar, ve bu eğilim yerine getirilmezse toplumsal

yaşam düzeni bozulabilir. Bazı bireyler alışkanlıkları yerine getirmesinde daha titiz

davranırlar. Örneğin, Alman filozof Kant'ın öğleden sonra yürüyüş zamanında,

Königsberg halkı, saatlarını ayarlarmışlar. Görüldüğü gibi alışkanlıkları yerine

getirmekte toplumsal baskı bulunmamaktadır. Zaman içinde alışkanlıklar,

geleneksel davranış olarak kabullenilebilirler(yemek masasında çatal bıçak

kullanmak gibi). Bu kurallar zorunluluk açısından eşit dereceye sahip değiller.

27 Alan Watson, An Approach to Customary Law, 1984 U. Ill. L. Rev. 561, 1984.

22

bunun iyi örneğidir. Modern antropoloji araştırmaları bu konuya ışık tutarak

gelenek ile hukuk arasındaki ilişki konusunda çok bilgi vermişler. Yabanıl

toplumlarda hukuk, ahlak ve din normların iç içe olduklarından dolayı onları bir

birinden ayırdetmek imkansız görünürdü. Yabanıl toplumlarda yetki kaynağı bazı

ilahi, yarı tanrısal ve doğaüstü güçler atalarından kalmış töreler kabile içinde

düzeni sağlayan önemli araçlar olmuşlardır. Avustralyalı bir totem-klan'dan

gelenekler ve törelerden sorulduğu zaman, verilen cevap(bizim atalarımız böyle

doğru görmüşler) olur. Fustel, Coulange ve Durkheim gibi araştırmacılar, atalara-

tapınmanın önemini vurgulamışlar ki sosyal dayanışma için temel oluşturmuştur.

Geleneksel dini inançlar toplumda bağlayıcı rol oynamışlar ve Sir Henry Maine'e

göre yabanıl toplumlarda geleneklerde dini ve laik kuralları birbirinden ayırdetmek

imkansızdır. Dini tabulara karşı gelenlerin cezalandırması tanrılar ve doğaüstü

güçlere aittir fakat toplumsal düzeni bozanlar veya ekonomik suçların

cezalandırması kabile şefleri veya yaşlılar konseyi tarafından belirlenir.

Yabanıl toplumlarda yaptırımların ana amacı genelde sosyal dayanışmanın

devami için suçlu insanı tekrar topluma kazandırmak olmuştur. Trobriand

Adalarında araştırma yapan Malinowski, yaptırımlara önceki bakış açısında

değişimlere gitmiştir. O ilkel ve gelişmiş toplumları inceleyerek, yabanıl

toplumlarda karşılıklı toplumsal yaptırımları daha etkili bulmuştur28

Kabile topluluklarında dini ayin, törenlerle toplumsal kontrol ve ekonomi

düzenleme normlarına şahit olabiliriz. Benzer bir durmu modern toplumlarda da

hukukun işleyişinde görebiliriz. Ayrıca yabanıl toplumlarda hukukun

uygulamasında, hepsi değilse de, pek çok kurallar, modern hukuk gibi seküler ruhu

. En basit

kontrol formu belki yabanıl Eskimo kabilelerinde kan davasına verilen cezadır,

intikam alma yoktur. Trobriand halkı yaptığı gibi bazı topluluklarda, eğer bir kişi

ekonomik yükümlülüğünü yerine getiremezse, toplumun ekonomik desteğinden

yoksun olarak çaresiz ve tekbaşına kalır. Ayrıca daha ciddi durumlarda, toplumun

yaşamını tehlikeye sokan olaylarda, ölüm cezası uygulanmıştır.

28 Malinowski, Crime..., s. 95.

23

taşımaktalar. Kabilenin güvenliğini tehdit eden durumlarda veya çok ciddi

kuralların ihlali söz konusu olunca, ölüm cezası doğrudan uygulanabilir veya suçlu

ekonomik yaptırıma maruz kalır, dini tabulara ihanet durumunda ise uygun cezaya

çarptırma doğaüstü güçlere bırakılıyordu.

Modern yasama araçları olmadan, değişim çeşitli yollardan sağlanabilir.

Örneğin yaşlılar konseyinde eski bir kurala yeni yorum getirmek veya tamamen

yeni bir yasa düzenlemek. Yabanıl topluluklarda yeni bir geleneğin resmileşmesi

için, reisler ve kabile yaşlıları ile doğaüstü güçler etkilerini koyarlar böyle

toplumlarda her hangi bir modern yasama veya anayasa yorumlarına rastlanamaz.

Geleneksel hukuk yazılı kayıtları olmayan hukuktur ve kabilenin geleneklerinin

yerine getirmesi, şeflerin hafizası ve anıların dürüstlüğüne bağlıdır. Bu durumda,

tek başına insan bellek yanılma payı var ve zaman içinde erozyona uğrayabilir ki

bu da geleneksel hukukun yorumunda ritüellerin çoğalmasına neden olur29

Hoebel'e göre "Eskimo topluluklarında temel ve basit bir düzene rastlamak

mümkündür, böylece gelenekler ve kültürün basitliği nedeniyle çok az sayıda

hukuki kural varsayılmıştır". Hoebel, "ilkel toplumda hayat koşulları zor olduğu

için, tüm insanların üretimde rol almaları gerekmektedir. Herkes doğa

kaynaklarından ortak yararlanma hakkına sahip olarak üretim araçlarını (av

malzemeler veya savaş gereçlerin) korumaktan sorumludur", açıklamasını

yapmıştır

.

yabanıl toplumların çeşitli gelişim aşamalarında geleneksel hukuktan modern

hukuka değişimi gerçekleşmiştir, bu süreçte aslında modern kuralların temelini

geleneklerin oluşturduğunu hatırda tutmak gerekir.

30

Hoebel, ilkel topluluklardan bazı yasal kuralları örneklendirmeye çalışmıştır.

Örneğin, bebek cinayetleri veya hasta ile yaşlıları öldürmek ağır suçlar olarak

kurallara uygun şekilde cezalandırılırdı. Eskimo topluluklarında toprak mülkiyeti

söz konusu değildir, bu yüzden bireyler istediği alanda avlanabilir ve kimse ona

.

29 Radcliffe-Brown, structure..., s.201-203. 30 E.Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man, Cambridge, Massachusets, Harvard Üniversity,1954, s.98-100.

24

karşi çıkamaz, yiyecek kısıtlama fikri tüm eskimolar tarafından çirkin bir olay

olarak kabullenilmiştir. Örneğin Alaska’da bir kişi normal ihtiyaçtan fazla yiyecek

saklıyorsa ağır bir suç işlemiş olur(sermaye suçu) toplum tarafından o mallara el

konulur ve müsadere edilir. Başka bir örnek ise, Filipinler’deki Kuzey Lozon’da

toplumsal ilişkilerde Eskimolara nazaran, daha düzenli karşılıklı ilişkinin söz

konusu olmasıdır. Temel düşüncelerinde ikili akrabalık grubu, toplumun ilk sosyal

ve hukuki birimidir. Aile denildiğinde ölen atalar, mevcut yaşayanlar ve henüz

doğmamış veya gelecek kuşaklar ifade edilir ve herkes akrabalık konusunda

sorumludur, bu da aile çıkarlarının öncelik taşıması anlamına gelmektedir. Bu

düşüncenin ortaya çıkardığı hukuki sonuçlar vardır; sözgelimi tam olarak doğadan

yararlanmak için özel mülkiyet gerekmez. Şimdiden gelecek kuşağın doğal

kaynaklardan faydalanması da göz önünde bulundurulur. Önceden söylediğimiz

gibi, her ailede ölen kişiler, yaşayanlar ve gelecek nesil sıkı bir ilişki içinde

bulunur, bu yüzden ölülerin ruhlarının huzura kavuşması ve uzun süre hasta

fertlerin şifa bulması ve henüz doğmamış bebeklerin sağlığı ve ailenin her tür

tehlikeden uzak tutulması için kurbanlar verilerek törenler yapılır. Günümüzde

benzer örneklere rastlanmak mümkün olmasa da, Hoebel çalışmalarında, bu gibi

yabanıl toplumlarda, gerçek hukuk kurallarının ve kurumlarının, kültürlerine ve

bulundukları çevreye bağlı olduğunu ifade eder. Hoebel’in tahlillerinde, her

toplumun istikrar ve düzeni korumak için hukuk kurallarının, o toplumun temel

varsayımları ile aynı düşünce çizgisinde olduğu dile getirilir. İstikrarın

sağlanmasında başka bir etken ise, toplumsal bütünleşme derecesine bağlıdır ki

toplum ne kadar uyum içinde olursa temel ideolojisini de o kadar iyi bir şekilde

yansıtacaktır. Hoebel başka bir gözleminde, Amerikan Kızılderililerinin, daha az

bütünleşmiş olan kabilelerinde de geleneksel hukuk ile kendi örf ve adetlerini

yerine getirmede zorluklarla karşı karşıya gelmiş olduklarını dile getirir.31

Hukuk sistemi, köklü ve tarihsel koşullardan esinlenmiş değişik elemanlardan

oluşmuştur. Bu elemanlar, yasaların yapısı, yorumlanması ve şekillenmesinde rol

oynar bu çerçevede yasal gelenekler hukuk sisteminin soyut unsurunu oluşturur.

31 Ibid. s.70-82.

25

Bu hukuk sistemine karşı tutum, düşmanca, tarafsız veya olumlu olabilir. Hukuk

sistemine düşmanca tavır takınılınca, sistem istikrarsız olur, bu yüzden değişmesi

gerekmektedir. Yönetilenler hukuk sistemi destekleniyorsa, sisteminin sürekliğini

gösterir. Yasal geleneksel hukuk sistemin devamı da, üyelerin çoğunluğunun

tutumuna bağlıdır, yani hukuk sistemi sık sık değişebilir veya kararlılık

gösterebilir. Yasal geleneklerden söz edilirken, o toplumun üyelerinin

çoğunluğunun tavrı sergilenir. Yasal geleneği yansıtan bir tutum doğrudan veya

dolaylı olarak hukuk sistemine dahil olmalıdır. Değişik koşullarda uzun süre

kendini devam ettiren tarihsel gelenekler burada etkili olmuştur.

Geleneksel hukuk tarihi, insanlık tarihi kadar uzundur. O erken dönemlerde

hiçbir kuramsallaşmış hukuk organından söz edilemez. Yazılı hukukun ortaya

çıkması, ilk devlet ve kentlerin oluşumuna dayanmaktadır. Binlerce yıldır,

geleneksel ve özel hukuk sistemleri birlikte insanların davranışlarını kontrol

altında tutmuştur. Söz konusu toplumun kurallarına karşı çıkanlara yaptırımlar

uygulanarak toplumsal düzensizlik önlenmiştir. Bu yüzden geleneksel hukukun

arkasında ahlâki ilkeler vardır. Böylelikle her konuda uygulanan hukuk maddesi

bir zorlayıcı güçten yararlanmıştır. Bazı kurallar (geleneksel hukuk) ihtiyaç

duyulduğunda, kendiliğinden ortaya çıkabilir. Bu kuralların bireyler tarafından

faydalı bulunması, çiğnenme ihtimalini en aza düşürmüştür, zira yöneticiler

tarafından zorla yürülüğe konulmamıştır. Böylelikle geleneksel hukukun

yürütülmesinde yargıya daha az ihtiyaç duyulmuştur. Toplum sürekli değişim

içinde olduğundan geleneksel hukuk zaman zaman yenilenmiştir. Ayrıca toplumsal

grupların ihtiyaç ve çıkarlarına yanıt verir hale gelir ve bu etkenlerin değişiminde

önceki kuralların doğasına bağlı olarak değişim ortaya çıkar. Geleneksel hukuk

toplumsal değişimlere uyum sağlamıştır. Böylece geleneksel hukuku, modern

hukukun temelini oluşturmuştur. İnsanoğlunun belli faaliyetlerinin bu hukukta

karşılığı bulunmadığı durumlarda, modern hukuktan faydalanılır. Daha eski

topluluklarda psikolojik uyumluluk çok önem taşımıştır bu yüzden orada,

gelenekler modern toplumlardan daha etkili olmuşlar. Günümüzde kırsal alanda ve

daha az gelişmiş topluluklarda geleneksel hukuk hala korunmaktadır. Toplumun

26

gelşimi ile birlikte uzun süre atalarından kalan gelenekler unutulmaya başlamışlar

ve hukuk ile gelenek birlikte değişime maruz kalmıştır.

A.Geleneksel Hukuktan Modern Hukuka

Genellikle geleneksel hukuk medeni hukukun bir unsuru olarak bilinir. Modern

hukukta, ticaret hukukunun kaynağı geleneksel ticaret kurallarıdır. Denizcilik ve

ticaret yasasının maddelerinin kökeninde, çoğunda geleneksel ticaret kuralları ve

eskiden kıymetli evrak kullanımı yöntemi yatar. Ortaçağ'da tüm Avrupa ülkeleri

kodlandırılmış yasaları düzenlemeden önce, geleneksel hukuktan yararlanmıştır.

Fransız devriminden önce kuzey ülkelerinde geleneksel hukuk egemen olmuştur.

O dönemde Roma hukuku yavaş yavaş kuzeye doğru yayılmaya başladı. Fakat

hukuk değişimi hızlı olmadı, zira Fransız hukukunda, Almanya geleneksel hukuk

maddeleri de yer alıyordu. Fransa'da eski rejim yıkılmadan önce genel bir hukuka

ihtiyaç uyanmıştır, oysa Fransa'nın güneyi Roma hukukunun mirascısı olurken

kuzey, geleneksel hukuka dayanarak yönetiliyordu; iki sistem temelden birbirinden

farklılıklar taşıyordu. Bu ayrım bölgeden bölgeye değişmekle birlikte şehirler

arasında da kendini göstermiştir. Yasalar, her zaman rasyonel olmamıştır. Örneğin

Fransa kralı 14. Lui, yasama konuşmasında şöyle demiştir: "Yasa benim". Medeni

yasası yürülüğe girmeden önce, kıta boyunca monarşi ile birlikte geleneksel

hukukun da parçası olduğu bir tür ̍yamalı ˈ hukuk hakimdir . 15. Lui, geleneksel

hukukun yazılı hale getirilmesine emretti ve tüm ülke için geçerli sayılmalarını

istedi, ancak bazı bölgelerde bu emre karşı çıkanlar oldu. 32

Fransız devriminden sonra modern sistem hukukta kapsamlıca uygulandı ve

başka ülkeler tarafından kabullenilmeye devam etti. Yasal transplantasyon, bir

hukuk sisteminin yasal ilkeler ve hukuki kavramlarını diğer hukuk sisteminden

nakletmesi(alması) anlamına gelir. Böylece bir legal sistem başkasından hukuki

kuralları benimsemeye gidiyor. Örneğin asırlar önce Batı ülkelerinin çoğu Roma

hukuku maddelerini ödünç almışlardır. Alıcı hukuk sisteminde borçlanmadan

32 Tevfik Özcan, İlkel Toplumlarda...., s.55-68.

27

önce, gerekli hukuki altyapıya sahip olmalıdır. Örneğin Etiyopya 1950-1960

yıllarda ve Japonya ise 19. yüzyılın sonlarında Alman hukuk sisteminden bazı

maddeleri almıştır. Yunanistan hukuk sisteminde çok sayıda Roma hukuk

maddelerine rastlanmak mümkündür. Üstelik Roma hukukunun altyapısı da Eski

Yunan idealizminden etkilenmiştir. Sonra Fransa ve Almanya da Roma hukukunun

kuram ve tekniklerinden yararlanmıştır ve 19. yüzyıl sonunda Fransa modern

medeni hukukunu yazmaya başlamıştır. Böylelikle Fransız modern hukuku,

Avrupalı komşu ülkeler ve daha sonra sömürgecilik aracılığıyla Asya ve Afrika’ya

da yayılmıştır. Güney Amerika ülkeleri de gönüllü olarak Fransız sistemini kabul

etmiştir. İngiltere de kendi hukuk sistemini sömürgecilik yoluyla başka ülkelere

yaymaya çaba sarf etmiştir. Doğu Avrupa ülkeleri de II. Dünya Savaşı sonrası

sosyalist hukuk sistemine geçmek için zorlanmıştır. Sosyalist hukuk sistemi, 19.

yy. sonunda ve 20. yy. başlangıcında Sovyetler Birliği’nde gelişmiştir ve Asyalı ve

Afrikalı bazı ülkelere empoze edilmiştir.

Roma Hukukundan Modern Hukuka

Roma medeni hukuku, İmparator Justinianus tarafından "Corpus Juris" olarak

adlandırılmıştır. Roma hukuku sadece medeni hukukla sınırlı olmamıştır ve o

dönemde İmparatorluk konseyi mevcut olması ile çeşitli davalarda avukatların boy

göstermesi köklü bir sistem yaratmıştır ve modern hukukta kamu hukuk

kategorisinde yer almıştır. Germen kavimleri Barbarlar, Roma’yı işgal ettirdikten

sonra Roma hukuku (CORUPS JURIS CIVILS) uygulanamaz oldu. İşgalciler

İtalya Yarımadasın'da Roma hukununun bazı konularda boşluklar bulunduğu

bahanesi ile Germen geleneğini de yaymaya başladılar. Böylece Germen

gelenekleri İtalya'nın bazı bölgelerinde ve Fransa'nın güneyinde izlerini bıraktı.

Avrupalılar Akdenizin konrolünü ele geçirdiklerinde ve Rönesans başladığında

entellektüellerin ve bilim adamlarının hukuka merakları arttı. Roma hukukunun

yeniden canlandırılması hareketi İtalya’da 11.yy. sonuna doğru başlamıştır.

İtalyan'ın kuzeyinde bulunan Bologna Üniversitesi ilk defa hukuk anabilim dalı

28

kurmuştur. Fakat bu öğretim merkezinde yerel yönetim hukuku, eski ticaret

hukuku ve geleneksel hukuk söz konusu olmayıp, ancak Corpus Juris hukuku

üzerinde çalışılıyordu. Kısa bir süre içinde Bologna ve kuzey İtalya'nın diğer

üniversiteleri de Batı Dünyasının hukuk merkezine dönüştü ve Avrupa'nın her

tarafından öğrenciler oraya akın ettiler. Bu üniversitelerde, iyi bir şekilde Corpus

Juris eğitimi veriliyordu. 15. yüzyıldan itibaren ulusal egemenlik ve milliyetçilik

kavramları ile birlikte ulusal hukuk dönemi başladı. Örneğin Avrupa'nın bazı

bölgelerinde (Almanya) Belçika'nın yazılı hukuku ile beraber, Roma medeni

hukuku yanısıra kendi ulusal hukuk sistemlerini kurmuşlar. Sonunda 19.yy.

başlangıcında 1804'te Fransa imparatoru Napoleon döneminde modern medeni

yasa kabul edildi. Bu yasaların temelini Roma ve Ortaçağ hukuku oluşturmuştur.

Roma hukukunun ağırlıklı olarak egemen olduğu coğrafya dışında, örneğin 7. yy.

sonrasında İslami hukuk, Orta Doğu, Asya ve Afrika’nın kıyı bölgelerinde

yayılmaya başladı. Daha sonra doğudan batıya İslam şeridi gelişmeye başladı.

İslam hukukunun yayılmasında üç önemli faktörün, Fetih, Göç ve Ticaretin rolü

vardır. Bu üç faktörün eşliğinde İslam hukuku da sözü edilen coğrafyalardaki

hukuki modernleşmede etkiliğini değişik alanlarda sürdürmüştür. Diğer değişle

Roma hukukunun modern hukukun temeli olmasına benzer şekilde, söz edilen

coğrafyalarda giderek hakim olmaya başlayan modern pozitif hukukun

temellerinden biri de İslam hukuku olmuştur33

Sömürgecilik öncesi dönemde Afrika toplumları geleneksel hukukun hakim

olduğu toplumlar olarak görülebilir ve böyle de görülmüştür sosyal bilimciler va

antropologlar tarafından. Bu çerçevede Afrika toplumlarında geleneksel hukukta

bir çok ortak noktalara rastlamak mümkündür. Sömürgecilik döneminde ise

yabancı baskısıyla bu hukuk daha homojen hale gelmiştir. Ancak sosyal yapıda ve

yazılı kültürde bazı eksiklikler göze çarpıyordu. Fakat geleneksel hukuk ağırlıklı

.

B.Geleneksel-Modern Hukuk Bağlamında Afrika Hukukuna Bakış

33 Mittlebeeler, African Custom…, passim.

29

olarak yazılı değildir. Bu yüzden, bu gerçek, modern bilimsel hukuk sistemi ile

çatışma içinde olmuştur. Ayrıca yazılı olmayan Afrika hukuk sistemi, Avrupalılar

tarafından çok zorlukla kabul edilmiştir. Afrika geleneksel yasalarının ilk özelliği

yazılı olmamaları ise diğer ortak özelliği, toplumda uyum sağlamak için suçluyu

cezalandırmak olmuştur. Afrika yerel yasaları modern hukuk karşısında daha

normatif ve değişiklik için daha az duyarlığa sahip olmuştur. Benzerliklere

rağmen, tüm Afrika'da aynı hukuk sisteminin geçerli olduğunu söylemek doğru

olmaz.

Literatürde Afrika geleneksel hukuku bazı özelliklere göre şöyle

sınıflandırılmıştır.

1-Afrika geleneksel hukuku ilkel olarak algılanmıştır. Yüz yıllar boyunca,

Afrika hukuk sistemini ilkel, geleneksel, değişmez bir rejim ve modern yönetime

uygun olmayan bir adalet sistemi olarak değerlendirme, yaygın bir bakışaçısı

olmuştur. Geleneksel hukuk, sahip olduğu normlardan dolayı çeşitli şekillerde

adlandırılmıştır:″İlkel hukuk″, ″Gayri resmi hukuk″, ″yerli hukuk″ ve hatta ″Kabile

hukuku". Sömürgeciler kendi adalet sistemlerini Afrika adaletinden daha üstün

görerek onların yasalarının uygulanmasından sakınmışlardır; halbuki, geleneksel

hukuk, toplumun bütünlüğü ve birliği için gerekli bir etken olmuştur.

Sömürgeciler, Afrika geleneksel hukukunu çatışmaların çözümünde yeterli

bulmamışlar, doğa üstü güçler tarafından yönetilmiş bir hukukta, suçluların sert

biçimde cezalandırılması da başka bir tartışma konusu olmuştur. Sonrasında

geleneksel yasalar, Afrika modern hukukunun ilkelerinin kaynağı olmuşlar.

Örneğin bir adam öldürme olayında tazminat öngörmek, miras kuralları, sözleşme

yapmak için formaliteler, evlilik vb. Gelenek (geleneksel hukuk) bir toplumun

diline benzemektedir ve değişimi yavaş yavaş ilerler.

2-Literatürdeki hakim görüşe göre Afrika geleneksel hukukunun ikinci ortak

özelliği, cinsiyet konusuna duyarsız yaklaşımıdır, yani bu hukuk kadınlara aşağı

sınıf muamelesi yapmıştır. Afrika toplumunda ataerkil aile düzeni asırlar boyunca

sürmüştür, bu yüzden kadınlar baskı altında tutularak onlara mülkiyet hakları

tanınmamıştır. Toplumun yönetimi her zaman yaşlı erkeklerin elinde olduğu için

30

bunlar kendi çıkarları doğrultusunda gelenekleri veya yasaları uygulamışlardır.

Sonuçta sömürgecilik sonrası uygulanan yasalarda erkekler toplum yönetiminde

daha önemli konuma sahip olmuşlardır, çünkü geleneksel normlar toplumun yapısı

ve içeriği ile uyumludur böylelikle, kadınlar, erkeklerle eş değer rolleri

üstlenmemişlerdir.

3-Afrika geleneksel hukukunun başka özelliği, geleneksel hukukla dinsel

inançların karşılıklı bağlılığıdır. Afrika geleneksel hukukunu anlamak zordur, zira

geleneklerin ağına düşmüştür ve hangi bir tanımlama, resmi açıklama ve hukuki

normlardan yoksundur. Sosyal yaşamda dinsel inançlar, siyasi ve ahlâki yapılar,

hukukun ayrılmaz unsurlarını oluşturmuşlardır.

Sömürgecilik döneminde Avrupalılar hukuk sisteminde değişiklik yaparken,

yerel inançlar ve geleneklerin avantajlarına önem vermemişler ve zorbalıkla kendi

yargı sistemini orada yaymışlar. Bu uygulama geleneksel hukukun diğer yargı

sistemleri karşısında geçerliliğinin azalmasına neden olmuştur.

4-Geleneklerin statik olduğuna inanaların aksine, bazıları sürekli değişime

vurgu yapmaktadır, ancak bunlara göre kültürel değişim, dış etkenler karşısında

direnmiş ve değişmemiştir yinede.

5-Literatürdeki hakim görüşe göre Afrika yasalarını çok normatif olarak

tanımlamıştır. Afrika yasalarının, yönetimi korumak ve sosyal düzeni sağlamak

amaçlı yapıldıklarına inanılmaktadır. Böylelikle özel konular tamamen hükümet

düzenlemeleri kapsamı dışında tutulmalıdır. Hükümet ve bireyler, başkalarının

özel hayatına tecavüz hakkına sahip değildir. Buna rağmen Afrika geleneksel

hukuku bazı özel hususlara müdahale ettiği için eleştirilmiştir. Geleneksel hukukun

dinsel konularla iç içe olması gerçeği sonucunda bir derece özel hayata el

uzatılması ortaya geçmiş olmuştu. Talmud ve İslami hukukta olduğu gibi,

insanların nefes alma şekli bile belirlenerek özel hayat etki altında tutulmuştur.

Afrika geleneksel hukukunda da hem bireylerin davranışları hem uyuşmazlıkların

çözümü öngörülmüştür. Böylece, gelenekle hukuk bir birinden ayırt edilemezler.

31

Bireylerin inandıkları ve yaptıkları geleneklerden oluşmuştur, fakat hukuk,

insanların ne yapacağını belirtir34

7- Geleneksel hukukun en belirgin özelliği, yazılmamış olması ve sözlü olarak

yayılmasıdır. Hukuki yasalar, sistematik bir şekilde yaşlılar tarafından gençlere

sözlü olarak iletilmiştir. Yazılı olmayan bu kuralların tanımlanması ve üzerinde

çalışılması sorun olmuştur. Ayrıca yazılı olmayan geleneksel hukukun hakimiyeti,

Afrika genelinde yasaların tutarlılıktan yoksun ancak tekdüzelikten de uzak

olmasına neden olmuştur

.

6- Uzlaşma ve arabuluculuk, Afrika geleneksel hukukunun diğer özelliği olarak

görülür. Toplumsal birliği koruma ve dayanışma ihtiyacı doğrultusunda Afrika

hukukunda uzlaşma faktörü önemli bir rol üstlenmiştir. Afrikalılar, her zaman

oybirliği ve dialog yoluyla anlaşmazlıkların çözümünde uzlaşmışlardır. Toplumda

herkes gelenekleri uygulamak zorundadır ve onları gelecek kuşaklara miras

bırakmalıdır.

35

34 Main, Henry Summer, Ancient law, 17.imp., London, John Murray, 1901. 35 Max Gluckman, Politics..., passim.

.

32

II. Geleneksel Afrika Hukukuˈ nda Temel Kavramlar

Afrika toplumunda hukuk kültürün bir öğesi haline gelmiştir.

Bu yüzden geleneksel adalet toplumsal dengeyi sağlamakta modern yargı

sistemine göre daha üstün konumdadır. Fakat kimi araştırmacılara göre burada

çağdaş mahkemedeki gibi polis ve resmi yazılı yasa bulunmadığından bu

düşünceye karşı çıkılmaktadır. Afrika kıtasında farklı gelenek, inanç, uygulama,

din ve değerler bulunduğundan dolayı, yargı sisteminde farklılıkları göze

çarpmaktadır. Bu gibi toplumlarda yazılı olmayan kurallara rağmen, bunların

bireyler üzerinde bağlayıcı etkisi vardır. Bu toplumlarda birliği sağlayan değerler,

kolektif sorumluluk ilkelerine dayanır. Böylece çevredeki toplumlardaki gibi

modern mahkeme, polis, egemen bir komuta makami, cezaevi vs. gerek

olmadığına şahit olabiliriz. Gelenekler ve insan davranışları o toplumun

kabullenilmiş kurallarının yapısını oluşturur36

Afrika'da gelenekler ve inançlar, toplumsal dengeyi ve kontrolü sağlamaktadır.

J.F.Holleman’ın iddiasına göre: "Afrika yargısında hayatın sürekli olduğuna,

ölümden sonra yaşama inanarak ahlaki çerçeve dışına çıkmamak gerekmektedir"

.

A. Gelenek ve Yasalar

37.

Sosyo-kültürel ilişkilerin yanısıra doğaüstü güçlerden kaynaklanan kurallar

toplumsal birliğe yol açıp iktidarın hiyerarşisini sağlamaktadır. Atasözleri adalet

sisteminde önemli bir araç olarak kullanılmıştır38

. Gerçeği bilmediğimiz zaman,

atasözleri yardımcı araç olarak kullanılır. Böylece gelenekler toplumun reisi

tarafından uygulanır ve bu inançlar ve atasözleri gitgide o toplumun kuralları

haline gelirler ve bütün toplum üyeleri onları benimseyerek uygular.

36 A. O. Obilade, "A Critique of Current Trends in Legal Philosophy", University of Lagos Press, 1995, s. 356. 37 J.F., Holleman, Issues in African Law, The Hague, 1974, s.20-28. 38 J. F. Holleman,.... s.13.

33

B. Denge Durumu

Afrika adaletinde çeşitli toplumlarda ve bölgelerde, denge anlayışı önemli bir

ilkedir. Böylece toplum içinde bireylerin davranışları kontrol altında tutulmaktadır;

aynı zamanda yönetimi adaletli davranmaya özen göstermesini sağlar. Bu

uygulama Batı adalet sistemine benzememekle birlikte, toplumun dengesinde ve

istikrar sağlamasında önemli derecede rol oynamıştır. Bu sistemin amacı toplumda

ortak refahı sağlamak ve beraberinde bireylerin farklı çıkarlarını korumak

olmuştur. Sömürgecilik döneminden sonra Avrupa kültüründen esinlenerek

uygulamaya giren çeşitli yasa ve kurallar, sivil ve ceza hukuku Afrika kültürü ile

bağdaşmamaktadır. Zira Afrika toplumunda toplumsal çıkarlar önceliklidir, fakat

Batı toplumunda bireysel hukuk daha üstün konuma sahiptir. Hukuk sadece birey

ile toplumun ilişkilerine düzen getirir ve caydırıcıdır, örneğin bir katilin idam

edilmesi veya ödenecek kefaret ile, öldürülmüş kişinin ailesinin yatıştırılması veya

sosyal denge sağlanmış olmaktadır. Toplumdaki her birey doğumu ile birlikte özel

bir statüsüye sahip olur. Fakat onun çıkarları toplum çıkarları içinde açıklanabilir.

Kişinin yaşlandığı süreçte, durumu değişebilir ve yeni konum ona yeni

sorumluluklar getirebilir 39

Kabile hukukunda, toplumsal birleşimde süreklilik arayışı en önemli ilkedir.

Örneğin İngiliz hukukunda tüzel kişilik, hakiki kişilik bir kurumdur. Buna karşılık,

kabile hukukunda yasal sorumluluk bireyseliği aşabilir, suçlu kişinin

sorumluluğunda ailesi veya kabilesi de ortak olabilirler. John Mbiti’ye göre bir

kişinin suç bedeli, onun tüm ev halkı ve hatta hayvanları ile mülkiyetine dahil olan

her şey ödeme kapsamına girebiliyor. Bireyin yaptığı kirlilik, ister istemez, ona

bağlı olan insanlar, hayvanlar ve başka malvarlığını da kirletir. Afrika geleneksel

hukuku doğrultusunda bir suçlunun aile fertleri ile akrabalar ortak sorumluluk

taşırlar ve olaya dahil edilirler. Örneğin cinayet olaylarn ödenecek tazminat, katilin

.

39 Mbiti, John S., African Religions and Philosophy,Heinemann Educational books, Second Edition,

1992, passim.

34

akrabaları ve ailesi tarafından toplanır40

Günümüzde Afrika’da yargı sisteminde kimi batı hukuk terimleri

bulunmaktadır. Borç, mülkiyet veya tasarruf, sözleşme ve haksız yere yaralama ve

benzeri yasaları Afrika yasalarında geçerli olmuştur

. Sıkça görüldüğü gibi, ödeme yapılmaması

halinde karşılı iki davalı aile arasında kan davası ortaya çıkabilir. Bir atasözüne

göre: ‘‘kabile halkı kendi elleri ile yemek yer’’ veya başka atasözde ‘‘ailenin

uyarılarına rağmen, bir fert zehirli böcekleri yemeğe kalkınca, tüm aile fertleri onu

sağlığına kavuşturmak için çaba sarf eder’’ denmektedir. Adaletli bir yargı

sisteminde her iki taraf kendilerini savunma hakkına sahip olmalıdır. Bu adaletin

özü olmasa bile, gerektiği için bu prosedür uygulanmalıdır. Yargı konumunda olan

kişiler her türlü gizlilik taşıyan olaylarda, tarafsızlık ve adalet ruhuna öncelik

vermelidirler. Böylelikle mahkemenin kararına herkes saygı duyar.

C. Afrika Hukukuˈ nda, Batıdan Esinlenen Hukuki Terimler

41

. Afrika geleneksel

toplumunda adalet ve toplumsal düzen gelenek ve normlarla sağlanırdı, günahkar

ve kuralları ihlal eden kişi cezalandırılırdı fakat bu cezalandırma şekli modern

toplumdan farklı amaclanmıştı, daha çok öç alma ilkesine dayanırdı. Sömürgecilik

sonrasında batıdan gelen yeni düzenlemeler Afrika geleneksel hukukunda az çok

değişikliklere yol açtı, ceza ve yaptırım gibi yeni terimleri farklı anlamlarla bu

hukuk sistemine dahil etti.

40 J. M. Elegido, Jurisprudence, Ibadan Spectrum Law Publishing, 2001, s. 129. 41 Omoniyi Adewoye, ‘‘Proverbs as Vehicle of Juristic Thought Among the Yoruba’’, Obafemi

Awolowo University Law Journal, Vol. 3 and 4, 1987, s.1-2.

35

1. Ceza(Penalty)

Genellikle hukukun öç almak gibi bir amacı yoktur, fakat ceza uygulaması suçu

önlemek için bir araçtır. Afrrika geleneksel toplumlarında mağdur olan taraf öç

almak için ihlalciyi cezalandırırdılar fakat gelişmiş ve modern toplumlarda durum

farklı, suçluya yapdığı işin yanlış olduğunu gösermek ve ibret alması için ve tabi ki

toplumda açdığı yaraları onarmak için cezalandırırlar. Aslında bu araçla toplumda

dengeyi sağlama ve zararı karşılama göz önünde bulundurulmuştur. Zamanla

hırsızlığın cezası ağırlaşarak o kişinin malvarlığını elden çıkarmağa dek gidebilir.

Farklı topluluklarda bu suçun cezası olarak kulakları ve elleri kesilirdi. Toplumun

huzurunu bozan önemli suçlar, ensest, ihanet, cinsel sapıklık ve tecavüz anti-sosyal

suçlar kategorisinde yer alır.

2. Yaptırımlar

Avrupalı gözlemcilere göre Afrika’da her ne kadar yargı hizmetinde olan

kurumlar(polis, hapishane gibi) yokluğu hissedilirse de söz konusu toplumlarda iç

kontrol mekanizması bulunduğundan böyle araçlardan faydalanmak gerekli

değildir. Driberg’e göre, "o toplumlarda bizim adalet sistemimize en yakın

girişimler görünmektedir"42

Aslında bir Afrikalı, iki tür miras hakkına sahiptir, kendi hak ve hukuku ile

atalarından kalmış yükümlülükler de onun sorumluğundadır. Böylelikle, tek bir

kişinin yaptırımlara maruz kalması haksızlık olur

. Farklı fertler değişik inançlarla bir klanı

oluşturmaktadır, bu yüzden, fertler ahlak açısından farklı düşüncelere sahip

olabilirler. Bu inanç farklılığı sonucunda yaşayan ve yaşamayan insanlara dini

yaptırım uygulanabilir.

43

42 J.H. Driberg, ‘‘African Conception of Law’’, Journal of African Society, 34, Supplement, July, 1955, s.

231. 43 Ibid., S.230-236.

. Modern yargı sisteminin

temelinde mahkemeler tek tarafı haklı bulmaya çalışıyorlar, haklı çıkan taraf her

36

şeyi kazanır. Fakat Afrika ortamında durum farklıdır ve toplumun uyumunu

korumak için mahkemelerde kardeşlik ile beraberliğin sürdürülmesi öncelik taşır.

Gluckman "iki davalı, yargı önünde bulundukları zaman, genellikle sosyal normlar

rahatsız edici bir olayda, mümkünse iki tarafı uzlaşma ve anlaşmaya davet

eder"44

Antroploglar zaman içinde Afrika hukukunu daha düzgün ve gerçekçi ifadelerle

dile getirmişlerdir. Afrika hukukunda düzenli yasal sistem olmaması konusunda,

eski ve yeni antropologlar arasında iki subjektif tutum görülür. Anglo-Sakson

hukuk sistemine göre, eski antropologlar, Afrika’da geleneklerin, yasadan daha

demektedir.

D.Afrika Hukukuˈ nda Mevcut Etkenler

Her toplumda yasa sistemi değerli bir etkendir, zira onun varlığı otorite ile

sosyal ilişkiler üzerine bina edilmiştir Malinowski’nin görüşüne göre, her

toplumda dini yaptırımlarla desteklenmiş kurallar uygulanmıştır; geleneksel

hukuk, sadece iyi niyete dayanmayarak karşılıklı hakları savunur ve hırsı

önlemekte iyi bir araçtır. Afrika toplumunda artık hukukun varlığı tartışma konusu

değil. Ancak alt başlıklarda bu konuya daha fazla açıklık getireceğiz.

1. Misyonerlerin Yaklaşımı

Özellikle ilk dönemde Afrika’ya giden misyonerler Hıristiyanlıkla beraber Batı

kültürünü de o topluma empoze etmişitir. Misyonerler açısından Afrika geleneksel

hukuku yeni dinin yayılmasında en önemli engel sayılmıştır. Bu nedenle de

yerlilerin inançlarını pagan sayarak onları yeni dini kabullenmeye zorlamışlardır.

2. Antropologların Yaklaşımı

44 Max Gluckman, Politics, law and Ritual in Tribal Society, Oxford, Basil Blackwell,1971, s. 273-280.

37

üstün sayılabildiğini (custom is king) söylemişlerdir. Onlara göre, gelenekler ile

hukuk kuralları arasında çözülmez bağlantılar vardır. Örneğin, her düğünde davul

eşliğinde oynamak bir gelenektir, fakat başlık parası bedeli ödemek o evliliği

resmileştirir. Söz konusu gelenek, evlilik yasasında yer almıştır ve bu çerçevede

geleneklerle yasalar arasında farklılık bulunmuştur, fakat bazı konularda ortak

noktalara rastlamak mümkündür, kimi zaman geleneklerden esinlenerek yeni

yasalar ortaya koymuşlardir.

Modern antropologların düşüncesine göre ise, Afrikalı yabanıl toplumlarda

hukukun varlığından söz edebiliriz. Güçlü merkezi siyasi sistemle yönetilen Afrika

toplumlarında yargı mekanizmasında hiyerarşi gözlenmektedir ve en küçük birim,

şefler mahkemesi ve en yüce mahkeme kral mahkemesidir. Gluckman "Zululand

ve Rhodesia mahkemelerini inceledim ve bizim mahkemelerin çalıştıkları temele

benzer kurallara şahit oldum"der. Mantıklı bir hakim, sorumluluk, doğrudan ve

dolaylı kanıt toplamak, davacıların savunmalarını duymak vb ilkeleri söz

konusudur. Bizim toplumumuzdaki mahkemelerden isteklerimizle onların

isteklerinin hemen hemen aynı olduğunu söyleyebiliriz demektedir45

Geleneksel hukuk konusunda çeşitli kaynaklarda farklılıklar göze çarpmaktadır

zira yöreden yöreye gelenekler değişmektedir, bu yüzden kabul edilen tek bir

tanım yoktur. Ancak, bir kural olarak bir grup insanı yönetir. Araştırmacılar farklı

açıklamalarla değişik terimler kullanmışlardır. Kimi bilim adamları geleneksel

hukuku, folklorik hukuk, halk hukuku, gayri resmi, yerli hukuk veya ilkel hukuk

olarak tanımlamışlardır. Yakın geçmişe dek Güney Amerikalı beyaz bir kadınla bir

zenci adamın evliliği veya Hindistan’da bir Brahman kadınla bir alt sınıf erkeğin,

beraberliği o toplumların törelerinin ihmali olarak kabul ediliyordu. Gelenek, bir

toplumun algı ve genel görüşü olarak bir normdur. Gelenekler, bireyler tarafından

doğru hukuk ve kural olarak kabul edilmiş normlardır. Bir gelenek bir yörede

kullanışlı olabilir, fakat başka bir ülkede değersiz olabilir. Geleneksel hukuk,

yüzde yüz hakları temin etmese bile, çoğu anlaşmazlıklarda çözüm mekanizması

olmuştur. Geleneksel hukuk yazılmamış bir yasadır, toplumun yaşlıları ve akil

.

45 Ibid., s. 268.

38

adamların hafizasında yer alıp kuşaktan kuşağa aktarılarak resmi adalet sistemine

eklemlenmiştir. Böylelikle bir anlaşmazlık durumunda ilgili kişiler çözüm için

yaşlı şeflere başvururlar. Genel olarak her insan hak ve adalete içten eğilimli

olmuştur ve onu vicdan yoluyla desteklemektedir.

3. Çeşitli Gelenekler

Tüm geleneklerin yasanın yürütülmesine katkısı vardır ve bu iki ana dala

ayrılır: Yasal gelenekler ve töresel ve gayrı resmi gelenekler.

• Yasal gelenekler, iktidarın toplumsal adaleti sağlaması için bir araçtır. Bu

yasal düzende tarafların yasal hak ve yükümlülükleri tanınır. Yasal gelenekler,

doğrudan ve dolaylı olarak hukuk kaynağı olmuşlardır. Bu yasalar toplumun

genel istekleri doğrultusunda, güncelleme şansına sahiptirler46

• Töresel gelenekler, hukuk yasaları gibi bağlayıcı değil, fakat halk içinde

anlaşmalara neden olduğu için pratikte işlev görmektedir. Bu bağlamda, taraflar

arasında anlaşma şartları belirlenmemiş olsa da mahkemeler tarafından

varsayılan niyeti aramak için belirli bir ortak örf ve adete başvurulur. Örneğin

ticari anlaşmazlıklarda, taraflar arasında sözleşmenin varlığı varsayılır, o

sözleşmenin kurallarına göre bağlayıcı olur. Burada tartışılması gereken diğer

nokta, örf ve geleneğin, bir hukuk kaynağı olması için o toplum tarafından sıkça

uygulanmasıdır. Bir geleneğin yasa olmasında zaman içinde uygulanması önemli

bir rol oynar, fakat bu etken her gelenek için geçerli olamaz. Toplumda bulunan

her bireyin kontrolü için tüm kurumlar ve araçlar beraber çalışmalıdır. Her

toplumda düzeni sağlamak için sosyal kontrole rastlanmak mümkündür, bu

sosyal kontrolün amacı toplumdan topluma değişebilir, gerekli durumlarda

toplumun değerlerini bireylere aşılamak gibi kaygısı vardır.

.

46 Emmet V. Mittlebeeler, African Custom and Western Law: the Development of the Rhodesian Criminal Law for Africans, London, African Publishing Company, 1976, s. 80-87.

39

E. Afrika Kabile Yaşamında, Geleneksel Çözümlere Örnekler

Geleneksel çatışmalara çözüm bulma mekanizması‚ sosyal yapının bir

parçasıdır ve zaman içinde sosyal ilişkilerin gelişimini ve uzlaşmaya doğru

yönelmesini sağlar. Bu etken, Afrika halkının gelenek ve göreneklerinden

kaynaklanmıştır. Burada geleneksel çözümün önemi, toplumsal dengeyi sağlamak

ve anlaşmazlıkları ortadan kaldırmaktır. Aynı zamanda bu geleneksel prosedür‚

gayri resmi olduğu için davacılar için daha az korkutucu ve uygulaması daha

kolaydır. Kabile şefleri‚ yaşlılar ve aile başlarının rolü, anlaşmazlıklara çözüm

getirmekle beraber‚ yaşayan çatışmayı önceden tahmin etmek ve gerekli önlemi

almaktır. Grup içi ilişkiler ve hakları korumak için‚ her zaman bireyler kuralları

yerine getirmek zorundadırlar. Toplu hareket etmekle birlikte‚ karşılıklı çıkarlar

doğrultusunda‚ kolayca amaçlarına ulaşırlar. Günümüzde resmi mahkemelerin

bulunmasına rağmen‚ halk düzeyinde geleneksel mahkemeler yaygındır. Genel

olarak çatışmalarda‚ tarafların çevresinde bulunan güç odakları bir tür ağ

oluşturmuştur. Bu bir iyileşme sürecidir, paydaşlar da olumlu tutum ile sürece

katkıda bulunurlar. Böylece‚ bireyler‚ aileler ve topluluk sosyal uyumu yeniden

inşa ederler. Bu çerçevede‚ uzlaşmayı gerektiren sembolik jestler ve örneğin

hediye değişimi ve hayvan kesimi (tavuk‚ koyun ve sığır) gibi bağlayıcı ritüeller

söz konusudur. Çatışma çözümünün manevi boyutu‚ tanrı ile‚ ölmüş ataların

ruhları ile‚ aile ve komşularla bozulmuş ilişkileri tekrar doğru yola koymak

anlamına gelmektir. Bu bağlamda ritüeller‚ uzlaşma sürecinde önemli rol

oynamaktadırlar. Ayrıca ritüeller‚ geçmiş‚ şimdi ve gelecekteki insanları birbirine

bağlamak için yardımcı olur.

Çatışmalar‚ ″değerler ve inançlar‚ korkular ve şüpheler‚ ilgi ve ihtiyaçlar‚ tutum

ve eylemler‚ ilişki ve bağlantılar″ sosyal bağlam içine dahil olur. Böylece ‚

çatışmaların nedenlerini keşfetmek için‚ geçmiş ve şimdiki durumun incelenmesi

gerekir. Anlaşmazlıkların çözümünde önemli amaç‚ bozulmuş ilişkilerin tekrar

düzeltilmesi ve ayrıca adaleti sağlamaktır. Diğer amaç ise‚ tarafların arasında tam

40

bir entegrasyonu sağlamak ve aralarında işbirliğini yeniden tesis etmektir‚ ayrıca

karşılıklı suçlamalardan uzaklaşarak incinen duyguları çözmek ve gelecekteki iyi

ilişkileri geliştirmektir. Bu sürecin etkinliği ve sonuçların sürdürülebilirliği‚

genellikle basitlik‚ katılımcı doğası‚ uyumlu esneklik ve kapsayıcılık gibi

faktörlere bağlıdır. Herhangi bir standart model olmamakla birlikte‚ zaman zaman

önemli etkenler duruma göre yer değiştirebilir. Böylece‚ esnek ve dinamik bir

yaklaşımla‚ tüm sürecin içeriği sosyal bağlam tarafından etkilenmiş olur. İlgili

kişilerin sosyal mevkiileri de önemlidir. Dolaysıyla‚ anlaşmaya varınca‚ tüm

tarafları topluma dahil olmak üzere bir bütünleşme sağlanır. Çatışmanın toplumca

paylaşılması uyuşmazlığın giderilmesini kolaylaştırır. Aynı zamanda tüm tarafların

aktif katılımıyla toplumsal uyumu elde etmek olasıdır.

Geleneksel toplumlar içsel ve dışsal etkenlerin sosyal kontrolleri aracılığıyla

çatışmaları çözebilirler. İçsel etkenler‚ kişisel utanç ve doğaüstü güçlerden korku

gibi öğelerden oluşur. Dış etkenlerin denetiminde ise bireyin davranışı, başkaları

tarafından nasıl değerlendirildiğine bağlı olarak onaylanma veya onaylanmama

yoluyla yaptırımlara maruz kalabilir.

Yerel çatışma çözme mekanizmalarının temelinde insanlığın özü düşüncesi

yatmaktadır; empati‚ paylaşım ve işbirliği bu sistemin önemli faktörleri olarak

sayılmaktadır. Anlaşmazlıkların yönetiminde kültürel değer ve tutumlar da barışa

teşvik ve toplumsal huzuru sağlamakta hayati bir rol üstlenmektedir. Sonuçta barış

ortamını destekleme ve kaynakların eşit paylaşımı teşvik edilir. Afrika kültürünün

ilkesi‚ varoluşun özü ile ilgilidir ve insan olmanın ne olduğunu ve tüm insanların

nasıl bir birine bağlı olduğunu gösterir. Böylece insanlar arasında ortak kader

duygusu paylaşılır ve herhangi bir dışlamadan kaçınarak barışı sağlamak olasılığı

artmaktadır47

Çatışma‚ bireyler‚ gruplar veya ülkeler arasında anlaşmazlıklardan ortaya çıkan

bir durumdur. Çatışmaya siyasi‚ ekonomik ve sosyal avantajları elde etmek,

. Bunun sonucunda bağışlama sistemi değer kazanmaktadır, zira bu

toplu yaşamın olmazsa olmazıdır. Bu, karşılıklı olumlu ilişkiler sürdürülmesinde

herkesin sorumlu olduğunu ortaya koyar.

47 Mbiti, J., ntroduction to African Religion. Oxford, Heinemann, 1991, Passim.

41

adaletsizlikler‚ hırs gibi etkenler sebep olur. Genellikle bireyler veya gruplar

tarafından oluşturulmuş sorunlar sonucunda çatışmalar ortaya çıkar. Çatışmaların

çözümündeki amaçlar, önleyici ve düzeltici olarak sınıflandırılır. Önelyici amaçla,

dialog ve ikna yoluna başvurulur ve böylece huzurlu ortam yaratılır. Düzeltici

hedef ise, mevcut anlaşmazlıkların giderilmesinde, daha az şiddete başvurmak ve

İnsan doğasına uygun tedbirlerden yararlanmaktır.

Genellikle çatışmaların çözümü‚ sorunun kök nedeninin tesbit edilmesi ve bir

arayış yolu bulmak için tarafları bir araya getiren bir toplumsal süreçtir. Örneğin

suçlu kendi kabahatını kabul ettiği takdirde tazminat ödemesi zorunda kalır veya af

dilediği için‚ dava sona erer. Yerli yapılarla‚ bireysel ve toplumsal ilişkiler

düzeyinde barışı sağlamak daha kolay olur. Bu çerçevede‚ çatışma çözme

prosedürü günlük yaşam tarzı ve deneyimleri ve genel kültürden elde edilir.

Geleneksel çatışma çözümü‚ siyasi‚ yargısal işleyişlerden ve iktidar

mekanizmalarından yapılmıştır. Yerli liderler‚ topluluğun sosyo–ekonomik

kalkınması ve modern yargı sistemine geçmesinde önemli derecede rol

üstlenmişlerdir. Bu halkın kültürel mirasının bir parçasıdır. Geleneksel kurumlar

iki önemli rol oynar‚ proaktif ve reaktif: sosyal uyum‚ barış‚ birlikte yaşama ve

anlaşmazlıklara çözüm getirmek gibi işlevler bu kurumlardan kaynaklanır.

Kabilerlerde‚ köylerde‚ eyaletlerde ve kentlerde çeşiti yargı organları

bulunmaktalar, bazı yörelerde geleneksel ve yerel mahkemeler ve başka yerlerde

de resmi mahkemeler anlaşmazlıkları çözmeye çalışmaktadır. Bu kurumlarda

çalışmakta olan bir çok aktör vardır, Şeflik konumu bunlardan en önemlisidir.

Örneğin Tswana’da yerel iktidar lideri‚ Omanhene’den bir alt düzeyde Ohene ve

sonra köy başkanı Odikro sırasıyla halk içinde bulunan anlaşmazlıkları çözmeyi

üstlenmiştir48

48 Ngcongco, L.D. (1989). "Tswana Political Tradition: How democratic?" In J. Holm &P. Molutsi (Eds),

Democracy in Botswana, Gaborone, Botswana Society, pp.42-47.

. Her köy‚ birkaç klanı ve her klan da soy grupları ve büyük aileleri

içermektedir.

Her klan ve aile bir büyüğü tarafından yönetilmektedir.

42

Paramount Chief (Omanhene) Büyük şef

Divisional Chiefs (Ohene) Bölüm Şefi

Sub-Divisional Chiefs (Apakanhene) Alt-

bölüm Şefi

Mediation Chief (Dwanetoa hene) Aracı Şef

Odikro

Abusua Panyin (Head of Clan) Klan Başkanı

Ofiepanyin (Head of Household/family)

Hane Reisi

Tablo1: Yönetim Hiyerarşisi

Her klan ve hanehalkı düzeyinde bir kadın yönetici(obaa panyin)

bulunmaktadır. Yaşlılar konseyi resmi yönetimin bir parçası olarak karar alma

konularında fikir sahibi oluyorlar. Diğer kişiler ise‚ toplumun tüm sınıflarından

olan‚ kadınlar‚ gençler‚ yardım grupları ve törenlerle sorumlu olanlar, rahipler‚

büyücüler ve otacılar gibi üyelerden oluşur. Akan kabilelerinde‚ geleneksel

mahkemede en üst yöneticiler(büyük şef‚ yaşlılar ve ana kraliçe) yargı

konumununda sorumludur. Onların düşüncesine göre‚ açık tartışma‚ danışma‚

uzlaşmayı sağlayan demokratik kurallarla adalet yerini bulabilir. Bazı

anlaşmazlıklar üst makemeye başvurmadan çözülebilir. Toprak davalarında, arazi

sınırları içinde olduğuda sorun şefe sevk edilir.

Kelimenin tam anlamıyla sizin adınıza davaya müdahalede bulunan kişiye

arabulucu denir. Arabuluculuğun o kadar önemi vardır ki bir arabulucu şefi tüm

anlaşmazlıklarda görev başındadır. Bu kişi‚ davanın büyümesine engel olmak için

kabahatte bulunan kişi adına‚ şikayetçiye giderek onu uzlaşmaya davet eder, ta ki

davanın büyümesine engel oluşturana kadar. Bu bağlamda failin, af dileğini iletir.

Arabulucunun kişiliğinde aranan özellikler‚ sadakat‚ tanınmış ve deneyimli

olmadır. Davada tarafların anlaşması için arabulucu‚ bir tarafa veya her iki tarafa

43

baskı yapabilir. Kimi zaman taraflar davalarından vazgeçerek mahkeme kararını

beklemeden ararbulucunun önerdiği çözümlerden yararlanırlar. Sonunda arabulucu

davanın bitişini şef mahkemesine rapor eder. Ruhsal boyutları olan davalar‚

büyüler‚ lanetler ve yemin alma gibi konulardan oluşur‚ bu durumda‚ çözüm

bulmak için geleneksel ruhani lidere başvurulur. Örneğin‚ biri yanlış algılandığı

için‚ nehir veya tanrıdan başka bir kişinin lanetlenmesini dilemek, kehanet ve

falcılık aracılığıyla lanete maruz kaldığını öğrenen taraf bunu etkisizleştirmek için‚

gerekli karşı ritüelleri tapınakta yerine getirmelidir. Bu gibi anlaşmazlıklarda iki

tarafın yemin törenine çağrılmaları sıkça görülmüştür. Tarafların suçlu

olmamalarının tesbiti için and içmeleri büyük şef veya fetiş ruhani lider karşısında

yerine getirilir.

Tswana kabilelerinde anlaşmazlıklara çözüm bulan yetkililer sırasyla şunlardır:

En büyük şef(kgosi-kgolo) ‚ kıdemli aşiret yetkilisi(Baemela kgosi-kgolo), kasaba

şefi (dikgosi)‚ muhtar(dikgpsana) kayıtlar muhtarı (batshereganyi) hane

reisi(batsadi ba lolwapa). Aile içindeki anlaşmazlıklar çoğu kere kendi

seviyelerinde çözülmeye çalışılır; aksi takdirde yaşlılardan oluşan kgotla,

geleneksel mahkemeye başvurulur. Kadınlar da erkeklerin yanısıra bu

mahkemelerde tartışmalara katılabilir. Mağdur kişiler mahkeme kararından

memnun kalmadıkları takdirde bir üst düzey geleneksel kuruma itiraz edebilirler49

49 Robinson, J.A. (2009) Botswana as a role model for country success. WIDER Research Paper 2009/40.

Helsinki: UNU-WIDER.

.

Her düzeyde bir yaşlılar konseyi yerel liderlere yardım amaçlı danışmanlık yapar.

Hane reisi başkanlığında(batsadi ba lolwapa) birkaç aile birarada kendi hanelerini

oluşturur ve bütün soydaşlar, sorunlarını çözmek için aile mahkemesine(kgotla ya

lolwapa) başvurmalıdır. Aile içinden, gelenekleri ile aşina ve deneyimli akrabalar

tarafından yürütülen bu mahkemeler, çözüm getirmek açısından daha avantajlı

sayılmaktadır. Çekirdek ailelerin sorunlarının halalar, amcalar ve kardeşler

tarafından ele alınması pek yaygındır. Sıradışı durumlarda anne tarafından

akrabalar, dayı ve teyzeler de karar almada oy hakkına sahiptir.

44

(Dikgosi) kasaba şefi, Büyük kasabalar genellikle bölümlerden veya

mahallelerden oluşmuştur, her mahalle kendi muhtarının denetimi

altındadır(Dikgosana). Köyde, hakemliğin en üst düzeyi Köy mahkemesidir.

Kıdemli aşiret yetkilisi(Baemela kgosi-kgolo) köy düzeyinde en üst mahkeme

konumundadır ve bazı durumlarda resmi mahkeme personeli de davalarda görev

almaktadır. Hem özel hukuk ve hem ceza hukuku ile ilgili davaları kapsamaktadır.

Davanın herhangi bir tarafı mahkeme kararına itirazda bulunursa aynı seviyede

başka köy mahkemesine başvurabilir.

En büyük şef(kgosi-kgolo): Kabile merkezinde en güçlü iktidar sahibi olan bu

şef‚ tüm konularda söz sahibidir. Ancak‚ bu şefin kararlarına itirazda bulunanlar‚

temyiz örf mahkemesine başvuru şansına sahiptir. Temyiz örf

mahkemesi(dikgotla): Kabilelerde davalara tatmin edici çözüm kararı çıkmazsa‚

devlet tarafından oluşturulmuş olan bu mahkemeye başvurulur. Burada çeşitli etnik

grupların yerel liderlerinden yararlanılır. En üst düzeyde karar alma konusunda

yargıtayla eşdeğerdir. Örf mahkemesinde çatışma çözme sürecinde sadece

hakemlik ve arabuluculuk konuları söz konusu değildir, ayrıca toplumda uzlaşma

ve sosyal ilişkilerin geliştirilmesi de amaçlanmıştır.

Gana ve Botswana geleneksel mahkemelerinde benzerlikler; Her iki sistemde,

çatışma çözme sürecinde barışı sağlamak için, geleneklerin kültürel görünümlerine

önem verilmiştir. Böylece süreç içinde, barış, istikrar, huzur ve güvene

odaklanarak, kültürel normlar ve uygulamalara dayalı bireyler ve gruplar

uzlaşmaya davet edilir. Yerli kültürlerin değişikliklerine rağmen, bu mahkemelerin

kararları devletler tarafından da onaylanmıştır. Her iki durumda geleneksel kurum

ve kuruluşlara yüksek saygı gösterilmiştir. Farklılıklara gelince Gana ve Botswana

geleneksel mahkemeler arasında en önemli fark, Botswana’da büyücülüğün

yasadışı sayılmasıdır. Ancak, Gana mahkemelerinde yerel rahipler ve din adamları

ruhsal çatışmaları dinleyerek çözüm bulma yetkilerine sahiptir ve bu kararlara

saygı gösterilir50

50 Pre-constitutional state of customary law in South AfricaT.G RAMATSEKISA (Law School, University

of Venda, Thohoyandou 0950, South Africa) Jan. 2008, Volume 5, No.1 (Serial No.38)

.

45

III.Toplumsal Kontrolün İşleyişindeki Farklı Mekanizmalar

İlkel toplumlardaki yapıları oluşturan iletişim düzenleri, kültürel gelişmişliği

hangi düzeyde olursa olsun, bu toplumların alt gruplaşmalardan oluşmasını

gerektirir. Toplumun bütünü bir insan grubudur, ancak bu daha küçük alt grupların

toplamıdır. İnsanlar arasındaki iletişim, grupların içindeki bireyler ve gruplar

arasında yürütülür. Bu anlamda aileler, akrabalık ve daha geniş kandaşlık

gruplarının iletişimleri toplumsal yaşamın sürdürülmesinin koşuludur. Her

gruplaşma düzeyi ve bütün olarak toplum, iktidar yapılarının belli bir

düzenlenişini, daha doğru deyimle, iktidarın paylaşımını ortaya koyar.

Gruplarda ve grupların toplamı olan toplumdaki iktidar yapıları, bu iletişim

formuna paralel olarak, bireylere yayılmış, merkezi veya hiyerarşik olabilir.

Bireyin normdan sapması psikolojik baskı süreçleriyle önlenemiyorsa,

toplumsal kontrolün belli araçlar ve mekanizmalarla harekete geçirilmesi gerekir.

Toplumsal birleşmeler küçük grup düzeyinde olduğu ölçüde, bu kontrolün

psikolojik nüfuzla sağlandığını biliyoruz51

51 Thomas Edwin J. and Clinton F, Fink, ‘‘Effects of Group,’’ Small Groups,(1963) pp.515-535.

. Toplumsal gruplaşmaların içerdiği

nüfus genişledikçe, kontrolü dolaysız ve hiç bir araca gerek duymadan sürdüren bu

mekanizma etkinliğini yitirir. Bu durumda, normu ihlal eden bireye karşılık

verecek bir mekanizmanın varlığı zorunlu hale gelir. Normun ihlaline verilen

karşılık üç temel biçimde karşımızda çıkar. Birincisi, bireyler veya alt gruplar

arasındaki ilişkilerde taraflardan birinin normu ihlalinin diğer tarafa zarar vermesi

durumunda, zarar görenin buna karşılık vermesidir. Normun ihlali bu koşullarda,

toplumsal düzeni bozmasının yanında belli bir tarafın çıkarını da zedelemiştir.

İhlalden zarar gören, karşılığı(aynen karşılık veya tazminat talebi) uygulayan

taraftır. İkincisi, zarar gören ve zarar verenin üzerinde yer alan merkezi bir

iktidarın bulunduğu koşullarda, ihlalin iktidarca yargılanması ve

yaptırımlandırılmasıdır. Üçüncüsü de, normun ihlanının toplumun bütününü

46

harekete geçmeye zorlamasıdır. Toplumun bütününü harekete geçiren ihlal, özel

olarak ve doğrudan belli bir kişi veya grubun çıkarının ihlaliyle sınırlı değildir.

Buna rağmen ihlal toplumun bütününde düzenin tehdit altında olduğu düşüncesinin

doğmasına yol açmıştır. Sosyal normların ihlalindeki birinci ve üçüncü kontrol

mekanizmaları, merkezi iktidarın kendini yetkili sayması ölçüsünde görece

merkezileşmiş ve kurumsallaşmış bir hukuka konu olur.

İlkel toplumlardaki üç ayrı kontrol mekanizmasının işleyişi, iktidarın belli bir

şekilde paylaşılmasıyla ilişkilidir. Zarar görenin karşılık uygulaması, ihlalde

bulunana kabaca eşdeğer güce sahip bulunmasıyla mümkündür. Kendiliğinden

toplumsal tepki, toplum bireylerinin gücünün birlikte harekete geçmesidir. Hukuk

aracılığıyla sağlanan kontrol de, ihlalde bulunanın üzerinde-kural olarak ihlalin

içinde gerçekleştiği toplum üzerinde etkili bir iktidarın bulunmasına bağlıdır.

Toplumsal kontrolü gerçekleştiren mekanizmaların türleri aynı zamanda iktidarın

farklı paylaşım şekillerine karşılık gelir.

Toplumsal yaptırımın organize şekilde uygulandığı yabanıl toplumlarda hukuk,

iktidarın toplumsal düzeni sağlamak için merkezi olarak yaptırıma bağladığı her

türden norm ihlalini içine alır.

Zarar görenin karşılık vermesi, ihlal edilen çıkar ile verilen karşılık arasında bir

dengesizliğin ortaya çıkması olasılığını gündeme getirir. Kişi veya grubu karşılık

vermeye yönelten, maruz kaldığı norm ihlali nedeniyle çıkarlarının

zedelenmesidir, yani norm ihlali taraflar arasındaki mevcut dengeyi bozmuştur.

Bunun sonucunda zarar gören, yeni bir dengenin kurulmasının ötesinde, karşı

tarafa göre daha güçlü bir konuma geçmeyi arzulayabilir. Toplumsal kontrolü

hukuk aracılığıyla iktidarın gerçekleştirmesi, ihlalle karşılık niteliğindeki yaptırım

arasındaki dengenin başka bir açıdan daha bozulması olasılığını ortaya çıkarır. Bu

olasılık iktidar sahibinin yönetici olarak çıkarını artırma saikına dayanır.

Yaptırımın gerektiğinden daha şiddetli olması ve para cezalarının büyük miktarlara

ulaşması bu yönden değerlendirilebilir. Örneğin Ashanti hukukunda para cezasına

çevrilen ölüm veya organ kesme cezaları, bu olasılığın gerçekleşme biçimlerine

karşılık gelir. Toplumsal kontrolün kamunun kendiliğinden tepkisiyle

47

gerçekleşmesi ise kitle psikolojisinin duygusallıklarından kaynaklanan

dengesizliklerin kaynağı olabilir. Normları ihlal edan kişilerin, toplumsal öfkeyi

bastırmak amacıyla linç edilmeleri ya da sürgüne gönderilmeleri olasılık

dahilindedir. İhlâlde bulunan, çoğu kez hak etmediği bir karşılığa maruz kalır.

Toplumsal normları ve dolayısıyla bireylerin bilinçlerinde yer alan sosyal dengeyi

koruyan kontrol sistemi, çoklu bir sistemdir. Bu sistemin her bir mekanizması ayrı

nedenlerle, işlevini bozucu etkileri ortaya çıkarmaya da adaydır. Toplumsal denge,

bütün olarak uyumlu bir rasyonellik değil, genel bir eğilimdir.

Toplumsal normlara aykırı davranışları iktidarın yargıladığı ve

yaptırımlandırdığı her toplumsallık düzeyinde kurumsallaşmış bir hukuk

mevcuttur. Bu hukuk ve bu hukuk çerçevesinde yargılama yetkisi; kişiler arası

ilişkilerden aile ve aileler arası ilişkilere kadar uzanan geniş bir alanı kapsar. Yani

iktidar yapısının bulunduğu yerde kurumsallaşmış bir hukukun mevcudiyetini

aramak gerekir. Ancak, merkezi iktidardan yoksunluk, hukuk kurallarından

yoksunluk anlamına gelmez. Örneğin, Eskimo toplumunda düzenli bir iktidar

sistemine şahit olamayız, fakat bu toplamlarda aile ve akrabalık gruplarının başları

bir araya gelerek hukuk kurallarının uygulanmasını sağlarlar. Ancak bu, her bir

tekil norm ihlâli ile sınırlıdır ve düzenli bir uygulama olmaktan uzaktır.52

Norm ihlâlinden kaynaklanan zarar eğer bunları merkezi yaptırımlarla

karşılayan bir hukuk uygulaması mevcut değilse, iki yolla yaptırımlandırılır.

Birincisi, toplumun bütününün zarar görmesi halinde harekete geçen kendiliğinden

toplumsal tepkidir. Bu durumda ya fiilen zedelenmiş ve toplumun bütün üyelerini

ilgilendiren çıkarlar vardır ya da bu yönde bir genel inanç doğmuştur. İkincisi ise

norm ihlâlinin belli bir kişi veya grubun çıkarını zedelemesi ya da varlığını

tehlikeye düşürmesi halinde zarar gören kişi veya grubun tepki olarak karşılık

vermesidir. Bu ise tarafların davranışlarını sınırlayan ve hiyerarşik olarak

A. Zarar Ve Karşılık

52 Henry Summer Maine, Ancient law, 17.imp., London, John Murray, 1901, s.259.

48

üstlerinde yer alan farklılaşmış bir iktidar merkezinin ya hiç bulunmadığı, ya da

bulunsa bile sorunu taraflar arasındaki bir sorun olarak gördüğü durumlarda ortaya

çıkar.

Zararın telafi edilmesine dönük mekanizmalar, iletişimin barışçı biçimlerden

yaklaşmasını beraberinde getirebilir53

Birey ruhsal, ekonomik ve fiziksel olarak zarar verdiği düşünülen tüm

eylemlerde zararın telafi edilmesi beklenir. Bu eylemlerin başlıcaları; öldürme,

yaralama, hırsızlık, başkasının karısını kaçırma, zina, ırza tecavüz ve her türden

mala karşı işlenen, malın değerinin yok olması veya azalmasına yol açan fiillerdir.

Öte yandan yabanıl toplumlarda bu grupta toplanabilecek eylemler, sınırlayıcı

şekilde sayılamayacak kadar çeşitlilik gösterir

. Akrabalık gruplaşmalarının her biri, sadece

üyelerinin arasında mevcut olan bir dayanışma duygusuyla belirginleşmiş ve kendi

dışındakilerden farkılaşmıştır. Bu yüzden grup içinde genelleştirilmiş, gruplar

arasında ise dengelenmiş ve olumsuz karşılıklılık formundaki ilişkiler asıldır.

Bireyler, mensubu bulundukları grubun bilincindedirler. Aynı grup içindeki

yardımlaşma ve işbirliği bu düşüncenin göstergesidir.

54

Kişinin sosyal normlar tarafından belirlenen hak ve yükümlülükleri, yaşam

sürdürme mücadelesi içindeki bireyin diğer bireylerle ilişkisini tanımlar. Normun

ihlali de buna bağlı olarak belli bir kişinin veya toplumun bütününün zarara

.

Toplumsal gruplaşmalar, içlerinde topladığı kişilerle birlikte, mal varlıklarını da

kapsar. Grubun bir üyesinin öldürülmesinin grupta yol açtığı zayıflama, karşılık

vermenin nedenidir. Buna paralel şekilde grup üyelerinin mallarına yönelik

zararlar da grubun zayıflamasıyla sonuçlanır. Bu yüzden, aynı karşılık

mekanizması mallara yönelik ihlallerde de harekete geçer. Gruptaki zayıflama,

zarar oranında, haksız fiili uygulayanın şahsı ve grubunun göreli olarak gücünü

artırması anlamına gelir. Karşılık verilmesinin nedeni budur. Maine’nin ilkel

toplumlara ilişkin olarak şahsın hukuku ile eşya hukuku arasında ayrım olmadığını

belirtmeside bununla ilişkilidir.

53 E.Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man, Cambridge, Massachusets, Harvard Üniversity,1954,

s.120-125. 54 Max Gluckman, Pplitics, Law and Ritual in Tribal Society, 3.imp, Oxford, Basil Blackwell,1971, s.196.

49

uğraması ile sonuçlanır. Karşılık verme de basitçe ve tek başına normun ihlaline

değil, ihlalin yarattığı zararın telafisine yöneliktir. Bu durum; çıkar motifiyle

karşılık vereni haklı kılar. Sonuç olarak bu mekanizma, kişileri normu ihlalden

alıkoyduğu ölçüde toplumsal kontrol işlevini yerine getirir. Merkezileşmiş ve

kurumsallaşmış bir hukuk düzeninde bu mekanizma hukuk dışı sayılır, çünkü

böyle bir düzen kişilerin adaleti kendi elleriyle gerçekleştirmelerinin engeller. Öte

yandan merkezileşmiş ve kurumsallaşmış bir hukuk düzeni ile kişilerin ya da

grupların uğradıkları zarara karşılık verecek hakkı yerine getirdikleri bir düzen

arasındaki benzerlik, her iki durumda da normun kişileri ihlalden caydırmaya

yönelik bir sosyal kontrol aracı olarak işlev görmesidir.

Bireyin uğradığı zarar veya elde ettiği kazanç, üye olduğu grup veya topluma

yansımaktadır. Karşılık vermedeki sorumuluk da kişiyle grubu arasındaki bağ

çerçevesinde ortaya çıkar. Karşılık uygulaması çeşitli sınırlar içinde ortaya

çıkabilir. Örneğin, iki ayrı gruptan bireylerin birbirine verdiği zararlarda kişiler

arasındaki düşmanlığa dayalı ilişki, mensubu bulundukları grupların savaşmasıyla

sonuçlanabilir. Karşılık amacıyla uygulanan yaptırımlar, zararın cinsine göre,

öncelikle zarar verene yöneliktir. Eğer zarar veren takip edilemiyorsa, bu durumda

grubundan herhangi bir kişiye yönelik eylemde bulunulur. Verilen zararın cinsi ne

olursa olsun zarar grubu zayıflatarak toplumsal dengeyi bozmuştur. Bunun

sonucunda dengenin yeniden kurulması karşı grubun da eşdeğer bir kayba maruz

bırakılmasını gerekli kılar. Bu anlayış, kollektif sorumluluğun kaynağını oluşturur.

Hoebel’in kaydettiği bir örneğe göre, Comanche kabilesinde yeğeni tarafından

öldürülen bir büyücü için karşılık verilmemiş, çünkü sorun aile içi sayılmıştır.

Comanche kabilesinde ağır suçlar, ölüm cezasıyla karşılanır. Grup üyelerinden

birinin öldürülmesi halinde maktülün yakın akrabaları faili ölümle cezalandırır.

Ancak burada bir sınır bulunmaktadır: Eğer fail kabile topraklarının dışına

kaçmışsa orada olduğu sürede karşılık uygulanmaz, çünkü bütün Comanche'ler

kabile sınırları dışında birbirinin kardeşidir. Görüldüğü gibi kabile içinde

50

uygulanan karşılık, toprakların dışına çıkıldığında kabilenin dayanışmasının öne

çıkması nedeniyle uygulanamaz olur55

Malinowski'nin vermiş olduğu örnekte, Malenezya'nın merkez köyü

Omarakana'da kabile reisinin oğlu ile yeğeni arasında geçen olay reisin tutumunu

ve sosyal normların gerektirdiği yükümlülüğü ortaya koymaktadır. Malenezya'da

soy sisteminin ana yanlı, evlilik yerleşiminin kocayerli olduğunu, bunun da dayı

klanı örgütlenmesine kaynaklık ettiğini görebiliyoruz

.

Kollektif sorumlulukla kendini ortaya koyan karşılık mekanizmasının en

belirgin örneklerinden biri, kan davasıdır. (vendetta) Kan davası, öldürülen tarafta

gerçekleşen kaybın büyüklüğü nedeniyle karşılığın duygusal bir gerilim ve öç alma

isteği içinde uygulanmasını beraberinde getirir. Bu olgu, kaybedilen kişiye olan

yakınlığın harekete geçirdiği duygusal tepkinin sonucu gibi görünür. Öte yandan

mağdur tarafın davranışı, salt duygusal dürtülerle verilmiş bir tepki değildir, zira

bu mekanizmanın altında yatan belirli bir toplumsal iletişim formunu görebiliriz.

Öfke ve kin sorunun yüzeyde kalan yönlerini oluşturur, olgu eğer sadece

duygusallıktan ibaret olsaydı burada akrabalık ideolojisinin rolü olmazdı.

56

55 Hoebel, op.cit., s.74-88. 56 Bronislaw Malinowski, Crime and custom in savage Society, Totawa, Littlefield, Adams and Co., 1982,

s.119.

. Bu sistemde çocuk,

ergenlik yaşına kadar babasının yanında yaşar, ancak babasının değil

annesinin(dolaysıyla dayısının) soyuna mensup sayılır. Bu duruma rağmen reis

yeterli gücü varsa ve isterse oğlunu ergenlik sonrasında yanında alıkoyabilir.

Olayda, bu konumdaki oğlu reisin toprağında çalışmaya başlamıştır. Böylece,

reisle yanında kalan oğlu arasında akrabalık sistemine aykırı olarak, güçlü bir bağ

doğmuştur. Olayda reisin klanının üyeleri, ölümünden sonra reislik görevini ve

malvarlığını miras yoluyla devralacak olan yeğenini oğluna karşı kışkırtmışlardır.

Reisin oğlu ile yeğeninin çatışması, oğulun yaralanmasıyla sonuçlanmıştır. Reis,

yeğeninin haksızlığına ve oğluna yapılan davranışı kabullenmemesine rağmen

tepki göstermemiştir. Eğer sistem sadece kişilerin duygusal tepkisine dayanmış

51

olsaydı, reisin kendisine daha uzak hissettiği yeğenine tepki göstermesi

beklenirdi57

Yabanıl toplumlarda her bir haksız fiil eşdeğer fiille karşılık verilerek

yaptırımlandırılır. Ayrıca suçlu tarafın tazminat veya kefaret ödemeye zorlanması

da mümkündür. Bu ödemelerde her bir zarar için ayrı bir karşılık hesaplanır. Bu

toplumlarda norm ihlallerinde suçun ağırlığı ve failin sorumluluğu dikkate alınır.

Buna göre kasdi olarak işlenen adam öldürme fiili ile kasdi olmayan öldürme fiili

kefaret açısından birbirinden ayırdedilmiştir. Öte yandan çocuklar 13 yaşından

önce sorumlu sayılmazlar

.

Bu örnek kollektif sorumluluğun ölenin yakınlarının duygusal tepkisinin sonucu

olmayıp, toplumsal sistemi sürdürmeğe yönelik bir kontrol mekanizması olarak

işlediğini gösterir.

58

Toplumun ekonomik açıdan farkılaşmaya başlamasına paralel olarak iktidar

olgusu ekonomik çıkarlarla örtüşür. Bu da öldürme ve yaralama gibi suçlarda

tazminat ve kefaretin hesaplanmasını olanaklı kılar

. Görüldüğü gibi kollektif sorumluluğun varoluşu,

yabanılın duygusal tepkisine değil, daha çok ilgili uyuşmazlıkları yargılayan bir

iktidar merkezinin bulunmayışına dayanır.

Karşılığın Diyet ve Tazminat Biçimlerine Dönüşmesi

59

Zararın belli bir malın kaybından ibaret olduğu koşullarda çözüm, görünüşte

daha kolaydır. Ancak adam öldürme ve yaralama suçlarında bu hesaplama daha

zor olacaktır. Ölüm halinde ödeme, mağdurun yakın akrabaları tarafından yapılır

.

60

57 Ibid., s.102-104. 58 Maine, op.cit., s.259. 59 Gluckman, Politics..., s.212. 60 Ibid., s.189.

.

Comanche Kızılderilileri üzerine yapılan araştırmalar adam öldürme suçlarında

kefaret ödemesi yapılmadığını göstermektedir. Bu toplumda sık rastlanan diğer bir

ihlal, başkasının karısını kaçırma suçudur. Karısı kaçırılan koca, aşıkları hemen

bulursa onları karşılık olarak ölümle cezalandırır. Comancheler savaşa çıktıkları

52

esnada kadın kaçırma olayı vukua gelir. Kadın ve aşığı kabile topraklarından

kaçtıkları takdirde artık koca tarafından izlenemezler çünkü daha önce de

vurgulandığı gibi kabile toprakları dışında bütün Comancheler kardeştir. Ama

kadın ve aşığı geri dönerlerse, kabile, kaçırılan kadının karşılığı olan tazminatı

birden ona kadar değişen sayılarda at cinsinden kabullenmelidir61. Avcı kültürüne

bir başka örnek olan Shasta kabilesinde, adam öldürmede fail ölenin yakınlarına

kefaret ödeme talebinde bulunursa, kan davası uygulanmaması gerekir. Eğer

mağdurun yakınları talebi kabul etmeyip kan dökerlerse, kusurlu taraf haline

gelirler. Bu kez onların kefaret ödemesi gerekir. Shasta kabilesinde kefaretin

miktarı, ölenin annesinin ailesine evlenmesi esnasında ödenen başlığa eşdeğer bir

meblağdır62

Tabakalaşmış yabanıl toplumlarda öldürülen kişi için ödenen kefaret, kişinin

bağlı olduğu tabakaya göre değişir. Kalinga toplumunda da mevcut sınıflara uygun

düşen kefaret ödemeleri bulunur. Ayrıca hırsızlık fiilinde yapılan ödemenin

miktarı da mağdurun bağlı olduğu tabakaya göre değişir

.

Kefaret ve tazminat miktarı toplumdaki değer sisteminin çerçevesi içinde

belirginleşen ölçülere dayanır. Kişinin statüsüne, cinsiyetine, yaşına ve üretim

etkinliğine göre tazminatın miktarı belirlenir. Eğer ölen kişi kadın ise, kefaret

başlıkla karşılaştırılabilir bir meblağdan oluşur. Bir kişinin çalışma ve üretim

gücünü tümüyle kaybettiği zararlarda tazminat, ölümde ödenen kefarete eşittir.

63

Hukuku uygulayan merkezi bir otoritenin olmadığı yerde, doğru davranışı

"emreden" gelenekler ve örfler toplumsal kontrolü sağlama işlevi görürler. Kefaret

ve tazminat ödemek suretiyle zararın giderimi de geleneksel hukukun çerçevesi

içinde gerçekleşebilir. Tazminat ve kefaret uygulaması iki tarafı uzlaşmaya davet

.

Ekonomik açıdan avantajlı gruplar bu konumlarına paralel bir erk sahibi

olduklarından ve görece bütünleşik bir kültüre sahip yabanıl toplumlarda saygın

bir konumda bulunduklarından, kefaret ve tazminat mekanizmasını kendi lehlerine

esnetme olanağına sahip olabilirler.

61 Hoebel, op.cit., s.135. 62 Robert H. Lowie, Primitive Society, New-York, Liveright, 1970, s.402. 63 Ibid., s.403.

53

eder, fakat mağdur tarafın bu teklifi kabul etmemesi durumunda kan davası

başlatır.

B.Kendiliğinden Toplumsal Tepkiden Merkezi Hukuk Sistemine Geçiş

Toplumsal normun formel hukuk normuna dönüşmesi, merkezi iktidarın desteği

ve ihlalin yargılama aracılığıyla yaptırımlandırılması ile mümkün olur. Sosyal

normlar hukuk normlarına dönüşmeseler de içlerinde bir "olması gereken" unsuru

taşıdıkları için bireyler davranışlarında bunlara uymak zorundadır ve toplumda var

olan sosyal yaptırımlarla desteklenirler. Bu bakımdan merkezi ve kurumsallaşmış

bir hukuk mevcut olmasa bile, bir toplumsal düzen bulunur. Hatta, hukukun belli

ölçülerde kuramsallaşması ve merkezileşmesi durumda da formel hukuk dışı

yaptırımlar tümüyle ortadan kalkmaz.

Yabanıl toplumlarda hukuk henüz özelleşmiş yasama organlarına sahip değildir.

Toplumsal grupların dolaysız denetimi ve karşılıklılığa dayanan yaptırımlar ve

toplumsal tepki aracılığıyla desteklenen normlar, iktidarın ortaya çıkmasıyla

merkezileşir. Merkezi ve kurumsallaşmış bir hukukun olmadığı sistemlerde çözüm

tarafların ilişkileri çerçevesinde oluşur ancak bu durumda tarafların üzerinde

uzlaşacağı bir yaptırım çerçevesinde dengeyi sağlamak, kolay bir iş değildir.

Normun farklılaşmış ve kurumsallaşmış bir yargı organınca uygulanması ise bu

konudaki zorluğu büyük ölcüde ortadan kaldırır. Ama bu kez de merkezi iktidarın

çıkarlarının yol açtığı olumsuzluklar ortaya çıkabilir.

Bu iki farklı durumu daha iyi kavraya bilmek için Eskimo toplumuna

baktığımızda bu toplumu etkisi altında bulunduran tek bir iktidar merkezinin

bulunmadığını görüyoruz64

64 Emile Durkheim, Sosyolojik MetodunKuralları, Çev. Enver Aytekin, İstanbul, Sosyal, 1986, s.133.

. Topluluğun her üyesi içinde yer aldığı aile grubundaki

konumuna bağlı olarak bir statü edinir. Toplumdaki uyuşmazlıkların çoğu kişi ve

gruplar arasında ortaya çıkar ve karşılıklılık ilkesi çerçevesinde çözüme

kavuşturulur. Bazen az sayıda da olsa toplumun bütünlüğünü tehdit eden ihlallerle

karşılaşılır. Bunlar; birden fazla kişiyi öldürmek, yalan söylemek, kendisine

54

gerektiğinden fazla servet biriktirmek ve bazı topluluklarda (Batı Grönland)

büyücülükle uğraşmaktır. Bu davranışlar karşısında yaptırım uygulayacak organize

bir iktidar bulunmadığından, kişi tedricen diğerleri tarafından dışlanır, sürgüne

gönderilir veya linç edilerek öldürülür.

Hoebel’in verdiği bir örnek, çok sayıda adam öldürmüş bir Eskimonun

toplumsal tepki sonucu öldürülmesinde yargılamaya benzer bir uygulama

olduğunu göstermektedir65

Doğu Afrika'da iktidar hiyerarşisinin belirginleşmediği kabileler(Kamba,

Kikiyu, Thraka) dağınık topluluklar halinde yaşamışlardıır

. Olay özetle şu şekilde gelişmiştir: Bir Eskimo

diğerinin karısını kendisiyle kaçmaya ikna eder. Kadının kocası öç alma

hazırlığında iken, kadın, kaçıran tarafından öldürülür. Bu olayı takip eden iki kişi

de aynı şahıs tarafından öldürülür. Bu olay üzerine, toplumda herkes katilin

ölmesini ister ama kendilerini de öldürmesinden korktukları için harekete

geçmezler, en sonunda topluluğun şamanı katili öldürerek topluluğun kararını

infaz eder.

Örnekteki öldürme olayına baktığımızda, toplumsal tepki ile yargılamanın sınır

noktasında bulunuyoruz. Şaman en etkili kişidir, ancak yetkileri toplum adına

yargılama yapma ve ölüme karar verme yetkisini içermez. Zaten olayda kararı

topluluk vermiştir ve şaman uygulamıştır. Toplumun bütününe zarar verdiğine

inanılan fiillerin yargılanması, tekil olarak kişilerin verdiği yargılardan

ayırdedilemez durumdadır, bu kişisel yargılar ortak bir noktada birleşmiş ve

toplumsal tepkinin duygusallığından bir ölçüde kurtulmuştur. Böylece merkezi

iktidarın bulunmadığı koşullarda, aralarında hiyeraşik bir ilişki olmayan iktidar

odaklarının belirli bir karar üzerinde birleşmesi geleneksel hukuk olgusuna vücut

verir.

66

65 Hoebel, op.cit., s.70-80-88-90. 66 Malinowski, Crime..., s.100-109.

. Örnek verdiğim

Kamba kabilesinde olduğu gibi, bu kabilelerin de kişiler ve aileler arasındaki

uyuşmazlıklarda kefaret ödenmesine ve zararın tazminine dayanan gelişmiş bir

sistemleri vardır. Kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda bölgenin yaşlıları toplanarak

55

taraflar arasında arabuluculuk yapan bir kurul oluştururlar. Radcliffe Brown buna

"hakem mahkemesi"(court of arbitration) demekle birlikte, işlevinin tarafların

uzlaştırılması olduğunu söylemiştir67

Yabanıl toplumlarda hukukun bağımsız ve düzenli bir kurumlaşma içine

girmesinin başlangıç noktası, merkezi iktidarın toplumdaki uyuşmazlıkları kendi

yargılama alanı içinde toplamasıdır. Bunun olanaklı hale gelmesi iktidarın ve

yöneten-yönetilen farklılığının gelişmesine bağlıdır. İktidar toplumun bütününü

kendi yönetimi altında tutar. Böylece toplumsal düzen, iktidarın yönetim işlevleri

ve çıkarlarını sağlayacak biçimde yapılanır. Böyle bir yapı yoksa, sistematik bir

yargılama ve yaptırım uygulaması da söz konusu olmayacaktır. Yabanıl

toplumlarda yargı ve yaptırım mekanizmasını kavrayabilmek için öncelikle

. Yaşlılar bu faaliyetin yanında büyücülüğü ve

topluma zarar verenleri de yargılarlar. Önce doğaüstü yaptırımlara başvurarak

suçluyu lanetlerler, eğer suçlu davranışından vazgeçmezse, onun öldürülmesine

veya ev ve mallarının yok edilmesine ve sürgüne gönderilmesine karar verebilirler.

Bu mekanizma ihlalin toplumun bütünlüğünü tehdit etmesi halinde uygulanır.

Yaşlılar konseyinin karar ve yaptırımları düzenli bir uygulama değildir. Kamusal

çıkarları zedelediği iddia edilen kişinin, yani sanığın akraba grubu, diğer gruplar

gibi, yaşlılar konseyinde temsil edilir. yaşlılar konseyinin kişiyi mahkum etmesi

halinde kişinin mensup olduğu grup, yani akrabaları bu karara açıkça destek

verebilecekleri gibi sessiz de kalabilirler. Her iki durumda da kararın sonuçlarına

katlanırlar. O halde sanığın cezalandırılması, akrabalarının ona açıkça sahip

çıkmamaları durumunda olanaklıdır. Akrabaların sanığı desteklemesi halindeyse

gruplar arasında bir savaş gündeme gelir. Yabanıl toplumlarda hiçbir merkezi

iktidarın bulunmadığı koşullarda bile yetişkin üyeler biraraya gelerek siyasi bir

konsey kurarlar. Bu konsey ilke olarak toplumun bütününü ilgilendiren gelenek ve

norm ihlalini yargılayabilir ve yaptırımlar uygulayabilir. Uyuşmazlıkların

çözümünde alınan kararlar bazen formel hukuk kurallarına benzerlik gösterebilir.

Öte yandan bu uygulamalar mekezi hukuk sistemlerindeki kadar düzenli ve

sistematik bir karakter taşımazlar.

67 http://epress.anu.edu.au/wp-content/uploads/2011/11/ch043.pdf (Erişim Tarihi: 12.06.2012)

56

tarafları uzlaştırmaya yönelik mekanizmalara odaklanmak gerekir. Uzlaşma,

arabuluculuk ve tahkim bu tür mekanizmalara karşılık gelir. Uzlaşma ve

arabuluculuk hukuk sosyolojisi açısından aralarında büyük farklılık bulunmayan

mekanizmalardır. Ayrı, özerk bir yargı organının bulunmadığı koşullarda bireyler

ve gruplar arasındaki uyuşmazlıklar karşılıklılık ilkesi çerçevesinde

çözümlenebilir, yani verilen zararın karşılığı tazminat ve kefaret olarak ödenir

uzlaşmayla kastettiğimiz budur. Öte yandan bazen uzlaşma; üçüncü bir şahsın

tarafların taleplerini dinleyerek birbirlerine iletmesi yani arabuluculuk

mekanizması ile sağlanır ki arabulucunun başarılı olması durumunda da gerekli

ödemeler yapılır ve çatışma sonlandırılır68

Uzlaşma mekanizmasını kavrayabilmek bakımından uzlaştırıcı ile yargıcı

karşılaştırmak anlamlı olacaktır. Uzlaştırıcı, tarafların çıkarlarını ve taleplerini göz

önünde bulundurarak aralarında iletişimi sağlamakla görevlidir. Bu kişi, tarafların

taleplerinin haklı ya da haksız olduğu yolunda bir yargıda bulunmaz, sadece her bir

tarafa verdiği tavsiyelerle onları uzlaşmaya davet eder

.

69. Sonuçta taraflar üzerinde

iktidar ve yargı gücü kullanmaksızın onları uzlaştırır. Buna karşılık yargıç

taraflarla eşit olmayıp onların üstünde bir konuma sahiptir; tarafların tekil çıkarları

onu ilgilendirmez, fakat yargıç onların davranışlarının toplumsal normlara uygun

olup olmadıklarını araştırır. Sonuçta uyuşmazlığı haklı ve haksız hükmetmek

suretiyle çözümler70

Tahkim mekanizması ise hem uzlaştırmaya hem de yargılamaya benzer taraflar

bulunur. Tahkimde uyuşmazlığın tarafları güvendikleri bir üçüncü şahs yargılama

yapması için "hakem" olarak seçerler. Hakem, yargıç gibi, tarafların hak ve

yükümlülüklerini ilgili normlara göre araştırır, soruşturma yapar ve kararını verir.

Merkezi ve kurumsallaşmış hukuk sisteminin bulunmadığı yabanıl toplumda

hakem sadece hakemliğe tayin edilmiş olduğu olay ve süreyle sınırlı bir etkiye

.

68 Hoebel, op.cit., s.144. 69 Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, 4.b., İstanbul, Sermet Matbaası, 1979, S.145-435. 70 Ibid., s. 175-179.

57

sahiptir ve hakemin verdiği kararlar hiçbir zaman yargı kararları kadar bağlayıcı

değildir71

Uzlaştırma Afrika kıtasının güçlü bir merkezi iktidardan yoksun tarımcı ve

hayvancı toplumlarında yaygın şekilde uygulanır. Bu toplumlardan en önemlileri

Nuer, Tallemsi, Shilluk, Lango toplumları ve bir kısım Bantu kabileleridir

.

72.

Afrika kıtasının az miktarda tabakalaşmış toplumlarının bazılarında krallık

merciine rastlanmak mümkündür. Ancak bu örneklerin çoğunda merkezi iktidarın

yetkisi ve gücü, uyuşmazlıkları yargı yoluyla çözecek düzeyde değildir. Örneğin,

Barotse topluluğunda genel olarak arabuluculuk yöntemi yaygındır, ancak

yargılamaya bir ölçüde benzeyen "Kuta" kurumuda mevcuttur. Kuta kurumu,

kraliyet soyundan gelen yerel şefler ve aile başlarından oluşmuştur73

Zaman içinde Afrika toplumunda ileri derecede tabakalaşmaya bağlı olarak

merkezi iktidarın gücü artmış ve böylece merkezi hukuk görünür hale gelmiştir.

Zulu, Ruanda, Uganda, Swazi ve Ashanti bu toplumlara iyi birer örnektir.

Özellikle de Ashanti hukuku, uygarlığın eşiğindeki bu toplumlara ilişkin yetkin bir

örneği oluşturur

. Yerel şefler

bir taraftan Lord kimliğini taşırken diğer taraftan toplumun çıkarlarının

koruyucusu rolündedirler. Bu topluluklarda yerel şefler, kişiler arasındaki

uyuşmazlıklarda arabuluculuk yaparlar. Şef bunu yaparken yargı hükmüne

benzeyen görüşler ortaya koyabilir, ancak şefin kararı bir mahkeme kararı

niteliğinde olmayıp daha çok nasihat ve vaaz niteliğindedir.

74

71 Bkz., Gluckman, Politics..., s.189. 72 A.S. Diamond, Primiitive Law, Past and Present, 1.imp., London, Methuen and Co., 1971, s.238-243. 73 Max Gluckman, ‘‘The Judical Process Among The Barotse Of Northern Rhodesia,’’ Sociology of Law,

Ed. By., Vilhelm Aubert, s.161-170. 74 Bkz., Diamond, op.cit., s. 238-243-336-345.

. Ashanti toplumunda kabile şeflerinin yanı sıra bir kral

iktidarından da sözetmek mümkündür. Öte yandan hukuka aykırı fiilleri

yargılamada temel rolü şefler oynamaktadır. Ashanti hukuk sistemine ağırlığın

kamu hukukunda olduğu görülür. Hukuka aykırı fiiller suç olarak adlandırılır ve

aynı zamanda bütün suçlar dinsel açıdan günahla eşdeğerdir. Ashanti toplumunda

yazılı olmayan bir ceza kodunun bulunduğuda saptanmıştır. Kod içinde en önemli

yere sahip olan suçlar, ağır cezaları olanlardır ki çoğu ölümle cezalandırılır.

58

Yargılamayı kabile şefi yapar ve cezaya hükmeder. Ölüm cezası kuraldır ama şef

bu cezayı şef yumuşatabilir ve para cezasına (fine) çevirebilir. Bu cezanın

miktarına da şef karar verir ve ceza, ödemenin şefe yapılmasıyla infaz edilmiş olur.

Bu, Ashanti deyimiyle "kişinin kendi başına satın alabilmesi"dir. Cezanın nakde

çevirilmesi şefin çıkarınadır, zira özel mülkiyete sahip olmayan şef nakde çevirilen

para cezaları sayesinde yargı harcı nitelliğinde gelirler elde eder75. Ashantilerde

ağır cezayı gerektiren başlıca suçlar şunlardır: Adam öldürmek, intihar, belli cinsel

suçlar(ensest, şefin karısıyla zina, reşit olmayan kızla cinsel ilişki), belli türde

tecavüz eylemleri, hırsızlık, şefi lanetlemek, yönetime ihanet, korkaklık ve

münafıklık(savaşlarda), büyücülük ve yerel tabuların ihlali. Meşru öldürme yetkisi

sadece kral ve şefe aittir76. Ashanti hukukunda ağır cezalık suçların dışındaki

suçlarda organ kesme cezası uygulanır. Örneğin; terbiyesiz, kibirli ve küstahça

davranışın cezası burun kesmedir. Eğer suçun hafifliğine karar verilirse, sağ kulak

kesilir. Şefe veya mahkemesine hakaret dudak kesme ile cezalandırılır. Ashanti

hukunda ayrıntılı bir yargılama usulü düzenlemesi bulunmamakla birlikte

tutuklama, sorgu, savunma, dinleme ve yemin gibi uygulamalar saptanmıştır.

Geleneksel hukuk düzenlerinin tümünde olduğu gibi Ashanti hukukunda da

yargılama sırasında sanığın isteği üzerine "Ordeal" (sanığı suçu işlediğini

saptamak için zorlu sınavlardan geçirmek) uygulanır ki bu, diline üç kez iğne

batırmak veya zehir içirmek şeklindedir. Zehir içen kişi ölürse suçluluğu

ispatlanmış olur. İğne diline sokulurken herhangi bir engele takılırsa bu onun

masumyetinin kanıtıdır77

Ashanti hukuku kasıt olmadan işlenmiş adam öldürme fiilini haksız fiil

saymıştır. Kasıt içermeyen öldürme olayına giren bir örnekte fail, mağdurun ana

soyundan akrabalarına yedi pound değerinde altın tozunu tazminat olarak

ödemeye, acıların yatıştırılması için cenaze töreninde içilecek bir kasa rom, iyi bir

parça kumaş ve tabut almaya mahkum edilmiştir. Eğer mağdurun ekonomik

.

75 Hoebel, op.cit., s.231. 76 Ibid., s. 233. 77 Ibid., 235-236-244.

59

durumu bu harcalamalara müsait değilse, ödemeleri onun akrabaları

yapacaklardır78

Ashanti toplumunda ceza hukukunun yanısıra özel hukuk alanına da yer

verilmiştir. Kişilerin yaptıkları sözleşmelerdeki taahütleri yerine getirmemeleri

durumunda alacaklıların iki seçeneği vardır. Birincisi hukuk dışı yöntemdir:

Alacaklı bir rahibe başvurarak borçlusunu lanetlemesini isteyebilir. İkinci ise,

hukuksal niteliktedir. Alacaklı şefe başvurarak alacağının tahsilini ister, borçlu bu

durumda ödeme yapmak zorundadır, aksi taktirde davranışı, kraliyet görevlisine

karşı çıkmak anlamına gelir ki bu da ağır suç sayılır. Şef tahsil ettiği borç için

alacaklıdan bir miktar harç (fee) alır

.

79

78 Ibid., s. 236. 79 Ibid., s. 231.

.

Ashanti hukuk sistemi yabanıl toplum için oldukça gelişmiş bir hukuk

sistemidir. Bu toplumda ana soyunun ağırlıkta olduğu iki yanlı soy biçiminde bir

toplumsal örgütlenme, ve monarşik bir yönetim söz konusudur. Şefin iktidarı

güçlüdür, ancak gerektiğinde o da yargılanıp azledilebilir.

60

IV. Max Gluckman'ın Örnekleri Işığında Gelenek ve Çatışma Nedenleri

A. Geleneksel Afrika Toplumunda Çatışma ve Adalet

Geleneksel Afrika toplumunda gündelik hayatın bir çok alanında çatışmalara

rastlanır. Bu çatışmaların biçimleri ve çatışmayla başa çıkma tarzları topluluktan

topluluğa farklılık gösterebilir. Afrika geleneksel topluluklarında bazı çatışmaların

nedenini bulmak için insan ve doğaüstü güçler arasındaki ilişkiyi keşfetmek

gerekir. İnsanlar arasında veya insan oğlu ile doğaüstü güçlerin (tanrılar ve ataların

ruhu) karşılaşmalarında ortaya çıkan anlaşmazlıklar çatışma nedeni sayılmaktadır.

Aile, ekonomi, şeflik sistemi, din ve kişisel davranışlar, çatışma kaynağı oluşturan

başlıca alanlardır.

Afrika siyasetinde her ne kadar ailenin, birliğin temel simgesi olduğu

vurgulanırsa da, çatışmaların önemli bir kısmının aile içinde çıktığı da bir

gerçektir. Aile içinde birey, birçok konuda itiraz hakkına sahiptir. Bu itiraz; miras,

kişilerarası ilişkiler ve medeni durumla ilgili olarak ortaya çıkabilir.

Coser’in çalışmalarına göre geleneksel Afrika topluluklarında; arazi tecavüzü,

mevsimsel yer değişimi, evlere tecavüz, haraç, ticaret dengesizliği ve borçların

ödenmemesi gibi ekonomik anlaşmazlıklar, başlıca çatışma kaynaklarını

oluşturmaktadır80

Afrika topluluklarında "şeflik kavgası" yaygındır. Tahta oturma hevesi özellikle

ailevi köklere dayanırsa, keskin bir rekabete neden olur. Bir kişinin şefliğe

atanması ve şefin görevden alınması aşamaları daima tartışma konusu olmuştur.

.

80L Coser, (1956). The functions of social conflict Glencoe IC, The free Press.

61

Ayrıca Afrika'nın çeşitli topluluklarında diplomatik ilişkiler zedelendiğinde de

çatışmalar ortaya çıkabilir. Bu durumlarda genel bir savaş patlak verebilir.

Afrika toplumunda çatışma çözümünü daha iyi anlamak için, atalarından yerli

halka miras kalmış gelenekler ve normların önemini bilmekte fayda var. Tarihsel

olarak Afrika toplulukları her zaman krallar, deneyimli yaşlılar, rahipler ve şefler

tarafından yönetilmiştir. Aile, pazar, sokak ve saray; çatışmaların

çözümlenmesinde etkili olan kurum ve mekânlardır81

Bu şekilde yönetilen davalar nerdeyse her zaman uzlaşmayla sonuçlanmıştır.

Hakemler çatışma barışçıl bir sonuca varıncaya dek sahneyi terk etmezler.

.

Geleneksel Afrika toplumlarında çatışmaların çözümü; davanın taraflarını,

hakimi, tanıkları ve hakemleri özel bir dil ve teknikler bütünü çerçevesinde bir

araya getiren bir modele dayanır. Bu model davanın her aşamasında tanıkların

söylemlerinin kararı etkilemesine izin verir. Hakemler; çatışmanın tarafları,

tarafların tanıkları ve izleyici kalabalık olmak üzere üç grubu da etkilemeye dönük

bir performans sergiler. Öyle ki izleyicilere moral vermek ve onların ilgisini canlı

tutmak da bu performansın bir parçasıdır. Geleneksel Afrika toplumlarında

çatışmaların çözümüne yönelik dava sürecinde atasözlerine ve geleneklere atıf

yapmak yaygındır. Bununla birlikte adaleti sağlamaya ve hukuk düzenini

korumaya dönük özel bir takım kurallar da bulunmaktadır. İlgililerin davadan

haberdar edilerek bir izleyici topluluğu oluşturmalarını sağlamak bu kurallardan

biridir. Mahkeme prosedürünün temel hedefi, tarafları barışa davet etmektir.

Coşkulu danslar; tarafları "biraz ver, biraz al" ilkesi çerçevesinde davranmaya

çağıran şarkılar ve öfkeli tarafların büyük ruh tarafından değiş tokuşa ve

uzlaşmaya çağırıldığı etkileyici bir sahne de bu prosedürün parçalarıdır. Dava

prosedürüne ilişkin olarak anılması gereken kurallardan birisi de bu prosedürün

belirli sürelere bağlanmış olmasıdır. Bu kural Afrikalıların, geciken adaletin bir

azap olduğu yolundaki inançlarından kaynaklanır. Örneğin Tswana ve Yurba

kabilelerinde çatışma tarafları herhangi bir nedenle zamanında mahkemede hazır

bulunmazsa, mahkemeye saygısızlık etmiş sayılırlar.

81 Max Gluckman, (1955). Custom and conflict in Africa Oxford: Basil Blackwell.

62

Topluluk onları, ataların ruhlarını ve görünmez güçleri seferber ederek barışı

sağlamaya teşvik eder. Tüm bunlar, kültürel değerlerin anlaşmazlıkların

çözümünde başat bir rol oynadığını ortaya koymaktadır82

Geleneksel Afrika toplumunda pazar kurumu da başka kurumlarla birlikte barış

ve uyumu sağlamakta etkilidir. Özellikle sömürge dönemi öncesinde esnaf

dernekleri gibi pazar mekanizmasıyla ilişkişi yapılar ve yöneticiler de çatışmaların

çözümü ve barışın sağlanmasında rol oynamış, bu rol hem kral hem de halk

tarafından tanınmıştır

.

Geleneksel Afrika toplumunda anlaşmazlıkların çözümünü kavramanın en iyi

yolu; yerli bir aileyi ve bu aileyi yönlendiren gelenekleri gözlemlemektir.

Geleneksel aile kurumu, gücün ve birliğin simgesidir. Erdem ve refah arzusu

tarafından yönlendirilen ailede, üyelerin, özellikle de kardeşlerin birbirini

koruması gerekliliği adeta doğal bir fikir olarak kabul edilir. Bu anlayış kollektif

sorumluluğun da temelini oluşturur. Aile fertleri arasındaki tüm çatışmalar, aile

içinde çözümlenir. Bu tür çatışmalara poligamik ailelerde farklı eşler arasında,

farklı eşlerden doğan çocuklar arasında veya farklı kadın eşler ile koca arasındaki

küçük kavgalar da dahildir. Bu çatışmalar, akrabalık bağı ve aile birliği esas

alınarak çözülür. Ailenin büyükleri ve yaşlıları bu tür anlaşmazlıkları çözmekte iyi

bir deneyime sahiptir. Afrika ailesi canlı siyasi bir kurum olarak toplumsal

yaşamın temelidir. Çatışmaların çözümünde öncelikli olarak aile devreye girer.

Sömürge döneminden önce, kralın ve sarayın devreye girmesi; tüm toplumu

ilgilendiren ağır suçların ortaya çıkması halinde söz konusu olurdu. Bu durumda

kral, şefleri saraya toplayarak onların yardımıyla sorunu çözmeye çalışırdı.

83

82 I.W. Zartman, (ed) (2000). Traditional Cures for Modern Conflicts – African Conflict ‘Medicine”,

United kingdom: Lynne Renner Publisher, Inc. 83 Edwin Sidney Hartland, Primitive Law, London: Methmen, 1924.

. Demek ki geleneksel Afrika toplumunda yaşlılardan

oluşan birlikler, çeşitli dernekler, gizli cemaatler ve aile, çatışmaların çözümünde

etkili olan başlıca sosyal kurumlar oluşturur. Bu kurumların toplumsal

sorumluluğu ve yetkisi bireyler tarafından resmen tanınmıştır. Onların etki

alanında barış ve uyum en üst derecede sağlanmıştır. Öte yandan toplumsal

63

düzenin korunması ve suçtan caydırma amacıyla cezalandırma da ıslah edici bir

tedbir olarak uygulanmıştır.

Gleneksel Afrika toplumlarında çatışmaların neden ve kaynakları topluluklara

göre farklılık göstermekle birlikte çatışma çözümünde bazı ortak ilke ve

yöntemlerin benimsendiği görülür. Bunların başında doğaüstü güçlere duyulan

inancın karakterize ettiği dinden yararlanmak gelmektedir. Geleneksel Afrika

toplumlarında din, çatışmaların çözümünde topluluklar arasındaki kültürel

farklılıkların yarattığı sınırları aşan, bir rol oynamıştır. Ölmüş ataların ruhunun

tüm duruşmalarda hazır bulunduğu inancı, tapınak ve mabetlerin de üstlendiği

kimi işlevlerle birlikte adaleti ve barışı sağlamaya katkıda bulunmuştur.

Çatışmaların barışçıl biçimde çözümlenmesini sağlamakta son derece başarılı olan

ilke ve ideallerden hareket edenler, Afrika toplumunun barışı birçok şeyin üstünde

tutan bir hayat felsefesine sahip olduğu saptamasını yapmıştır.

Anlaşmazlıkları gidermenin ve çatışmaları barışçıl biçimde çözmenin yolunun

dürüstlükten geçtiğine inanılır. Özellikle aile içi çatışma ve anlaşmazlıklarda

uzlaştırıcı bir rol oynayan yaşlılar adil bir sonuca varmak için dürüst davranmak

gerektiğinde sıklıkla söz ederler. Dürüstlük, atalara duyulan saygı, sevgi ve

bağlılığın göstergesi olarak kabul edilir. Bu ilkenin kollektif sorumluluk ilkesiyle

birleşmesinin suçu engelleyici bir etki yarattığı da ileri sürülebilir. Dürüstlükle

birlikte tarafsızlık ve şeffaflığın da çatışmaların çözümünde atıf yapılan temel

ilkeier olduğu görülmektedir. Nitekim Max Gluckman, Barotse topluluğu üzerine

araştırmalarında bu gerçeğe tanıklık etmiştir84

Çatışmaların çözümlenmesine yönelik olduğu kader önlenmesine yönelik

olarak da çeşitli ilkelerin geliştirildiği görülmektedir. Gelenek hukukundan

kaynaklanan bu ilkelerin doğaüstü varlıklarla ilgili inançlardan beslendiği

.

Geleneksel Afrika toplumlarında çatışma tarafları adalet talepleri doğrultusunda

ya uzlaşma yolna başvurur ya da hakemin kararına teslim olurlar. Dolaysıyla

taraflar bağışlayıcı sevgi ve karşılıklı hoşgörü ile çatışmanın ateşini söndürmeye

çalışırlar.

84 Max Gluckman, “The reasonableman in Barotse Law”, Journal of African dministration 1956.

64

söylenebilir. Bu bağlamda, toplum üzerinde güç ve etkisi olduğuna inanılan

doğaüstü varlıkların çatışmaları çözümlemeye dönük prosedürleri özellikle

izledikleri kabul edilir. Barışı sağlamakla görevli aktörler de bu güçlerin

gazabından korunmak amacıyla çatışmaları doğru ilke ve uygulamalar

çerçevesinde yönetmeye ve sonlandırmaya gayret gösterirler.

Olası bir çatışmanın önlenmesinde yaşlıların, şeflerin ve aile başkanlarının hızla

durumdan haberdar olmaları etkili olur. Geleneksel kurumlar çatışma olasılığından

ne kadar hızlı haberdar edilirse bu kurumların akıl ve deneyimleriyle "şeytani

arzulara" gem vurmaları ve toplumsal dengeyi sağlamaları da o kadar kolay olur.

Afrikalı aileler ve kurumlar arası toplantılar, anlaşmazlıkların önlenmesi ve

problemlerin çözümünde önemli rol oynar. Toplantıların amacı, bireyleri kin ve

nefretten uzak tutmak ve aksine birlik ruhunu yaymaktır85

Çatışmaların büyümesini engellemek için başvurulacak yollardan biri de

karşılıklı övgü ve nezaket gösterileridir. Çatışmaları önlemeye dönük tedbirlerin

bireyler ve topluluklar üzerindeki etkisi her zaman aynı olmamakla birlikte bu

tedbirlerin geleneksel Afrika toplumunda sömürge dönemine kadar epeyce etkili

biçimde işlediği söylenebilir. Daha önce de vurguladığımız gibi; şiddeti belli

ölçülerde dışlayan ve hoşgörüyü yücelten dinsel anlayış burda etkili olmuştur.

Çatışmaları barışçıl biçimde sonlandırmaya veya baştan önlemeye dönük tedbirler,

farklı topluluklar arası çatışmaların dizginlenmesinde de etkili olmuştur. Barışçıl

diyalog ve diplomatik ilişkiler; bu bağlamda sıkça devreye sokulmuştur. Örneğin

. Anlaşmazlıklarda bir

taraf özür dileyen ifadeler kullanırsa, olası bir çatışmayı önleyebilir. Geleneksel

Afrika toplumlarında bu özür dileme davranışı, erken uyarı sinyalleri vererek

çatışmayı engeller. Bir kişi karakterine ve hoşgörü seviyesine bağlı olarak karşı

taraftan erken veya daha geç özür dilemeyi benimseyebilir. Hatta çatışma anında

bir taraf özür dilemekle barış talebinde bulunabilir. Aynı zamanda kahinler de

çatışan taraflarla danışarak onları barışa davet ederler. Kahinlerin çalışma

mekanizmalarının temelinde dürüstlük ve hakikati söylemek yatar.

85 George B.N. Ayittey, Indigenous African Institutions, New York: Transnational Publishers, Inc,1991.

65

19.yüzyıl sonunda Yoruba ve Dahomean krallıklarının orduları silah bırakarak

diplomasi yoluyla barışa karar vermişlerdir86

Sudan'ın güneyinde ve Etyopya'nın batısında yaşayan Nuer toplulukları Evans-

Pritchard tarafından incelenmiştir. Bu kabilelerde 60000'den fazla insan herhangi

bir otorite olmadan birlikte yaşamaya devam etmektedir. Pastoral yaşam şeklini

sürdüren toplum, sığır sürülerini yıl boyunca otlatmak zorundadır. Zor doğa

koşulları, aileleri ve komşularını dostça davranmaya mecbur etmiştir. Genellikle

kardeşler ve bir klan üyeleri yakın mesafede yaşarlar. Bu yüzden kavga çıktığı

zaman hep birlikte savaşa girerler. Fakat bir klan uzak mesafede bulunduğunda

savaşa katılmak zorunda değildir, bunun sonucunda iki kardeş ve dost kabile

arasında kavga yolu açık olabilir. Erkekler yakın klanlarla kavgaya giderken

mızrak almazlar, fakat daha uzak kabilelerle savaşırken veya baskın yaparken

.

Günümüzde, bu kurumların birçoğunun yetki alanı ve toplumsal etkileri

azalmaya yüz tutmuştur. Modernleşme kurumların değişimine sebep olmuştur.

Yabancı dinlerin ve Batılı eğitimin yayılması, anlaşmazlıkların çözümü için yeni

bir kurumsal çerçeve oluşturmuştur. Bilindiği gibi; kolonyal dönemde

Hıristiyanlık ve İslam Afrika'da yayılarak eski dinlerin ve yerel kurumların gücünü

belli ölçülerde zayıflatmıştır.

B.Toplumsal Yapılarda Çatışma Kaynakları

Antropoloji çalışmalarında bir toplum veya sosyal grupta yer alan insanların

çatışma ve barış durumlarında birbirleri ile nasıl ilişki kurduğu ele alınır. Bu

karmaşık ilişkilerde insanın kişilik özellikleri ve ihtiyaçları, geleneklerin

yaratılmasında rol oynamaktadır. Bu konuda, yaş, cinsiyet, soy ve yerleşim alanı

gibi farklı etkenler ele alınmalıdır.

1.Liderlik ve İktidar Mücadelesi

86 Max, Gluckman, Custom and Conflict in Africa, Oxford: Basil Blackwell, 1955, s. 25-30.

66

düşmanın kadın ve erkek üyelerini esir etmeleri olasıdır ve hayvanlar da ganimet

olarak alınabilir, hatta tahıl ambarları yakılabilir. Savaşın sürdürülmesi

mümkündür fakat, mera alanı sınırlı olduğu için savaşı kısa sürede bitirmek her iki

tarafın da çıkarınadır. Her ne kadar bu toplumlarda yazılı yasalar olmasa da bazı

değişmez kodlanmış kurallar bulunmaktadır. Örneğin, bir erkek öldükten sonra

onun eşine kalacak miras veya bir suçlunun tazminat olarak kaç sığır ödeyeceği

bellidir. Geleneksel hukuk doğru ve yanlış eylemleri belirtir. Bu geleneksel bağlar

çok önem taşır. Ritüellere uygun davranmayan kişiler cezalandırılacaklarına

inanırlar. Bazı gelenekler, insanları gruplara bölerek grup içinde işbirliğini teşvik

eder, fakat gruplar arasında çatışmaya neden olabilir. Örneğin Nuer’lerde bir grup

topraktan ortak gelir elde eder fakat başka gruplarla anlaşmazlığa girebilir. Bu

toplumda en önemli bağ, akrabalık bağıdır; ata-oğul veya kardeşler en küçük

grupları oluştururlar. Bu birim üyeleri birbirinden miras alma hakkına sahiptir, bu

gruptan bir üye öldürülürse, katilin kendisi veya üye olduğu gruptan bir kişi

cezalandırılmalıdır veya belli miktarda sığır tazminat olarak ölen kişinin grubuna

ödenmelidir. İntikam amaçlı baskıların sonucunda bir grup başka yere zorunlu

göçe maruz kalabilir. Fakat yabancı düşmanlara karşı, küçük grubun güç kaybını

önlemek amcıyla gruplar, arlarındaki kan davasından vazgeçerek, işbirliği

yapabilirler. Aksi taktirde, katilin akrabalarından bir kişi ölen kişinin grubuna göç

etmişse intikam amaçlı idam edilebilir87

Dünyanın her yerinde olduğu gibi aileler içinde yakın evlilikler teşvik edilmez,

yani egzogami daha yaygındır, fakat bazı kraliyet aileleri iç evliliği teşvik

etmişlerdir. Afrikalı topluluklarda hasım kabileler arasında her ne kadar farklı kan

bağları bulunsa da, evlilik kurmak yoluyla arkadaşlık ve dostluk tesis edilebilir, bu

da insanların barışçıl bir ortamda yaşamayı sürdürmelerini sağlar. Evlilik iki

düşman grubu birbirine yakınlaştırarak aralarında çıkar birliği ve akrabalık tesis

eder. Böyle bir evlilikte erkek kendi eşinin ailesine iyi davranmazsa çok kritik

durumlarda çocukların dayısı onlara sahip çıkar. Bu hak ve sorumlulukların

arkasında geleneklerin önemli rolü bulunmaktadır. Kabile bireyleri arasında

.

87 Max, Gluckman, Custom and...., s.30-39.

67

anlaşmazlık çıkarsa yaşlılar konseyi toplanıp suçlunun tazminat ödemesini karara

bağlar. Uzlaşmaya meyilli olmayan kişiler, kaba kuvvet kullanmayı rahatça kabul

ederler. Farklı görüşe sahip gruplar arasında çatışmaya çözüm getirmek nadiren

görülen bir olaydır. Bir cinayet olayı daha önceden dostça yaşayan iki grubu

birbirinden uzaklaştırabilir. Katil ve kurbanın aileleri ortak yemekten ve

işbirliğinden vazgeçerler, bu da tüm toplumun huzurunun bozulması anlamına

gelir. Katilin ailesinden kimse rahatça bahçesine çıkamaz, çünkü mağdur taraf hep

intikam alma derdindedir.

Toprak oradaki insanlar için tıpkı anne gibidir, onlara yemek ve ihtiyaç

duyduğu her şeyi verir, böylelikle toprak ortak bir değere sahiptir ve fertler tek

başına ona sahip olamazlar. İnsanlar toprak üzerinde doğarlar, büyürler, sevinç ve

kederi yaşarlar ve sonunda toprağa gömülürler, bu nedenle geleneksel hukuk

toprağı korumaya yöneliktir. Toplumun huzur içinde yaşaması için hukuk ve

toplumsal düzen yaratılmalıdır. Nuer halkı soydaşlarına bağlılığı ve geleneklerle

ritüeller sayesinde hayat sürdürür. Bir kişi kendi sığır sürüsünün kontrolünü tek

başına yapamaz. Bu nedenle başkalarının yardımına ihtiyaç duyar ve onlarla barış

ve huzur içinde yaşamaya mecburdur, o kişi evlendiğinde akrablarından sığır

yardımı alır ve dostluk ağı genişler. Gelenekler bu ilişkilerin daha da

derinleşmesine destek olur88

18. yüz yıldan dan itibaren Avrupalıların bu topraklara gelmesi ile beraber, bu

tablo değişti ve kabileler arasında rekabet ve kanlı çatışmalar hız kazandı.1818

.

Geleneksel toplumlarda bir kralın ideallerine ulaşamaması ve zaafa

uğuramasından dolayı halk başka bir kral adayını destekleyerek ayaklanır ve onu

devirmeye çalışır. Bu isyanlar devrim niteliği taşımamakla beraber varolan siyasi

düzeni bozmak da değildir. Afrikalı topluluklarda çok eskiden, kölelik ve köle

ticareti varolmuştur. Fakat yerel toplumlar kölelere zalimce davranmamışlardır.

Nitekim, Zulu kabilesinde şefle köleler aynı yemekten tüketir, kabile onları kendi

evlatları gibi adlandırır, onların gelecekte çalışmaları ve hatta zengin olmaları

engellenmemiştir.

88 İbid., s.40-47.

68

yılında Zulu kabilesi Shaka kralın önderliğinde başka kabileleri mağlup etmeyi

başardı. İnglizlerin orayı işgal etmelerinden bir kaç yıl sonra, Shaka, kardeşlerinin

suikastına uğradı. Kardeşler arasındaki kavga on sene boyunca, son kardeş iktidara

gelmeyi başarana kadar devam etti. Yabancıların etkisiyle her krallık küçük

bölgelere bölünmüş oldu. Kasabaların yönetimi kralın kuzenleri veya diğer

yakınlarının eline geçti. Şef, yerel mahkemeye başkanlık yapmak, büyücülerin

yağmur duasını yerine getirmek, salgın hastalıkları toplumdan uzaklaştırmak ve

savaşlarda zafer dilemekle görevlendirildi. Toplumun tek bir kişi tarafından

yönetilmesi mümkün olmadığı için, subaylar ve en alt düzeyde de köy muhtarı şefi

desteklemekle görevlendirilmiştir. Muhtarlar genellikle kralın memurlarının

yardımıyla krala vefa borçlarını ve sorumluluklarını yerine getirmeye çalışmışlar,

fakat köy hakının çıkarları tehlikeye girdiğinde, baş kaldırıp ayaklanmalara liderlik

etmişlerdir.

Zulu halkında ekonomik sınıflar yoktu, fakat toplumun çıkarları gereği

hiyerarşik bir yapılanmaya şahit olmak mümkündür. Örneğin kral ve üst düzey

yöneticiler kendi yaşam standartlarını yükseltmek için arazi ürünlerinden fazla pay

almazlar ve hatta tarlaları çalışanlar arasında dağıtmışlardır. Bu topluluğa karşı

görevidir, fakat toprak her yerde aynı derecede verimli olmadığından paylaşım işi

zor olur ve bölgeler arasında seçim yapmak gerekir. Liderler kendi topraklarından

mahsul elde etmek ve toplumsal çıkarları korumak için çeşitli kontrol yöntemlerine

başvururlar. Böylece toprak konusunda çıkan anlaşmazlıklar, liderler tarafından

yatıştırılır. Liderler karar verirken cesaretli olmalıdır, zira çatışmanın tarafları

kızkınlıklarını belirterek karara karşı çıkabilirler.

Bu toplumda insanlar daha fazla sığır elde etmek için birbirleriyle savaşır, köy

ve ilçeler de toprak elde etmek uğruna savaşa girerlerdi. Bu çatışmalar adil bir

liderin karariyle son buluyordu. Bu bağlamda eğer lider sorumluluklarını yerine

getirmekte zaaf gösterir, halkına karşı otoritesi zedelenirse yavaş yavaş küçük

gruplar çıkarlarını savunmak için ayaklanmaya teşebbüs ederler. Yerel halk

doğaüstü güçlere inanarak krallık ailesini kutsal saymış, toplumda bulunan salgın

69

hastalıklardan(insan veya hayvan), tarlalarda ürünün az olmasından ve doğal

afetlerden genel olarak kral sorumlu görülmüştür.

Yeni kralı adayları, halk tarafından desteklenir, fakat tahta oturduktan sonra az

veya çok sayıda muhalif onu iktidardan düşürme çabasına girer. Bu durum köy

muhtarı ve şeflerin iktidara gelmelerinde ve görev sürelerinin bitmesinde de

geçerli olmuştur. Kral veya başka bir yöneticinin değişimi sükunet içinde olmamış,

isyanlar ve çatışmaların sonucunda meydana gelmiştir. Toplumsal yaşam gereği,

zaman içinde ve gelenekler sayesinde yönetim değişimi, yeni çatışma ve barış

süreçlerinin ileri gelmesine yol açar. Afrika'da isyanların nedenlerini kısaca

özetleyecek olursak veraset meselesi, vatan ve krala ihanet ve toplumsal kurallara

ve geleneklere başkaldırı sayılabilir.

2.Soy-Akrabalık İlişkileri ve Çatışma

Dr. Donet kendi kitabinda" Afrika toplumunda eşler arasında ve ebeveynler ile

çocuklar arasındaki ilişkileri gelenekleri ve tabuları karşılıklı bir biçimde ifade

etmiştir. Antropoloji açısından o topluma özel gelenekler ve töreler; doğum,

erginlik çağına ulaşmak ve evlilik sırasında yerine getirilmektedir. Doğum, sütten

kesim, ergenlik, olgunluk ve yaşlılık insanların hayatının önemli dönemleri

sayılmaktadır. Bu gelenekler evlilik ilişkilerinde ve ebeveynin çocukları ile

ilişkilerinde rehber olmuştur. Birçok kabile arasında, medeni ilişkilerde gizemli

tehlikelere karşı güvence almak gerekir ki geleneksel ilişkiler herhangi bir problem

olmadan kurulsun. Bir kadın gebe kalınca onu bir çok etken tehdit etmektedir,

erkeksi şeylerden sakınmalıdır. Tüm kabilelerde kadınların adet günleri herkes için

tehlikeli sayılmaktadır. Kız çocukların gelecekte anne olmaları ve onların

bebeklerinin sağlığı için bazı yiyecekler tabu sayılmaktadır. Bazen bebekler anne

sütünden emmeden önce kirlilikten arınmaları gerekiyor. Karı-koca ve anne-baba

arasında biyolojik farklılık geleneklerle özellikle vurgulanır. Gelenek, aynı şekilde

ebeveyn ile çocuklar arasındaki farklılığı da vurgular. Şımarık bir çocuğun

karşısında bir Bechuana baba veya anne, daha cok sert disiplin uygulamaktadır. Bu

70

lanetlenmemek içindir. Gol Coast bölgesinde yaşayan Tallensi kabilesinde ilk

çocuk, erkek veya kız, yerli tavuk eti yemez, babasının giyisilerini giyemez,

babasının yayına dokunamaz ve ömrü boyunca tahıl ambarına giremez. Bir baba

daha büyük oğlu ile beraber yemek yemez. Bir kadının en büyük kızı, onun

çömlekte gizlediği eşyayı görmemelidir. Bir Tsonga'lı erkek veya kız, aile içinde

cinsellikten bahsedemez ve bu konularda başkalarından bilgi alır. Bu şekilde

gelenekler devam ettirilir. Gelenekler ve tabuların korkutucu olmaları çeşitli

nedenlere bağlıdır, fakat yerel Afrikalı ailelerde gelenekler konusunda farklılıklar

göze çarpmaktadır. Gelenekler bir taraftan aile üyelerini birarada tutmaya

çalışırken diğer taraftan onları birbirinden uzaklaşmaya zorlamıştır ki bu onların

çarpıcı işlevini göstermektedir. Böylece geleneklerin çatışmalara ve

yabancılaşmaya yol açması ile işbirliği ve beraber yaşamayı desteklemesini bir

arada görebiliriz.

Afrikalı aileler içinde bu yabancılaşmanın, dahil oldukları toplumla uyumlu

olduğu konusuna burada açıklık getirmek istiyorum. Eşler arasındaki sorunlar ve

ebeveyn ile çocuklar arasındaki ilişkiler, Afrika toplumuna özgü özellikler taşır.

Fakat İngiltere’de ailede uyum ve sevginin ön planda olması düşüncesi ile ters

düşer. Modern ailelerde, gelenekler yerine, sosyal normlarla çatışmalar önlenmiş

olur. İdeal bir ailede birlik ve beraberlik sağlanır, fakat Afrikalı ailelerde

çatışmalardan vazgeçmek mümkün değildir. Fortes'e göre, Tallensi kültüründe

Oedipus kompleksi açıkça görülmüştür; bu da toplumsal kontrolün bir aracı

sayılmaktadır. Fortes, baba ile en büyük erkek evladı arasındaki ayrıcalığı bir

kültür aracı olarak tanımlamıştır. Yani baba ve oğul eşit olamazlar. Bu durum

toplumda ekonomik ve siyasal fırsatların kısıtlı olmasından ileri gelir. Modern

İngiltere'de bireyler aileden bağımsızca ve büyük çaplı fonksiyonel gruplar içinde

yetişmektedir. O hayatının devamı ve kontrolü için babası ile rekabete girmek

zorunda değildir. Ayrıca o babası ile eş bulma konusunda rekabet etmez. Bir

71

toplumdaki poligami yoluyla bir yaşlı erkek daha genç bir kızla evlenebilir. Bu

durumda rekabet doğal bir olaydır89

Baba, anne ve çocuklar, tüm toplumlarda aile fertleri olarak bilinir. Eşler

arasında cinsel ilişki toplumun fiziksel sürekliliği için ön koşuldur, bu ilişkileri de

kültürel kurallar kontrol eder ve düzene sokar. Ayrıca, anne-babaların toplumun

kültürünü çocuklarına eğitim yoluyla aktarması, kültürün sürekliliğini sağlar,

toplumsal mirasın gelecek nesillere aktarılması ailelerin başarısını sağlar. Ama

modern sanayileşmiş kentlerde yaşayan ailelerde, okullar ve başka eğitim

kurumlarının olduğu bir toplumda, bireyler uzmanlaşma fırsatına sahipler. Bu

yüzden, siyasal organlar, kiliseler, kulüpler birlikte bireylerin ilgi odağı olur. Bir

çocuk büyünce daha ilgi çeken gruplara üye olur ve evlenince başka bir aile ile

duygusal ilişkiler kurar ve sadece onlarla sevinç ile kederleri paylaşır. Fakat Afrika

toplumu, bu gibi fonksiyonel tek çıkarlı gruplardan yoksundur, zira teknolojisi

bunun için yeterli değildir. Afrika toplumunun daha büyük akraba gruplarından

oluşması yaygındır, ki bu da duygusal ilişkilerin güçlü olduğunu gösterir. Sonuçta

.

Arazi ve başka kaynakların sınırlı olmasından dolayı, kardeşler arasında da

evlilik ve siyasi ilerlemede benzer bir çatışma ve rekabet yaşanır. Fakat Afrikalı

aileler içinde farklılıkları tek başına çatışma nedeni saymak yanlış olabilir. Bence

tabular da önemlidir, zira aile fertlerinin duygusallığına ve birbirini çok sevmesine

engel oluşturmaktadır. Kocalar eşleri tarafından kendi akrabalarıyla yakınlaşmaya

zorlanmaktadır, fakat çocuklar akrabalardan ve ebeveynlerden uzaklaşmayı

severler. Aile içinde geniş akraba gruplar arasında yabancılaşma ortaya

çıkmaktadır. Bu gruplar aileye destek verirler, fakat ilişkiler düşmanlığa da

dönebilir. Geniş toplumda bu ilişkiler dengeleyici rol oynarlar. Bu yüzden kan

davalarında barışa gitmek tercih edilir. Bir geniş alanda akrabalık ağları ve aileler

arası ilişkiler, erkeklerin birlikte anlaşmaları, siyasi güç kaynağı olur. Her zaman

doğal afetler toplumun hayatını tehdit eder, akrabalık duyguları(dayanışması)

sayesinde ekonomik destek ve güvence elde eder, başkalarından gelecek tehditlere

karşı korunurlar.

89 Max, Gluckman, Custom and..., s. 47-55.

72

çeşitli aile üyeleri beraber yaşamayı tercih etmişlerdir, fakat her ailenin kendi

içindeki bağlar daha güçlüdür. Sürekli olarak, gelenekler, tabular ve töreler bu

bağlar ağı içinden ortaya çıkarlar.

Nuer kabilesi büyük aile gruplarından oluşmuştur. Bir kadın evlendikten sonra

anne-babasından ve akrabalarından uzaklaşır, mutluluğunu kocasının yanında

bulur. Eğer kocası herhangi bir nedenle ona ilgisiz davranırsa kadında hayal

kırıklığına yol açacaktır. Eşler arasında huzursuzluk baş gösterir. Kocasına göre o

itaatsizdir, böylece ailede sevginin sürekli azalmasına şahit olunur. Bu arada

kadının kendi ebeveynleri de onu suçlayacaktır. Eğer bir kaç yıl sonra çocuk

yapamazsa, dışlanır ve dostlarıyla görüşemez ve eğlencelere katılamaz hale gelir.

Bu durumda kocasının ilgisini çekmek ve eski konumuna kavuşmak için

büyücülere başvurabilir. Ama Bechuana arasında koca, aşk-iksiri sayılmaktadır.

Bir erkek inancı doğrultusunda eşi ve ailesinin saygısını kazanmak için elinden

geleni yapar. Bir Barotse ve Bemba erkeği eşinden ayrıldığında, büyülenmiş

olduğu söylenmektedir. Bir kadın için, kadınlık, adet ve hamileliği, gelişmiş

tabular sayılır; adet ve hamilelik, fizyolojik fonksiyonlarını aşan anlamlar taşır.

Kocasının sağlığı için bu dönemlerde kadından uzaklaşması gerekir. Burada sanki

ayinsel inançlar, aynı zamanda kadının bereket kaynağı olduğu fikri ile

çelişmektedir, oysa biz biliyoruz ki onlarda evlilik ilişkisinin sadece fiziksel bir

ilişki olmadığına inanılır. Bu gelenekler ve tabular, eşlerin tüm ilişkilerini etkiler.

Orta Afrika'da bir erkeğin köyde bulunduğu sürede yemek pişirmesine izin

verilmez, sadece yolculuk süresinde yemek pişirmek serbest sayılır. Köyde

yaşayan her erkeğe birden çok kadın hizmet eder. Bu bazı kültürlerde abartılabilir.

Aile içinde bölünmeler, daha geniş toplumdaki bölünmelerle ilgilidir. Afrika

topluluklarında akrabalık sistemi çok farklıdır, ancak her zaman yakın akrabalar ile

daha uzak akrabalar arasında gruplaşma içerir. Örneğin, bir kaç yıl önce, Akiki K

Nyabongo, kendi kitabını "annelerine" ithaf etmiştir ki yayıncı onu "anneme"

olarak düzelmek istemiştir, fakat yazar"annelerime" ifadesinin doğru olduğunda

ısrar etmiştir, zira Afrikalı kabilelerde bir kişi birkaç kadını annesi olarak

kabullenmiştir. O babasının tüm eşlerini annesi ve onların çocuklarını kardeşleri

73

bilir. Amcalarının eşleri de annesi konumundadır. Aynı zamanda teyzeleri de

annesi, kuzenleri de kardeşi konumundadır. Böylelikle "Anne" terimi çok geniş bir

alanı kapsar. Bazı durumlarda bir erkeği kadın olarak kabul etmek, veya bir kadını,

erkek saymak mümkündür. Bunun bir örneği, dayı statüsünde görülür ve onu

"erkek anne" olarak adlandırırlar. Bu kabilede dayını anne grubunda görülmesi,

onu yeğenlerine borçlu kılar, toplum onlara hizmet etmesi için dayıya annelik

hakkını tanır90

Farklı kabilelerde değişik kurallara rastlanmak mümkündür. Her ailede yeni

doğan bebek, hayatına devam etmek için uzun süre yardıma muhtaçtır. Bunun

ötesinde bebeğin dil eğitimi için aynı anda hem çevreden hem de geniş kültürel

faktörlerden faydalanmak gerekmektedir. Dil, araçlar ve bir toplumun kültürel

cihazlarından yararlanmak herhangi bir bireyin bağımsızlığını sağlar. Kültürel

birikimler nesilden nesile katlanarak taşınır. Bu yüzden aile içinde bebeğin gelişme

.

Evans-Pritchard'a göre Nuerler, toplumsal ilişkilerde akrabalık bağlarına önem

vererek kan davaları ve benzer çatışmalarda barşçıl ortamı sağlamışlardır. Ataerkil

toplumda birey, mülkiyet ve çıkarları bakımından baba tarafından akrabalarına

bağlıdır. Bu özelliğin gerisinde baba ve anne soyun arasında rekabet vardır. Bu

rekabetten dolayı bazen baba tarafı, anne ve erkek kardeşlerini lanetlenmiş olarak

ve korkunç bir kişiliğe sahip olduklarını düşünmüşlerdir, zira onlara göre bu soyun

üyeleri korkunç büyücü güce sahip turlar. Mozambik'te Taonga ve Gol Coast

Tallensi arasında, büyücülükle hemofili hastalığının kadınlardan kendi çocuklarına

geçtiğine inanılmaktadır, böylece erkekler hastalığın taşıyıcısı olablirler, fakat

hastalığı başkalarına geçiremezler. Böyle ataerkil toplumlarda dayı anne grubuna

girerken, hala da baba grubunda yer alır. Halaya tam anlamıyla "kadın baba" denir

ki çocuğun babasına saygılı olduğunu gösterir; dayı ile de iyi davranmak anneye

saygılı olduklarının kanıtıdır. Anaerkil ve babaerkil toplumlarında miras kuralları

farklıdır. Nitekim anaerkil toplumunda mülkiyet babadan oğula geçmez, fakat

miras dayıdan kız kardeşin oğluna kalır, ve babası ile akrabaları bir bekar gence

sadece, gayrimenkuller konusundaki çekişmelerinde destek verirler.

90 İbid., s.56-67.

74

sürecinde eğitim önemlidir, fakat bir toplumun tüm aileleri kültürel aygıtlara eşit

değer vermezler. Bazı bireyler diğerlerine göre daha fazla beceri, daha fazla güç ve

ezoterik bilgi sahibidir. Genellikle toplumun üyeleri arasında mülkiyet, sürü ve

malvarlığı değişik miktarda paylaşılmıştır. Dolaysıyla, her toplumun kültür, dil ve

fikileri ile gelenekleri genel bir biçimde gelecek nesillere taşınır, aynı zamanda

bazı kişilere özel mülküyet ve haklar tanınır. Afrika toplumlarında yüksek

pozisyonda olan kişiler kendi ritüel sembollerinin de bulundukları pozisyonun

devamı için çaba harcarlar. Bütün sistemlerde miras ve mülkiyet konusunda

düzenlemeler vardır, ayrıca sosyal ilişkilerde de gelecek kuşakların konumu

önceden belli olmuştur. Bir yetkili öldükten sonra, sosyal ilişkilerin yapısına göre

başka biri onun yerine geçer. Toplumsal yapının istikrarı ölen kişinin yerine

mirasçısı olan kişinin geçmesi ile sağlanır. Her kişi yaşarken, mirasçılarının belli

olması da şart. Burada aile ve akrabalık sisteminde büyük bir çelişki ortaya çıkar:

Kadınlar çocukları üretirler, fakat sosyal konum ve mülkiyet, erkekten erkeğe

miras olarak kalır. Böylelikle, erkeklerin sosyal konumlarının devamı için

kadınlara bağımlı olduklarını görebiliriz. Erkek babaerkil bir toplumda kendi eşine,

anaerkil toplumda ise kız kardeşine bağlıdır ve bazı toplumlarda bir erkek, hem eşi

ve hem kız kardeşi aracılığıyla mirasçılarına bağlanır. Afrika toplumlarında bir

erkeğin hangi kadınlarla evlenebileceğine ilişkin bazı kurallar vardır. Evrensel

olarak, aile içinde evlilik büyük bir tabudur. Ebeveynler ile çocuklar asla

evlenemezler. Sadece bir kaç kral kendi üvey kız kardeşi ile evlilik yapmıştır.

Evlilik için daha uzak akrabalar arasından birini seçmek gerekir. Bunun nasıl

ortaya çıktığı konusunda çeşitli spekülasyonlar vardır. Sosyal mirasın iletimi için

erkelerin kendi kız kardeşleriyle ve bazen yakın akrabalarıyla evlenmelerine izin

verilmez, bu durum anasoylu toplumlarda-ki orada mal varlığı kadının erkek

kardeşinden oğluna miras kalır-anlaşılır. Bu tür akrabalık bağları aracılığıyla

büyük akraba grupları oluşur. Örneğin, Orta Afrika'da ve Gold Coast Ashanti'de bu

gibi toplumlara rastlamak mümkündür. Burada bir erkek hem kendi çocukları ve

hem kız kardeşinin çocukları konusunda sosyal sorumluluğa sahiptir. Kız kardeşi

ile yeğenlerin refahı ondan sorulur ve onlar da mirasçı konumundadır. O kız

75

kardeşine miras bırakır, fakat tersine olmaz; aynı zamanda mahremlerle ilişki zina

sayılmaktadır. Onun kız kardeşi çocuk sahibi olmak için bir veya birkaç erkekle

birarada yaşamak zorundadır, onların bazıları onun mirasçıları veya halefleri

olacaktır.

Kuramsal olarak birkaç kardeş bir arada kendi toprakları üzerinde çalışabilirler

ve kız kardeşlerini de çevrelerinde tutabilirler, kız kardeşleri soyun devamı ve

çocuk sahibi olmak için evlilik dışı ilişkilere girebilir. Ama Pratikte, kadınların

tamamen rastgele bir erkekle ilişkiye girmeleri pek yaygın değildir. Aksine, hatta

anaerkil sistemlerde bile, çok az istisna dışında kadın erkek ilişkileri kurallara

bağlanmıştır ve babalar bellidir. Her kadının çocuklarının babası olarak bir resmi

kocası olması gerekir. Malinowski buna "meşruiyet ilkesi"der. Babaların, kendi

oğullar ve kızlarının sosyalleşme ve ruhsal gelişmelerinde önemli rolleri vardır.

Evlilik sadece bir biyolojik ihtiyacı karşılamak ve cinselliği tatmin etmek değildir,

bu yüzden geleneklerle güçlendirilmiştir. Durkheim'in belirttiği gibi, sosyal

kurallar erkek ve kadınlar içi kesinlikle farklıdır ki böylece evlilik bağları daha

sağlam olur. Ama anaerkil toplumlarda babanın rolü önemli derecede değişiklik

göstermiştir. Kadınlar evlendikten sonra erkek kardeşlerle yaşamayı daha az tercih

ederler, zira koca onun kendi evinde yaşamasını ister. Kadının çocukları üvey bile

olsalar kocası hepsine babalık yapar. Afrikada araştırılmış tüm anaerkil

toplumlarda baba rolünün önemli olduğu görülmüştür. Örneğin, bunun aksine,

Hindistan'ın Malabar Nayar kastları arasında baba rolü minimuma indirgemiştir.

Baba rolü, geçmişte, Hindistan'da Malabar Nayar kastları arasında minimuma

indirgenmiş gibidir. Nayar topluluğu, anaerkil akraba gruplardan oluşmakta ve

kendi toprakları üzerinde çalışmaktaydı. Kız kardeş kendi erkek kardeşlerinin

evinde yaşamıştır. Nayar kadınları eşlerini seçme hakkına sahip değildir ve her

erkek bir kaç metrese sahiptir olmuştur. Burada evliliğin olup olmadığı

tartışmalara yol açmıştır. Ama Dr.Katheleen Gough’a göre, babalık konumu

toplum tarafından belirlenir. Nayar kızlarının tümü ergenlikten önce bulundukları

kast'tan bir kişi ile evlenirler ve dört gün sonra ayrılırlardı, böylelikle genel olarak

çocuklar da kendi kastlarından bir erkeğin evladı olurlardı. İlk kirlilik tabusu,

76

babanın ölümünden sonra bir kadının bütün çocuklarına sıçrar. İkinci olarak, bir

kadın daha alt kasttan bir erkekle ilişkiye giremez. Üçüncüsü, kadının erkek

kardeşleri onu kontrol altında tutma hakkına sahiptir ve beğenmedikleri erkekleri

ziyaret etmesine izin vermezler. Bir kadının tüm sevgilileri her bebeğin

doğumunda ve çeşitli festivallerde ona hediye vermek zorundadır. Fakat kadınlar

ve erkekler sürekli olarak sevgililerini değiştirebilirler. Anaerkil toplumlar arasında

Nayar örneği istisnai bir örnektir. Orada evlilik bağları zayıftır, ancak burada bile

babalık bağı aranarak törensel sosyal evlilik icat edilmiştir. Bu nadir anasoylu

topluluklar örneğinde de kız kardeşlerin kendi erkek kardeşlerinin evinde kaldığını

görebiliriz ki tüm anaerkil topluluklarda buna rastlanabilir. Bu sistemde kız kardeş

mirasçı üretmek için erkek kardeşe daha bağlıdır, fakat evlilik yaptığı erkeklerle

bağı o kadar sıkı değildir. Fakat Afrika anaerkil topluluklarında ve başka yerlerde,

evliliğin kırılgan olması ve boşanma oranının yüksek derecelere ulaşması

kadınların baba evine geri dönmelerine neden olur.

Afrikalı ataerkil sistemde durum tam tersidir, oğullar babalarından toprak

mirasına sahip olmak için kendi gruplarını oluştururlar. Kadın evlendiği erkeğin

evine taşınır. Çocuk yaparak kocasına bağlılığını artırır ve erkek kardeşleri ile

bağlılığı zayıflar. Boşanma oranı da düşüktür. Nitekim Güney ve Kuzeydoğu

Afrika ataerkil halklarında hemen hemen hiç boşanma olmamıştır. Ataerkil

sistemde evliliğin devamını sağlayan en önemli etken, annelerin çocuklarına

duyduğu sevgidir. Burada prensip olarak bir kadın ve çocukları yasal olarak

kocaya bağlı olmalıdır. Baba evlilik töreninden sonra belli olur ve Afrika'nın

genelinde erkek eşine birkaç sığır verdikten sonra ona dokunabilir. Bu ödeme, ona

çocuk yapmak hakkı verir ve bir kez bir erkek kadın için sığır verdi mi onun tüm

çocuklarının babası sayılır, hatta onların fizyolojik babaları olmasa bile. Sığırla

ödeme sonrası bağlantı o kadar güçlüdürki koca öldükten sonra bile bozulmaz.

Zira o öldükten sonra eşi ile hala evli sayılır. Akraba erkekelerin biri dul kadın

tarafından veya başka akrabalarla istişarelerle, o kadınla beraber yaşamak için

seçilir, fakat ölen koca hala "baba" sayılır. Profesör Schaperaının raporlarına

77

göre91

Böylece akrabalık sistemi iki soydan oluşur, babadan gelen soy ve anneden

gelen akrabalık; fakat çocuklar anne ile bağlanmışlardır ve onun aracılığıyla

erkeğe bağlanırlar. Fakat anne, erkeklerle bağlantı kurmak için baba veya dayı

aracılığıyla çocuklarla ilişkisini korur. Bunun ailenin iç yapısı üzerindeki etkileri

çok farklı olur. Akrabalık sisteminde evlenme ve üreme olguları sonucunda

kadının konumu, çatışmanın temel nedenlerinden biri olur. Kadın kendi haklarını

savunurken, önce kendi ailesinde bulunan erkeklerle, sonra da kocasıyla çatışabilir.

Bu, kadınların ailede köle oldukları anlamına gelmez, bir kadına iki temel hak

tanınmıştır, birincisi eş olma hakkı ve ikincisi annelik ve çocuk sahibi olmaktır.

Dolayısıyla, anasoylu toplumlarda anne-çocuk bağı baba-çocuk bağına nazaran

, Bechuana'dan bir kişi ölünce kaç eşi varsa, bir eşinden olan oğlu diğer dul

biriyle beraber yaşayabilir, daha sonra onun fizyolojk evladı olabilir, fakat ona

"kardeş" der ve fizyolojik babalık ihmal edilir. Böyle topluluklarda bir eş

öldüğünde ölen kadının ailesi başka bir kadını onun yerine verirler ki evlilik

devam etsin. Bu topluluklarda sosyal babalık kavramı fizyolojik babalıktan

farklıdır. Antropologların söyledikleri gibi pater(babalık) ile genitor(biyolojik

baba) müessesinin benzer biçimde bir kişi ölümünden sonra da bir çocuk için

pater olarak konumuna devam edebilir. Aslında Güney ve Kuzeydoğu Afrika

kabileleri arasında, bir erkek evlenmeden önce ölür ise baba olabilir. Ailenin

gururu için veya onun ruhunun tedirginliğini önlemek için akrabalardan bir kişi

onun adıyla evlilik yapabilir ki o kadın ölen kişi adına çocuk yapar. Çocuklar ona

ait olurlar, zira evlilik için, sığırlar onun adına verilmiştir ve ölen kişi koca sayılır.

Bu kural uyarınca sığır sahibi olan erkek başka bir kadınla evlenebilir ve onun

çocuklarının babası sayılır. Böylece güneydoğu Afrika'da bir erkek vefat etmişse,

kızları ve sığırlarıyla bağları kesilir, fakat oğullarıyla bağlılığı devam eder. Kabile

şefi ölen kişinin en büyük kızına babasının soyunun devamı için evliliğine izin

verir. Ataerkil topluluklarda bu tür evliliklerle hem boşanma önlenmiş olur, hem

de ölümlerden sonra kimi zorluklar aşılabilir.

91 Schapera, I. A , handbook of Tswana law and custom. London: Oxford University Press, 1955, s.27-30.

78

daha güçlüdür. Bu toplumlarda boşanma olayı sıkça görünen bir hadisedir. Sonuçta

kadınlar kendi erkek kardeşleri ile yaşamayı kocalarıyla yaşamaya tercih

edebilirler. Erkekler kendi kız kardeşlerine güvenerek şu söze inanmaktadır:

Benim eşim yarın başkasının eşi olabilir, fakat kız kardeşim sonsuza dek benim

kardeşimdir″. Ancak babasoylu toplumlarda kadın çocuklarını kocasının ailesi için

doğurur, bu yüzden onlara daha sıkı bağlıdır. Bu iki farklı akrabalık sisteminde

kadın konusunda çatışmalar sık görünmektedir. Zira anneler hem bebeği karnında

taşımakla hem de emzirme döneminde çoklu külfete maruz kalır. Fizyolojik açıdan

da babanın çocuğun hayatında kısa dönemli bir etkisi vardır. Kimi anasoylu

topluluklarda bir kadın sık sık koca değiştirilebilir, fakat erkek kardeşi ile sıkı

akrabalık ilişkisi devam eder. Ataerkil topluluklarda ise kendi kız kardeşı ile

evlenemez ve yabancı bir kadından çocuk sahibi olmalıdır. Kısaca, kadın kendi

kocasına daha sıkı bağlanır ve erkek kardeşi ile ilişkisi zayıflar. Diğer bir özellik

de bunun sonucu olarak boşanma oranının düşük olmasıdır. Kuper'in dile getirdiği

bir örneğe göre92

92

, bir Swazi erkek kendi eşini öldüresiye dövmüştür. Swazi

hakemleri onların boşanmasına izin vermemekle birlikte kadının ölüm tehdidi

altında olduğundan, kendi erkek kardeşi ve sevenleri ile yaşamasına imkan

tanımıştır, çocuklar da babayla beraber yaşamlarına devam etmişlerdir.

Genel olarak çiftler örf ve adetlere uygun evlendikten sonra aile büyükleri ile

birlikte yaşarlar ve onların çocukları büyük bir akraba grubu içinde yaşamlarını

sürdürür. Bu yüzden aile içinde büyüklere saygı göstermek herkesin görevidir.

Sonuçta bu durumda çatışma olasılığı daha düşüktür. Geleneklerin yarattığı baskıcı

ortamda günün büyük bölümünü erkekler bir arada, kadınlar da başka bir yerde

toplanıp çalışarak geçiriler. Sonuçta bu toplumlarda boşanma çok zor koşullarda

gerçekleşir, zira karmaşık ilişkiler, gelenekler ve dini inaçlardan kaynaklanan

yöntemler, ailenin devalılığını sağlamaya yöneliktir.

http://wiredspace.wits.ac.za/bitstream/handle/10539/5833/Thesis%20two.pdf?sequence=9 Erişim tarihi: 12 Haziran 2012.

79

3.Doğaüstü Güçler ve Çatışma

Çeşitli toplumlarda uzun süreden beri büyücülüğe inanılmıştır. Afrika

topluluklarında da büyücülük kültürü geniş ölçüde yaygınlaşmıştır. Toplumlarda

insanın hayatında başgösteren olaylar karşısında iki soru sorulur: Nasıl oldu?

neden oldu? Birinci sorunun cevabını deneysel gözlemle bulmak mümkündür,

fakat ikinci soruya en kolay yanıtı büyücülük inancı vermiştir. Bütün kazalar,

hastalıklar ve talihsiz olayların büyü gücünden kaynaklandığı düşüncesi

benimsenmiştir. Afrikalı bir baba oğlunun yılan soktuğu için ölmesinin nedenini

büyüye dayandırmıştır. O baba yılanın zehrinin ölüm nedeni olduğunu bildiği

halde, orada, o saatte yılanın bulunmasını başka bir kişinin iradesi ile

ilişkilendirmiştir. Halbuki bu kaza tamamen tesadüf eseri olmuştur ve o oğlan

bilmeden yılanın kuyruğuna basmıştır. Büyücülüğe inanmak olayların fiziki

nedenlerini görmezden gelmek anlamına gelebilir. Başka bir örnekte bir Afrikalı

öğretmen, Prof. Manica Wilson'a şöyle sormuştur "Tifüs hastalığı bit aracılığıyla

insanlara bulaşır, ama bu bitleri kim insanlara göndererek onları hasta eder? Neden

bir kişi hasta olurken onun yanında bulunan başkası hasta olmuyor?) ". Fakat

insanların toplumsal ve kişisel sorumlulukları büyü ile ortadan kalkmamaktadır ve

herkes kendi yanlışlarından sorumludur. Örneğin, Zanda kabilesinden bir kişi

başkasına zarar verise, öldürürse veya tecavüzde bulunursa "bu olayı büyü etkisi

ile yaptım" mazeretini ileri süremez ve onu mahkemede yargılarlar ve

cezalandırırlar.

Büyücülüğe inananlar kişinin içindeki bir güç olduğunu düşünerek sevmedikleri

insanlara zarar verme yeteneğine sahip olduğunu düşünmüşlerdir. İyi insanlar da

bu yetenek bulunmamaktadır. Evans-Pritchard'ın araştırmalarına göre, büyücülük

bütün talihsizliklerin nedenini açıklar, kahinler insanlar arasındaki anlaşmazlıkları

özel yöntemlerle çözebilirler. Güney Afrika'da şefin buyruğuyla kahin hazırladığı

zehirli maddeyi büyücüye içirir, eğer o kusarsa suçsuzdur, eğer komaya girerse

suçludur ve ölüm cezasına çaptırılacaktır. Bu toplumlarda yerli halk, kıralın

80

ailesini büyücülükle suçlayamaz. Aynı zamanda kralın ailesinde yeralan bireyler

de karşılıklı olarak birbirlerini suçlayamazlar, çünkü büyücülük doğası gereği

babadan oğula geçer. Bu yüzden bu suçlamayla kendi atalarını suçlamış olurlar.

Orta Afrika'da bulunan Zandeland halkına göre; büyücülük babadan oğula

miras kalır. Aksine Güney Afrika'da ise anneden çocuklarına miras kalır. Bazı

toplumlarda bireylerin ölümünün nedeninin karşı kabilede bulunan büyücülerin işi

olduğuna inanılır. Bu yüzden düşmanlık artarak çatışmalara neden olabilir, ayrıca

o kabileden tazminat isteğinde bulunurlar.

Toplum ve yaşadıkları çevre bir bütün halinde toplumsal dengeyi sağlar,

hoşgörü ve uzlaşma ile refah ve sağlıklı bir yaşam sürmek mümkündür. Fakat

zarara uğrayan kişiler, bu felaketin başkalarının istekleri doğrutusunda meydana

geldiğine inanırlar. Aynı zamanda eğer bir kişi zengin ve başarılı bir hayat

sürdürmek arzusundaysa, ölen atalarının ruhuna kurban kesmelidir, fakat kin ve

nefretle dolu bir yüreğe sahipse, o kurban doğaüstü güçler tarafından kabul

edilmez. Nefret ile öfke kötü ve günah sayılır, zira doğaüstü büyülü güçler bireyler

için tehdit sayılmaktadır. Yanlış anlaşmalar toplumsal uyumun bozulmasına neden

olarak tahrip edici sonuçlara yol açar. Basit bir hayat tarzına sahip olan Afrikalılar

için karşılıklı ikili ilişkiler çok önem taşımaktadır. Bir kişi küçük bir kabilede

doğar, evlenir, çocuk sahibi olur, onları eğitir ve tanrıları kutsar. Eğer işler kötüye

giderse, büyük bir olasılıkla başka bir kişi tarafından büyü yapılmıştır ve bundan

dolayı o iki kişi arasındaki bağlar kopar, düşmanlık ortaya çıkar. Zulu kabilesinde

kötü olayların, yabancı veya akraba kadınların büyülerinin sonucu olduğuna

inanılır. Bu düşüncenin sonucunda, bir veya bir kaç aile kabileden uzaklaştırılma

cezasına çaptırılabilir. İngiltere'de ve Hindistan'da benzeri durumlarda, çok sayıda

kadının suçlu olduklarına ve toplumun birilğini bozduklarına inanılmıştır.

Büyücülüğün bir çatışma nedeni olduğu, antropologlar tarafından kabul edilir.

Çeşitli toplumlarda özel törenlerde insanlar temsil ettikleri roller gereği kendi

kostümlerini ve görevlerini değişerek bir gösteri yaparlar. Bu uygulamada alışılmış

kuralları protesto etmek amacıyla toplum desteği ile törenler yapılır. Örneğin

yılbaşı arefesinde İngiliz subaylar restoranlarda sivillere hizmet ederler. Kralların

81

saraylarında özel günlerde bazı soytarılar kralın yaptıklarını ve emirlerini alaylı bir

şekilde taklit ederler. Afrika toplumunda bu ritüeller, ayaklanma ve yöneticilere

karşı protesto duygularını içerir, aynı zamanda, toplum içinde varolan çatışmaları

simgeler. Zulu kabilesinde özel günlerde kadınlar ve kızlar, alışılmış erkeksi

davranışlar göstermeye kalkışırlar, tanrıçalara şarap ve yemek ikram ederek

şarkılar söylerler. Bu özel günlerde erkekler kulübelerde saklanarak dışarı

çıkmaktan men edilirler aksi takdirde kadınlar onlara saldırarak cezalandırırlar. Bu

törenin amacı erkek egemen toplumda kadınların haklarını savunmak ve varolan

tabularla savaşmaktır. Bu toplumlarda erkekler her zaman kadınların

yaptıklarından sorumlu tutulmuş, bu yüzden koca veya erkek kardeş onları sürekli

kontrol altında tutmuştur. Bu toplumda soy sadece erkek çocuklar üzerinden

devam eder. Kadın ise ne soyu sürdürebilir ve ne de miras bırakabilir. Fakat en

büyük çelişki kadının ailedeki konumudur. Zira, annelik konumu, eş olma,

doğurganlık ona iyi bir rol verir, fakat onun büyücü sıfatı olumsuz bir etki

yaratmıştır. Kadın evlendikten sonra, görevlerini iyi bir şekilde yerine getirmelidir,

evin çeşitli bölmelerine girmesi yasaklanmıştır, onun en önemli vazifesi annelik ve

çocuklarını büyütmesi olmuştur ve ancak onları büyüttükten sonra, kendisi ölünce

özgürlüğüne kavuşur. Bazı felsefi sorular ve cevaplar bu ritüeller ve geleneklerle

cevap bulur: İnsanın varoluş nedeni nedir? İyilik ve kötülük nasıl ortaya çıkmıştır?

Mutluluk ve mutsuzluk neye bağlıdır? Kadın-erkek ilişkileri neye dayanır ve

onların hakları nedir? Bu toplumların geleneklerini incelediğimizde, çelişkili olan

toplumsal değerlerin, sosyal yaşamın ilkelerini yansıttığını görürüz. Bir kadın hem

doğurganlık sembolüdür hem de kötülük ile cadılığın kaynağıdır. Savaş ve

anlaşmazlıklar zamanla aynı davranışın bir göstergesi olur ve yeni bir davranışı

temsil etmez. Bu ritüellerin işlevi, bazı dönemlerde eski kralı iktidardan düşürmek

ve yeni kralı tahta çıkarmakla son bulur. Bu gösteriler devrimcilik anlamına

gelmez, fakat çatışma ve ayaklanmayı yansıtırlar. Gruplar arasında bulunan çelişki

ve düşmanlıklar da aynı zamanda bu ritüeller sırasında ortaya çıkar; kabile reisine

karşı eleştirilen ve memnuniyetsizlikleri açıkça dile getirme fırsatı doğar ve bu da

acı verici kuralların değiştirilmesi ve toplumsal problemlerin çözülmesine katkıda

82

bulunur. Bu değişimlerin sonucunda küçük çapta yenilikler ortaya çıkabilir, fakat

toplusal yapının temelini sarsmak mümkün değildir.

4.Çatışma Nedeni Olarak Irkçılık

Afrika’da tüm davaların anlaşma ve dostukla son bulduğunu söylemek doğru

olmaz. Güney Afrika toplumu daima değişim içinde olmuştur, bu yüzden

çatışmaların niteliği de farklılık göstermiştir. Beyaz insanların bu topraklara

girmeleri ile yeni anlaşmazlıklar ortaya çıkmıştır. 19. yüzyılda Zulu kralı olan

Shaka, kendi atalarının beyaz insanlardan korktuğunu söylemiştir ve zulular onları

"deniz canavarı" olarak adlandırmışlardır. İngiliz denizcilerden kimi zaman

gemileri herhangi bir nedenle kaza veya denizde batma sonucu kurtulanlar Afrika

sahilene indikten sonra Zulu veya başka topluluklara sığınmış ve o kabilelerin

üyeliğini kazanmışlardır. Beyaz insanlar Afrika topluluklarına iki yolla

girmişlerdir, ilk olarak onlara teslim olup hayat tarzlarını benimsemişlerdir.

Örneğin Transkei kabilesi bir beyaz kadının soyundan gelmiştir. Beyazların bilim

ve teknoloji seviyesi yüksek olduğundan onlar toplumun üst kademesine

yakınlaşmışlar ve sonra danışmanlık konumuna yükselmişlerdir. İkinci yol ise,

beyazların silah gücünden yararlanarak yerel halkla savaşmaları ve zorbalıkla

onların topraklarını ele geçirmeleridir. İngiliz güçlerin orada yerleşmesi Avrupa

yasalarının yayılmasını ve yeni çatışmaları beraberinde getirerek toplumsal düzene

yeni bir boyut kazandırmıştır. Sömürge temsilcilerinin Afrika toplumlarında

yükseldikten sonra yerel mahkemelerde yetki sahibi olarak yenilikler

getirmişlerdır. İkinci değişim ise tarım, eğitim, sağlık ve dini inançta ortaya

çıkarmıştır. Nitekim misyonerlerin çalışmaları sonucunda Hiristıyanlık Afrika

toplumlarında yayılmıştır. Üçüncü değişim, bu çalışmalar sonucunda yerel halkın

ekonomik ve siyasi bağımlılığının artmasıdır. Onları yerli halkı vergi vermeye

mecbur bırakılmışlar ve yerel yönetimin yetki alanını sınırlandırmışlardır.

Dördüncü değişim, yerel halkın madenlerde çalışarak beyazların işçisi veya kölesi

durumuna düşmeleri olmuştur. Her kabilede bir komite kurularak, kabile şeflerinin

83

yönetim ve yargı yetkilerine ortak olunmuştur. Beyazların para ve silahları, o

tuplumlarda savaşların çıkmasına neden olmuştur. Bu değişimler sonucunda asırla

boyunca sürdürülmüş olan gelenekler ve yönetim düzeni bozularak yerli halkın

huzursuzluğuna neden olmuştur. Bir Zulu çiftçi beyazları şöyla tanıtmıştır:

''Beyazlar, önce denizdeki balıklar gibi bize yem attılar sonrasın da biz balıkları

kendi yemleri olarak avladılar.'' Zaman içinde yerel halk, sömürgecilerlerin

yaptıklarının farkına vardı ve bir kaç yıl sonra Afrika'nın çeşitli bölgelerinde

bağmsızlık savaşları başladı. Sömürgecilerin düşüncesi, "önce toplumu parçala,

sonra yönet"93

Geleneksel Afrika topluluklarında, çatışma çözme metotlarından biri, müzakere

veya pazarlık yolu olmuştur. Bu süreç sonunda, ilişkilerde pazarlık yoluluyla

anlaşmaya varılır. Anlaşmaya varmada karşılıklı anlayış ve işbirliği etkilidir.

ilkesi üstüne kuruluydu.

C. Geleneksel Afrika Toplumlarında Çatışma Çözme Metotları

Bir önceki bölümde toplumların yapısından kaynaklanan çatışma örneklerine

değindik. Max Gluckmanın, geleneğin dolaysıyla toplumsal yapanın çatışmanın

hem kaynağı olduğunu hem de bu çatışmaların çözme metot ve yollarını

sağladığını söyler. Diğer deyişle gelenek hem çatışma hem de çözüm yolu

sayılmıştır. Buradan hareketle şunu söyleyebiliriz; toplumlar arasındaki yapısal

farklılıklar, hem çatışmaların hem de onların çözüm yollarını etkiler ve

farklılaştırır. Daha önceki bölümlerde Afrika geleneksel toplumlarının genel de

olsa ayırt edici özelliklerinden söz ettik. Şimdi de bunlardan hareketle Afrika

toplumlarında çatışmaları çözme konusunda ne tür metotları uygulandığını genel

hatlarıyla ele alacağız.

1. Müzakere Metodu

93 Ele aldım bu bölüm Max Gluckmanın verdikleri örnekler üzerindedir.

84

Geleneksel Afrika topluluklarında barışı elde etmek için, belirli bir düzeyde

müzakere uygulanır. Gerçekten de Afrikalılara atalarından miras kalmış barış

müzakereleri değerli bir yöntemdir. Geleneksel Afrika topluluklarında

müzakereleri analiz edersek, işbirliği, uzlaşma ve fikir birliği gibi faktörlere

rastlayabiliriz. Müzakere yönteminin önemli özellikleri şunlardır:

• Karşı tarafın iddialarını dinlemek kabiliyeti,

• Çelişen durumları objekif biçimde değerlendirmek,

• Çatışmanın nedenlerin analiz etmek,

• Çatışma çözümünde gerekli sözcükleri sarfetmek,

• Karşı tarafla her türlü muamele için hazır bulunmak,

• Karşı tarafla olumlu görüşmeler yapmak,

• Gelenekler ve toplumsal normların değerlerine odaklanmak ,

Uygun zaman içinde çatışma zeminini değiştirme becerisine sahip olma94

• Çatışmanın her iki tarafına eşit davranmak.

.

Müzakerede, tarafların gerginliğini gidermek, sürekli gözlem yapmak ve

toplumdaki gelişmeleri takip etmekte akıl ve bilgeliğe ihtiyaç duyulur. Afrika aile

sisteminde ters bir durum söz konusu olduğunda eşler arasında müzakere süreci

huzura kavuşmak için gereklidir. Örneğin bir baba ile oğul arasında çıkan

anlaşmazlıkta baba oğlunu kendi evinden kovduğu zaman, oğul makul bir tepki

vermek için şöyle söyler: ″Özür dilerim, ben baba evinde yaşıyorum, sen bizim bir

arada yaşamamızı sağlamaktasın″. Fakat anlaşmak için, sakin bir ortamda her ikisi

isteklerinden vazgeçip barış müzakerelerine başlamak zorundadır. Aile babası

kendi mirasçısı olan oğlununu affetmelidir, bu yüzden bir süre daha kendi evinde

barındırmalıdır. Genellikle konuşma ve müzakere insanoğlunun hayatının bir

parçası haline gelmiştir. Özetle müzakerenin önemli özellikleri sırasıyla:

• Müzakere ekibinin taraflar için karşılıklı anlayış göstermeleri.

• Çatışma ile ilgili kritik konuları anlamak .

• Toplumun düzeni ve birliğini korumak için iyi bir ortam hazırlanması. 94 A. Braimah,“Culture and Tradition in Conflict Resolution”, in Chris Garuba (ed.) Capacity Building for

crisis management in Africa Abuja: National War College, 1968.

85

2. Arabuluculuk Metodu

Arabuluculuk, bir çelişki durumuna müdahale etme sanatıdır. Müdahaleci

süreç, dostane ilişkilerin restorasyonu için bir zemin hazırlar. Afrikalılar genellikle

aile içinde, çiftlik, pazar ve hatta sokakta, çatışmalarının çözümünde müdahaleci

bir yaklaşım benimsemişlerdir. Arabuluculuk, toplumun değerleri ve ilkeleri

doğrultusunda, adalet ve sosyal düzeni sağlar. Çatışma tarafları genellikle ortak

noktaları bulmak amacıyla kendilerini arabuluculara teslim eder. Afrika geleneksel

topluluklarında arabulucuya ihtiyaç duyulmasının gerisinde yatan faktörler

şunlardır:

• Tarafların çatışma konusunda duyarlılıkları.

• Arabulucuya güvenmek.

• Toplumda adaletin çiğnendiğini hissetmek.

• Kendi kişiliğini kamusal alanda kaybetme korkusu.95

Arabulucu, tarafların gerginliğini giderip çatışma ortamını yatıştırıcı yöntemler

uygulayarak onları barışa davet eder. Arabuluculuk yapan kişi, toplumun tüm

gelenek ve kurallarını bilmekle beraber saygınlık ve hazırcevap bir kişiliğe sahip

olmalıdır ve böylelikle bozulmuş ilişkileri restore edebilir. Böylece arabuluculukla

çatışma tarafları tekrar topluma geri dönerek adaletin yerini bulmasını kabul

ederler. Genellikle Afrika toplumlarında bulunan yaşlı ve tecrübeli saygın kişiler

arabuluculuk görevini üstlenmişlerdir, zira onlar toplumsal sorumluluk

taşımaktadır ve tarafların aşırı derecede sansür ve baskı altında tutulmalarına itiraz

ederler. Bu da gelenekler ve normlara saygılı olmaktan kaynaklanır. Arabuluculuk

yapılan davalar sonunda, kazanan bir taraf olmaz. Ayrıca taraflara onların öfke

kusur ve yanlışları hatırlatarak serzenişte bulunulur. Arabuluculukta amaca

ulaşmak çoğu zaman kolay olmaz. İlk olarak, bu görev çok ağır ve zahmetlidir.

İkincisi, tarafların çıkarlarını tatmin etmek kolay değildir. Çoğu zaman arabulucu

95 Max Gluckman, “The reasonable man in Barotse Law”, Journal of African administration 8 (2) April,

1956.

86

dava taraflarının isteklerini yerine getirmekte zorluklarla karşılaşabilir. Dinsel

konularda arabuluculuk daha da zor olur, o ruhsal atmosferi hissetmek ve dini

gelenekleri bilmek gerekir. Arabuluculuk sürecinde arabulucu iki taraftan da çeşitli

baskılara maruz kalabilir.

3. Hakemlik Metodu

Tahkim, basitçe bir konuda yeteri kadar irade ve güç kullanarak karar verme

mekanizmasıdır. Kesin ve hızlı karar vermek hakemliğin vazgeçilmez

özelliklerinden en önemlisidir. Afrika geleneksel topluluklarında hakemlik yüksek

bir seviyeye gelmiştir, fakat Batı toplumlarında uygulanan tahkim sisteminden

farklıdır.

Geleneksel Afrika topluluklarında, tahkim, karşılıklı anlayış, dürüstlük ve

güven duygusunun yayılmasına sebep olmuştur. Hakem veya hakemlerin

tarafsızlıkları çok önemlidir ve hakem uygun gelenek ve normları yorumlayarak

çatışmanın kaderini güvenli bir şekilde belirlemelidir. Geleneklere bağlılıkla

olumlu sonuçlar elde edebilir. Kültürel mirasa dayanarak çoğu olaylarda hakemler,

atalarını taklit ederek bir karara varmışlardır96

• Hakemler doğaüstü güçlerin dikkatini toplumun zedelenmiş düzenine

çekerek onlardan yardım talep eder.

. Bu nedenle sömürge öncesi

dönemde, hakemler teori ve pratikte uzun bir geçmişe sahip olmuşlardır. O

döneme ait bazı özellikler:

• Hakemler doğaüstü güçler ve geleneklerin dayatmalarına uygun hareket

eder.

• Karar, çatışma tarafları için tatmin edici olmalı ve halk tarafından beğeni

toplamalıdır.

96 T. Olawalet Elias, The Nature of African Customary law, Manchester: Manchester University Press,

1956.

87

• Alınan karar, esnek ve insanca olmalıdır; bu yüzden karar verilen sahne

ruhani bir ortamda yapıldığında daha olumlu sonuç verir.

Açıkçası, hakem tarafından alınan esnek ve resmi olmayan kararlar geleneksel

toplum için değerlidir ve kabul görür. Dürüstlük hala tahkim konusunda önemli bir

etkendir. Hatta makul karar alma sürecinde doğaüstü elemenlara ihtiyaç

duyulmuştur. Hakemlik yönteminin işleyişi, toplumun tüm bireyleri tarafından

saygıyla karşılanmalıdır. Hakemin verdiği kararlar, tarafların yapması gereken

görev ve sorumlulukları içermektedir. Bu yüzden kimin haklı olduğu (ailesinden,

komşularından veya akrabalarından olsa bile)onu ilgilendirmez. Bu toplumlarda

zorunlu yaptırımlar da yeterince uygulanmıştır. Hakemlikte en önemli husus,

toplumsal işbirliği ve fikir birliğine varmaktır. Böylece hakemlerin kararı izleyici

kalabalık tarafından uygun görülür. Bu yöntemin zorlu yönü, kararın dava

tarafları, büyük izleyici kalabalı ve genel olarak toplum tarafından kabul edilmesi

gerekliliğidir.

4. Yargı Sistemi

Yargı sistemi, çatışma konularında bir karara ulaşma süreci olarak

tanımlanmıştır. Yargılama süreci suçluyu ve masumu ayırdeden sistematik bir

süreçtir. Fakat bu tanım, Afrika yargı sisteminin Batı yargı sisteme benzer olduğu

anlamına gelmez. Afrika yargı modelinde, kişiyi suçlu ilan etmek ve

cezalandırmak amaç değildir, hatta suç çok ağır olsa dahi, bizim beklentimizin

aksine görece hafif bir karar alınabilir97

Buyargılama sürecinde, haklı tarafın belirlenmesinden sonra uygun ceza karara

bağlanır. Doğru ve yanlışı belirlemek için akıllı olmak, tasarımcı zihin, güçlü

. Afrika yargı sisteminde toplumda

zedelenmiş barışı ve uyumu restore etmek amaçlanmıştır.

97 http://www.icctc.org/tribal%20courts-final.pdf ROLE OF INDIAN TRIBAL COURTS

IN THE JUSTICE SYSTEM (Erişim Tarihi: 3 Ocak 2012), passim.

88

hafıza, hızlı davranmak ve meseleye objektif çerçeveden bakmak gerekmektedir.

İyice sorgulamadan sonra mahkeme son kararı alır. Bu sistemin özellikleri:

• Hakimlerin yetenekleri,

• Toplumun gelenek ve normlarını uygulamak,

• Çatışmanın gerçek nedenlerini belirtmek,

• Çıkan kararın güvenilir olması.

Önceden belirtiğimiz gibi, Afrika geleneksel topluluklarında yargı süreci

esnekliği ve yaratıcılığıyla tanımlanır. Basit çatışmalarda kanıt niteliği olan deliller

bulmak daha kolaydır. Çatışmanın tanıkları doğruyu söyledikleri zaman karar

vermek kolaydır. Fakat çatışmanın karmaşıklığı ve tanıkların ifade vermemeleri

durumda, mahkeme prosedürü daha uzun zamanda sonuçlanır. Mahkeme önce

delil toplamak ve bilgileri analiz etmek zorundadır. Bu nedenle mahkemenin

kararından önce çatışma tarafları bir süre beklemek zorundadır. Yargı sistemi

Afrika kültüründen türetildiği için, gelenek ve normlara dayanarak karar

verilmektedir. Genel olarak hakimler, toplumsal değerlere, geleneklere, normlara

ve hatta doğaüstü güçlere saygılı kişilerden oluşur. Bu yöntemin zorluklarından

biri, hakikati bulmaya yönelik olmasıdır. Ayrıca karar, geleneklerden ve toplumsal

normlardan etkilenetilir. Tanıkların ifadelerini almak ve içlerinden gerekli bilgileri

çıkarmak oldukça meşakkatli ve zor bir iştir.

5. Uzlaşma Metodu

Uzlaşma, şimdiye kadar kötüye giden bir durumu tekrar normale döndürme

sürecidir. Yanlış anlaşılma sonucunda toplumsal uyum bozulmuşsa, anlaşma veya

barışa gitmekle bu yaraları sarma yöntemine uzlaşma denir. Uzlaşma, kaos veya

krizi önler ve dostane ilişkilerin yeniden geliştirilmesini sağlar. Bu yöntem,

çatışma çözülmesi için bir araçtır. Ayrıca, Afrika kültür mirası olan bu araçla,

karşılıklı anlayış bölge halkına empoze edilir. Barışı sağlayan ve ikna yoluyla

89

uzlaşma sağlayan kişilerin deneyimli ve uzman olmaları gerekmektedir. Barışçı,

tarafsız bir parti olarak aşağıdaki özelliklere sahip olmalıdır:

• Dinleme kabiliyetine sahip olmak,

• Etkileşim kapasitesi,

• Çatışma nedenlerini anlama kabiliyeti,

• Toplumsal gelenekleri ve normları bilmek,

• Gerçeklerin yorumlanması için yüksek zeka,

• Çatışma taraflarının ruh hallerini anlamak,

• Sorunun çözümünde tarafsız değerlendirme yapmak,

• Kaybolmus barış ve uyumu geri getirmek

Çatışma taraflarının uzlaşması Afrika kültürel mirasından pay almıştır.

Geleneksel Afrika toplumlarında, çatışmaların nedenlerini ve gerçekleri, atasözleri

ve deyimlerden bulmak mümkündür98

• Özür dileme,

. Kuşkusuz geleneksel Afrika

topluluklarında, uzlaşmada ki ilke ″kazanan her şeyi almaz″dır. Bu nedenle,

çatışmada kimse galip veya mağdur taraf adını taşımaz. Onlar kızgınlıklarını

geride bırakarak″af ve unutkalık″ duygusuyla barışa giderler. Bu sonuca varmak

için aşağıda belirtilmiş olan etkenlere de başvurulur:

• Barış simgesi olarak birbirine sarılmak,

• Karara rıza anlamına gelen sevinç gülümsemesi,

• Beraber yemek ve içmek ,

Uzlaşma sonunda halk tarafından yapılan gösteri, sürecinin sona ermesinin

simgesidir. Uzlaşmaya varmak için ikna edici bir dil kullanılmalıdır. Hiç şüphesiz

yumuşak sözcükler tarafların hırsını yatıştırmaya yardımcı olur ki bu da geleneksel

Afrika toplumunda kelimelerin sihirli gücünü yansıtmaktadır. Yaşlıların

deneyimleri, bilgeliklerinden kaynaklanmıştır. Bu yüzden uzlaştıran kişiler

genellikle deneyim sahibi olan fertlerdir. Geleneksel Afrika toplumlarında dini

inançların sağladı manevi yetkiler, babadan oğula miras bırakılır. Afrikalılar, 98 Elias, op.cit.Passim

90

karşılıklı anlayış, sosyal uyum, iyi komşuluk ve kardeşlik ilişkilerine alışmışlardır

ve bu birlik ruhu sayesinde olası tehditlere karşı direnme gücüne sahip

olmuşlardır. Uzlaşma yoluna başvuran taraflar zaman ve enerji kazanmış olurlar.

Uzlaşmanın en belirgin özelliklerinden biri, çeşitli toplumsal hedefler ve anlayışlar

arasında köprü kurmaktır.

D. Uyuşmazlıkları Çözen Yerli Kişiler

Çatışmaların çözümünde iş gören kurumların yanı sıra bir değer unsuru gerek

bu kurumlarda yer alan gerek bunların yanında etkili olan toplumdaki bazı

kişilerdir. Bu kişiler, toplumsal yapının izleyişinde işgal ettikleri konumla,

dolaysıyla sahip oldukları prestijle sorumlulukları olan kişilerdir.

1. Kral ve Şefler

Afrika toplumlarında siyasi kültür düzeninde, kral en üst düzeyde yer alır. O,

şefler ve babalar düzeninde hiyeraşinin tepesindedir. O, hem doğaüstü güçlerlerin

dünyadaki temsilcisi olup hem de kendi halkının kralıdır. Nitekim, o kutsal dünya

ve evren arasındaki bağlantıdır. Tanrılar ile halk arasında irtibat aracıdır. Böylece

Afrika topluluklarında saltanat kutsal bir konuma sahip olmuştur. Tablo 1.de

çeşitli bölgelerde krallık aileleri sıralanmıştır.

91

NO Krallık Afrika Krallıkları

1 Ga Mantse Ga (Ghana)

2 Ohene Asante (Ghana)

3 Oni Cradle-Yoruba

4 Alaafin Oyo Krallığı

5 Zibondo Basoga Krallığı (Uganda)

6 Kabaka Buganda Krallığı (Uganda)

7 Moro naba Mossi Krallığı

8 Bur Serer Krallığı (Senegal)

9 Mani Kongo Kongo Krallığı

10 Ngwenyama Swazi kırallığı

11 Shaka Zulu Krallığı (Güney

Afrika'nın güney doğusunda)

12 The Bur Saloun Krallığı (Senegal)

Tablo2:Afrika krallıkları

Kral yetkisi sınırsızdır, aynı zamanda ilâhi hükümranlığın sembolüdür. O

toplumsal kontrolü sağlar ve hukuk ve düzenin en üst yöneticisidir. Kralın konumu

kimse tarafından hiçe sayılamaz, zira hukukun verdiği dokunulmazlık sadece onu

kapsar. Çatışma çözümünde Afrika kralları önemli bir rol oynamışlardır.

Gelenekler, krallar, atalardan kalan kültürel miras ve doğaüstü güçlerin verdiği

yetki ile çatışmaların çözümü ve barışın sağlanması için çabalamalıdır. Kral, baş

hakim konumunda en üst düzey mahkemelerde karar vererek diğer mahkemeleri

de gözetler99

99 Ayittey, op.cit., passim.

. Sömürge öncesinde Afrikalı kralları görmek halka yasaklanmıştır. O

her zaman perde arkasından konuşurdu. Nitekim, Gana kralı halkla konuşmak için,

özel sözcüden yararlanmıştır. Taç giyme törenlerinde kral zaman zaman kasaba

halkını kutsar, böylece toplum kirlilikten arınmış olurdu. Her konuda karar alır,

toplumda olup bitenlerden haberdar olur ve uyuşmazlıkların çözümünden önce,

92

şeflere ve bölge reislerine, kendi temsilcilerine danışırdı ve onların tavsiyelerinden

yararlanırdı.

Afrika krallıkları monarşi yasaları çerçevesinde krallar tarafından

yönetilmişlerdir. Her krallık birkaç bölgeden oluşarak şefler tarafından

yönetilmiştir. Her şef kendi yetki alanından sorumludur. Şefin toplumsal statüsü ve

iktidarı krala nazaran daha az olmuştur. Krallar hükümdarken, şefler toplumun

liderleri olmuşlardır. Kralla yapılan toplantılarda, barış, tarımsal konular, mevcut

problemler ele alınır ve ilgili konularda tartışılıp çözüm yollarını bulmak üzere

fikir birliğine varılırdı. Afrikalı krallar ile şefler kendi yönetim alanında ortaklaşa

yasama, yürütme ve yargı görevlerini yerine getirmişlerdir. Şeflerin

anlaşmazlıkların esnasında yapması gerekenler:

• Motivasyon ve takım ruhunu sağlamak,

• Denetim ve toplumsal dengeyi sağlamak,

• Çatışma taraflarını makul bir kararla barıştırmak.

Genellikle Afrikalı şeflerin, çatışma çözmede güçlü bir organ olduklarında

şüphe yoktur. Onlar hem akıllı hem de tecrübeli kişiler olduklarından çatışma

çözme konusunda uzman sayılmışlardır. Kimi zaman şeflerin deneyimleri kraldan

bile üstün olmuştur. Böyle durumlarda şeflerin konumunun kral tarafından

küçümsenmesi mümkün değildir. Afrikalı topluluklarda şeflerin bilge ve

deneyimli olmaları, gençlere ve başkalarına örnek olmuştur. Sonuçta toplumsal

uyum ve birlik ile karşılıklı anlayışla barış ortamı yaratılır. Bölgesel

anlaşmazlıklarda, ilgili şefler bir araya gelerek barışçıl çözüm arayışında

bulunurlar, böylelikle daha üst düzeyde bir mahkemeye gerek duyulmaz. Afrika

krallıklarında kral, normların dışında davrandığında veya toplumsal görevlerini

kötüye kullandığında, şefler toplanıp onu tahtından indirme yollarını araştırarak

yeni bir kralı iktidara getirmişlerdir.

93

2. Atalar

Afrikalı halkların düşüncesine göre, ölmüş atalar ve yaşayanlar arasında ruhsal

ilişkiler sıkı ve karşılıklıdır. Bu ilişkilere şöyle açıklık getirmişlerdir: Herhangi bir

şahıs öldükten sonra ruhu aracılığıyla toplumda bulunmaya devam eder, onların

törenlerde ve ayinlerde düzenleyici etkisi bulunmaktadır. Afrikalı etnik grupların

inancına göre atalar çeşitli yollarla çocuklar ve torunları ile ilişki kurarlar. Kuzey

Gana’da Sisala kabilesinde atalar sosyal ilişkilerin yansıması olarak

kavramsallaştırılmıştır. Lojagaa kabilesinde, sosyal ilişkileri kontrol ederler.

Tallensi kabilesinde koruyucu olarak tanımlanmışlardır. Uganda Lugbara

kabilesinde ise uyuşmazlıklara çözum getirici olarak tanımlanmışlardır100

Anlaşmazlıkların çözümünde atalar başrolde yeralmışlardır. Ataların ruhlarının

dünyevi işlere etkisi, onların ruhani dünyada yaşamalarından kaynaklanmıştır, zira

barış sürecinde, onların deneyimlerinden yararlanmakta fayda görülmüştür. Afrika

da atalar, çatışma çözme sürecinde kolaylaştırıcı etkiye sahip olmuşlardır. Onlara

.

Genellikle Afrika topluluklarında, ölüler ile yaşayanların sürekli işbirliği içinde

olduklarına inanılır. Afrikalılara göre, çatışmalar her zaman doğaüstütü güçler

tarafından yönlendirilmektedir. Kuşkusuz savaşlarda da bu güç kaynağı etkilidir.

Bu güçleri küçümsemek ve yok saymak savaşların sürmesine neden olur. Ataları

unutmak ve ihmal etmek aile ve toplumda bela ve afetlere yol açar. Hastalıkların

ve tarımda ürünün azalmasının da bu güçlerden ileri geldiğine inanılmaktadır. Bu

yüzden doğaüstü güçler ve atalardan korkmakla olası çatışma ve talihsizlikleri

önlemek mümkün olur.

Afrikalı ataların ana sorumluluğu, sosyal denge ve adaleti sağlamaktır. Ataların

otoriteleri "mutlak ve yaygın" olur, fakat yaşayanların otoritesi "subjektif ve

kısmidir". Ataları duymak ve onların emirlerini yerine getirmek herkes için

zorunlu sayılmıştır.

100 Igor Kopytoff, "Ancestors as Elders in Africa", Africa, 41(1) January, 1971,s. 56.

94

sadece güçlü ve tecrübeli oldukları için ihtiyaç duyulmaz, aynı zamanda, akıl ve

bilgelikleri ve barışçıl yönleri de göz önünde bulundurulmuştur. Yaşayan yaşlı

kişiler toplumda olan bitenleri ve çatışmaları gözlemleyerek çözüm yollarını

bulmakta atalardan yardım beklerler. Toplumda yaşlıların iktidarı, atalar tarafından

onaylanmıştır, bu yüzden aile, soy ve klan içinde çatışmalara müdahale edebilirler.

Bu nedenle, toplumda yaşlıları "ataların sesi" olarak adlandırmak yanlış olmaz.

Ataların göevleri özetlenirse şunları söylemek mümkündür:

• Çatışma çözme dinamiklerini başlatırlar,

• Zor çatışmaları çözme gücüne sahiptirler,

Anlaşmazlıklarda görünmez uzlaştırıcı rolleri vardır.

Afrika toplumunda, atalar ve yaşayanlar arasında büyük bir fark göze çarpıyor.

Buna göre; atalar her zaman toplumu gözetleyebilir, fakat aksi mümkün değildir.

Bu iki dünya arasındaki uçurumu çözmek çok zordur. Atalar bir işi yaparken onu

geriye alabilmek gücüne sahiptirler. Evlatları küçük çapta hatalar yaptıklarında

onları affedebilirler, fakat ağır suçlarda hastalıklara yolaçarlar. Kamu düzenini

bozan anlaşmazlıkları önleyebilirler. Afrikalı atalar, toplumsal çıkarları koruması

için çaba sarf ederler bu yüzden onların evlatları tembellik, ihmal, akrabalara

nefret, sarkıntılık ve başkalarına karşı zorbalıktan sakınmaları gerekmektedir.

3. Yaşlılar ve Aile Başkanları

Afrika'da yaşlılar, toplumun iyi geleceğe sahip olmak, komşularla barış ile

uyum sağlamak ve hukukun üstün tutulması için çaba sarf ederler. Onlar çatışma

çözümünde toplumun temel taşlarını oluştururlar. Onların özellikleri; hoşgörü,

sabır, öngörü, yenilikçi ruh, öz kontrol, açık sözlülük ve gelişme sürecine

bağlılıktır. Toplumun gelişimi için kendi aileleri ve akrabalarıyla birlikte hareket

ederler. Onlar hem merkezi iktidarı olan toplumlarda hem de merkezi iktidardan

yoksun topluluklarda başarılı bir düzen yaratmışlardır. Bunu üzerinde oluşmuş

topluluklar Güney Afrika'da Swazi ve Zulu, Burkina Faso'da Mossi kabilesi

95

(merkezi iktidarla yönetilen toplumlar)dir ve ikinci grup, Kenya'da Mbeerre

kabilesi, Togolan de Kokomba ve Uganda'da Jie kabilesi (merkezi iktidardan

yoksun toplumlar)dir. Bu yaşlılar ve büyüklerin ilim ve irfanının (eski çatışma

çözüm yöntemlerini bildikleri için) atalarından kendilerine miras kaldığının bir

göstergesidir. Yaşlılar bilgilerinden atasözleri ve halk masallarından yararlanarak

çatışmalara çözüm getirir. Büyük bir dinleğici kitlesini ve davacıları ikna etme

gücüne sahiplerdir. Her halükarda, akıllı davranarak çatışmalara çözüm bulmaktan

daha iyi yöntem olamaz.

Kenya'nın batısında, Tiriki kabilesindeki bu yargılama süreci örneği bu durumu

daha netleştirmemizi sağlar: Mağdur durmda olan kızlar, kadınlar ve genç

erkekler, iddialarını babaları veya büyük erkek kardeşleri aracılığıyla mahkemeye

sunarlar. Bir alışkanlık olarak, mahkemenin kurulduğu gün, sabahın erken

saatlerinde halk mahkeme çevresinde toplanarak olup bitenleri büyük bir coşkuyla

izlemeye başlar. Davacı, hikayesini doğrulamak için lüzum gördüğü kadar tanık

getirebilir. Mahkemede hakimler daha fazla kanıt elde etmek için kadın ve

çocukların ifadesine başvurur. Nitekim mahkemede ifadelerden elde edilen bilgiler

doğrultusunda yargı süreci yön değiştirebilir ve hatta sanık yerine başka bir kişi

cezalandırılabilir.

Aile kurumu, toplumun temelini oluşturmaktadır ve siyasi kültürün içinde

anlaşmazlıkların çözümünde ilk birimdir. Toplumun genelinden önce, ailelerde

uyum ve barışın gerekli olduğu ispatlanmıştır. Böylece aile düzeyinde barış ve

uyum, sağlam bir siyasi kültürün temelini oluşturmuştur. Aile başları, kendi aile

fertlerini her zaman barışa ve anlşmaya davet etmişlerdir. Aile başları yaşlı ve

tecrübeli olmadıkları taktirde çatışma çözümünde başarılı olamazlar. Aile başları,

daha önceden büyükler arasında tartışılan konuları öğrenerek bu kültürel mirası

kendi ailelerinde uygulamaya devam etmişlerdir. Eşler arası kavgalarda, evlilikte

çıkan sorunlarda, anneler ile çocuklar arasındaki anlaşmazlıklarda ve özellikle aile

fertlerinin miras davalarında aile başları ilk müdahalede bulunmaktan sorumlu

96

olmuşlardır. Herhangi bir nedenle aile içindeki çatışmalara çözüm bulunamaması

durumunda, bir üst düzey mahkemeye, (kasaba mahkemsine) başvurulur101

• Gelenekler ve normları yerine getirirler.

.

Yaşlılar çatışma çözme sembolü haline gelmişlerdir. Onları manevi ve doğaüstü

güçler desteklemektedir. Böylelikle toplumda kontrolü sağlamakta yetkili

sayılırlar. Onlar ataların mirasçısı olarak adaleti topluma intikal ettirirler. Afrika

yaşlıları toplumsal iktidar temsilcisi olarak şunları yerine getirirler:

• İnsanın kişiliğini yüceltmesini bilirler.

• Toplumun refahını sağlarlar, meşruiyetin temsilcisi olurlar.

• Toplumsal amaçlara ulaşmakta samimi davranırlar.

Afrikada yaşlılar fiziksel dünyada en kıdemli bireyler olarak sayılmışlardır,

manevi dünyaın da alt düzey sakinleri olarak görülürler yani yaşlılar ölmüş atalara

en yakın kişilerdir. Bu toplumlarda adalet ve uyum dürtüleri, yaşlıların

vicdanlarını barışa ve anlaşmaya davet etmiştir.

4. Gizli Cemaatler ve Kalkınma

Geleneksel Afrika topluluklarında bu gruplar siyaset ve kalkınmada önemli rol

üstlenmişlerdir. Bunlar gizli dini topluluklar olmuşlar ve Avrupalı misyonerlerden

önce pek yaygın olmuşlardır. Bu gizli cemaatler iki alanda faaliyet göstermişlerdir:

Tanrılar ile ölmüş ataların ruhu ve aynı zamanda her topluluk için farklı önem

taşıyan totemlerle ilgilenmek. Totemler bitki veya hayvan cinsinden oluşarak

toplumun değerlerini kurumakla görevlidir. Her totem bir aile, klan, soy veya

kabile için önemli bir nesnedir. Eski örneklere bakıldığında: Leopar ve timsahın,

Gana, Sierra Leone, Nijerya ve Benin bölgelerinde kutsal sayıldığı görülür. Gizli

cemaatler, genellikle kötü ruh ve alâmetten sakınmak için kurbanlar sunarlar ve

genellikle bu yolla toplumun refahını sağlamış olmuşlar. Siyasi amaçlı faaliyetlerle

toplumun siyasi programlarına yön vermişler, kral ve şeflerin seçimine katılarak

101 http://www.nou.edu.ng/noun/NOUN_OCL/pdf/pdf2/PCR731.pdf AFRICAN TRADITIONAL METHODS OF CONFLICT RESOLUTION(Erişim Tarihi: 12 Şubat 2012)

97

despotik kuralların uygulamasına engel olmuşlardır. Afrikalı gizli cemaat üyeleri,

dürüst hakikat uygulayıcıları olmuşlardır. Toplumsal suçlar ve kültürel sınırları

aşan suçların faillerini onlar tesbit etmişler ve gazaba uğratmışlardır. Bu örgütler,

çatışma çözme konusunda bir çok rol üstlenmişlerdir. Onlar barış ve sosyal

uyumun gelişimini kolaylaştırmışlardır. Aynı zamanda, sosyal adalet onlar için

kaygı noktası olmuştur. Onların barışçıl görevleri toplumda kutsal sayılmaktadır,

bazı vakalarda yüce mahkeme olarak görev yapmışlardır. Sömürge döneminden

sonra bu cemaatlerin çalışmaları yasaklanmıştır102

.

102 Frederick W. Butt-Thompson, Secret societies of west Africa, London,1929, passim.

98

V. Modern Hukuk ve Geleneksel Hukuka karşılaştırmalı Bir Bakış

A. Namibya'da Geleneksel Mahkemeler

Namibya'da şuan çalışmakta olan geleneksel mahkemelerin sayısını kimse

bilmiyor. Şu anda, ülke çapında 46 tane tanınmış geleneksel otoritelerin bulunduğu

saptanmıştır. Aynı zamanda kayıtlara girmemiş bazı yerel mahkemelerle

karşılaşmak mümkündür. Birçok toplulukta köy toprakları ve liderliği daha küçük

bölümlerden oluşmaktadır, reis ve yardımcısının yönetimindedir, bunlar yerel

mahkemelerde başkanlık yaparlar. Her ilçede veya köyde muhtarlar mahkemelerde

söz sahibi olmuşlardır. Ancak geleneksel topluluklar arasında bu mahkemelerin ne

derecede resmileştirilmiş oldukları toplumdan topluma farklılık göstermiştir.

Özellikle ülkenin ücra köşelerinde, kuzeyinde bulunan topluluklarda, İngiltere’nin

sömürgecilik yasalarından dolayı değişiklikler ortaya çıkmasına rağmen

sömürgecilik öncesinden kalan gelenekler hala uygulanmaktadır, ve hatta

resmileşmiş idarelerde de yaygınlaşmıştır. Başkaları ise, örneğin, Nama dilinde

konuşan topluluklar, sömürgeciliğe doğrudan maruz kalmışlar, kendi

yönetimlerinden yoksun bırakılmışlardır. Aynı şekilde, Damara ve Otçihero

dilinde konuşan halklar ve San topluluğu beyaz insan Afrikaya geldikten sonra ana

yurtlarından göç etmeye zorlanmışlardır, böylece uyuşmazlıkların çözülmesi için

nispeten resmi olmayan mahkemelere başvurulur.

Ülkenin kuzeyinde Oşivambo dilinde konuşan Ondagona topluluğu,

sömürgecilerin temsilcisi olan muhtarlar tarafından yönetilerek on bölgeye

ayrılmıştır. Kavanago ve Caprivi bölgelerinde bulunan toplulukların durumu da

benzerdir103

103 Cf. Kamati, ET. 2008. Internship report on the offi cial daily activities at the Ondonga Traditional Authority. Windhoek: University of Namibia, Faculty of Law, p 1.

. Ülke çapında her gün binlerce modern mahkemede güncel çatışmalar

ve tartışma konuları ele alınmaktadır. Geride kalan bölümlerde hala geleneksel

99

yönetim devam etmektedir. Geleneksel mahkemelerin sayısını tespit etmek ne

kadar zorsa onlar tarafından değerlendirilmiş olan vaka sayısını bulmak da o kadar

zordur. Rundu bölgesinin doğusunda bir mahkemede kıdemli kadın başkanlığında

her Cumartesi 6-8 davaya şahit olabiliriz. Ondonga mahkemesinin yakın

geçmişteki kayıtlarına göre her ayın başlangıç haftasında bir günde en fazla 9 olay

ele alınmıştır. Fakat Ondonga mahkemesinde, haftada beş çalışma günü üzerinden

yılda 300 ve günlük 5 den fazla olay ele alınmıştır. Ülkenin kuzeyinde ve

Oşivambo dilinde konuşan topluluklarda geleneksel mahkemelerde başvuru sayısı

modern mahkemelerden daha fazladır. Topluluk Mahkemeleri yasasına göre,

geleneksel mahkemelerin verdiği kararlara itiraz olursa dava resmi olan temyiz

mahkemesinde yeniden görülebilir. Göz önüne alınabilecek başka bir örnek

Botswana modelidir ki itiraz konularında temyiz mahkemesi geleneksel

mahkemelerin kararına bakar.

Tüm geleneksel mahkemeler gerçek mahkeme sayılabilirler mı? Onlar gerçek

olarak hukuka dayalı mahkeler midir? Onlar hukukun gereği bağımsız

sayılabilirler mi? Eğer öyleyse bu kurallara uymak mümkün müdür? Bu ve benzer

sorulara cevap bulmak gerekir. Antropologlar ve hukukçular yıllarca süren

çalışmalar çerçevesinde geleneksel adalet sistemini incelemişlerdir. Bağımsızlıktan

hemen sonra çok şey değiştiği gibi mahkemeler de yasaya dayalı yeniliklere maruz

kalmıştır. Bu geçmişe dayanarak, bu yazıda geleneksel mahkemelere önce bir göz

atılacaktır ve bu mahkemelerde hukuk kurallarına değinilecektir. İkinci olarak bu

yazıda Topluluk Mahkemeleri Yasası ele alınacaktır. Üçüncü olarak anayasal

sorunlara değinilecektir.

Geleneksel otoritenin işlevi, barış ve refahın teşvik edilmesidir. Yasanın üç

maddesine göre, geleneksel bir otoritenin işlevini eyalet hükümetinin

fonksyionlarıyla kıyaslamak mümkündür. Geleneksel makamlar önüne gelen

davaları karara bağlarlar. Onların yürütücü işlevi vardır ve″ teamül hukuku

yapma″yetkisine sahiptirler. Modern anayasa kuramına göre, kuvvetler ayrılığı

geleneksel yönetim sistemi için geçerli değildir.

100

Geleneksel bir yetkiliden yardım bekleyen bireyin başlangıç noktası köy

düzeyidir. Bazı durumlarda, muhtar şahsen katılmayacaktır, fakat daha ileri

durumlarda(mevcutsa kasaba düzeyinde) veya yüksek seviyelerde katılır. Diğer

durumlarda, muhtarın yanlızca üst düzeyde bir danışman niteliği olduğu

bilinmektedir. Cinayet gibi ciddi durumlarda doğrudan reise gidilir. İdari

profesyonelleşme farklı insanları farklı konulara yönlendirmiştir. Yönetimin

parasal durumuna bağlı olarak derecelendirilir. Ondonga geleneksel köy

konseyinde sadece 9 personel bulunmaktadır: Otoritenin yardımcısı, bir sözcüsü,

beş katip, bir polis komiseri ve bir temizlikçi. Bu personel grubuna, geleneksel

liderler gibi, kıdemli köy meclis üyeleri, kral kurumu üyesi ve başkaları dahil

değildir.

Geleneksel yetkililer ortak topraklara sahiptir ve kamu topraklarına da

ortaktırlar ve bu topraklar 2002’de Toprak Reformu Yasasına tabi tutulmuştur.

Onlar evlilik, boşanma ve ölüm sertifikaları düzenlemektedirler ve ateşli silah

taşıma izni vermeye yetkilidirler. Ücra bölgelerde Kuka bayilerine de içki satma

izni verirler, aynı zamanda hayvan sürülerinin otlak değişimi için izin düzenlerler.

Ondonga geleneksel otoritesi inşaatta kullanacak tuğla yapmak için kum toplama

belgelerini satarak halka yapı izni vermektedir, Caprivi ve Kavango yetkilileri de

turistik işletmelerin yönetimini ele almıştır. Koruma altında bulunan ormanlık

alanlarda da geleneksel yönetim yetkilidir.

Geleneksel hukukta da bazen yeni kural ve yasalara ihtiyaç duyulur ve bu

düzenlemeler özel günlerde halka açıklanır. Örneğin, Oşivambo dilinde konuşulan

bölgede, kral taç giyime yeni yasaları açıklar. Bu konuda en meşhur örnek Kral

Mandume ya Ndemufayo yasaları olmuştur, Oukwanama krallığında saltanatı

başladığında, o istemediği geniş kapsamlı yasaları ortadan kaldırdı ve yeni yasaları

yürülüğe koydu (komşu topluluklardan sığır baskınına gitmek gibi). Yakın

geçmişte Oşivambo konuşan toplulukta teamül hukuku konusunda bir yasa

değişimi yönetim tarafından uygulamaya konulmuştur. Onlar ve Kavango

toplulukları da anaerkil toplumlardır, ve yeni yasa düzelmesinde ölen kişinin eşi ve

çocukları mirastan yararlanma hakkına sahip olmuştur. Yeni yasa da dul kalmış

101

kadınlara topraktan yararlanma hakkını tanınmıştır. Sambyu toplumunda da yeni

yasama ile ilgili hükümler vardır, üst düzeyde bir yasama meclisi bulunmaktadır.

Önceden belirttiğimiz gibi geleneksel otorite her düzeyde yargı işlevini yerine

getirmektedir. Sambyu toplumunda da üst düzeyde, yeni anayasa ile ilgili

hükümler vardır. Bazı geleneksel otoritelerin kendilerini yönetmek için yasaları

veya kuralları vardır104

Geleneksel topluluklarda farklı düzeyler bulunduğundan farklı mahkemeler

oluşmaktadır. Yasalara göre hak sahibi mağdurların en alt seviyeden başvurmaları

gerekmektedir. Bir şikayetçi veya davalı muhtar düzeyinde mahkeme kararından

memnun kalmazsa, o muhtardan bir mektup talebinde bulunabilir, mektup

yargılamanın kıdemli muhtar düzeyin devam etmesi için gereklidir. Kıdemli

muhtarın kararından memnun kalmayan kişi, dava taraflardan biri olmalıdır

.

105

104

.

Ondonga’da kral düzeyinde mahkemeye başvurular ve başvuru her ayın ilk üç

haftasında olmalıdır, zira dördüncü haftada mahkeme çalışmaktadır. Bazı

topluluklarda yüksek mahkeme reis başkanlığında yapılır, fakat bir çok toplulukta

özel eğitimli subaylar mahkemelerde görevlendirilir. Ondonga Kral mahkemesinde

çok deneyimli bir üst düzey geleneksel lider başkan olur. Caprivi Bölgesi

topluluklarında, Ngambela en yüksek mahkeme başkanıdır. Başkandan sonra,

geleneksel en kıdemli subay Ngambela görevini üstlenmektedir ve üst düzey

mecliste başkanlığını yapar. Caprivi bölgesinde başkan duruşmalara katılmaz,

fakat nihai karar öncesinde onun danışmanlığından yararlanılır. Bununla birlikte

Ombadja geleneksel ofisin günlük raporunda, mahkeme başkanının oturduğu

koltuktan bir alt seviyede şefin oturduğu belirtilemiştir, ancak şefin hukuki

bilgilerinden ve mahkeme deneyiminden yararlanılır. Ngambela ile şef arasındaki

görüşmeler hakkında hiçbir kanıt olmamasına rağmen bunun danışma amaçlı

olduğu kabul edilebilir, aynısı geleneksel hukukla uyum sağlamak içinde

geçerlidir. Ukwangali yasalarında bir katil, hem genel hukuk hem de geleneksel

http://www.kas.de/upload/auslandshomepages/namibia/HumanRights/hinz.pdf (Erişim Tarihi: 18 ocak 2012)

105 Zenda, SE. 2008. Customary law assignment. Windhoek: University of Namibia, Faculty ofLaw, p 2; Kamati (2008:3f, 14f).

102

hukuka göre yargılanmaz. Bu toplulukta katil öldürülmüş kişinin ailesine belli

sayıda sığır vererek kendini kurtarabilir. Kwangali hukukunda geleneksel

mahkeme kararı ile resmi mahkeme kararı arasında denge sağlanmalıdır; eğer

suçluya resmi mahkemede daha ağır bir ceza verilmişse geleneksel mahkeme o

kararı göz önünde bulundurarak daha hafifletilmiş bir cezaya karar verecektir.

Caprivi Bölgesinde yaşayan Üzrek Mayeyi toplumu kendine has bir prosedüre

sahiptir. Bu prosedür on aşamadan oluşmuştur:″Şikayet nasıl olmalı″,″Kim bir

suçla itham edilebilir?″,″Soruşturma″,″Tak ipsizlik kararı″, ″Uyarılarıda

bulunmak″, ″Bu suçun yapıldığı koşullar nelerdir?″, ″Mahkeme sürecinde şahitleri

dinlemek″, ″Sanığın hakları″, ″Mağdur ile tanıkların hakları″ ve en son ″ mahkeme

kararı nasıl temyize götürülmelidir?″ Mbukushu yasasına göre karar alınırken

komşu köyden reis veya muhtar danışmanlık için davet edilir veya muhtar

ailesinden bir kaç üye katılır106

Hükümet politikalarına destek vermek, bölgesel ve yerel meclislerde bu

kurumların otoritesini zayıfalatma çabalarına karşı koymak. Geleneksel otoritenin

bu destekleri hükümetin işlevlerinde ayırım yapmadan kapsamlı bir şekilde yerine

getirilir. 16. maddenin giriş bölümünde dile geldiği üzere bir geleneksel otorite

şartı yürülüğe girmiştir. Bu maddenin açıkladığı gibi, hükümet istediği zaman

.

Topluluk Mahkemeleri Yasasına rağmen geleneksel mahkemelerin

faaliyetlerine yasal çerçeveden bakarsak Geleneksel Yetkililer Yasasıyla uyum

sağladıkları görülmektedir. Bu yasanın ilk versiyonu, Topluluk Mahkemeleri

Yasasından sekiz yıl önce yürülüğe konulmuştur. Milletvekilleri, geniş anlamda

geleneksel yetkililer için hukuki çerçevede çaba sarf etmişlerdir, sonuçta

geleneksel yargı sistemi resmen yasal sayılmıştır. Geleneksel Yönetimler Yasası

iki önemli bölümden oluşur: İlk 15. Maddedir ve şefin davaların çözümünde ki

tutumuyla ilgilidir. Bu maddeye göre şefin tüm davalara başkanlık yapması

zorunlu değildir. Geleneksel Yönetimler Yasasının ikinci önemli bölümü 16.

Maddesi olmuştur. Bu bölümde devletin organları ile geleneksel makamlar

arasındaki ilikişkiler belirlenmektedir:

106 Ibid., passim.

103

geleneksel otoriteleri etkileyebilir! Geleneksel hukukta bazı yasa boşlukları ve

reformlara ihtiyaç duyulduğu için değişiklik yapma gereği duyulmuştur ve bu

değişiklikler anayasada da kabullenilmiştir107

Geleneksel mahkemeler, eyalet mahkemelerinde olduğu gibi, suçluları ve

sabıkalıları istihdam edemezler. Geleneksel mahkemeler kulaktan duyma delilleri

kabullenme yetkisine sahip olmuşlardır, fakat bunlar eyalet mahkemelerinde

geçersizdir. Geleneksel mahkemeler kendilerine özel delil bulmakta tartışmalara

açık olurlar, fakat eyalet mahkemeleri bunu yapamazlar. Geleneksel mahkemeler

bazı konularda devlet mahkemesi ilgisiz kalırsa sonucu kabullenmelidir

.

Bağımsızlıktan kısa süre sonra Adalet Bakanlığının çabaları sonucunda

Topluluk Mahkemeleri Yasası projesi yürülüğe konuldu. Bağımsızlık öncesi

yasalar, uzun süre istişareler sonucunda tüm Namibya’da uygulamaya konulmuştur

ve on yıl sonra sonuçları ortaya çıktı. Genel hukuk ilkeleri ile geleneksel hukuk

arasında bir uzlaşma amaçlanmıştır ve 2003'te yürülüğe girmiştir. Genel hukuk

açısından yargı bölümünde önemli bir özellik bulunmaktadır, burada medeni

hukuk ve ceza hukuku ile geleneksel hukuk arasında ortak noktalar aranmıştır.

Örneğin, geleneksel hukuk tazminat konusunda bu iki yasadan faydalanmaya

çalışmıştır. Genel olarak bakıldığında, Topluluk Mahkemeleri Yasasında, teamül

hukuku ile usul arasında uyum sağlamaya amaçlandığı görülür.

108

Kuşkusuz geleneksel hukuk, devletin genel hukukuna tabi olacaktır, fakat

yargının bağımsızlığı konusunda hala soru işareti bulunmaktadır, zira kuvvetler

ayrılığı doktrini geleneksel mahkemelerde de uygulanmalıdır. Önce söylendiği gibi

bu yasayla geleneksel yargıda kimi yapısal değişiklikler ortaya çıkmıştır.

Geleneksel mahkemelerde benzer sonuçlar elde etmek için, ülke çapında standart

bir biçimde karar vermeleri gerekmektedir. Yasanın 18. maddesine göre her

topluluk mahkemesi kayıtlı bir mahkeme olmalıdır. Yıllardır bir çok geleneksel

mahkemede daha önce alınan kararlar hakkında temel bilgileri içeren defterlerden

.

107 Cf. Hinz, MO. 2008. “Traditional governance and African customary law: Comparative observations from a Namibian perspective. 108http://www.ciel.org/Publications/CBPR_Namibia_9-21-06.pdf Namibya anayasası(Erişim Tarihi: 12

Ocak2012)

104

yararlanılmıştır, mahkeme kitapçıklarını kolayca elde etmek mümkündür, fakat

yeterli bilgilere ulşmak zor olabilir. 28. bölümün girişine göre, geleneksel

mahkemelerde hükme bağlanan durumlarda kaydetmek zorunludur109

Buradaki ″v ermelidir″ terimi Bakanlığı sorumluluk altında tutuyor, fakat

ödememesi halinde de herhangi bir mecburiyet ön görmemektedir. Hibe gibi

ödemeler de mahkemenin bağımsızlığına ters düşer. Bu yüzden Topluluk

Mahkemeleri yasasının ilgili bölümünde revizyona ihtiyaç duyulmuştur.

Geleneksel Yönetimler Yasasında olduğu gibi‚ Topluluk Mahkemeleri

Yasasında‚″Gelir hesabı″ sağlar ve buna göre ″bu mahkemelerde elde edilen tüm

paralar″ ödenmelidir. Yeni yürülüğe girmiş olan yasaya göre suçlunun, mağdura

ödeyecek sığır sayısından bir sığır daha fazla mahkeme yönetimine vermelidir.

.

Yasanın 16. maddesine göre geleneksel davalarda kişi ″kendi seçtiği herhangi

bir kişi tarafından savunulabilir″. Bu madde uygulanmada, "kendi seçtiği avukat

tarafından savunulur" biçiminde yorumlanmaktadır. Fakat birçok lider bu

uygulamaya karşı koymuştur. Onlara göre, geleneksel mahkemelerde hukukçulara

müdahale izni vermek yanlıştır. Ortak ve geleneksel davalara müdahale onları

rahatsız edecektir ve çatışmalara neden olabilir.

Geleneksel mahkemelerin mali durumuna özen göstermek gerekmektedir.

Adaletin idaresi için masraf gerekir, bağımsız bir yargı sisteminin çalışmasında

tüm masrafların karşılanması herkes tarafından kabullenilmiştir. Geleneksel

liderlerin mali durumu 1995 yılında Geleneksel Yönetim Yasası'nın yürülüğe

girmesinden bu yana çekişme konusu olmuştur. Geleneksel topluluk mahkemeleri

kendi gelir kaynaklarını temin etmek zorundadır.(Bu geleneksel harç toplama ya

da kendi yetki alanlarında bazı projeler yapmak biçiminde olabilir). Topluluk

Mahkemeleri Yasası‚ geleneksel yargıç için ödeme ve katipler ve habercilere ücret

sağlamıştır‚ geleneksel mahkemelere mali destek için Adalet Bakanlığı yetkilidir,

fakat bu ödemeler düzenli şekilde yapılmamaktadır. Bu konuyla ilgili yasa

maddesi de yeteri kadar şeffaf olmamıştır: ...Topluluk mahkemelerine giderleri

karşılamak için Bakanlık destek vermelidir ve mali yardımda bulunacaktır.

109 Ibid. 16.Madde.

105

Kavango topluluğunda ise yeni yasaya dayanarak bir baş sığır‚ mahkemede

bulunan şefe verilmelidir. Bu nitelikteki gelişmeler geleneksel otoritenin finansal

ihtiyaçlarından kaynaklanmıştır‚ zira hükümetin verdiği sübvansiyonlar onun

insafına bağlıdır.

Yukarıda belirtilenlerin dışında‚ Topluluklar Mahkemeleri Yasasında ele alınan

özel alanlar‚ hükümetin baskıları, adaletin bağımsızlığı açısından soru işareti

yaratır‚ ve genel anlamda adalet sistemini etkiler. Bunlar şu başlıklar altında dile

getirilebilinir:

• Geleneksel mahkemelerin tanınması için başvuru.

• Geleneksel mahkemelerin bilişimi.

• Yargıçların atanması ve azledilmesi.

• Tazminat sorumluluk sınırlamaları.

• Geleneksel mahkemeler ve sulh mahkemeler arasında aktarmalar

hakkında hüküm.

• Geleneksel mahkemelerin devlet mahkemelerine kayıtları verme

mecburiyetini sağlayan kuralı.

Birçok toplulukta geleneksel mahkemeler katmanlı bir yapıya sahip olmalarına

rağmen bu yasa adalet sisteminde en üst düzeye odaklanarak alt düzeyleri ihmal

etmiştir. Örneğin bu yasa yürülüğe girmeden önce yerel halk geleneksel

mahkemelerin verdiği kararlarda katkıda bulunmuştur, fakat günümüzde bu katılım

büyük oranda azalmıştır. Şimdiye kadar Adalet Bakanlığından atanan yargıçlar

geleneksel hukukta değişikliklere yol açmışlardır. Geleneksel Yönetimler Yasası

ile Topluluk Mahkemelerini karşılaştıracak olursak, ikincisinde en yüksek makam

için kontrol mekanizması vardır, başka bir deyişle, mahkemenin başkanının

yaptıkları kontrol edilir ve onun alt seviyelerinde çalışanlar ile mahkeme personeli

bu uygulamaya tabi değildir. Topluluklar Mahkemeleri Yasasının 8. maddesine

göre, geleneksel yargıçların atanma ve görevden alınmaları Adalet Bakanlığının

yetkisindedir.O kişinin tayini için gerekli koşullar şunlardır:

• Yargı alanında uygulanabilir teamül hukukunu bilmek.

• Adalet idaresinin sorumluluğunu üstlenemeye uygun olmak.

106

• Parlamento veya bölgesel ya da yerel otorite konseyi üyesi olmamak.

• Bir siyasi parti başkanı olmak.

Aslında geleneksel hukukta bulunan bazı yasa ve kurallar anayasada bulunan

yasa boşluklarını doldurabilir110

Kurumlar bir tür kılavuz olarak kişiler arası ilişkileri kontrol eder. Yargı

kurumları toplumun kontrolüne yardımcı olur. Burada onlara odaklanacağız.

.

Yüksek Mahkeme tarafından kararların gözden geçirilmesi geleneksel

mahkemelerde profesyonel ve bilgili avukatların bulunmamalarına işaret

etmektedir. Örneğin geleneksel mahkemenin suçlunun davacıya belli sayıda sığır

vermesini öngören kararı devlet mahkemesi tarafından hapis cezasına veya para

cezasına çevrilerek tadil edilebilir.

B. Yorubaˈ da Geleneksel Yargı Sistemleri

Yorubaland bölgesi yargı sistemini sömürgecilik öncesi ve sonrası dönemler

itibarıyla ele alabiliriz. Sömürgecilik öncesi, Yorubaland'da üç katmanlı bir

hükümet işbaşına gelmişti, orada yapılandırılmış bir yargı sistemi vardı herhalde

biçimsel değildi, ancak, görünüşte böyle olmayan bu yargı sistemi iyi sonuçlar

vermişti. Bunda insanların kimliklerini koruma duyguları etkili olmuştur: Onlar

gerçekten kanın sudan daha kalın olduğuna inanırlar. Tüm sevinçleri ve kederlerini

akrabalar ve komşularla paylaşırlar.

Sömürgeciler önce 1914yılında Lord Fredrik Luagard yönetiminde orada toprak

bütünlüğünü sağlayarak daha sonra da orayı Nijerya olarak adlandırdılar.

Yorubaland topluluğu daha önceden özel hakimlik sisteme sahipti. Yoruba

halkının medeni hukuk ve ceza davaları için uzlaşma yolları vardı, tarih boyunca

bu insanlar kendilerine göre eski bir kurum aracılığıyla davaları sonuçlandırmayı

öğrenmişlerdi.

110http://www.kas.de/upload/auslandshomepages/namibia/Independence_Judiciary/hinz.pdfTraditional courts

in Namibia part of the judiciary? Jurisprudential challenges of traditional justice, (Erişim Tarihi: 15 Mart

2012).

107

Sömürgeciler gelmeden evvel, Yorubland'da oldukça gelişmiş üç katmanlı bir

hükümet vardı. Oba,(kral) hükümetin yüce bakanı görevini üstlenmiştir, teoride

mutlak bir hükümdardır. Ona kabiyesi denir ve onun otoritesi kimse tarafından

tartışılmaz111

Oba ve onun Igbimosu

. Ancak uygulamada, Oba, Igbimo (Başkanlar Konseyi) ile birlikte

toplumu yönetirdi, ve hiçbir hükümet ve yönetici bu konseyi yok sayamazdı.

Orada iki tür reis vardı: bölge reisi ve ilçe reisi (Igbimo). Her Igbimo üyesi

kasabanın dörtte birini (Adugbo) temsil eder. Topluca ve Oba ile işbirliği içinde,

gerektiğinde yasaları geliştirirler. Açıkcası, sosyal davranışlarda caydırıcı yasalara

gerek yoktu. Çünkü herkes davranışlarının tanrılar tarafından belirlenmiş olan

sınırlar içinde olduğuna inanmaktaydı. Hükümdar ve konsey tarafından ilan

edilmiş olan yasalar değişmez bir yapıya sahip olmuştur. Ayrıca belirli kasaba ve

köylerde reislerin buyruklarını yerine getirmek vatandaşlık görevi sayılmaktaydı.

Oba ve ona bağlı olan Igbimo kapsayıcı bir hükümdarlık sürmüşlerdir. Onların

hemen altında Adugbo(çeyrek), bir Olori Adugbo veya Olori Itun görev yapar, ki

söz konusu atamalar Oba tarafından onaylanarak kabul edilir. Bu tabakanın altında

Agbu-Ile(bileşik geniş aile), Olori Ebi(geniş aile reisi) tarafından yönetilmiştir. En

alt ünite ise, baba yönetimindeki çekirdek ailedir. Genelde geniş ailenin en yaşlı

erkeği bu göreve atanır. Her yeni evlilikte erkek, kendi evinin reisi olmuştur.

Hukuki ve siyasal kontrol, ağırlıklı olarak aile ve genişletilmiş akraba grupları

aracılığıyla icra edilir. Bir Yoruba ailesinde baba, ana ve çocukları bulunurlar. Her

evde tanımlanmış pozisyonlar ve görevler vardır. Tabakalı sosyal yapısı aşağıdaki

gibi gösterilebilir.

Olori Adugbo / Itun

Olori Ebi / Agbole

Baba

Tablo3.Yoruba siyasi yapısı

111 William Bascom, The Yoruba of Southwestern Nigeria. Holt, Rinehart and Winston, NewYork, 1965,

s.40.

108

Çekirdek ailenin başı olarak, baba'nın buyurukları son sözdür. Onun görevi, aile

üyeleri arasında kavgaları yatıştırmak ve disiplini sağlamaktır. Ne zaman bir kavga

çıksa, sorunun doğası ve ciddiyetine bağlı olarak ya kendisi yatıştırır ya da Olori

Ebi'ye başvurur. Yoruba ayrıntılı bürokratik ve yasal sistemler ile soy grubu ve

merkezi krallık tarafından yönetilir. Onların hukuk sisteminde doğrular Batılı

kavramlar ve standartlar uyumlu değildir. Batı yargı sisteminden çok farklı olarak

çatışmaları barışa çevirirler112

Akrabalık temel bağ olmuştur. Geniş ailelerde sosyal güvenlik ve adalet

akrabalık grubunda dayanışma yoluyla sağlanmış ve korunmuştur. Bireyler önce

bulundukları gruba karşı, sonra da daha büyük gruba karşı sorumluluk taşırlar.

Olori Ebi kendi bünyesinde bulunan ailelerin yerleşim anlaşmazlıklarına bakar.

Onun "mahkemesi" geniş aileler arasındaki anlaşmazlıkları gayrı resmi yolla ve

basit yöntemlerle sona erdirir. O hukuki davalarda tarafları sözlü olarak özür

dilemeye çağırır veya suçluya yaptırım uygular, özellikle suçlu çocuk veya kadın

olursa. Eş terimi(iyawo) ise her erkeğe ait eş ve grupta bulunan kadınlardır . Hiç

bir erkek sadece kendi eşine kocalık sorumluluklarını yerine getirmez aynı

zamanda o ailede bulunan başka kadınlardan da sorumludur. Ailede bulunan her

kadın için erkek geceleri onun kocasıdır ve gündüzleri ailenin başka üyeleri de

onun kocası sayılırlar. Olori Ebi genelde geniş bir ailede en yaşlı kişi olurdu. Bu

geniş aile üyeleri evlerini atalarının evlerinin etrafında yaparak yaşarlardı. Geniş

aile üyeleri kan veya evlilik yoluyla birbirlerine bağlanmıştır. Yorubalılara göre

kan kutsaldır: onlar akrabalığı bozan veya kan bağını zedeleyen her türlü

kötülükten sakınmışlardır. Onlara göre, kan su'dan daha yoğundur. Akraba

fertlerinin her biri ″ ortak kana″ (alajobi) zarar verirse, ailenin fertleri toplanarak

. Akrabalık ilişkileri çok güçlü olmuştur. Davranışlar

düzenlenmiştir herkes kendi sınırını bilmelidir. Böyle bir toplum içinde kavga

yaygın değildir ve onlar davranış kurallarını kabullenmişlerdir. Her birey bu

kurallara itaat etmeye mecburdur ve başkalarından da aynısını bekler. Böylece en

alt gruptan başlayarak kralın yüce yargı otoritesine kadar herkes yasal sorumluluk

taşır.

112 Meek, C.K. 1971. The Northern Tribes of Nigeria. Frank Cass, London..

109

olayı yatıştırmaya çalışırlardı. Olori Ebi mahkemesi çekirdek ailelere özel

mahkemeler olmuştur. Bu mahkemeye her olgun kişi, evli veya bekar, karar almak

için katılabilir. Olori her iki tarafa da adil olmaya çalışırdı. zanlı veya şikayetçinin

şahitlerin dinlendikten sonra karar verilirdi. Her iki taraf da bu süreçte,

skuat(erkek) veya kneel(kadın) yaşlılara saygı göstererek diz çökmek zorundaydı.

Olori Ebi tarafları dinledikten sonra onların yetişkin aile fertlerini davet edip

konuşurdur ta ki ortak noktayı ve gerçeği bulana dek. Kimi zamanlar aileler

barışçıl bir akşam yemeğinde bir araya gelirdi. Her türlü yiyecek-içecek sunulur ve

ataların ruhuna huzur dilenirdi113

Bu mahkeme ceza davalar için herhangi bir cezalandırma kararı vermez, sadece

ön duruşma yaparak tarafları dinler, ceza davalarını Oba'nın mahkemesine sevk

eder. "Hukuki" veya "cezai" biçiminde sınıflandırma düşüncesi Yorubalılar

arasında vardır ve bir suçluya odaran denir. Odaran sayılmak için kolayca

yapılmış veya önemsiz bir suç olmamakla beraber iğrenç bir iş yapmalıdır. Bu gibi

durumlara cinayet, vatana ihanet suçu, hırsızlık, kasıtlı ve kasıtsız adam öldürme,

saldırı ve tecavüz suçları dahildir. Kasten mülkiyete zarar verme gibi hukuki

davalarda, hakaret, kavga, borç ve diğer suçlar da bu mahkeme kapsamında

olmuşlar. Olori Adugbo mahkemesinde Oba onayı ile yaptırım ve paracezası

verilebilir. Hatta Oba ile Igbimo'nun onayı alındıktan sonra suçlu bölgeden veya

kasabadan uzaklaştırılabilir. Genelde verilen ceza, suçun büyüklüğüne bağlıdır.

Bascom'a (1965:45) göre, "Cinayet, ihanet ve hırsızlık köy mahkemesi tarafından

cezalandırılırdı". Kasıtlı ve kasıtsız adam öldürme ve saldırı bir para cezası ile

cezalandırılabilir, veya saldırgan suçlu kırbaçlanabilir; tecavüz, iğfal ve zina gibi

suçlarda para cezasına çarptırılabilirdi. Yoruba ve Nijeriyalı bazı kabilelerde

cezalandırmanın ve mahkeme kararının her iki tarafça kabul edilmesi beklenir,

böylece dava bitecektir. Olori Adugbo mahkeme kararına itirazı olan taraf varsa

Oba mahkemesine başvuracaktır, zira orası yönetim ve adaletin zirvesi

konumundadır

.

114

113 Olaoba, O.B. 1997. Yoruba traditional court model. Journal of the Humanities, 1&2: 76-99. 114 Bascom, op.cit., passim.

.

110

Çeşitli toplumlarda bireyler kurallara uymaktan kaçınabilirler ve her toplum

itaati güvence altına almak için bir takım araçlara sahip olamaya çalışır. Her

toplum neyin yasal neyin suç olduğuna karar verir. Ancak yasallığın mutlak

anlamda evrensel bir kodu yoktur. Her toplumun kendine özel standartları vardır

ve bunu başkalarına transfer etmek doğru olamaz. Yasallık her toplumun kültürüne

bağlıdır. Toplumun veya çoğunluğun kabullendiği her şey yasal olabilir115

Radeliffe-Brown(1952) yasa terimini şöyle tanıtmıştır: "uyguladığı yaptırımlar

ve verdiği tazminatlar aracılığıyla mağdurun haklarını savunur ve uyuşmazlıklara

çözüm bulur". Ancak, Radcliff-Brown, kendi tanımında yasa terimini kullanmamış

″düzenlenmiş intikam″ demiştir. Bir grup insan mahkemelere ve yargıçlara ihtiyaç

duymaktadır. Bireyler çatıştığında toplum suçlu kişiyi cezalandırmasını isteğinde

bulunur

.

Yaşlılık hem prestij hem de güç kaynağıdır. Gençlerin gelecekte katedeceği yolları

yaşlılar daha iyi bilirler. Bu nedenle genelikle yaşlılar daha deneyimli olurlar ve

toplumsal kuralları belirlerler.

116

Yoruba halkı kendilerine özgün geleneksel bir hukuk sistemine sahiptir, bu

nedenle sömürge sonrası Batı hukukundan gelen yasa ve düzenlemelere karşı

direnmişler ve yeni hukuk kuralları tedricen kabullenilmiştir. Örneğin Nijeryalı

aşiretlerde özellikle de Ibibio ve Igbo'da, kolektif vicdanı rahatsız eden

davranışlara karşı caydırıcı yasalar yoktur, zira herkes üstü örtülü olarak sosyal

normlara boyun eğmiştir. Gerekli durumlarda ″yasalar″ yaşlılar konseyi tarafından

ilan edilir, bu yasalar değişmez ve tanrılardan verilmiş cezalar olarak algılanırlar.

Yorubaland'da, Oba ve onun şefleri Obgoni kuralları belirler. Oba ve ona ait

Igbimo yargı konumuna geçerse, kimsenin karara itiraz etmeye cesareti olamaz.

Suçun niteliğine bağlı olarak cezalar verilir. Sadece bu mahkemede para cezası

. Gelenekler hukukun kaynağı sayılırlar. Gelenek kendi kendine

yasadır.Hukuk kavramı tüm kurallar için kapsamlı bir değerlendirme tablosu

olarak kabul edilebilir .

115 http://jambo.africa.kyoto-u.ac.jp/kiroku/asm_normal/abstracts/pdf/29-1/06-26Onadeko.pdf (Erişim

Tarihi: 23 şubat 2012) 116 Radcliffe-Brown, A.R. 1952. Structure and Function in Primitive Society. The Free Press,Glencoe,

Illinois.

111

verilebilir. Dava kamuya duyrulabilir veya taraflar kapalı kapılar ardında

dinlenebilir. Uygulamada Oba suçlunun tutuklanmasına karar verebilir, onu

azarlayabilir ya da para cezasına çaptırabilir. Ama bu güç orantılı şekilde icra

edilmiştir, aksi taktirde bir tepkiye neden olabilir. Böyle bir durum geçmişte iki

köy üyesi arasında(Alaafin Aole ve Apomu'nun Baale) yaşanmıştır. Alaafin Oba

tarafından suçlu bulundu, fakat mahkum bu karara tepki olarak, suçsuzluğunun

ispatını intihar şeklinde göstermiştir. Bu durumda Oba yanlış karar verdiği için ve

kendini affetirmek amacıyla mağdurun ailesine kan parasını ödemiştir.

Ogboni hakkında çok az bilgi bulunmuştur, zira karar için özel oturum yapılırdı.

Sadece belli üyeler bu toplantılara katılabilirdi. ″ Ogbonism″ ve onun Yorubada ki

sosyokültürel etkisi çok, fakat bu konuda kaynak sınırlıdır ayrıntılı araştırma

bulunmamaktadır. Ogboni üyeleri mahkeme konusunda herhangi bir bilgi

vermekten sakınmışlar ve araştırmacıların sorularını cevapsız bırakmışlar, hatta

bazıları bilgi vermemek için yeminli olduklarını iddia etmişlerdir: İlke "Wiwo lenu

awo nwo"dır (Yoruba üyelerinin mahkeme gizliliğini bozmaya hakkı yoktur).

Ogboni inancını çevreleyen gizlilik sadece ona özgü değildir, Vatikan da benzer

bir atmosfere sahiptir. Ogboninin Yoruba kasabalarında hukuk ve düzeni korumak

amacıyla kurulduğu söylenmiştir. Onun siyasi iktidarı geniş çaptadır. Üyeler ceza

davaları ile medeni hukukla ilgili anlaşmazlıkları ve toplumun refahı ile ilgili genel

konuları görüşmek üzere sık sık Iledi de toplantı yapmışlardır. Aynı zamanda onlar

Oba zalim olduğu takdirde onu değiştirebilmişlerdir. Ogboni, 19.yy. sonunda Kent

konseyi veya Danıştay Konseyi olarak tanımlanmıştır. Onun yürütme organı veya

kabinesi altı üyeden oluşmuştur ve "Iwarefa"(sadece altılar) olarak adlandırılmıştır.

Sonuçta Yorbaland’de de Ogboni konseyi bir mahkeme olarak kabul edilmiştir.

Ogboni konseyinde, yaşlılar ve şefler birlikte çalışarak devletin yargı kolu

konumunu kazanmışlardır. Yoruba'nın en yüksek inanç grubu olan Ogboni, tüm

toplumdan saygı ve itaat beklemiştir. Bu konsey soruşturma ve yargı yetkisine

sahiptir, kült üyelerinin bazıları araştırmacı görevini üstlenmişlerdir. Onların

görevleri Batı'daki polislere benzemektedir. 19. yy. sonunda Ogboni Yorubaland

bölgesinde en yüksek mahkemeyi oluşturuyordu. Ogboni üyeleri savaş lideri,

112

avcılar, kadınların lideri, tüccar, ve din adamından oluşmuştur. Oba yargılama

sürecinin başkanı olarak görev yapmış ve bunların sonuçlarını onaylamıştır. Oba

bu mahkeme huzurunda etkili suçlarda zaman zaman kendisi yargılanmıştır.

Katiller, eşkiyalar, kundakçılar ve sabıkalı suçlular da bu mahkemede

yargılanmışlardır. Bu mahkeme, yaşatma ve öldürme gücüne sahip olmuştur.

1908'dan itibaren Oba mahkemesine Lagos'tan başyargıç atandı. Böylece

Ogboni yargısı Yoruba halkına bir dizi hukuki, mezhepsel ve siyasal hizmetler

sunmaya başlamıştır. Yaptıklarının gizlilik içinde olmasına bir mezhep örgütüne

benzemesine rağmen aslında gizli bir örgüt olmamıştır, zira onun üyeleri, toplantı

zamanı ve yeri herkes tarafından bilinmektedir. Fakat üye olmayan kişilerin bu

toplantılara katılmaları imkansızdır.

Yerel Mahkeme işe başladıktan sonra Oba mahkemesi güç kaybına uğradı. O

dönemde Yüksek Mahkeme, günümüzdeki Anayasa Mahkemesi konumunda

olmuştur.O yıllarda hakimler ve görevliler, cinayet vakalarının denetlenmesinde

söz sahibi olmuşlardır. Oba ve şeflerin yönettikleri adalet gücünü ellerinden almak

için 1914’de sömürgeciler Yerel Mahkeme Yönetmenliğini çıkarmışlardır, bugün

yargı sistemine benzer sırasıyla dört A.B.C. ve D. Olarak hiyerarşik bir düzenle

yürülüye konulmuşlardır. Bunlara en tepedeki şefler veya onların temsilcileri

tarafından başkanlık edilirdi, ve en düşük seviyeli mahkemeye daha önemsiz

şefler, İngiliz sömürge görevlileri öncülüğünde başkanlık ederlerdi. Kavramsal

olarak mahkemelerin yerel yönetim konusunda bağımsız olmaları gerekirken

uygulamada bazı yabancı subayların etkileri altında onların kaprislerine maruz

kalmışlardır. Bu dönemde yüksek eğitimli, fakat görevi kötüye kullanan kişiler

mahkemelerde yetki sahibi olabilmişti. Nijerya genelinde ve özellikle

Yorubaland’de bunlar yeni mahkemelerin başlangıcı olmuştur.

Yoruba toplumunda barışçıl ve beraber yaşama herkesin sloganı olmuştur.

Onlar her şeyin paylaşılabileceğine inanmışlardır, iyilik ve kötülük de buna dahilir.

Bir kişi önce topluma aittir, sonra bireysel düşünebilir. Böylece Yorubalılar,

uyumsuzluğun toplumun sağlıklı yaşamasına engel olduğuna inanarak kendilerini

113

temiz toplum yaratmakla sorumlu görmüşlerdir. Onlar ülkeyi kafir

sömürgecilerden temizlemek için elele vermişlerdir117

Yurubada inanç geliştiğine yardım etmek

.

OGBONI: Adli görevleri

Siyasi organizasyon

Dinsel organizasyon

Tablo4:Ogboninin Fonksiyonları

Daha önce açıkladığımız gibi, her evli erkek kendi yakınları ve ailesinden

sorumlu olup onların anlaşmazlıkları ile ilgilenmek onun görevi sayılırdı. Buna

göre ilke Agba kii wa loja, ki ori omo tuntun wo’dır (İyi yaşlıların olduğu yerde,

düzenlilik vardır). O önce suçluyu dinler, sonra sanığa savunma hakkı verirmiş.

Yorubalılar ″ A gbo ejo eti kan da, agba osika ni ″ (bir davada bir tarafı dinledikten

sonra karar verilmesi büyük haksızlıktır). Şahitleri varsa dinlenmelidir, aile reisi

davacıların her ikisine de eşit ve adilce davranmalıdır. Sömürgecilerin Yorubada

yerleştikleri dönemde durum böyle olmamıştır. Bu gibi durumlarda iki taraftan biri

aşırı tepki verebilirdi. Bazen de suçluların cezadan muaf tutulmalarına şaşmamak

gerekir. Ancak, bir taraf diğerinden daha suçlu görülebilir, aksi taktirde arabulucu

her iki tarafa kötü davrandıklarını söylemeliydi. Bu yüzden birbirlerinden özür

dilemekle dava çözülmüş olurdu ya da sadece suçlu tarafın davranışlarından utanç

duyduğunu söylemesiyle barış sağlanmış olurdu. Genellikle bir hukuki davada

böyle çözüm bulunurdu. Eğer bir taraf bu mahkeme kararına itiraz ederse Olori

Ebi yönetiminde olan″mahkemeye″ başvuruda bulunurdu.

Medeni hukuk davaları Olori Ebi mahkemesinde görülür. İki veya daha fazla

geniş ailenin üyeleri arasındaki davalar da Olori adugbo mahkemesine başvurular

117 Driberg, J.H. 1934. The African conception of law. Journal of Cooperative Legislation and International Law, 17–26.

114

yapılmıştır. Her Adugbo(çeyrek) bir kaç Agbole'den oluşurdu ki onlar akraba

olabilir veya herhangi bir kan bağı olmayabilirdi. Olori Adugbo mahkemesinde

Oba mahkemesinin şefi de görev yapmıştır.

Bu çalışmada Yorubada beyaz insanların bölgeye girmesinden önceki yargısal

ve siyasi sistemlerini ele almaya çalıştık. Yorubada hiyerarşik bir idari sistem

geliştirilmiştir ve baba kendi ailesi ve yakınlarını yönetimi altında bulundurmuştur.

Oba'nın ve Igbimo birlikte, geniş ailelerin başında gelen Olori Ebi ve, kabilenin

çeyreğini oluşturan Olori Adugbo'nın sorunlarını çözüm bulmuşlardır. Ayrıca

çeşitli düzeylerde toplumsal katmanların ilişkilerine de değindik. Baba kendi eşleri

ve çocukları ve geniş aile üyeleri arasındaki kavgaları çözmeye yetkilidir. Olori

Ebi, iki ve daha fazla aile arasında bulunan medeni ve ceza davaları ele alabilir.

Ogboni kültü, Oba veya önemli devlet adamlarını içeren olayları

kapsamaktadır. Bu karmaşık yapısı dikkate alındığında, Yorubada formel ve

enformel mahkemeler gelişmiştir. Baba ve Olori Ebi mahkemeleri enformel ve

Olori Adugbo mahkemeleri formeldir. Yoruba toplumunda iyi komşu olmak çok

önemlidir, genellikle, sivil konularda, daha dostane çözüm yolları bulmak

amaçlanmıştır. Sivil davalarda kimse masum veya suçlu olarak görülmez. Yoruba

duruşmalarında dava taraflarını "suçlu" ve "daha az suçlu" olarak adlandırmak

uygun görülmüştür. Cezai konularda, genellikle suçu kanıtlanmış kişilere ceza

verilir, onların konumu ne olursa olsun cezalandırılırlar. Bu bizim samimi

kanaatimizdir ki, Yorubalılar kendi örf ve adetlerine bağlı olarak kendi hallerine

bırakılsalardı, onların hayatı daha barışçıl bir ortamda devam ederdi ve sorunlarla

boğuşan bir toplum olmazdı, dolaysıyla barış ve huzur hakim olurdu. Bize göre

beyaz sömürgeciler tarafından oluşturulan yargı ve yönetim Yoruba toplumu

açısından iyi sonuçlar doğurmamıştır.

115

C. Geleneksel Mahkemelere Bir Başka Kıtadan Bir Örnek: Amerikan

Yerli Kabilelerinde Geleneksel Mahkemeler

18. yüzyıldan itibaren İngilizler ve başka ülkelerden oluşan sömürgeciler

Amerikanın çeşitli bölgelerinde yerleştiler. Amerika kıtası onlar için yeni yaşam

olanakları sağladı. Zaman içinde İngiliz devleti farklı bir kimlik geliştirmeye

başladı. Nüfus hızla büyüyor, tarıma dayalı ekonomi gelişiyor ve iş adamları ticari

ataklarda bulunuyordu. Dinsel yapıda da farklılık vardı. Avrupa'dan gelenler

tutucu bir protestanlık geliştirmişti. Aynı zamanda Batı hukuku mahkemelerde

geniş çapta uygulamaya koyuluyordu. Bu değişikliklerin sonucunda yerli halk

kendi hayat tarzlarını çeşitli alanlarda tehlikede hissetmeye başladı. En önemlisi,

topluma empoze edilen İngiliz hukuk sistemine karşı çıkarak savaşa giriştiler.

Başka yerel topluluklarda olduğu gibi Kızılderili toplumunda da gelenekler ve

töreler adaletin uygulamasında önemli etkiye sahiptir. Örneğin, aynı kabileden iki

kişi çatışır ve biri öldürülürse toplum, ölen kişinin ailesinin geleceğini göz önünde

bulundurarak katilin cezalandırılması için, geleneksel mahkemeye başvurur.

Yabancı ve daha güçlü bir toplumun tehdidi altında bulunan toplum, dayanışmaya

ihtiyaç duyarak katili intikam yoluyla cezalandırmaktan vazgeçerek daha barışçıl

şekilde karar alır. Toplumun hayatının devamı için barışçıl davranışlar

vazgeçilmezdir, böylelikle katil öldürülen kişinin ailesine para ödeyerek onlarla

barışır ve toplumun problemi çözülmüş olur.

Yeni yerleşmiş güçlü toplum kabilenin çözüm yoluna karşı çıkarak onlarla aynı

düşünceyi paylaşmadı. Onlara göre bir katilin serbest kalması toplumda nasıl kabul

edilebilirdi? Yeni yerleşen beyaz toplum yerli halktan böyle bir kararın

tekrarlanmaması için söz istemiştir118

118

. Amerika'da Kızılderililer için uygulanan

hukuk, hazır bulunan İngiltere yargı sisteminden alınmıştır ve geliştirilmiştir.

Başka bir deyişle, gelişmiş adalet sistemi bulunurken yeni bir oluşuma ihtiyaç

http://www.utulsa.edu/law/classes/rice/ussct_cases/ex_parte_crow_dog_1883.htm (Erişim Tarihi: 25 Ocak 2012)

116

olamaz. Uzun süre iki toplum arasında devam eden çatışmalardan sonra Amerika

merkezi hükümetinin güçlendiği ve tüm ülkeyi yönetim altına aldıktan sonra yeni

yasalar yürülüğe girmiş, çoğu İngiliz hukuk kurallarından oluşan yargı sistemi

ortaya çıkmıştır.

Yeni yargı sistemleri arayanlar Kızılderili toplulukların geleneksel

mahkemelerini örnek alabilirler119

Bu toplulukların sadece bir merkezi devlet kararıyla kendi geleneklerinden

vazgeçmelerini beklemek yanış olur. Uygulanmakta olan yasaları ortadan

kaldırmak bu toplumlarda isyana yol açabilir veya direnişe neden olabilir. Yerel

mahkemeler köylerde yerel dille görevlerini yerine getirirler, fakat resmi

mahkemeler genelde köylerden uzak bir yerde konumlanıp yabancı bir dilde

çalıştıklarından köylünün isteklerinden haberdar olamazlar. Halbuki yerel

mahkemeler, daha az masrafla ve daha kabul edilebilir bir biçimde anlaşmazlıkları

ortadan kaldırabilirler ve kısa zamanda sonuç elde edilebilir

. Geleneksel hukukun ve yerel halk kültürünün

yeni gelişmekte olan yargı sistemiyle bütünleştirilmesinden iyi sonuçlar elde

edilebilir. Bu konu burada tartışılmayacaktır. Genelde yerel topluluklar yabancı bir

sisteme kısa sürede uyum sağlamazlar. Zira yabancılar genel olarak geçmişte yerel

topluluklara zalimce davranmış veya yerel halk kültürünü yadsımışlardır. Aynı

şekilde eskiden varolan geleneksel mahkemeler de günümüzde kullanışlı

olmayabilir. Ayrıca yerel topluluklarda kültür sosyal, ekonomik, siyasal ve coğrafi

gibi etkenlere bağlı olarak ortaya çıkmıştır.

120

19. yüzyılın başlangıcında ABD Yüksek mahkeme kurulunun onayı ile kabileler

topluluğuna özel mahkemeler kuruldu. "Cherokee Nation ve Georgia" bölgelerinde

Kızılderililere bağımlı iç topluluklar olarak ayrı yargı sistemine hak tanındı,

federal eyalet mahkemelerinden bağımsız oldular. ABD'de federal mahkemelerden

başka, kızılderili topluluklara özel mahkemeler bulunmaktadır ve böylelikle onlar

da kendi yargı sistemine sahip olmuşlardır. Fakat 19. yüzyıl sonuna doğru ABD

Yüksek yargısı devletin kabileler üzerinde tam yetkisini onayladı. 18 Haziran 1934

.

119 See Robert N. Clinton, et al, American Indian Law, 207 (1991).

120 http://www.icctc.org/tribal%20courts-final.pdf ROLE OF INDIAN TRIBAL COURTS IN THE JUSTICE SYSTEM (Erişim Tarihi: 3 Ocak 2012).

117

yılında Kongerede yeni Kızılderililer mahkeme yasasını kabullendi. Böylece

bağımsızlıkları sınırlı olarak artan kabileler özerk duruma geldiler. Bu yasa

onaylandıktan sonra kabile mahkemelerinin sayısı artarak kızılderililerin

yaşadıkları tüm bölgeleri kapsamaya başladı.

Sandra Day O'Connor'un açıkladığı gibi, günümüzde bulunan kabile

mahkemelerinin çoğunun temelleri ABD Yerel Kızılderililer Kurumu tarafından

atılmıştı. Yerel mahkemelerin sayısı arttıktan sonra hakim toplumda tedirginlikler

artmaya başladı, belki de bu tepkilerin sonucunda, Kongre ve Yüksek Mahkeme

Kızılderililerin mahkemelerinin yetkilerini kısıtlamaya başladı. Sonuçta bu kabile

mahkemelerin Kızılderili olmayan kişiler üzerindeki yargılama yetkisi azaldı ve

cinayet davalarında yargı hakkı kaybetti sadece medeni konulardaki

anlaşmazlıklarda yargılama yapabilir hale geldi. Günümüzde genellikle mülkiyet

ve aile konuları bu mahkemelerde ele alınır. ABD'nin genel bakış açısından

Kızılderi topluluklarında kabile yönetimi, İngiliz sisteminden farklı olarak

yürülüktedir121

Günümüzde yerel mahkemelerin kararları ile federal mahkemelerin kararları

arasında benzerlikler görünür ve hiç bir avukat onların karalarını yasa dışı

sayamaz. Kabile mahkemelerinin işlemesi sayesinde federal mahkemelerde iş yükü

(dosya sayısı) azalmaktadır (2004 yılında dosya oranı 1% olurken bu rakam 2008

. Kabile Mahkemelerinin sahaya çıkmasından sonra, onların başarılı

oldukları hem geleneksel mahkemelerdeki hem de modern mahkemelerdeki

savunma konumundakilerce bu yasa onaylandı. Bu mahkemeler ABD içinde

geleneksel yargılamada başarılı olabilir mi? Önce de söylediğimiz gibi çoğu

durumda cevap evettir.

Kongre 1968’de yerel medeni haklar yasasını onayladı, ki Amerika'nın

gelişmesi ve korunması açısından önem taşımıştır. Bu anayasa kimsenin ırkına

bakılmaksızın tüm halk için uygulamaya konulmuştur. Bundan sonra da yeni

yasalar onaylandı ve yerel halkın haklarını kapsamına aldılar. Sonuçta yerel halkla

federal devlet arasındaki ilişkiler daha sağlam temeller üzerine oturtuldu.

121http://www.law.pace.edu/sites/default/files/IJIEA/JCIKronk_American%20Indian%20Tribal%20Courts

%20JLJB%203-16_1_1_2.pdf (Erişim Tarihi: 27 şubat 2012)

118

yılında 22% yükselmiştir). 2010'daki yeni yasa, kabileler konusunda daha da ileri

gitmiştir. Daha ağır cezalar verme yetkisi de bu mahkemelere tanınmıştır. 1 yıl

hapis ve 5000 dolar para cezası biçimindeki sınırlar, 3 yıl hapis ve 15000 dolar

para cezası olarak yeniden belirlenmiştir.

Yüzlerce kabile mahkemesinin bulunduğu bir dönemde, her toplulukta başka

yorumlar yapılabilir, örneğin, Chippewa kabilesine bağlı olan Marie 29000 nüfusa

sahiptir fakat çoğu kabile sınırları dışında yaşamaktadır. Burada bir geleneksel

mahkeme ve bir temyiz mahkemesi çalışmaktadır. Bir tam zamanlı yargıç, bir yarı

zamanlı hakim yardımcısı, ve yerel hakim görevdedir ve bir hakim yardımcısı

kabile mahkemesini denetler. Kabile temyiz mahkemesinde beş sabit hakim ve iki

yedek hakim görev yapmaktadır. Hem temyiz ve hem medeni hukuk

mahkemelerinde görevli yargıçlar ve hakimler kabile şefi tarafından belli bir süre

için atanmışlar. Örneğin, bugünkü temyiz mahkemesi hakimi 2008 yılında 4 yıl

için atanmıştır. Halk tarafından seçilen kabile yönetim kurulu üyelerinin hakimleri

değiştirme yetkileri de vardır. Başka kabilelerde olduğu gibi Sault Ste Narie

Kabilesideki Chippewa Kızılderililerden oluşurlar, İngiltere mahkeme sistemi ile

geleneksel yasaları birleştirmede önemli bir başarıya imza atmıştır. Örneğin, kabile

şefinin seçiminde herhangi bir kişi itirazda bulunamazken, 2008 seçimlerinde iki

kişinin itirazı üzerine Yüksek Mahkemeye başvurulmuştur ve çıkan kararın sonucu

şudur:

"Biz tarihsel olarak, kabile şeflerinin akıl ve bakış açısından dürüst ve başarılı

olduklarına inanırız. Fakat kabile geleneğine dayanarak her üye şefe karşı tutum

sergilemek hakkına sahiptir ve bu iki, kişiyi de kabile yönetimi konusunda kendi

isteklerini dile getirmekte haklı buluruz"122

122 Kevin K. Washburn, Federal Criminal Law and Tribal Self-Determination, 84 N.C. L. EV. 779, 842.

. Buna rağmen kabile mahkemesi

toplum içinde saygıyla karşılanır, halk bu mahkemeler ve hakimlerin verdikleri

karara inanarak onları doğru bulur. Bu yüzden yakın geçmişte hakimlerin

değişmesi için az sayıda başvuruda bulunulmuştur. Bildiğimiz kadarıyla geçen 2

yılda herhangi bir hakim görevden alınmamıştır. Sonuçta yerel halk mahkemeden

ve onun kararlarından rahatsızlık duymamaktadır, aksine durumdan memnundur.

119

Bu tüm kabile mahkemelerinin kusursuz çalıştığı anlamına gelmez, fakat

geleneksel mahkemelerin yerel halklar için yararlı olduklarına bu bir kanıttır.

Avrupalı göçmenler Amerika'da yerleştiklerinde kendi yemeklerini, giyim

tarzlarını, dillerini ve yeni yargı sistemlerini de beraberlerinde getirmiş oldular.

Kızılderili yerel toplulukları da, İngitere yargı sistemi ile yerel mahkemelerdeki

gelenekleri birleştirerek iyi sonuçlar elde etmişlerdir. Bu durum kusursuz olmasa

bile genel ilgiyle karşılanmıştır, bu yüzden başka topluluklar için de uygun bir yol

olabilir.

D. Güney Afrika'da Geleneksel Hukuk İle Modern Hukuk Çelişkisi

Genellikle geleneksel hukuk insan haklarıyla ters düştüğü için tartışma konusu

olmuştur, zira bu geleneksel hukuk cinsiyetler arasında eşitliği tanımamaktadır,

kadınlara yönelik ayrımcılık içermektedir. Geleneksel hukukta kadın ve erkeklerin

eşitliğine dair bir işaret bulunmamaktadır, bu yüzden onun insan hakları ile

çeliştiğini söylemek mümkündür. Daha önce de söylediğimiz gibi, insan

haklarından biri kadın ve erkeğin eşitliği olmuştur. Geleneksel yasada insan hakları

anlayışına benzer biçimde tüm insanlara ve insanlığa değer verilmektedir. Bu

yasaya dair eşitsizlik Güney Afrika'da büyük oranda sosyalizmden doğan

ayrımcılıktan meydana gelmiştir, fakat insan hakları bir kişinin ferdi haklarına

önem vermektedir. Şu anda Güney Afrika'da vatandaşlık hakları ve geleneksel

hukuk beraber uygulanmaktadır, bu durumun insan hakları ile ters düşüp

düşmediği soru işareti yaratır. 1996 yılında yazılmış olan Anayasa'nın 9.

maddesinde yasa karşısında eşitlik ve özgürlükler öngörülmüştür ve ayrımcılığa

karşı çıkılarak haksızlığa maruz kalan kitleleri savunmasını da vurgulanmıştır.

Toplumlarda demokratikleşme ile yeni bir düzen sahaya tesis edilmeye

çalışılmaktadır. Kadınların konumu ve her tür ayrımcılıktan uzak kalmaları da

hedeflenmiştir. Demokratikleşme idealleri çerçevesinde anayasada cinsler arasında

eşitlik ve çocuklar hakları da göz önünde bulundurulmuştur. Bazı eski

120

uygulamalar, örneğin kızların bekaret testi ve benzeri uygulamalar rahatsızlıklara

neden olmuştur. Fakat bazı çevreler, örneğin krallar, reisler ve geleneksel liderler

hala bu uygulamaları devam ettirmektedir. Zira yenilikler onların güç kaynaklarını

tehdit edebilir. Bu yüzden erkek üstünlüğü korunmuştur. Günümüzde geleneklerle

modernite arasında anlaşmazlıklar göze çarpmaktadır; yeni kültür, yeni değerler ve

vatandaşların arzuları demokratik bir ortamda filizlenmektedir123

Geleneksel hukuk kadın ve erkeklere eşit davranmamıştır. Bir erkek öldükten

sonra tüm mal varlığı en büyük oğluna kalırdı. Genellikle vasiyet olmadığından

mirasın hepsi en büyük oğlun olurdu; Güney Afrika'nın yeni anayasası bunu

düzeltmeye çalışmıştır. Geleneksel hukuk çerçevesinde kız çocukları da mirastan

.

Sömürgelicikten önce, zamana ve sosyal duruma uygun insan hakları Afrika'da

uygulanmıştır. Afrika kültüründe yasa, toplumun merkezini oluşturmuştur. Herkes

kurallar ve yasalardan haberdar olup yönetim de bu çerçevede atalardan kalmış

olan yasalar yürütmeye çalışmıştır. Ancak sömürgecilerin Afrika'ya gelmeleri ile

beraber kültürel farklılıklar ortaya çıkmıştır. Avrupalı beyaz insanlar yönetimi ele

aldıktan sonra bu halkın kültürünü tanımaya başladılar, oysa daha önce ondan

haberdar değillerdi. Önce kadınların mal varlıkları yoktu ve onlar kocalarının

himayesi altında tutulmaya mecburdular. 1996 anayasasının 25. maddesi herkese

mülkiyet hakkı tanımıştır. Eskiden evlilik bağının kurulmasında kadının istekleri

önem taşımazdı, fakat iki aile arasında evliliğe karar verilirdi. Geleneklerde

kadının arzu ve isteklerine hiçbir şekilde yer yoktu ve o evlenmeye mecbur

bırakılırdı. Bu ve benzer durumlar insan haklarına aykırı bulunmuştur ve yeni

anayasada evlilik yasası düzeltilmiştir. Böylikle kadının evlenmeye razı olması

koşulu evliliğin yasal olması için şart koşulmuştur. O kendi hayatına karar

verebilir ve kocasının baskısı altında tutulamaz. Kadın mülkiyet ve mahkemeye

başvurma hakkına da sahip olmuştur. Yeni yasa uzun süre geleneksel evlilik

taraftarlarınca tartışılmıştır. 1996 anayasasında herkesin hürriyet ve asayiş hakkı,

bedensel ve ruhsal baskıya maruz kalmamayı hakkı da vurgulanmıştır. Herkesin

özel hayatında serbestçe yaşama hakkı vardır.

123 T.W. Bemmett, Customary Law in South Africa, Lansdown: Juta and Company, Ltd, 2004.

121

mahrum bırakılırdı, daha küçük erkek çocuklara ve meşru olmayan başka

çocuklara da herhangi miras bırakılmıyordu.

Tek eşli bir ailede eğer erkek çocuk bulunmuyorsa, baba öldükten sonra, miras

erkek akrabaların birine verilirdi, bu da kadının haklarını hiçe saymaktan başka bir

anlam taşımıyordu124. Güney Afrika anayasasının öngördüğü kadın hakları

geleneksel hukuk kuralları ile çeliştiği için özellikle miras davalarında mahkeme

kararları halk ve hukukçular tarafından tartışma konusu olmuşlar. Bu duruma

şeffaflık getirmek için yeni yasalar düzenlemesi gerekmektedir125

124 Anthea Elizabeth Roberts, Traditional models and modern approaches to customary international law:

A reconciliation, The American Journal of International Law, Vol. 95, 2001, s.757-791. 125 B. Tshehla, The south African traditional courts: Time for decisive action, ISS Today, 28 August:1-2,

2007.

.

122

Sonuç

Yabanıl toplumlardaki toplumsal kontrolün incelenmesi, her bir toplumdaki

norm sisteminin, insanın bunları ihlal etme olasılığının ve ihlali bastıran

mekanizmaların varlığını düşünmeyi gerektirir. Eğer norm ve gelenekler mevcut

değilse veya mevcut olup da ihlal edilme olasılığı yoksa, toplumsal kontrol söz

konusu olmayacaktır. Toplumsal normların oluşum düzeni, yaşam sürdürme için

bir araya gelmiş insanlar arasında kendiliğinden oluşan standartlara dayanır. Ve

araştırmalara göre hiç bir toplumda birey standart ve normlardan yoksun

yaşamamıştır.

Yabanıl toplumda toplumsal yapının ortaya çıkardığı akrabalığa dayanan

örgütlenme, insanların birbirlerine karşı yaptıkları standartlaşmış davranışların

kaynağını oluşturur. Toplumsal normlar, ne şekilde ifade edilmiş olurlarsa

olsunlar, bu davranışların ilişki türlerine uygun olacaktır. Toplumsal grupların iç

yaşamındaki ve gruplar arasındaki davranışlar, bunların tabakalaşma tipleri ve

iktidar durumlarıyla ilişkileri, normların buyurduğu olması gerekenler sistemi

tarafından korunur.

Sosyal kontrol, kişiyi norm ihlalinden caydıran mekanizmaların birlikte

yarattıkları bir sonuçtur. Her bir yabanıl toplumda, bu mekanizmaların biri, birkaçı

veya tümü etkili olarak, kontrolü gerekleştirir. Eğer bu kontrol bir an gelip işlemez

hale gelirse, sonuç toplumun dağılması olacaktır.

Yabanıl toplumlarda sosyal kontrolü gerçekleştiren araçlar arasında, gelişmeye

en fazla eğimli olan hukuktur. Hukukun evrimleşmesi geleneksel hukuktan uygar

toplumlardaki hukuka ulaşan bir çizgiyi karşımıza çıkarır. Bu yüzden nüfusun

artması ve kültürün ilerlemesiyle birlikte hukukun payı artar.

Kısacası toplumsal yapıyı evrimleştiren nedenler, hukuk uygulamasını

başlatabilir ve belirgin bir değişime yol açabilir. İlkel toplumlardaki toplumsal

kontrolün incelenmesinden çıkan sonuçlar karmaşık toplumlarda hukuk

sosyolojinin incelediği sorunların başlangıç noktasını oluşturur. Hukuk ve

toplumsal kontrolün hukuk-dışı biçimi şeklindeki fark, ancak olguların basit

123

nitelikteki yabanıl toplumlarda incelenmesiyle belirginleştirilebilir. Modern

hukukun yarattığı etkilerden dolayı geleneksel hukuka önyargıyla yaklaşırlar. Ama

bazen modern hukuk çatışmalara çözüm bulmak için yeterli olmaz ve bu nedenle

geleneksel hukukun kurallarından faydalanmıştır bunun en önemli örnegi, Afrika

modern hukukukunun yanısıra geleneksel hukukun var olmasıdır ve ülkenin resmi

modern hukukla birlikte yaşamına devam etmiştir.

124

ÖZET

Bu tezde, Güney Afrika'daki yabanıl toplumlarda çatışma çözme

mekanizmalarını ve özellikle geleneksel hukuk ve mahkemeleri araştırılmıştır.

Ama bu mahkemelerin yapısı kabileye göre bazı farklılıklar gösteriyor, Güney

Afrika devleti tarafından resmi olarak tanımlanlanan ve Güney Afrika'nın siyah

yönetimi tarafından bu kabile mahkemeleri örf ve adet usuluna göre bir hiyerarşiye

kavuşulurdu. Benzer yöntemlere Asya ve Avustralya'da şahit olabiliriz. Fakat

Güney Afrika'da Batı'daki gibi çağdaş mahkemelerin gerekip gerekmediği bir

tartışma konusuydu. Çünkü gayrı resmi olan ve daha az kişiyle toplanan ve kendi

kabilelerinın şefleri tarafından yönetilen mahkemelerde insanların dertlerine daha

uygun çözüm yolları bulunulacağına inanılıyordu. Bir şefliğın bölgesinde yaşayan

herkese o şef hükmedebilir, ve yargılama sisteminde söz sahibidir; mahkumun

suçlu olduğuna karar verdikden sonra öncelikle toprak ve mal varlığı elinden alınır

ve işlediği suçun önemine bakarak hatta ölüm cezasına bile çarpılabilir. Ve son

bölümde modern hukukta geleneksel hukukun hayatına devam etmesine şahit

oluruz ve örnekler üzerinden bu konu ele alınmıştır.

Giriş bölümünde çatışmanın anlamına vurgu yaparak ve yabanıl toplumlarda

çatışma şekilerini göz ardı ediyorum, ikinci bölümde daha çok geleneksel hukukun

ilkeleri ele alındı ve Batı hukukuyla karşılaştırmasına yapıldı. Üçüncü bölümde

ise, yabanıl toplumlarda toplumsal kontrolü ele alarak örnekler üzerinden bu

mekanizmayı anlatıyoruz ve dördüncü bölümde, çatışma nedenlerine Max

Gluckman’nın yaptığı araştırmalar üzerinden o toplumlara ait hierarşik düzene

uygun çözüm yöntemleri anlatılmaya çalışmıştır. Beşinci bölümde, yürürlükte olan

modern hukukun duyduğu ihtiyaç üzerinden Namibya ve ABD de yaşayan

kızıldereliler ve son olarak Güney Afrika Cumhuriyetinde kabilelerin düzenini

sağlamak amacıyla geleneksel hukuk ilkeleri incelenmektedir. Son olarak sonuç

bölümünde ise, varsayımların geçerliliğinin inceliyoruz ve yabanıl toplumlarda

toplumsal düzeni sağlamak için toplumsal kontrol ve gelenek ve örflere baz alarak

sağlamak mümkündür diyerek bitiriyoruz.

125

Abstract

The nature of the mechanism for resolving conflicts in indigenous African

societies such a crucial point of peculiarity anchored on African cultural heritage.

Such a peculiarity was informed by the popularity of the custom and norms

associated with conflict resolution. No member of the society was in doubt of the

manner of adjudging truthful evidence and verdict as well as the dispatch with

which the adjudicators handled the conflict issues. African traditional methods of

conflict resolution provides us with the knowledge of the nature of conflict and its

resolution in traditional African society. Thesis is aimed at equipping us with the

understanding of the practice of conflict resolution which we can demonstrate

toward restoring peace to African society.

The thesis explain’s the dynamisms of conflict resolution towards development

agenda, the anchors of peace and harmony and the desirability of hospitable norms

and peace initiatives. In first chapter has demonstrated the importance of cultural

processes, institutions, and values in conflict resolution and peacebuilding among

the Ghana and the Botswana. In second chapter considered, these norms and rules

aim at protecting individuals against institutional or other abuses. They offer wide

and general principles of morality and public policy. In chapter 3 and 4 is about

African customary law is basically unwritten. The African law focuses on

compromise and settlement. Because of this stability, African law, like religious

laws, tends to be conservative.

Finaly through this thesis decipher the difference between traditional and

western models of conflict resolution in African society.

126

Kaynakça

Abel, R.L., The Politics Of İnformal Justice, (ed) 1982.

Ayittey, George B.N., Indigenous African Institutions, New York:

Transnational Publishers, Inc,1991.

________, The Politics Of İnformal Justice, Vol. 2. New York: Academic

Press(ed) 1982, .

Bascom, William, The Yoruba of Southwestern Nigeria. Holt, Rinehart and

Winston, NewYork, 1965.

Bemmett, T.W., Customary Law in South Africa, Lansdown: Juta and

Company, Ltd, 2004.

_________,Customary law ın soth africa,1.b.,2004.

_________, 1991a. The compatibility of African customary law and human

rights. Acta Juridica.

Butt-Thompson , Frederick W., Secret societies of west Africa, London,1929.

Coser ,L, The functions of social conflict Glencoe IC, The free Press, 1956.

Çelik ,Nuri, İş Hukuku Dersleri, 4.b., İstanbul, Sermet Matbaası, 1979.

Diamond ,A.S., Primiitive Law, Past and Present, 1.imp., London, Methuen

and Co., 1971.

127

Driberg, J.H. The African conception of law. Journal of Cooperative

Legislation andInternational Law, 1934.

Durkheim, Emile, ‘‘Ceza ve Evriminin iki kanunu,’’ Çev. Hamide Topçuoğlu,

Ankara Hukuk Fakültesi 40.yıl Armağanı, Ankara, A.Ü.H.F., 1966, s.117-148.

____________, Sosyolojik Metodun Kuralları, Çev.Enver Aytekin, İstanbul,

Sosyal, 1986.

___________, Toplumsal İşbölümü, Çev. Prof.Dr.Özer ozankaya, İstanbul,

Cem Yayınevi, 2006.

Edwin Thomas J. and Clinton F, Fink, ‘‘Effects of Group,’’ Small

Groups,1963.

Evans-Prichard, E.E., The Nuer: Description of the Modes of Livelihood and

Political Institutions of a Nilotic People, Oxford: Clarendon Press, 1940.

Evan,William, ed., Law and Sociology, New York, Free Press of Glencoe,

1962.

Gluckman, Max, Politics, law and Ritual in Tribal Society, Oxford, Basil

Blackwell,1971.

____________, Custom and Conflict in Africa, Oxford: Basil Blackwell, 1955.

___________, “The Reasonable Man in Barotse Law”, Journal of African

administration 8 (2) April, 1956.

Hartland ,Edwin Sidney, Primitive Law, London: Methmen, 1924.

128

Hoebel, E. Adamson, The Law of Primitive Man, Cambridge: Harvard

University Press, 1954.

Holleman. F., Issues in African Law, The Hague, 1974.

Kuper, Adam, Kalahari Village Politics: An African Democracy, Cambridge

University Press, London, 1970.

Main, Henry Summer, Ancient law, 17.imp., London, John Murray, 1901.

Malinowski, Bronislaw, Crime and Custom in Savage Society, Totawa,

Littlefield, Adams and Co., 1982(reprinted).

Mbiti, John S., African Religions and Philosophy, Heinemann Educational

books, Second Edition, 1992.

____________, Introduction to African Religion. Oxford, Heinemann, 1991.

Mittlebeeler, Emmet V., African Custom and Western Law: the Development of

the Rhodesian Criminal Law for Africans, London, African Publishing Company,

1976.

Meek, C.K., The Northern Tribes of Nigeria, Frank Cass, London, 1971.

Nader, Laura & Todd, Harry F. Jr., The disputing process: Law in ten societies,

New York: Columbia University Press, (eds) 1978.

Ngcongco, L.D. (1989). "Tswana Political Tradition: How democratic?" In J.

Holm &P. Molutsi (Eds), Democracy in Botswana, Gaborone, Botswana Society.

129

Obilade, A. O., "A Critique of Current Trends in Legal Philosophy", University of

Lagos Press, 1995.

Radcliffe-Brown, A.R. Structure and Function in Primitive Society. The Free

Press,Glencoe, Illinois, 1952.

Schapera, I. A , Handbook of Tswana Law and Custom, London: Oxford

University Press, 1955.

Simmel, Georg, Modern kültürde Çatışma, çev. Tanıl Bora –Nazile Kalaycı-

Elçin Gen, 7.baskı, İstanbul, İletişim, 2011.

Tevfik Özcan, Mehmet, İlkel Toplumlarda Toplumsal Kontrol, 1.baskı,

İstanbul, Özne yayınları, 1998.

__________________, Hukuk Sosyolojisine Giriş, 4.basım, İstanbul, On iki

levha yayınları, , 2011.

T. Olawalet Elias, The Nature of African Customary law, Manchester:

Manchester University Press, 1956.

A. Braimah,“Culture and Tradition in Conflict Resolution”, in Chris Garuba

(ed.) Capacity Building for crisis management in Africa Abuja: National War

College, 1968.

Anthea Elizabeth Roberts, Traditional models and modern approaches to

customary international law: A reconciliation, The American Journal of

International Law, Vol. 95, 2001, s.757-791.

130

Bradshaw Gavın John, An Evaluatıon Of The Applıcatıon Of Specıfıc

Conflıctmanagement Mechanısms In The South Afrıcan Transıtıon Todemocracy,

1985–2004: A Conflıct Resolutıon Perspectıve ,Phd Thesıs .

B. Tshehla, The south African traditional courts: Time for decisive action, ISS

Today, 28 August:1-2, 2007.

Cf. Hinz, MO., “Traditional governance and African customary law:

Comparative observations from a Namibian perspective, 2008.

Pre-constitutional state of customary law in South AfricaT.G RAMATSEKISA

(Law School, University of Venda, Thohoyandou 0950, South Africa) Jan. 2008,

Volume 5, No.1 (Serial No.38)

Robinson, J.A., Botswana as a Role Model for Country Success, WIDER

Research Paper 2009/40. Helsinki: UNU-WIDER.

Tunde ONADEKO,Department of English, Olabisi Onabanjo University, YORUBA TRADITIONAL ADJUDICATORY SYSTEMS, African Study Monographs, 29(1): 15-28, March 2008.

Watson Alan, An Approach to Customary Law, 1984 U. Ill. L. Rev. 561, 1984.

Washburn, Kevin K., Federal Criminal Law and Tribal Self-Determination, 84

N.C. L. EV. 779, 842.

Zartman,I.W., (ed) (2000). Traditional Cures for Modern Conflicts – African

Conflict ‘Medicine”, United kingdom: Lynne Renner Publisher, Inc.

Zenda, SE. 2008. Customary law assignment. Windhoek: University of

Namibia, Faculty ofLaw, p 2; Kamati (2008:3f, 14f).

131

http://www.icctc.org/tribal%20courts-final.pdf ROLE OF INDIAN TRIBAL

COURTS IN THE JUSTICE SYSTEM (Erişim Tarihi: 3 Ocak 2012), passim.

http://www.nou.edu.ng/noun/NOUN_OCL/pdf/pdf2/PCR731.pdf AFRICAN

TRADITIONAL METHODS OF CONFLICT RESOLUTION(Erişim Tarihi: 12

Şubat 2012)

http://www.kas.de/upload/auslandshomepages/namibia/HumanRights/hinz.pdf

(Erişim Tarihi: 18 ocak 2012)

http://www.ciel.org/Publications/CBPR_Namibia_9-21-06.pdf Namibya

anayasası(Erişim Tarihi: 12 Ocak2012)

http://www.kas.de/upload/auslandshomepages/namibia/Independence_Judiciary

/hinz.pdfTraditional courts in Namibia part of the judiciary? Jurisprudential

challenges of traditional justice, (Erişim Tarihi: 15 Mart 2012).

http://jambo.africa.kyoto-u.ac.jp/kiroku/asm_normal/abstracts/pdf/29-1/06-

26Onadeko.pdf (Erişim Tarihi: 23 şubat 2012)

Olaoba, O.B. 1997. Yoruba traditional court model. Journal of the Humanities,

1&2.http://www.utulsa.edu/law/classes/rice/ussct_cases/ex_parte_crow_dog_1883

.htm (Erişim Tarihi: 25 Ocak 2012)

See Robert N. Clinton, et al, American Indian Law, 207 (1991).

http://www.icctc.org/tribal%20courts-final.pdf (Erişim Tarihi: 7 Ocak 2012).

http://www.icctc.org/tribal%20courts-final.pdf ROLE OF INDIAN TRIBAL

COURTS IN THE JUSTICE SYSTEM (Erişim Tarihi: 3 Ocak 2012).

132

http://www.law.pace.edu/sites/default/files/IJIEA/JCIKronk_American%20Indi

an%20Tribal%20Courts%20JLJB%203-16_1_1_2.pdf (Erişim Tarihi: 27 şubat

2012)

http://www.kas.de/upload/auslandshomepages/namibia/Independence_Judiciary

/hinz.pdf Traditional courts in Namibia part of the judiciary? Jurisprudential

challenges of traditional justice, (Erişim Tarihi: 15 Mart 2012).

http://repository.kulib.kyotou.ac.jp/dspace/bitstream/2433/66225/1/ASM_29_1

5.pdf YORUBA TRADITIONAL ADJUDICATORY SYSTEMS (Erişim Tarihi:

22 Mart 2012).

http://www.icctc.org/tribal%20courts-final.pdf ROLE OF INDIAN TRIBAL

COURTS IN THE JUSTICE SYSTEM (Erişim Tarihi: 3 Ocak 2012).

http://www.nou.edu.ng/noun/NOUN_OCL/pdf/pdf2/PCR731.pdf NATIONAL

OPEN UNIVERSITY OF NIGERIA COURSE TITLE: AFRICAN

TRADITIONAL METHODS OF CONFLICT RESOLUTION(Erişim Tarihi: 12

Şubat 2012)

http://wiredspace.wits.ac.za/bitstream/handle/10539/8788/ISS-

199.pdf?sequence=1 (Erişim Tarihi: 8 Kasım 2011)

http://www.mlfau.org/downloads/Sofia-iplomaticCouncilOxfordJournal.pdf

Law ın africa (Erişim Tarihi: 15 kasım 2011)

Kwaku Osei-Hwedie and Morena J. Rankopo,University of Botswana

,Indigenous Conflict Resolution in Africa, http://home.hiroshima-

u.ac.jp/heiwa/Pub/E29/e29-3.pdf (Erişim Tarihi: 12.04.2012)

133

http://epress.anu.edu.au/wp-content/uploads/2011/11/ch043.pdf(Erişim Tarihi:

12.06.2012)

http://www.zaoerv.de/68_2008/68_2008_1_a_69_110.pdf (Erişim Tarihi:

27.04.2012)

http://www.umittatlican.com/files/Catismaci%20Yaklasimin%20Kokenleri%20

-Jonathan%20H.%20Turner%20(1991).pdf Çatişma Teorisi, Ümit Tatlıcan (11

Eylül 2012)

http://wiredspace.wits.ac.za/bitstream/handle/10539/5833/Thesis%20two.pdf?se

quence=9 Erişim tarihi: 12 Haziran 2012.