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DIREITO DO TRABALHO II – material 03
(Lázaro Luiz Mendonça Borges)
3. ESTABILIDADE DECENAL e as GARANTIAS PROVISÓRIAS NO EMPREGO
3.1. Conceito de estabilidade no emprego: vantagem jurídica de caráter permanente ou
provisório assegurada ao trabalhador, com a finalidade de manter o contrato de trabalho, com ou
sem a vontade do empregador.
3.2. Antecedente legislativo no Brasil:
A primeira categoria a usufruir da estabilidade no emprego, após 10 (dez) anos de efetivo serviço
na mesma empresa, foi a dos ferroviários, por força do Decreto-lei n. 4.682/23, art. 42,
conhecida pelo nome de Lei Eloy Chaves.
3.3. Estabilidade na CLT:
A CLT trata da estabilidade decenal nos artigos 492 ao 500.
Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma
empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância
de força maior, devidamente comprovadas.
3.4. Estabilidade x FGTS (Lei n. 5.107/1966):
Quando o FGTS foi instituído, através da Lei n. 5.107/1966, passou-se a ter a vigência paralela
de dois sistemas:
a) o da CLT, no qual o empregado com mais de 10 (dez) anos de serviço
prestado na mesma empresa adquiria estabilidade no emprego e, se despedido sem justa causa
antes de se completar os 10 anos, fazia jus a uma indenização denominada de “indenização-
antiguidade”, calculada à base de um salário mensal do empregado por ano de serviço (artigo 478,
da CLT):
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Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado
será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração
igual ou superior a 6 (seis) meses.
b) o do FGTS, pelo qual o empregado não adquiria estabilidade no emprego,
mas em seu favor eram depositadas contribuições mensais, em conta bancária vinculada ao
trabalhador, com levantamentos na forma estabelecida na Lei desse novo sistema.
Portanto, a partir do advento da Lei n. 5.107/1966, o instituto da estabilidade decenal passou a
ser alternativo, pois o empregado poderia optar ou não, pelo nome regime jurídico que era o do
FGTS.
Entretanto, a partir da citada lei, o empregador era obrigado a abrir conta fundiária e também a
efetuar os recolhimentos para os não-optantes ao novo regime (essas contas do FGTS eram
chamadas de “conta não optante”).
3.5. Constituição Federal de 1988:
Assegurou no artigo 7º, III, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, extinguindo o regime
da estabilidade decenal.
Esse então novo texto constitucional, por incompatibilidade, derrogou todo o capítulo VII da
CLT (artigos 492 a 500), respeitando, entretanto, as situações consumadas no regime anterior
(direito adquirido).
Art. 14 (Lei n. 8.036/1990 – FGTS). Fica ressalvado o direito adquirido dos
trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já
tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV
da CLT.
3.6. Estabilidade decenal e os seus efeitos no contrato de trabalho:
O empregado que contasse com mais de 10 anos de serviço na mesma empresa não poderia ser
dispensado senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente
comprovados.
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3.6.1. Dispensa do empregado sem justa causa:
Se o empregado fosse dispensado sem justa causa e contasse com tempo de serviço menor que
10 anos, teria direito à indenização-antiguidade, correspondente a uma remuneração mensal por
ano trabalhado. O TST firmara o entendimento, pela atualmente cancelada Súmula 26, de que se
o empregado fosse dispensado sem justa causa e contasse com 09 (nove) anos de tempo de
serviço, deveria receber o valor da indenização-antiguidade, paga em dobro.
Essa construção jurisprudencial tinha amparo no artigo 499, § 3º da CLT, e partia da constatação
de que o empregador ao dispensar o trabalhador estava obstando a aquisição da estabilidade.
Logo, deveria ser punido com o pagamento da indenização em dobro.
Art. 499 – (...)
§ 3º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição
de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização
prescrita nos arts. 477 e 478.
3.6.2. Dispensa sob alegação de falta grave (justa causa):
A dispensa do empregado acusado de falta grave somente se tornaria efetiva, após o ajuizamento,
pelo empregador, da ação de Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave (artigos 494 e 821,
da CLT) em que se verificasse a procedência da acusação.
Art. 494 - O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas
funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se
verifique a procedência da acusação.
Parágrafo único - A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final
do processo.
Art. 821 - Cada uma das partes não poderá indicar mais de 3 (três) testemunhas,
salvo quando se tratar de inquérito, caso em que esse número poderá ser elevado a
6 (seis). (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.737, de 19.1.1946)
O empregador poderia suspender o empregado de suas funções, até a decisão do inquérito. Se o
empregado fosse suspenso, o empregador tinha o prazo decadencial de 30 dias, contados da
suspensão para ajuizar o Inquérito Judicial. Se as acusações não fossem acolhidas pela Justiça do
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Trabalho, e, portanto, o Inquérito Judicial fosse julgado improcedente, o empregador ficava
obrigado a reintegrá-lo no emprego, com o pagamento de todos os salários devidos no período
de afastamento.
3.6.3. Incompatibilidade resultante do Dissídio:
Se a condenação na reintegração fosse desaconselhável, a Justiça do Trabalho poderia converter a
obrigação no pagamento da indenização-antiguidade em dobro (artigos 496 e 497, da CLT).
Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado
o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o
empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação
em indenização devida nos termos do artigo seguinte.
Art. 497 - Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior,
ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato
por prazo indeterminado, paga em dobro.
3.6.4. Fechamento da empresa por motivo de força maior:
Se o empregado fosse estável – receberia a indenização-antiguidade, correspondendo ao valor do
salário mensal, por ano trabalhado.
Se o empregado não tivesse direito à estabilidade – receberia metade da indenização-antiguidade
que seria devida em caso de rescisão sem justa causa.
3.6.5. Fechamento apenas de uma unidade da empresa:
O empregado estável dispensado em decorrência do fechamento de uma unidade da empresa
onde prestava os serviços teria direito à indenização-antiguidade, paga em dobro.
Art. 498 - Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou
supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é
assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, direito à
indenização, na forma do artigo anterior.
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3.7. Empregados não abrangidos pela estabilidade decenal:
Os empregados que exerciam cargos de diretoria, gerência ou outros cargos de confiança
imediata do empregador não usufruíam ao direito à estabilidade decenal. Porém, aqueles que
fossem destituídos do cargo de confiança e revertidos ao cargo efetivo que anteriormente
tivessem ocupado, o tempo de serviço seria contado, inclusive, para a estabilidade decenal.
Os empregados dispensados sem justa causa que só tivessem exercido o cargo de confiança e que
contassem com mais de 10 anos de serviço na mesma empresa, tinham direito à indenização-
antiguidade proporcional ao tempo de serviço.
Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência
ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de
serviço para todos os efeitos legais.
§ 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de
confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo
que haja anteriormente ocupado.
§ 2º - Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de
confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é
garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477
e 478.
Em relação à força maior, observar o que preceituam os artigos 501 e 502, da CLT, abaixo
transcritos:
Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação
à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou
indiretamente.
§ 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.
§ 2º - À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem
for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da
empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste
Capítulo.
Art. 502 - Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa,
ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este,
quando despedido, uma indenização na forma seguinte:
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I - sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;
II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão
sem justa causa;
III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479
desta Lei, reduzida igualmente à metade.
3.8. Pedido de demissão do empregado estável:
O pedido de demissão do empregado estável somente seria possível com a assistência sindical ou
da DRT (atualmente, Superintendência Regional do Trabalho e Emprego) ou mesmo da Justiça
do Trabalho.
Art. 500 - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito
com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade
local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do
Trabalho. (Revigorado com nova redação, pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)
3.9. Garantias de emprego asseguradas na Constituição Federal – Estabilidades
provisórias no emprego:
3.9.1. Estabilidade sindical
Assegurada no artigo 543, § 3º da CLT, recepcionado pelo artigo 8º, VIII, da Constituição
Federal.
Art. 543 (CLT) - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou
representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não
poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou
mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições
sindicais. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
(...)
3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do
momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de
entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu
mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave
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devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº
7.543, de 2.10.1986)
Art. 8º (Constituição Federal) É livre a associação profissional ou sindical,
observado o seguinte:
(...)
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da
candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que
suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos
termos da lei.
Objetivo: proteger o empregado contra possíveis atos do empregador que possam impedir ou
dificultar o exercício dos direitos sindicais, possibilitando também ao dirigente sindical de atuar
na defesa dos interesses da categoria profissional no âmbito empresarial.
A dispensa somente poderá ser feita mediante a prévia apuração de falta grave
reconhecida por meio de Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave (Súmulas 197,
do STF e 379, do TST).
SUM-379 DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE.
INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a
apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-
OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)
Súmula 197 (STF)
O EMPREGADO COM REPRESENTAÇÃO SINDICAL SÓ PODE SER
DESPEDIDO MEDIANTE INQUÉRITO EM QUE SE APURE FALTA GRAVE.
O artigo 543, § 5º, da CLT, prevê a comunicação por escrito à empresa, dentro de 24 horas, do
dia e da hora do registro da candidatura do seu empregado, e, em igual prazo, o resultado da
eleição e posse. Esse prazo para comunicação à empresa era um dos requisitos necessários para a
obtenção da estabilidade provisória. Entretanto, recente alteração promovida na Súmula 369 do
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TST (Sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.9.2012), mudou o entendimento no sentido
de tal comunicação pode ser feita fora do prazo previsto no artigo 543, § 5º, da CLT.
Art. 543 (...)
§ 5º - Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à
empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da
candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo,
outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido. O Ministério do Trabalho e
Previdência Social fará no mesmo prazo a comunicação no caso da designação
referida no final do § 4º. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
(redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em
14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda
que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja
realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência
ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.
(nosso grifo)
17ª TURMA
PROCESSO N° 1000769-55.2015.5.02.0431
RECORRENTE: FUNDAÇÃO DO ABC
RECORRIDO: WANDERLEY CONDE SALOMÃO
ORIGEM: 1ª VT de Santo André
RELATORA: MARIA DE LOURDES ANTONIO
O dirigente sindical é detentor da estabilidade provisória, ainda que o registro
de sua candidatura tenha ocorrido no início do processo de constituição do
sindicato, antes do seu registro no Ministério do Trabalho e Emprego,
conforme entendimento sedimentado pelo STF. (grifei)
O item II da Súmula 369 traz importante limitação ao número de dirigentes sindicais
contemplados com o direito à estabilidade provisória no emprego:
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II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica
limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes
sindicais e igual número de suplentes.
O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer
na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito
dirigente (Súmula 369, III do TST).
III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de
estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do
sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 da SBDI-1 – inserida em
27.11.1998)
No item IV da Súmula em comento está exposto o entendimento de que, havendo extinção da
atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, o empregado não terá direito aos
salários decorrentes do período de garantia de emprego (Súmula 369, IV do TST), pois a
estabilidade sindical não é uma garantia pessoal do empregado, mas sim uma prerrogativa da
categoria para possibilitar o exercício da representação sindical.
IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do
sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 da SBDI-1 -
inserida em 28.04.1997)
O registro de candidatura de empregado a cargo de direção sindical durante o período de
aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a regra do § 3º do art. 543 da CLT (Súmula
369, V do TST).
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o
período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade,
visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do
Trabalho. (ex-OJ nº 35 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)
O artigo 543, § 1º, da CLT, esclarece que o dirigente sindical perderá o mandato no caso de
transferência fora do raio de atuação da entidade sindical, por ele solicitada ou
voluntariamente aceita. Entretanto, se a transferência for feita de forma unilateral por parte do
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empregador, o empregado dirigente sindical poderá se valer da ação judicial, assegurada no artigo
659, incisos IX e X da CLT, que trata da competência privativa dos Juízes Presidentes das Varas
do Trabalho.
Art. 659 - Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes
forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes
atribuições: (Vide Constituição Federal de 1988)
IX - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações
trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos
parágrafos do artigo 469 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 6.203, de
17.4.1975)
X - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações
trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso
ou dispensado pelo empregador. (Incluído pela Lei nº 9.270, de 1996)
Abaixo, algumas decisões sobre o assunto:
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
11ª Turma
PROCESSO nº 1000890-46.2013.5.02.0466 (RO)
RECORRENTE: MARIO GERMANO MARQUES VALENTE - ME
RECORRIDO: CLAUDIO SILVA DOS SANTOS
ORIGEM: 6ª VARA DO TRABALHO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
EMENTA: DIRIGENTE SINDICAL. CONVERSÃO DA REINTEGRAÇÃO EM
INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A garantia prevista no art.8 da CF não é pessoal e sim relativa a categoria dos
trabalhadores, pertinente portanto ao direito coletivo do trabalho, sendo até mesmo
irrenunciável pelo trabalhador. Visa o instituto da estabilidade do dirigente sindical
garantir que esse trabalhador continue exercendo os desígnios do direito coletivo
do trabalho em prol da categoria de trabalhadores. Mantida sentença de origem que
determinava a reintegração imediata ao trabalho.
6ª TURMA
PROCESSO Nº: 0000742-06.2014.5.02.0082 - RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTE: JOSÉ CARLOS FERNANDES DOS SANTOS
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RECORRIDA: MRS LOGÍSTICA S/A
82ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
EMENTA: DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE INDEVIDA. MEMBRO
DO CONSELHO CONSULTIVO. A Súmula nº 369 do C. Tribunal Superior do
Trabalho, dispõe no inciso II que “O art. 522 da CLT foi recepcionado pela
Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art.
543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes”. In casu,
somente sete membros da Diretoria executiva, e seus suplentes, possuem
estabilidade, não podendo se estender o direito aos demais membros da diretoria
executiva, diretores fiscais e consultivos. Apelo a que se nega provimento.
Por fim, o próprio pedido de demissão do empregado dirigente sindical constitui ato que se
submete à formalidade, pois o pedido de demissão implica a renúncia ao mandato sindical, bem
como à proteção estabilitária. Como a dispensa sob a alegação de falta grave deve obedecer ao
rito formal da ação de inquérito, para alguns doutrinadores o pedido de demissão, mesmo que o
contrato de trabalho seja inferior a 01 ano, também deve passar pela mesma solenidade prevista
para o empregado estável (artigo 500 da CLT).
Art. 500 - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito
com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade
local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do
Trabalho. (Revigorado com nova redação, pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)
3.9.2. Estabilidade da empregada gestante Prevista no artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da
Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto.
Objetivo da garantia: proteção à gestante e à maternidade.
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3.9.2.1. Ciência da gravidez por parte do empregador:
O Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que o fato de o empregador não
estar “ciente”, no momento da despedida sem justa causa do estado de gravidez da empregada
não afasta a incidência da norma constitucional (Súmula 244, I, do TST).
SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III
alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012
– DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
3.9.2.2. Pedido de reintegração:
Igualmente, o Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que a garantia de
emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do
contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de
estabilidade (Súmula 244, II, do TST):
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der
durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários
e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
Ainda a respeito desse tema, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho é de que a
empregada gestante (ou mesmo outro empregado detentor de estabilidade provisória no
emprego) pode esperar findar o prazo da estabilidade e ingressar com ação trabalhista, que ainda
assim não estaria agindo em abuso de direito e seria ‘contemplada’ com a indenização
correspondente.
OJ-SDI1-399 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA
APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO
EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO
DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)
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O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não
configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo
prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a
dispensa até a data do término do período estabilitário.
3.9.2.3. Estabilidade da gestante no contrato a prazo:
A estabilidade não alcançava a empregada gestante vinculada à empresa por contrato de
experiência, ou qualquer outra modalidade de contrato a prazo. Porém, em Sessão do Tribunal
Pleno realizada em 14/09/2012, esse entendimento foi modificado no sentido de se reconhecer a
estabilidade da empregada gestante mesmo que contratada por prazo determinado (Súmula 244,
III do TST):
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10,
inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Segue abaixo decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, publicada em 18/11/2016:
PROCESSO Nº TST-RR-523-16.2015.5.02.0063
A C Ó R D Ã O
(8ª Turma)
GMDMC/Mdm/Vb/nc/bh
RECURSO DE REVISTA. 1. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO DE REVISTA. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST.
RECURSO ADMITIDO PARCIALMENTE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA
POR MEIO DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRECLUSÃO. Nos termos da nova sistemática processual estabelecida por esta
Corte Superior, tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 285 do TST e a
edição da Instrução Normativa nº 40 do TST, que dispõe sobre o cabimento de
agravo de instrumento para a hipótese de admissibilidade parcial de recurso de
revista no Tribunal Regional do Trabalho e dá outras providências, era ônus da
reclamante impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, o tema
constante do recurso de revista que não foi admitido, sob pena de preclusão. Por
conseguinte, não tendo sido interposto agravo de instrumento pela reclamante em
relação ao tema não admitido (dano moral) pela Vice-Presidência do Regional, o
exame do recurso de revista limitar-se-á à questão admitida (estabilidade provisória
14
da gestante), tendo em vista a configuração do instituto da preclusão. 2.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. APRENDIZAGEM.
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. SÚMULA Nº 244/TST. De
acordo com o entendimento atual do TST, é garantida a estabilidade provisória à
gestante, ainda que sua admissão tenha ocorrido por meio de contrato por prazo
determinado, nos moldes da Súmula nº 244, III, desta Corte. Considerando que o
contrato de aprendizagem é modalidade de contrato por prazo determinado, a
reclamante faz jus à indenização substitutiva da garantia provisória no emprego,
nos moldes do referido verbete jurisprudencial. Recurso de revista conhecido e
provido.
3.9.2.4. Estabilidade da empregada doméstica gestante:
A garantia de emprego/estabilidade provisória estendeu-se às empregadas domésticas, por força
da Lei n. 11.324, de 19/07/2006, que incluiu o art. 4º-A na Lei n. 5.859, de 11/12/1972, que
dispunha o seguinte:
Art. 4o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada
doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o
parto. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)
Há que ser salientado que a Lei n. 5.858/1972 foi revogada pela Lei Complementar n. 150, de 1º
de junho de 2015. Esta lei, em seu artigo 25, assim prevê:
Art. 25. A empregada doméstica gestante tem direito a licença-maternidade de
120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, nos termos da
Seção V do Capítulo III do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Parágrafo único. A confirmação do estado de gravidez durante o curso do
contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou
indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na
alínea “b” do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias.
15
3.9.3. Membros eleitos para a CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
(artigo 163 e seguintes, da CLT e NR nº 5, do Ministério do Trabalho)
O artigo 10, II, “a”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias preceitua o seguinte:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da
Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção
de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu
mandato;
Objetivo: proteger os empregados eleitos contra possíveis atos do empregador que possam
dificultar ou impedir o trabalho da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, cuja atuação
visa prevenir os acidentes e doenças decorrentes do trabalho, a fim de se tornar compatível o
trabalho com a preservação da vida e da saúde do trabalhador.
Art. 164 - Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos
empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na
regulamentação de que trata o parágrafo único do artigo anterior. (Redação dada
pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 1º - Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles
designados. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 2º - Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em
escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical,
exclusivamente os empregados interessados. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de
22.12.1977)
§ 3º - O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 (um) ano,
permitida uma reeleição. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 4º - O disposto no parágrafo anterior não se aplicará ao membro suplente que,
durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de
reuniões da CIPA. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 5º - O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o
Presidente da CIPA e os empregados elegerão, dentre eles, o Vice-Presidente.
(Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) (nossos grifos)
16
O artigo 165 da CLT esclarece o que vem a ser dispensa arbitrária:
Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão
sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo
disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de
22.12.1977)
Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de
reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos
mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.
(Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
Motivo disciplinar: equipara-se a dispensa por justa causa, tipificada no art. 482 da CLT.
Entretanto, poderá haver a dispensa motivada de caráter técnico, econômico ou financeiro, nos
quais a dispensa se equipara a uma dispensa sem justa causa e como tal haverá o pagamento de:
aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40%, liberação do seguro-desemprego.
Esses motivos, de caráter técnico, econômico ou financeiro, estão ligados à extinção da empresa
ou do estabelecimento onde trabalha o cipeiro. Portanto, se o desligamento se der por motivos
de ordem técnica, econômica ou financeira, a dispensa não será arbitrária, motivo pelo qual não
caberá o pagamento da indenização pela frustração do restante do período estabilitário.
Essa particularidade, quanto ao empregado dirigente da CIPA não se estende aos demais
empregados com garantia de emprego, uma vez que os diplomas instituidores de suas garantias
não se referem à noção de dispensa arbitrária (ou seja, a que não se dá por motivos de ordem
técnica, econômica ou financeira).
3.9.3.1. Estabilidade dos membros suplentes:
O Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 339, estendeu a estabilidade aos suplentes
(mesmo entendimento exposto na Súmula 676, do STF).
SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988
(incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res.
129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
17
I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do
ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº
339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em
29.03.1996)
II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas
garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser
quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a
despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do
período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)
Segue abaixo decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, publicada em 11/11/2016:
PROCESSO Nº TST-RR-132200-76.2012.5.16.0002
A C Ó R D Ã O
3ª Turma)
GMAAB/mp/MPF/ct/el
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE SINDICAL. ELEIÇÃO NÃO
COMPROVADA. MATÉRIA FÁTICA. Indicação de violação de preceito de lei.
O Tribunal Regional concluiu que o autor não desfruta da estabilidade sindical
prevista no §3º do art. 543 da CLT, por verificar que: I – o único documento que
faz menção ao registro e à eleição dos membros representativos é o Edital de
Convocação da Comissão Provisória de Pró-Criação do SINDEMAR e II – o autor
não se desincumbiu de comprovar satisfatoriamente a sua eleição ao cargo de vice-
presidente sindical, inexistindo nos autos a indispensável ata eletiva. Assim, o
recurso de revista não alcança conhecimento, uma vez que eventual reforma da
decisão regional, no particular, importaria o revolvimento de fatos e provas,
expediente vedado nesta instância extraordinária pela Súmula/TST nº 126.
Recurso de revista não conhecido.
CIPEIRO. JUSTA CAUSA COMPROVADA EM JUÍZO.
DESNECESSIDADE DE INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA
GRAVE. Recurso calcado em violação de dispositivo de lei. O e. Tribunal
Regional manteve a sentença que reconheceu a justa causa motivadora da dispensa
do obreiro, assentando ser inaplicável o art. 853 da CLT porquanto devidamente
provado em juízo o justo motivo para a rescisão contratual. Uma vez comprovada
no Judiciário a justa causa para a dispensa do autor, está suprida a exigência de
inquérito para apuração de falta grave de que trata o artigo 853 da CLT, pois é
18
certo que lhe foram assegurados o contraditório e a ampla defesa relativamente à
conduta que lhe foi atribuída. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.
CONCLUSÃO: Recurso de revista integralmente não conhecido.
3.9.3.2. Membros designados pelo empregador:
A garantia constitucional dirige-se somente aos trabalhadores eleitos representantes dos
empregados na direção da CIPA, não abrangendo os representantes designados pelo
empregador, que não são eleitos.
3.9.4. Outras estabilidades constitucionais:
Artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – alcançou os servidores públicos
celetistas vinculados à administração pública direta (União, Estados, Municípios, Distrito Federal,
Autarquias e Fundações Públicas), em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo
menos 05 anos continuados que não foram admitidos por meio de concurso público.
Porém, ao empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista, ainda que admitido
mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no artigo 41 da
CF (Súmula 390, do TST).
SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.
APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das
Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação
Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da
SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda
que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a
estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em
20.06.2001)
19
3.9.5. Outras estabilidades provisórias instituídas por lei:
3.9.5.1. Empregado acidentado, que estende a estabilidade até 12 meses, após a cessação do
auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-doença acidentário
(artigo 118, da Lei n. 8.213/1991).
Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo
mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após
a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de
auxílio-acidente.
Na hipótese de fechamento da empresa: como a garantia no emprego tem caráter
personalíssimo, de cunho social e ligada a uma política de saúde pública, o fechamento da
Empresa gera o direito ao pagamento dos salários decorrentes do período de garantia.
Ainda sobre esse tema, veja o que preceitua a Súmula 378, do Tribunal Superior do Trabalho:
SUM-378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO.
ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido o item III) - Res. 185/2012 – DEJT
divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à
estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença
ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15
dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada,
após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a
execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 -
inserida em 20.06.2001).
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza
da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no
art. 118 da Lei nº 8.213/91.
Tentou-se, pela Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, alteração desse prazo de
início da concessão do auxílio-doença acidentário a partir do 31º dia de afastamento, abaixo
transcrita:
20
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 664, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2014.
Altera as Leis no 8.213, de 24 de julho de 1991,
nº 10.876, de 2 junho de 2004, nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e a Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003.
“Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para seu
trabalho ou sua atividade habitual, desde que cumprido, quando for o caso, o
período de carência exigido nesta Lei:
I - ao segurado empregado, a partir do trigésimo primeiro dia do afastamento da
atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a
data de entrada do requerimento decorrerem mais de quarenta e cinco dias; e
II - aos demais segurados, a partir do início da incapacidade ou da data de entrada
do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias.
.............................................................................................
§ 3º Durante os primeiros trinta dias consecutivos ao do afastamento da
atividade por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer
natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário
integral. (grifei)
§ 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu
cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no
§ 3º e somente deverá encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência
Social quando a incapacidade ultrapassar trinta dias.
Esse trecho, entretanto, acabou não sendo transformado em lei, permanecendo o prazo
original (15 primeiros dias por conta da empresa, e do 16º dia em diante, por conta do INSS).
3.9.5.2. Representantes dos trabalhadores no Conselho Nacional de Previdência Social:
Garantia provisória no emprego dos 03 empregados, e seus suplentes, que representam os
trabalhadores em atividade no Conselho Nacional de Previdência Social (art. 295, II, “b”, do
Decreto n. 3.048/99). A proteção estende-se desde a nomeação até 01 ano após o término do
mandato de representação, somente sendo válida a dispensa se houver falta grave devidamente
comprovada por processo judicial (art. 301, Decreto n. 3.048/99 – Regulamento da Previdência
Social). O mandato é de 02 anos, e é autorizada uma única recondução (§ 1º do art. 295 do
Decreto n. 3.048/99).
21
3.9.5.3. Representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS:
A Lei 8.036/90, art. 3º § 9º, assegura estabilidade no emprego, aos trabalhadores efetivos e
suplentes, membros do Conselho Curador do FGTS, da nomeação até 01 ano após o término do
mandato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave,
regularmente comprovada através de processo sindical.
3.9.5.4. Representantes dos trabalhadores nas Comissões de Conciliação Prévia:
A CLT, ao ser modificada pela Lei n. 9.958/2000, que acrescentou os artigos 625-A a 625-H
(Comissões de Conciliação Prévia), em artigo 625-B, III e § 1º, assegurou o seguinte:
Art. 625-B. A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no
mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:
(Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)
I - a metade de seus membros será indicada pelo empregador e outra metade
eleita pelos empregados, em escrutínio, secreto, fiscalizado pelo sindicato de
categoria profissional;
II - haverá na Comissão tantos suplentes quantos forem os representantes titulares;
III - o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, é de um ano, permitida
uma recondução.
§ 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da
Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final
do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei. (Incluído pela
Lei nº 9.958, de 12.1.2000) (nossos grifos)
3.9.5.5. Trabalhador reabilitado ou portadores de deficiência:
Nesse caso, a estabilidade é impessoal porque não se dirige a sujeitos especificamente
considerados, mas a um contingente numérico de indivíduos que estejam na situação-tipo.
Previsão no artigo 93, § 1º, da Lei n. 8.213/1991:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher
de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários
reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte
proporção:
22
I - até 200 empregados........................................................................2%;
II - de 201 a 500..................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..............................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .....................................................................5%.
§ 1o A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da
Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90
(noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado
somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência
ou beneficiário reabilitado da Previdência Social.
3.9.5.6. Aprendiz:
O artigo 433 da CLT traz as hipóteses de terminação do contrato de aprendizagem e não
contempla a iniciativa patronal:
Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o
aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5o
do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses:
(Redação dada pela Lei nº 11.180, de 2005)
a) revogada; (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)
b) revogada .(Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)
I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; (AC) (Redação dada pela
Lei nº 10.097, de 19.12.2000)
II – falta disciplinar grave; (AC) (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)
III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou (AC)
(Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)
IV – a pedido do aprendiz. (AC) (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)
Parágrafo único. Revogado. (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)
§ 2o Não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 desta Consolidação às hipóteses
de extinção do contrato mencionadas neste artigo. (Redação dada pela Lei nº
10.097, de 19.12.2000)
23
3.9.5.7. Pessoa que detiver a guarda da criança em caso de morte da mãe.
Trata-se de novidade legal. O direito das mulheres à estabilidade de cinco meses após o parto foi
estendido a quem detiver o direito à guarda da criança em caso de morte da mãe. Esse direito,
que é previsto na Constituição Federal, foi estendido a quem detiver a guarda do filho (marido,
companheiro, avó, avô, tio etc.) pela Lei Complementar n. 146/2014, abaixo transcrita:
LEI COMPLEMENTAR Nº 146, DE 25 DE JUNHO DE 2014
Estende a estabilidade provisória prevista na
alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias à
trabalhadora gestante, nos casos de morte desta,
a quem detiver a guarda de seu filho.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta
e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:
Art. 1o O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento
da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho.
Art. 2o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 25 de junho de 2014; 193o da Independência e 126o da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
3.9.6 Estabilidade provisória por força de regimento interno:
O empregador, de forma unilateral, por força de regimento interno, poderá autolimitar o poder
de dispensar seus empregados imotivadamente, por força de Regimento Interno. Existe também
a possibilidade de haver estabilidade provisória por força de Acordos Coletivos,
Convenções Coletivas ou Sentenças Normativas, caso assim as categorias envolvidas
estabelecerem na negociação coletiva, ou, na última hipótese, deferido em acórdão de dissídio
coletivo.
24
3.9.7. Estabilidade temporária no contrato a termo:
A princípio, os contratos por prazo determinado não se desnaturam por conta de situações
geradoras de estabilidade, uma vez que os trabalhadores, quando contratados mediante essa
modalidade de ajuste, já sabem, antecipadamente, qual a data de terminação do vínculo. Não é
admissível, portanto, que um empregado invoque situação geradora de estabilidade para impedir
a extinção de um vínculo contratual cuja data final lhe fora previamente informada ou para
estender seus limites temporais. Desse modo, nenhum efeito advirá da inscrição de um
empregado contratado por tempo determinado para concorrência em processo eleitoral para a
direção de CIPA ou de entidade sindical. O empregado incurso em qualquer dessas situações
(ainda que anteriores à contratação, no caso da direção de entidade sindical), enfim, sabe que o
ajuste começou com um termo final certo.
Entretanto, duas situações específicas sofreram recentemente tratamento diverso da
jurisprudência:
a) ocorrência de gestação durante o transcurso do contrato por tempo
determinado ou mesmo à situação de preexistência de gravidez (Súmula 244, III, do TST – já
mencionada acima);
b) superveniência de acidente do trabalho em contratados por tempo
determinado (Súmula 378, III, do TST – também já transcrita acima).
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