III Congreso Latinoamericano del Ministerio Público Ambiental I Congreso Nacional de Fiscalías...

III Congreso Latinoamericano del Ministerio Público Ambiental

I Congreso Nacional de Fiscalías AmbientalesLima – Perú 16/18 de Noviembre, 2011

Mario Gustavo CostaProfesor Adjunto Regular –Facultad de Derecho,

Universidad de Buenos Aires -prof.mgcosta@gmail.com

mario.gustavocosta@gmail.com

La ley penal y el ambiente tienen su historia

• El emperador restringió que se capturasen animales para serle regalados y su caza, siendo las tierras imperiales inviolables, salvo caso de hambrunas.

• Platón lamentaba la deforestación de las montañas griegas; las leyes (S.IV a.C.), penaban la caza y pesca furtivas con prohibiciones inhabilitantes. Se sancionaba también la pesca con venenos para el campo.

La ley penal y el ambiente tienen su historia…

• Los últimos Ptolomeos (Siglo I A.C.) obligaban a plantar cantidades de árboles y penaban la tala ilegal, lo mismo que la pesca con redes de especies valiosas.

En Roma, la tala ilegal era considerada furtim caesarum, con penas que agravaban las de las XII Tablas (actio de arboribus succissis)

La ley penal y el ambiente tienen su historia…

• “¿Cómo castigar a quien se sorprende dañando un haya? Se le arrancan las tripas, se le ata con ellas y se le obliga a correr alrededor del haya hasta que quede enroscado” *

• “A quien talaba un roble se le cortaba la cabeza y se la ensartaba en el tocón” **

* En el antiguo Derecho germánico (S. XIV y XV)** R-P Martin “Los Drácula. Vlad Tepes, el Empalador y sus antepasados”, Tusquets, Barcelona 2000

…

La ley penal y el ambiente tienen su historia…

• Los aztecas reservaban al emperador ciertas especies, prohibían la caza de otras y establecieron una suerte de zoológicos que protegían muchos animales. Regulaban con normas penales la tala ilegal

• Los incas regulaban sus recursos naturales con normas diversas, incluso penales

• En toda su compleja sociedad y en todo el imperio, esa legislación era aplicable.

• “Chaco”, deriva de “Chacu” (voz inca que designa al país de caza).

La ley penal y el ambiente tienen su historia…

• El Cabildo de Buenos Aires penaba la tala excesiva de algarrobos, por la importancia de estos árboles para la alimentación del ganado en épocas de escasez de pastos y la utilidad de los troncos para la construcción

• Bolívar dictó decretos de “Conservación de Bosques” (Guayaquil, 31/VII/1829) y castigando la matanza de vicuñas “ni aun con el pretexto de caza”

Una visión jurídica del ambiente

La pena como panacea• En las sociedades modernas se tiende a buscar en el Derecho

Penal la solución a las situaciones conflictivas que se suscitan

• La amenaza penal (y su aplicación) no surte los efectos esperados, sin que se perciba esa ineficacia; se “dobla la apuesta”

• Esa “inflación punitiva” genera una espiral que por un lado desacredita la eventual capacidad de rendimiento de la ley penal y, por otro, deteriora el sistema de principios en el que se fundamenta (taxatividad, ultima ratio, lesividad)

• Las fórmulas más frecuentes utilizadas se resumen como “anticipación de la tutela penal”

La ley penal como panacea del ambiente

• La crisis ambiental ha generalizado los reclamos por el empleo del D. Penal

• Se parte del símil con el castigo clásico a quien envenena

Las diferencias juegan

• Entre el D. Penal convencional y el D. P. “socio económico” entran en juego algunas diferencias relevantes

• Esas diferencias son más notorias cuando se intenta construir un D. P. Ambiental

El juego de las diferencias

• Incidencia esencial del marco económico (Crecimiento sostenido vs. Desarrollo sustentable)

• Trama de normas administrativas muy compleja, que repercute sobre el D. P.

• Dificultad para definir el Bien Jurídico (¿afectado? ¿protegido?)

• Dificultad para apreciar los alcances de la lesión o el peligro para ese Bien Jurídico

El juego de las diferencias…

• Complejidad para verificar el nexo causal

• Frecuente diversidad de ámbitos de aplicación

• El “factor incertidumbre”• Aparición frecuente de autores “no

tradicionales”: personas jurídicas

El juego de las diferencias…

• Dificultad más frecuente en delimitar las potestades sancionatorias (“ne bis in idem”)

• La restauración ambiental muchas veces obstaculizada por la propia persecución penal

Premisas de una política criminal conectada con lo ambiental

• Internalizar los costos ambientales• Institucionalidad ambiental (normativa y

organización administrativas eficaces)• Gradación de afectaciones (desterrar la

bagatela del D.Penal)• D. Penal sobre bases reales y no

simbólico (“de coartada”) ** Baigún (Doctrina Penal 1978 1:1)

El D.P. Ambiental y las normas administrativas

• Modelos de Accesoridad Administrativa:A. Independencia total (a veces conduce al

“autismo normativo”B. Dependencia absoluta (salvo ámbitos no

regulados administrativamente)C. Dependencia parcial: el D.P. puede actuar en

casos de grave afectación (puntos de contacto con algunas variantes de “A”)

El D.P. Ambiental y las normas administrativas…

• Las administraciones se ven superadas a la hora de fijar parámetros

• La técnica tiende a sustituir a las decisiones administrativas

• Se da un proceso de delegación (¿encubre una forma de “privatización de las normas”?) Actividad administrativa informal

El D.P. Ambiental y las normas administrativas…

• Para resolver ese problema:• Remisión directa a criterios técnicos

asentados (Cámaras, normas ISO/IRAM)• Esos criterios son dinámicos y la renuncia

de la administración transforma al técnico en legislador

• ¿Cómo adecuar? Cláusula de las Mejores Prácticas o similar

El D.P. Ambiental y las normas administrativas …

• Las normas aplicables son, asimismo, variables; dinámica de adaptación

• La variabilidad no debería depender de criterios de división política, sino de requerimientos ambientales

• Con frecuencia la división política genera falta de homogeneidad (coherencia) en la normativa

El D.P. Ambiental y las normas administrativas …

• Incidencia de ámbitos en los que la normativa ambiental puede ser objetada como barrera para-arancelaria (GATT – OMC)

• Importancia de los procesos de integración regional (MERCOSUR – COMUNIDAD ANDINA – UNASUR)

La incidencia de la organización estatal

• Las estructuras estatales, compartimentadas según materias y tendientes a modalidades estancas, resisten la adaptación a los problemas ambientales

• Superposición de incumbencias o “agujeros negros”

• Símil de los fractales

El Bien Jurídico en cuestión

• Se discute (en general) sobre su función como fundamento legitimador universal

• Aparecen diversas definiciones y se le atribuyen distintos alcances

• La ubicación del tema ambiental resulta el punto de mayor debate en esta materia

…

Los vericuetos de la causalidad

• Los casos ambientales más complejos se caracterizan por la conexión de cursos causales (sinergias, acumulación)

• Enorme incidencia –y debate- de hechos que por sus características llevan a la utilización de criterios de “causalidad epidémica”, bajo pautas jurídicas

Personajes especiales…• Un porcentaje muy alto de las

agresiones graves ambientales es atribuido a la actividad de personas jurídicas

• Delitos de “cuello verde”• Personas Jurídicas públicas o privadas• Puesta en crisis del axioma tradicional:

societas delinquere non potest

Personajes especiales…

• Cuestión del “autor detrás del autor”

• Se discute un sistema alternativo o de doble vía

• También acerca de las sanciones propias de un D.P. de las Personas Jurídicas

La gran pregunta• ¿Sancionar de cualquier modo?• ¿Penalizar selectivamente y a

posteriori’• ¿Prevenir?• ¿Restaurar? (Recomponer)

Las resultados de penalizar

• A contrario de las expectativas, la acción penal suele frustrar la restauración

• “Si alguien quisiera de todo ello extraer la conclusión de que la reparación es un instituto vivo en nuestra práctica jurídica, como medio para componer conflictos relevantes desde el punto de vista jurídico penal, y fácilmente realizable en su construcción futura, por cierto se equivoca. Pues apenas se hace uso de las posibilidades que ya existen” (Prof. Claus Roxin, acerca de la experiencia alemana contemporánea)

Un D.Penal con base ambiental

• Que utilice armónicamente institutos del Derecho Ambiental, en particular:

• La Evaluación de Impacto Ambiental• La participación ciudadana• El Principio de Prevención• El Principio Precautorio (interrogante

pendiente)• El Principio Contaminador-Pagador (en su

acepción correcta)

Un camino complejo, más promisorio …

• Fórmula: encontrar “puentes” que eviten la sanción pero no se conviertan en un negocio para el transgresor

• Complejidad procesal para articularlo• Necesidad de lograr modos de “congelar”

los hechos mientras se recompone• Modalidades de sanción suplementaria

para el incumplimiento

Un sistema conectado, no estanco

• “Lo que se pasa por alto es que también –y fundamentalmente- cumple función preventiva general cualquier sanción jurídica (civil, administrativa, laboral, etc.)…Es un narcisismo penalístico pretender que la prevención general es una exclusividad de la pena, por no decir un acto de soberbia inadmisible que subestima al resto del orden jurídico” (Zaffaroni, “Reflexiones sobre el Derecho Penal Ambiental”, L. de Homenaje al Prof. J. Maier, 2005)