Preview:
DESCRIPTION
Citation preview
- 1. UNIVERSIT PAUL CZANNE - AIX-MARSEILLE III ECOLE DOCTORALE
SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES Facult de Droit et de Science
Politique LA LIBERT CONTRACTUELLE EN DROIT DES TRANSPORTS MARITIMES
DE MARCHANDISES Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam Thse en vue de lobtention du Doctorat en droit Prsente et
soutenue publiquement Le 20 dcembre 2010 Par Wei HOU MEMBRES DU
JURY Cyril BLOCH Professeur lUniversit du Sud, Toulon-Var Pierre
BONASSIES Professeur honoraire lUniversit Paul Czanne,
Aix-Marseille III, Prsident honoraire de lAssociation Franaise de
Droit Maritime Philippe DELEBECQUE Professeur lUniversit
Panthon-Sorbonne, Paris 1 Prsident de la Chambre Arbitrale Maritime
de Paris Banggui JIN Matre de confrence lUniversit Paul Czanne,
Aix-Marseille III, Directeur de lInstitut de Recherches
Europe-Asie, Directeur de recherche Christian SCAPEL Matre de
confrence lUniversit Paul Czanne, Aix-Marseille III, Directeur du
Centre de Droit Maritime et des Transports VOLUME 1
- 2. II
- 3. III A MA FAMILLE
- 4. IV
- 5. V REMERCIEMENTS Jexprime ici mes plus vifs remerciements
Monsieur Banggui JIN et au Professeur Philippe DELEBECQUE pour leur
aide, leur patience et leur encouragement accord pour la ralisation
de ma thse. Je voudrais remercier tous les membres de jury, qui
mont fait lhonneur de siger dans ce jury de thse. En particulier,
je voudrais saluer Professeur Pierre BONASSIES, qui a accept comme
un membre de jury de ma thse. Jexprime aussi ma gratitude lquipe de
lIREA et CDMT, qui, pendant ces quatre ans, mont donn des soutiens.
Je tiens particulirement remercier Monsieur Christian SCAPEL qui ma
accept de suivre mes tudes de Master 2 au CDMT et ma donn son aide
pendant ma recherche de thse. Ma gratitude va galement tous mes
amis qui mont soutenu et aid. Ils sadressent particulirement
Mademoiselle Anne-Ccile NAUDIN, Monsieur Shaolin XU, Monsieur Jie
LI et Monsieur Qian SHEN. Laboutissement de cette thse a aussi t
encourag par de nombreuses discussions avec des collgues. Je ne
citerai pas de nom ici, pour ne pas en oublier certains.
- 6. VI
- 7. VII LISTE DES PRINCIPALES ABRVIATIONS ADMA Annuaire de Droit
Maritime et Arospatial ADMC Annuaire de Droit Maritime Chinois ADMO
Annuaire de Droit Maritime Ocanique AMC American Maritime Case
BIMCO Baltic and International Maritime Council BT Bulletin des
Transports BTL Bulletin des Transports et de la Logistique Bull.civ
Bulletin des arrts de la Cour de cassation (chambres civiles) CA
Cour dappel CAMP Chambre Arbitrale Maritime de Paris CDMT Centre de
Droit Maritime et des Transports CIFFA Canadian International
Freight Forwarders Association CJCE Cour de Justice des Communauts
Europennes CMI Comit Maritime International CMR Convention on the
International Carriage of Goods by Road CMLA China Maritime Law
Association CNUCED Confrence des Nations Unis sur le Commerce et le
Dveloppement CNUDCI Commission des Nations Unis pour le Droit du
Commerce International COA Contract of Affreightment COGSA Carriage
of Goods by Sea Act COM Chambre commerciale de la Cour de cassation
DMF Droit Maritime Franais DP Dalloz Priodique ETL European
Transport Law ESC European Shippers Council FCL Full Container Load
FIATA International Federation of Freight Forwarders Associations
FIOST Free In and Out and Stowed and Trimmed FMC Federal Maritime
Commission (USA) IMTM Institut Mditerranen des Transports Maritimes
JCP Semaine Juridique J.-Cl. Juris-Classeur JIML Journal of
International Maritime Law JMLC Journal of Maritime Law and
Commerce JMM Journal de la Marine Marchande LCL Less Than Container
Load LGDJ Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence LLP Lloyds
of London Press Llyods Rep. Lloyds Law Report LMCLQ Lloyds Maritime
and Commercial Law Quaterly
- 8. VIII LMLN Lloyds Maritime Law Newsletter NITL National
Industrial Transportation League (USA) NSA NVOCC Service Agreement
NVOCC Non Vessel Operating Common Carrier OCDE Organisation for
Economic Co-operation and Development OLSA Ocean Liner Service
Agreement OSRA Ocean Shipping Reform Act OTI Ocean Transportation
Intermediaire PUAM Presses Universitaires dAix-Marseille PUF Presse
Universitaire de France RD Recueil Dalloz RDC Revue des Contrats
Rev.crit. Revue Critique de Droit International Priv Rev.dr.unif
Revue de Droit Uniforme Revue Scapel Revue de Droit Commercial,
Maritime, Arien et Des Transports RJDA Revue de Jurisprudence et de
Droit des Affaires Ro-Ro Roll-on Roll-off RRJ Revue de la recherche
juridique - Droit prospectif RTD civ. Revue Trimestrielle de Droit
Civil SDNY Southern District of New-York TEU Twenty Feet Equivalent
Unit VOCC Vessel Operating Common Carrier VSA Vessel Sharing
Agreement WSC World Shipping Council (USA)
- 9. IX SOMMAIRE INTRODUCTION TITRE PRLIMINAIRE PREMIRE PARTIE LA
RECONNAISSANCE DE LA LIBERT CONTRACTUELLE DANS LE CONTRAT DE VOLUME
SOUMIS AUX RGLES DE ROTTERDAM TITRE 1 LE FONDEMENT DE LA LIBERT
CONTRACTUELLE DANS LE CONTRAT DE VOLUME Chapitre 1 La notion de
contrat de volume Chapitre 2 Lintroduction de la libert
contractuelle dans le contrat de volume TITRE 2 LES CONDITIONS
PRALABLES LA RALISATION DE LA LIBERT CONTRACTUELLE DANS LE CONTRAT
DE VOLUME Chapitre 1 La validit de la clause drogatoire du contrat
de volume entre le transporteur et le chargeur Chapitre 2
Lopposabilit de la clause drogatoire du contrat de volume aux tiers
autres que le chargeur Chapitre 3 Les conditions pralables la
ralisation de la libert contractuelle dans le contrat de volume
ayant laspect multimodal SECONDE PARTIE LES LIMITES LA LIBERT
CONTRACTUELLE DANS LE CONTRAT DE VOLUME SOUMIS AUX RGLES DE
ROTTERDAM TITRE 1 LA PRISE EN COMPTE DES OBLIGATIONS IMPRATIVES
Chapitre 1 Les obligations impratives du transporteur Chapitre 2
Les obligations impratives du chargeur TITRE 2 LA PRISE EN COMPTE
DU PRINCIPE DE BONNE FOI Chapitre 1 Lintroduction de la faute
inexcusable dans le contrle de la libert contractuelle dans le
contrat de volume Chapitre 2 Lapprciation de la faute inexcusable
dans le contrle de la libert contractuelle dans le contrat de
volume CONCLUSION
- 10. X
- 11. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 1 INTRODUCTION 1. La convention des Nations Unies sur le
contrat de transport international de marchandises effectu
entirement ou partiellement par mer, appele Les Rgles de Rotterdam
, a t adopte par lassemble gnrale des Nations Unies le 11 dcembre
20081 . Une crmonie officielle de signature a eu lieu le 23
septembre 2009 Rotterdam, aux Pays-Bas2 . Aujourdhui, il y a 23
pays qui ont sign cette convention internationale3 . La nouvelle
convention est ouverte la ratification des tats et entrera en
vigueur lissue de sa vingtime ratification4 . La pdagogie est en
cours5 . Ds sa publication6 , cette convention internationale a 1
A/RES/63/122. En ce qui concerne les travaux prparatoires des Rgles
de Rotterdam, voir : DELEBECQUE Philippe, Le projet CNUDCI
dinstrument sur le transport de marchandise par mer, DMF 2003, p.
p. 915/939 ; DELEBECQUE Philippe, Les travaux du Comit droit des
transports du CMI sur le projet CNUDCI, DMF 2004, p.p. 820/833 ;
DELEBECQUE Philippe, Le projet de Convention sur le transport de
marchandises entirement et partiellement par mer, DMF 2006, p.p.
691/699 ; DELEBECQUE Philippe, Le projet de Convention CNUDCI sur
le transport de marchandises entirement ou partiellement par mer
(aprs la session de Vienne de novembre 2006), DMF 2007, p.p.
291/299 ; DELEBECQUE Philippe, Le projet CNUDCI sur le transport de
marchandises entirement ou partiellement par mer : derners pas
avant une adoption ?, DMF 2007, p.p. 771/778 ; DELEBECQUE Philippe,
Le projet CNUDCI, suite et fin : La Convention des Nations Unies
sur le contrat de transport international de marchandises
entirement ou partiellement par mer , DMF 2008, p.p. 211/215 ;
DELEBECQUE Philippe, La Convention sur le contrat de transport
international entirement ou partiellement par mer : dernire
prcisions, DMF 2008, p.p. 787/790 ; STURLEY Michal F., The United
Nations Commission on International Trade Laws Transport Law
Project : An Interim View of a Work in Progress, Texas
international Law Journal 2003, p.p.66/109 ; BERLINGIERI F., La
gense et les travaux prparatoires des Rgles de Rotterdam, Colloque
des Rgles de Rotterdam des 20 et 21 mai 2010 Marseille ; DIAMOND
Anthony, The Rotterdam Rules, LMCLQ [2009], p.p. 445/536. 2 Voir :
http://www.rotterdamrules2009.com/cms/index.php. 3 LArmnie, le
Cameroun, le Congo, le Danemark, lEspagne, les tats-Unis, la
France, le Gabon, le Ghana, la Grce, la Guine, le Luxembourg,
Madagascar, le Mali, le Niger, le Nigeria, la Norvge, les Pays-Bas,
la Pologne, la Rpublique dmocratique du Congo, le Sngal, la Suisse,
le Togo. 4 Il faut souligner la diffrence entre la signature et la
ratification. Voir larticle 94 des Rgles de Rotterdam : La prsente
convention entrera en vigueur le premier jour du mois suivant
lexpiration dun dlai dun an compter de la date du dpt du vingtime
instrument de ratification, dacceptation, dapprobation ou dadhsion.
Pour tout tat qui deviendra tat contractant la prsente convention
aprs la date du dpt du vingtime instrument de ratification,
dacceptation, dapprobation ou dadhsion, la prsente convention
entrera en vigueur le premier jour du mois suivant lexpiration dun
dlai dun an compter de la date du dpt de linstrument appropri au
nom dudit tat. 5 BAATZ Yvonne, The Rotterdam Rules : A Practical
Annotation, Informa 2009 ; TOHMAS Rhidian, A New Convention for the
Carriage of Goods by Sea- the Rotterdam Rules: An analysis of the
UN Convention on Contracts for the International Carriage of Goods
Wholly or Partly by Sea, Lawtext Publishing Ltd, 2009 ; 2009(SI
Yuzhuo et HAN Lixin, tude sur les Rgles de Rotterdam, 2009, Dalian
maritime university press) ; DIAMOND Anthony, The Rotterdam Rules,
LMCLQ [2009], p. p. 445/536 ; TOHMAS Rhidian, The Carriage of Goods
by Sea Under the Rotterdam Rules, Lloyds List, 2010 ; VAN ZIEGLER
Alexander, SCHELIN Johan et ZUNARELLI Stefano, The Rotterdam Rules
2008, Commentary to the United Nations Convention on Contracts for
the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, Kluwer
Law International, 2010 ; STURLEY Michal F., FUJITA Tomotaka et VAN
DER ZIEL G.J., Rotterdam Rotterdam Rules: The UN Convention on
Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly
by Sea, Sweet & Maxwell, 2010 ; BERLINGIERI F., A Comparative
Analysis of the Hague-Visby Rules, the Hamburg Rules and The
Rotterdam Rules, le site de CMI. 6 En ce qui concerne les Rgles de
Rotterdam, il y a nombre darticles. Voir : la bibliographie publie
par la CNUDCI :
http://www.uncitral.org/uncitral/en/publications/bibliography_rotterdam_rules.html.
- 12. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 2 suscit un certain nombre de controverses et subi des
critiques7 . Il est certain que le texte nest pas parfait. Il est
un compromis pour quilibrer les intrts concerns : entre tradition
et modernit, entre les intrts des chargeurs et des armateurs, entre
les diffrents systmes de droit8 . Quant la forme, certains articles
sont trs longs et lourds9 . En ce qui concerne le fond, lapproche
maritime plus 10 , la limitation de responsabilit du transporteur11
et la libert contractuelle dans le contrat de volume12 seront les
principaux obstacles de lentre en vigueur de cette nouvelle
convention internationale13 . Notre tude portera sur la libert
contractuelle dans le contrat de volume14 , la question plus
controverse pendant la ngociation des Rgles de Rotterdam15 . 2. La
libert contractuelle est lme des contrats. Laccord mutuel des
volonts tient lieu de loi aux parties. Mais elle nest pas absolue,
il semble quil soit ncessaire de la limiter. Il est difficile
dimaginer quil existe une libert contractuelle relle entre le fort
et le faible16 . Dans le domaine du transport maritime de
marchandises, il ne faut pas oublier labus de la clause de
ngligence du connaissement au XIXe sicle par les armateurs. La
gense des Rgles de La Haye 7 TETLEY William, Summary of Some
General Criticisms of UNICTRAL Convention (the Rotterdam Rules),
JIML 2008, p. p. 625/628. Ce grand professeur du transport maritime
oppose les Rgles de Rotterdam avec des maritimistes, voir :
Particular concerns with regard to the Rotterdam Rules . 8
DELEBECQUE Philippe, La Convention sur les contrats internationaux
de transport de marchandises effectu entirement ou partiellement
par mer : a civil law perspective , DMF 2009, p. 336. 9 Par
exemple, le chapitre 9 des Rgles de Rotterdam concernant la
livraison. 10 NIKAKI Theodora, Conflicting Laws in "Wet" Multimodal
Transport: The UNCITRAL Draft Convention on Carriage of Goods
[Wholly or Partly] [by Sea], JMLC 2006, p.p.521/544 ; HANCOCK
Christophe, Multimodal transport and the New UN Convention on the
carriage of goods, JIML 2009, p. p. 484/495 ; BERLINGIERI F.,
Aspects multimodaux des Rgles de Rotterdam, DMF 2009, p. p. 867/879
; VAN DER ZIEL Gertjan , Multimodal aspects of the Rotterdam rules,
Yearbook de CMI, 2009, p. p. 301/313 ; FUJITA Tomotaka, The
comprehensive Coverage of The New Convention : Performing Parties
and the Multimodal Implications, Texas international Law Journal
2009, p. p. 349/373 ; ROSOEG Erik, Conflicts of Conventions in the
Rotterdam Rules, site http://folk.uio.no/erikro; MUKHERJEE
Proshanto K, Multimodal maritime plus: some Europe perspective on
law and policy, JIML 2010, p.p. 211/242. 11 LANNAN Kate, Behind the
Numbers: the Limitation on Carriage Liability in the Rotterdam
Rules, Revue de droit uniforme 2010, p. p. 901/929. 12 DELEBECQUE
Philippe, La Convention des Nations Unis sur le contrat de
transport international de marchandises entirement ou partiellement
par mer et la libert contractuelle, ADMO 2008, p. p. 485/494 ;
HONKA Hannu, Scope of application, Freedom of contract, CMI
Yearbook 2009, p. p. 255/270 ; BERLINGIERI F., Freedom of Contract
under the Rotterdam Rules, Revue de droit uniforme 2010, p. p.
831/845. 13 SCHELIN Johan, The UNCITRAL Convention on Carriage of
Goods by Sea:Harmonization or De-Harmonization, Texas International
Law Journal 2009, p. p. 321/327 ; DELEBECQUE Philippe, Les Rgles de
Rotterdam, Transports 2010, p.p.5/10. 14 Sur le contrat de volume,
voir : MUKHERJEE Proshanto K et BASU BAL Abhinayan, A legal and
Economic Analysis of the Volume Contract Concept under the
Rotterdam Rules : Selected Issues in Perspective, Le colloque du 21
septembre 2009 Rotterdam; KOZUBOVSKAYA-PELLE Anastasiya, Le contrat
de volume et les Rgles de Rotterdam, DMF 2010, p. p. 175/182. 15
Concernant les dbats autour du contrat de volume, voir: lextrait du
document A/CN.9. 645, lannexe 19. 16 Dans le projet du Principes of
Asian Civil/Commercial Law (la version du 20 avril 2010), une ide
directrice porte sur la limite la libert contractuelle par la
justice et linterdiction dexploitation. Proprement dit, la justice,
la libert et lintediction dexploitation constitue une base du
contrat. On peut trouver cette ide dans la section 1 de ce projet:
La justice et la libert sont des principes fondamentaux du droit
des contrats. La libert contractuelle ne permettra pas une des
parties au contrat dexploiter lautre, en particulier la partie
faible , voir : KANAYAMA Naoki, PACL (Principes of Asian
Civil/Commercial Law), RDC 2010, p.1000 et 1001.
- 13. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 3 avait pour objet de limiter la libert contractuelle
absolue propose par cette clause en prenant en considration la
protection des intrts de marchandises. Dsormais, le transport
maritime est divis en deux volets : le contrat de transport sous
connaissement de ligne rgulireet le contrat de transport sous
charte-partie dans le tramping17 . Le premier est soumis au rgime
impratif en considrant la protection de la partie plus faible ; le
second est soumis la libert contractuelle au motif que les
contractants se trouvent sur un pied dgalit18 . 3. Une question se
pose : existe-il dautres contrats dans le transport maritime au-del
du connaissement et des chartes-parties ? La rponse est
affirmative. Les nouveauts ne sarrtent jamais en pratique. Au fur
et la mesure du dveloppement des transports maritimes, les contrats
maritimes sont en constante volution, notamment le contrat
daffrtement despace de ligne rgulire19 , le contrat de service
(service contract) de ligne rgulireaprs lentre en vigueur du
Shipping Act de 1984 aux tats-Unis20 , et le contrat de tonnage
dans le tramping21 , lesquels sont librement conclus entre le
chargeur et le transporteur. Quel est le rgime applicable ? En ce
qui concerne le contrat daffrtement despace et le contrat de
tonnage, ils sont qualifis comme le contrat daffrtement et sont
soumis la libert contractuelle. Nanmoin, il existe des hsitations
sur le contrat de service. En droit positif, lgard de ce contrat
spcifique, le connaissement ou les autres documents de transport
mis en vertu du contrat de service sont imprativement soumis au
rgime impratif. Par consquent, le rgime impratif sapplique
indirectement au contrat de service. On se demande galement :
est-il ncessaire que le rgime impratif intervienne dans le contrat
de service lorsque les contractants se trouvent sur un pied dgalit
? La rponse nest pas vidente. 4. Selon lOCDE, la libert de
ngociation des contrats sur des bases individuelles et
confidentielles est fondamentale pour l'avenir des transports
maritimes de lignes rgulires. Cest 17 Larticle 6 des Rgles de La
Haye-Visby et larticle 2.3 des Rgles de Hambourg. 18 Selon larticle
1.b des Rgles de La Haye, lorsque le porteur du connaissement mis
en vertu de contrat daffrtement nest pas laffrteur, les Rgles de La
Haye sappliquent galement au rapport entre le transporteur et le
porteur du connaissement. 19 SABADIE Bertrand, Laffrtement despace,
PUAM, 2004 ; TASSEL Yves, Retour sur laffrtement despace, DMF 2003,
p. p. 350/356 ; TASSEL Yves, Le contrat daffrtement despace, DMF
2005, p. p. 3/13. 20 DELEBECQUE Philippe, Contrats de services :
quelle qualification ? Gazette de CAMP 2004, n 4 p. p. 2/5. 21
RODIERE Ren, Le contrat de tonnage, DMF 1980, p. p. 323/327 ;
TASSEL Yves, Le contrat de tonnage, Gazette de la CAMP 2005, n 7
p.p.3/5.
- 14. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 4 une nouvelle tendance22 . Il existe actuellement des
gros chargeurs, notamment NIKE ou Wal-Mart Stores, qui ont
suffisamment de capacit de ngociation avec les transporteurs. Daprs
le droit amricain, plusieurs chargeurs ou une association de
chargeurs peuvent tre une partie dun contrat de service23 . La
solidarit des chargeurs permettait dquilibrer le pouvoir de
ngociation entre les chargeurs et les transporteurs. L encore, la
confrence maritime va progressivement quitter la scne
internationale, notamment aprs le rglement 4086/56 en Europe24 .
Dans ce contexte, le rgime impratif est-il ncessaire pour
intervenir afin de protger les chargeurs, qui sont plus forts
quavant25 ? Le droit positif ne peut rpondre cette question. Le
rgime impratif adopt par les Rgles de La Haye est quelque peu prim
sur ce sujet. Lintervention du lgislateur dans le contrat de
transport maritime a pour lobjet de protger la partie plus faible
qui adhre au contrat dadhsion. Mais on doute si le rgime impratif
concernant le transport maritime de marchandises restreigne la
libert contractuelle pour des contrats sur un service rgulier de
transport maritime, conclus entre les parties sur un pied dgalit.
5. Dans le fameux projet du Carriage of Goods by Sea Act de 1999
aux tats-Unis (COGSA 1999)26 , le contrat de service a t concern.
Le projet du COGSA 1999 a donn une grande libert contractuelle au
contrat de service dans les domaines suivants :
Relief-From-Liability-Clauses 27 ; Foreign forum provision 28 ;
Limitation of liability 29 . En ralit, il ny a aucune limite la
libert contractuelle du contrat de service dans ce projet, voire
lobligation de navigabilit du transporteur et le transport de
marchandises dangereuses. Cette ide directrice a t suivie par les
Rgles de Rotterdam relativement au contrat de volume au niveau
international. Cette convention internationale donn une grande
libert contractuelle au contrat de volume dans la ligne rgulire. En
droit positif, le rgime impratif 22 Voir le site suivant :
http://www.oecd.org/document/59/0,3343,fr_2649_34367_2676219_1_1_1_1,00.html.
23 Voir: La section 3.19 du Shipping Act de 1984. 24 Voir: BESANCON
Marion et FEDI Laurent, La fin du rgime des confrences maritimes :
vers une concurrence pure et parfaite du transport par mer au dpart
ou destination de lUnion europenne ? DMF 2008, p. p. 791/803 ; LEGA
Alessandro, Competition and Liner Shipping, IL DIRITTO MARITTIMO
2007, p.p. 367/387; MUNARI Francesco, Liner shipping and antitrust
after the repeal of Regulation 4056/86, LMCLQ 2009, p.p. 42/56. 25
HAICONG Z., A Call for the Restoration of Contractual Freedom in
Cargo Shipping, Revue de droit uniforme, 2003-1 /2, vol. VIII, p.
81. 26 La version du 24 septembre 1999, voir lannexe. 27 La section
7 (h) du projet de COGSA 1999 US 28 La section 7 (i) du projet de
COGSA 1999 US 29 La section 9 (h) du projet de COGSA 1999 US
- 15. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 5 impose des obligations et responsabilits au
transporteur, qui ne sont pas soumises la libert contractuelle.
Larticle 3.8 des Rgles de La Haye-Visest est le contrleur des
clauses exonratoires du contrat de transport. En principe, cette
approche est reprise par les Rgles de Rotterdam. Par contre, le
contrat de volume soumis aux Rgles de Rotterdam peut droger aux
obligations et aux responsabilits imposes, soit au chargeur, soit
au transporteur. Imaginons une clause qui dit : le transporteur
nest pas responsable de la perte ou dommage de marchandise pendant
la dure de responsabilit du transporteur . Sans doute, cette clause
figurant sur le connaissement sera condamne par larticle 3.8 des
Rgles de La Haye-Visby, au motif quelle a pour objet de rduire la
responsabilit du transporteur impose par larticle 3.2. Toutefois,
cette clause sera probablement valable dans le contrat de volume
lorsque des conditions sont runies conformment larticle 80 des
Rgles de Rotterdam. Quelle innovation ! 6. Linnovation apporte par
la libert contractuelle dans le contrat de volume entrane beaucoup
de problmes pour les intrts des chargeurs, qui sinquitent du fait
que le transporteur peut abuser de son pouvoir de ngociation30 .
Tout dabord, on se demande pourquoi on donne la libert
contractuelle au contrat de volume. notre sens, la reconnaissance
de la libert contractuelle dans le contrat de volume se fonde sur
deux motifs : dune part, la demande commerciale dans le transport
maritime, dautre part, un compromis lgislatif. Au cours de la
ngociation des Rgles de Rotterdam, les dbats autour de la libert
contractuelle dans le contrat de volume taient trs vivants31 .
Avant tout, on a essay de limiter la libert contractuelle travers
la dfinition du contrat de volume32 . Pourtant, on na pas trouv de
solution satisfaisante. Pour protger la partie plus faible,
notamment les petits ou moyens chargeurs, des mesures de sauvegarde
ont t mises en place33 . 7. En premier lieu, en vue de bnficier de
la libert contractuelle, le contrat de volume 30 Voir : le rapport
de MALOOF, David T devant lassociation de droit maritime amricaine
le 9 avril 2008, Concerns about volume contract, voir : le site de
http://www.mlaus.org/; Questions and Answers Why the MLA Needs An
Open Debate Concerning the Volume Contracts Exception to the
Proposed Rotterdam Rules, David Maloof, le 5 novembre 2008. Voir le
site : http://www.mcgill.ca/maritimelaw/rotterdamrules/; NEUMEISTER
Michel, Rgles de Rotterdam : trois bonnes raisons pour ne pas les
ratifier, JMM 2009, n 4678, p. 4 ; View of the European Shippers
Council on the Convention on Contracts for the International
Carrying of Goods Wholly or partly by Sea also know as the
Rotterdam Rules ,
http://www.europeanshippers.com/public_statements.jsp. 31
A/CN.9/645, para. 235-253. 32 A/CN.9/WG.III/WP.88 et A/CN.9/612. 33
Larticle 80 des Rgles de Rotterdam.
- 16. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 6 devra remplir des conditions pralables. Dabord, le
contrat de volume nonce de manire apparente quil droge la prsente
convention. Ensuite, le contrat de volume a fait lobjet dune
ngociation individuelle, ou indique de manire apparente lesquelles
de ces clauses contiennent les drogations. De plus, le chargeur est
mis en mesure de conclure un contrat de transport conformment aux
dispositions de la prsente convention, sans aucune drogation telle
quadmise par le prsent article, et est inform de cette possibilit.
Enfin, la drogation nest ni incorpore par rfrence ni contenue dans
un contrat dadhsion non soumis ngociation. Simultanment, la
protection du tiers autre que chargeur a t prise en compte. La
clause drogatoire du contrat de volume est opposable au tiers autre
que chargeur condition que cette personne accepte expressment cette
clause. La mise en place de ces conditions pralables est-elle
satisfaisante ? La rponse nest pas certaine. Larticle 80 est le
fruit de compromis. Nombre dambiguts rsisteront, et les divergences
dans linterprtation seront envisageables lavenir. Comment
interprter larticle 80.2.b ? Comment sapplique la dfinition du
contrat dadhsion dans les diffrents pays ? Comment comprendre la
ngociation individuelle ? Les difficults dinterprtation sont
videntes. Par ailleurs, les conditions pralables la ralisation de
la libert contractuelle dans le contrat de volume ne sont quune
question de forme. Si une partie a lintention dabuser de son
pouvoir vis--vis de son cocontractant, ces conditions ne sont pas
difficiles remplir. Une partie plus forte profitera de la libert
contractuelle par linsertion de clauses exonratoires de
responsabilit ou de clauses limitatives de rparation dans le
contrat, sans ngociation relle34 . 8. En second lieu, afin
dquilibrer les intrts des contractants et protger la partie plus
faible, il convient de faire appel au droit commun afin de limiter
la libert contractuelle dans le contrat de volume. Larticle 80.4
des Rgles de Rotterdam a bien tenu compte les limites la libert
contractuelle au fond. Deux approches ont t adoptes. Dun ct, les
obligations impratives sont prvues. Le projet du COGSA 1999 aux 34
Voir : A response to the attempt to clarify certain concerns over
the Rotterdam Rules published 5 august 2009 par Svante O.
Johansson, A Barry Oland, Jan Ramberg, William Tetley, Kay Pysen,
Doulgas G. Schmitt, In theory, the above requirements should give
the shipper an opportunity to negotiate a higher freight rate for a
higher liability under the Rotterdam Rules. In reality, creative
carriers will use contractual forms that arguably comply with the
Rotterdam Rules, but without real negotiation. Thus the opting-out
is very likely and possible.
- 17. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 7 tats-Unis, comme nous lavons vu, na pas pris en
considration les limites la libert contractuelle dans le contrat de
service, y compris lobligation de navigabilit ou le transport de
marchandises dangereuses. A la suite de nombre de dbats pendant la
ngociation des Rgles de Rotterdam, la thorie des obligations
impratives ou absolues a t retenue35 . La libert contractuelle au
contrat de volume ne sapplique pas lobligation de navigabilit
nautique du navire du transporteur36 . Du ct du chargeur, la libert
contractuelle dans le contrat de volume ne peut porter sur
lobligation du chargeur de fournir des informations, instructions
et documents37 ainsi que les obligations du chargeur dcoulant des
rgles spciales concernant les marchandises dangereuses38 . Dun
autre ct, le principe de lexcution du contrat de bonne foi a t
soulign. En droit positif chinois et en droit positif franais, la
clause exonratoire et limitative nest pas valable lorsque le
dbiteur a commis une faute lourde dans lexcution du contrat39 . A
la diffrence, cette fois, la faute lourde ne joue plus son rle lors
de lapprciation de la clause drogatoire du contrat de volume. On
fait appel la faute inexcusable40 . Les clauses drogatoires du
contrat de volume ne sont pas valables lorsque la partie qui se
prvaut de ces clauses a commis une faute inexcusable ou une faute
intentionnelle dans lexcution du contrat. 9. Trs important, il est
ncessaire de prciser des terminologies dans notre tude. Au regard
du contrat de volume soumis aux Rgles de Rotterdam, nous devons le
distinguer dun terme similaire : le contrat de tonnage (Contract of
affreightment). En effet, le contrat de tonnage en droit positif
nexiste que dans le tramping41 . Mme si le contrat de tonnage dans
le tramping entre dans la dfinition du contrat de volume dans les
Rgles de Rotterdam 42 , il est compltement exclu par les Rgles de
Rotterdam43 . Le contrat de volume dans notre tude ne 35 la premire
partie de larticle 80.4 des Rgles de Rotterdam. 36 Larticle 14 a et
b des Rgles de Rotterdam. 37 Larticle 29 des Rgles de Rotterdam. 38
Larticle 32 des Rgles de Rotterdam. 39 DELEBECQUE Philippe et
MAZEAUD Denis, Les clauses de responsabilit : clauses de non
responsabilit, clauses limitatives de rparation, clauses pnale, les
sanctions de linexcution des obligations contractuelles, tude de
droit compar, Bruylant et LGDJ, 2001, p.p. 361/391 ; MAZEAUD Denis,
Les clauses limitatives de rparation, Les obligations en droit
franais et en droit belge, convergence et divergence, Actes des
journes dtude organises les 11 et 12 dcembre 1992 par la Facult de
droit de Paris Saint-Maur et la Facult de droit de lUnversit libre
de Bruxelle, Bruylant et Dalloz, 1994 ; 40 La deuxime partie de
larticle 80.4 des Rgles de Rotterdam. 41 Voir les contrats type du
contrat de tonnage publis par le BIMCO : VOLCOA, GENCOA. 42
Larticle 1.2 des Rgles de Rotterdam. 43 Larticle 6.2 des Rgles de
Rotterdam.
- 18. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 8 dsigne que le contrat de la ligne rgulire. En fait, le
contrat de volume de la ligne rgulire prvu par les Rgles de
Rotterdam a lorigine du contrat de service en droit amricain.
Cependant, ils ne sont pas identiques. Le contrat de service a pour
objet de renforcer la comptition entre les transporteurs en faisant
bnficier le chargeur de la possibilit de ngocier le taux de fret. A
prsent, ce contrat est indirectement soumis au rgime impratif. Par
contre, le contrat de volume dans les Rgles de Rotterdam a pour
objet de droger au rgime impratif. A propos des contrats
daffrtement sur lutilisation du navire, soit dans la ligne rgulire,
soit dans le tramping, ils sont totalement exclus par les Rgles de
Rotterdam. Toutefois, le contrat de transport y soumis doit tre
scind en deux catgories aprs la reconnaissance de la libert
contractuelle dans le contrat de volume : le contrat de transport
sans drogation et le contrat de volume avec drogation. Le contrat
de transport sans drogation est soumis au rgime impratif ; par
contre, le contrat de volume avec drogation est soumis la libert
contractuelle lorsquil se conforme larticle 80. Pour le chargeur,
il est toujours en droit de choisir de conclure un contrat de
transport sans drogation avec le transporteur. Pour les grands
chargeurs ou les chargeurs sophistiqus, ils peuvent
individuellement ngocier un contrat de volume avec drogation
vis--vis le transporteur. Le transporteur peut insrer des clauses
exonratoires ou limitatives de responsabilit dans le contrat de
volume pour sexonrer de sa responsabilit. En droit positif,
certaines clauses exonratoires du contrat de transport sont
valables, par exemple, le before and after clause 44 ; la clause
qui est contraire larticle 3.8 des Rgles de La Haye-Visby est rpute
non crite. Dans le contrat de volume, il convient de distinguer la
clause exonratoire et la clause drogatoire. La clause drogatoire ne
dsigne que la clause exonratoire qui a pour objet de droger au
rgime impratif impos par les Rgles de Rotterdam. Stricto sensu, le
champ de la clause drogatoire est plus troit que celui de la clause
exonratoire. Dans le but de protger les petits ou moyens chargeurs,
les obligations impratives et le principe de bonne foi ont t mis en
place. Nanmoins, on ne peut confondre la notion dobligation
imprative et une autre notion trs importante en droit franais,
surtout aprs laffaire Chronopost45 , lobligation essentielle46 .
Lobligation imprative est clairement prvue 44 Larticle 7 des Rgles
de La Haye-Visby. 45 Cass.com., 22 octobre 1996, Bull, civ.IV, n
261; D. 1997. Jur. 121, note Sriaux, et Somme. 175, obs.
Delebecque. 46 CARDOSO-ROULOT, Les obligations essentielles en
droit priv des contrats, Thse de Dijon, 2006 ; SEFTON-GREEN
- 19. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 9 par la loi, notamment larticle 3.1 et larticle 3.2 des
Rgles de La Haye-Visby ; lobligation essentielle dsigne lobligation
concernant lessence du contrat , une chose insaisissable, qui
laisse une grande libert aux juges de linterprter. Pour apprcier la
clause drogatoire du contrat de volume, la faute inexcusable a t
introduite. De facto, elle a une vocation traditionnelle : la
neutralisation du droit de limitation de responsabilit du
transporteur47 . Aujourdhui, il lui a t confi une nouvelle mission
en considrant luniformisation : le contrle de la clause drogatoire
du contrat de volume. Il faut noter que, en ce qui concerne la
clause exonratoire qui ne droge pas aux Rgles de Rotterdam, la
faute lourde continue jouer son rle, notamment en droit chinois et
en droit franais. Ainsi, la distinction entre la faute lourde et la
faute inexcusable est significative lorsque dans un contrat de
volume existent la fois la clause exonratoire sans drogation et la
clause drogatoire. 10. Comme un compromis, la libert contractuelle
dans le contrat de volume est finalement retenue dans la
controverse. Les critiques sont violentes48 . Certains pays pensent
que la libert contractuelle sera un grand obstacle pour quils
ratifient les Rgles de Rotterdam au motif que les intrts des petits
ou moyens chargeurs seront nuit49 . notre sens, cette proccupation
est ncessaire. En effet, les lgislateurs ont pris conscience de ce
point. Cest la raison pour laquelle des mesures de sauvegarde ont t
adoptes pour protger les petits ou moyens chargeurs. Bien
videmment, ces mesures de sauvegarde ne sont pas parfaites puisquil
existe des lacunes lgislatives. Lorsquun contrat de volume concerne
un transport multimodal, le conflit entre la libert contractuelle
dans le contrat de volume et les instruments sappliquant au
transport non maritime a t parfaitement ignor pendant la ngociation
des Rgles de Rotterdam. En ce qui concerne les conditions pralables
la ralisation de la libert contractuelle dans Ruth, La notion
dobligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, LGDJ, 2000
;AUBERT DE VINCELLES, Plaidoyer pour un affinement raliste du
contrle des clauses limitatives de rparation portant sur les
obligations essentielles, RDC, juillet 2008, p. p. 1034/1045 ;
LARROUMET C., Obligation essentielle et clause limitative de
responsabilit, D.1997,Chr. p. 145 ;MEKKI Mustapha et GRIMALDI
Cyril, Les clauses portant sur une obligation essentielle, RDC
2008, p. p. 1095/1108 ; DELEBECQUE Philippe, Pour ou contre les
clauses limitatives de rparation ? RDC 2008 Juillet, p. p. 979/982
; MAZE53AUD Denis, Clauses limitatives de rparation : les quatre
saisons, Recueil Dalloz 2008, n 26, 1176 ; JESTAZ Ph., Lobligation
et la sanction : la recherche de lobligation fondamentale, In
Mlanges P. Raynaud, Dalloz-Sirey, 1984, p. p. 273 . 47 Larticle 4
bis. 4 des Rgles de La Haye-Visby, larticle 8 des Rgles de Hambourg
et larticle 61 des Rgles de Rotterdam. 48 Voir,
http://www.europeanshippers.com/public_statements.jsp. View of the
European Shippers Council on the Convention on Contracts for the
International Carrying of Goods Wholly or partly by Sea also know
as the Rotterdam Rules ; NEUMEISTER Michel, Rgles de Rotterdam :
trois bonnes raisons pour ne pas les ratifier, JMM 2009, n4678, p.
4 ; Questions and Answers Why the MLA Needs An Open Debate
Concerning the Volume Contracts Exception to the Proposed Rotterdam
Rules, David Maloof, le 5 Novembre, 2008. Voir le site :
http://www.mcgill.ca/maritimelaw/rotterdamrules/. 49
A/CN.9/658.
- 20. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 10 le contrat de volume, il est difficile dimaginer la
faisabilit en pratique : comment ralise lavis donn aux tiers
lorsquil existe une clause de confidentialit dans le contrat de
volume ? Comment interprte la notion contrat dadhsion et ngociation
individuelle dans les pays diffrents ? lgard des obligations
impratives du contrat de volume, il est incomprhensible de
lexclusion de la navigabilit commerciale comme une obligation
imprative du transporteur. Pourquoi lobligation du transporteur
concernant le transport de marchandises dangereuses na-t-elle pas t
prise en compte si limportance de la scurit maritime est souligne ?
Lobligation du transporteur concernant la livraison de marchandises
sera-elle soumise la libert contractuelle dans le contrat de volume
? Concernant lintroduction de la faute inexcusable pour apprcier la
clause drogatoire du contrat de volume, cette faute unbreakable
peut-elle effectivement jouer son rle pour protger les petits ou
moyens chargeurs ? De surcrit, on se demande si elle est une faute
personnelle, en raison des ambiguts de larticle 80.4. Dailleurs, la
divergence dinterprtation concernant lapprciation in abstracto ou
lapprciation in concreto rsistera. Nombre dhsitations resteront.
Certains estiment quil y aura 90 % de conteneurs qui seront
transports sous le contrat de volume lavenir. Inutile de souligner
limportance de la libert contractuelle dans le contrat de volume.
Elle sera certainement un grand obstacle pour des pays lacceptation
des Rgles de Rotterdam. Cest une question dactualit lorsque nombre
de pays sont en train dvaluer cette convention internationale50
avant de faire leur propre choix : accepter ou refuser. cet gard,
il 50 En Asie, la Chine est en train dapprcier les Rgles de
Rotterdam. Le reprsentant du chargeur, le Ministre de Commerce, a
distribu un questionnaire aux chargeurs pour connatre les avis des
chargeurs chinois. Ce questionnaire concerne des questions
suivantes: le commerce lectronique; le contrat de volume;
lobligation du transporteur; les cas excepts du transporteur; la
livraison sans connaissement; limitation de responsabilit;
lobligation du chargeur; le chargur documentaire. A la fois, le
reprsentant du transporteur, le Ministre de transporteur a install
deux Groupe de travail pour tudier les effets apports par les Rgles
de Rotterdam. Un concerne les intrts transporteur maritime, lautre
sagit des intrts portuaires. Des runions ont t organises ; pour
instant, la conclusion dfinitive nest pas sortie. Au Japon, il
semble que les armateurs ne sont pas satisfaisants des Rgles de
Rotterdam. En Core du Sud, cest le mme cas. Aux Etats-Unis, les
Rgles de Rotterdam ont obtenu le soutien des organisations
professionnelle, notamment NITIL et WSC. Le 1 mai 2009,
lassociation de droit maritime amricaine (ADMA) a invit les
Etats-Unis de ratifi les Rgles de Rotterdam : RESOLVED that The
Maritime Law Association of the United States urges the United
States of America to sign and ratify the United Nations Convention
on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or
Partly by Sea, which will probably be known as the Rotterdam Rules.
RESOLVED that The Maritime Law Association of the United States
urges the United States of America to opt into Chapter 14
(Jurisdiction) of the United Nations Convention on Contracts for
the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, which
will probably be known as the Rotterdam Rules. RESOLVED that The
Maritime Law Association of the Untied States urges the United
States of America to opt into Chapter 15 (Arbitration) of the
United Nations Convention on Contracts for the International
Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, which will probably be
known as the Rotterdam Rules.. En fvrier 2010, lAmericain Bar
Association a officiellement soutenu les Rgles de Rotterdam : The
present legal regimes for maritime cargo transportation are
numerous and outdated. COGSA is the enactment of a convention
drafted eighty-five years ago. The drafters of the existing regime
simply could not have anticipated the coming age of
containerization, multimodal transport, and e-commerce, which
changed the face of sea carriage. The Rotterdam Rules address these
issues and set forth, with greater clarity, the rights and
responsibilities of the interested parties. The Rotterdam Rules
will provide greater harmony, efficiency, uniformity, and
predictability for those involved in marine shipping. The United
States interests were represented in UNCITRAL throughout
negotiation of the
- 21. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 11 apparat particulirement intressant de procder ltude de
ce sujet autour de deux ples : PREMIRE PARITE : LA RECONNAISSANCE
DE LA LIBERT CONTRACTUELLE DANS LE CONTRAT DE VOUME SOUMIS AUX
RGLES DE ROTTERDAM SECONDE PARTIE : LES LIMITES LA LIBERT
CONTRACTUELLE DANS LE CONTRAT DE VOLUME SOUMIS AUX RGLES DE
ROTTERDAM Rotterdam Rules, and on September 23, 2009, the United
States signed the treaty. Therefore, the attached Recommendation
now proposes that the House of Delegates urge the United States
Senate to ratify the Rotterdam Rules. Au niveau europen, le 5 mai
2010, le parlement europen a declar son soutien aux Rgles de
Rotterdam; il invite les tats membres signer et ratifier les Rgles
de Rotterdam. Du 24 au 26 mai 2010, lors du Forum de lOrganisation
pour la scurit et la coopration en Europe (lOSCE), le Danemark, la
Norvge et les Pays-Bas sont galement intervenus avec insistance en
faveur dune ratification de ces rgles. Pour instant, lAllemagne
nest pas un supporteur des Rgles de Rotterdam, surtout son
dcontentement de larticle 26 de cette convention internationale. Un
autre pay important europen, la France, a sign les Rgles de
Rotterdam. Mais, elle na pas fait son choix definitif. En
Grande-Bretagne, un Groupe de travail consultatif a t install pour
tudier les effets des Rgles de Rotterdam.
- 22. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 12
- 23. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 13 TITRE PRLIMINAIRE LINCERTITUDE QUANT LA MANIRE DE
RESTREINDRE LA LIBERT CONTRACTUELLE DU CONTRAT TRNASPORT MARITIME
EN DROIT POSITIF 11. Au XIXe sicle, la clause dite ngligence tait
abusivement utilise par les armateurs pour sexonrer de leurs
responsabilits. Sur une longue priode, cette clause a t reconnue
devant les juridictions des pays maritimes, notamment la
Grande-Bretagne et la France. Cet abus de droit portait sans doute
atteinte aux intrts de marchandises. Devant la rsistance des
chargeurs amricains, la Cour suprme amricaine a rendu pour la
premire fois cette clause nulle en 1889, au motif quelle tait
contraire lordre public. Quatre ans plus tard, le Harter Act a t
adopt pour limiter la clause de ngligence du connaissement. Trs
rapidement, cette lgislation a t suivie dans le monde. Pour
uniformiser le droit du transport maritime, la Convention de
Bruxelles devient une convention internationale relative au
connaissement. Dans la suite, la libert contractuelle au contrat de
transport maritime est limite pour protger les intrts de
marchandises et viter labus de droit du transporteur en occupant
une position dominante. Le transporteur est tenu par des
obligations et des responsabilits. Cette ide a t suivie tant par la
lgislation nationale que par la lgislation internationale. Lorsque
de nouveaux contrats maritimes sont largement utiliss, notamment le
contrat de service de la ligne amricaine, on se demande si le rgime
impratif doit intervenir dans les contrats librement ngocis par des
contractants se trouvant sur un pied dgalit. Il est difficile de
rpondre cette interrogation en droit positif. Tout dabord, cette
question se pose aux tats-Unis lorsquon essaie de moderniser le
COGSA 1936. On ne peut oublier que ce sont les tats-Unis qui ont
ferm la porte de la libert contractuelle dans le contrat de
transport maritime constat par le connaissement. Cette fois, ce
sont eux qui vont ouvrir cette bote de Pandora.
- 24. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 14 Dans leur projet de COGSA 1999, le contrat de service
est rgi comme un contrat de transport. Cependant, ce type de
contrat, il est accord une large libert contractuelle, notamment
concernant les obligations et la responsabilit, la limitation de
responsabilit, la clause de juridiction et la clause
compromissoire. Quelle rvolution ! Aprs avoir compar le droit
positif et le projet de COGSA 1999, on doute que le rgime impratif
doit intervenir pour quilibrer les intrts du chargeur et du
transporteur se trouvant sur un pied dgalit. Pour bien dmontrer
cette incertitude, il convient dtudier des questions prliminaires :
dune part, la restriction de la libert contractuelle au contrat de
transport en droit positif (Chapitre 1), dautre part, la
particularit du service contract (Chapitre 2). CHAPITRE 1 : LA
RESTRICTION DE LA LIBERT CONTRACTUELLE EN DROIT POSITIF CHAPITRE 2
: LA PARTICULARIT DU CONTRAT DE SERVICE
- 25. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 15 CHAPITRE 1 LA RESTRICTION DE LA LIBERT CONTRACTUELLE
EN DROIT POSITIF 12. Conformment larticle 1134 du Code civil
franais, les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux
qui les ont faites. En effet, le principe de la libert
contractuelle est la base du contrat. Les contractants peuvent
librement amnager les obligations et la responsabilit des
contractants. La libert contractuelle est-elle absolue ? La rponse
est ngative car lordre public peut la contrler. Au propos du
transport maritime, la libert contractuelle fut mise en cause aprs
la naissance de la clause de ngligence du connaissement dans le
transport de ligne rgulire. La clause de ngligence du connaissement
avait pour objet dexonrer larmateur des fautes et ngligences de ses
prposs. Pendant trs longtemps, cette clause a t reconnue par des
juridictions nationales. Larmateur nassumait pas sa responsabilit,
mme sil tait en droit de rcuprer le fret maritime51 . Un dsquilibre
significatif entre le chargeur et larmateur demeurait cette poque.
Sous la rsistance des intrts de marchandises des tats-Unis, en
1889, le juge amricain a condamn pour la premire fois la clause de
ngligence au motif que cette clause tait contraire lordre public.
Quatre ans plus tard, le Harter Act a t adopt pour restreindre la
validit de la clause de ngligence du connaissement. Cette grande
lgislation donnait beaucoup dinfluence aux pays de chargeurs,
surtout les dominions britanniques, notamment lAustralie et le
Canada. Propulses par les Anglais, les Rgles de La Haye ont t
labores en 1921 comme une loi type, pour uniformiser les questions
concernant la clause de ngligence du connaissement. En 1924, les
Rgles de La Haye sont devenues une convention internationale. En
1931, cette convention internationale est entre en vigueur. Dores
et dj, la libert contractuelle du 51 POOR Wharton, A new code for
the carriage of goods by sea, Yale Law Journal, 1923, p. 134.
- 26. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 16 connaissement tait strictement limite, afin de protger
les intrts de marchandises. Cette ide a t suivie par les autres
lgislations, tant sur le plan international que sur le plan
national. Pour bien illustrer la restriction de la libert
contractuelle dans le domaine du transport maritime en droit
positif, il convient dtudier son fondement (Section 1) et sa mthode
(Section 2). SECTION 1 LE FONDEMENT 13. De fait, lintroduction de
la clause de ngligence dans le connaissement tait une volution
progressive52 . La clause de ngligence du connaissement ntait
pratique que dans le transport de ligne rgulire. En outre, cette
clause jouait son rle aprs que le connaissement tait reconnu comme
un document contractuel 53 . Plus important, la position dominante
du transporteur maritime conduisait considrablement la naissance de
la clause de ngligence, surtout aprs lapparition de la confrence
maritime54 . Du point de vue juridique, la naissance de la clause
de ngligence du connaissement a pour objet de rduire la
responsabilit du transporteur en droit commun (1). Cependant, la
clause de ngligence du connaissement tait reconnue tant sur le plan
conomique que sur le plan juridique (2). 1 La naissance de la
clause de ngligence du connaissement 14. Du ct des armateurs, ils
assumaient une responsabilit trs lourde impose par le droit commun
(A). Ils introduisaient la clause ngligence dans le connaissement
afin dchapper la responsabilit lourde impose par le droit commun
(B). A. La responsabilit de larmateur en droit commun avant la
naissance de la clause de ngligence 52 COLE Sanford D., The Hague
Rules 1921 Explained, EFFINGHAM WILSON, 1922, p. 5. 53 BONASSIES
Pierre, Le connaissement. Evolution historique et perspectives,
Annales IMTM 1984, p.p. 103/121 ; MURRAY Daniel E., History and
Developpement of the Bill of Lading, Unversity of Miami Law Review
1983, p.p. 689/732. 54 CARBONE Sergio M., La rglementation du
transport et du traffic mariitimes dans le dveloppement de la
pratique internationale, Recueil des cours, tome 166 (1980), p. 265
et 266.
- 27. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 17 15. Avant de la naissance de la clause de ngligence,
larmateur assumait trois obligations en droit commun : veiller la
conservation de la chose, procder au transport dans les conditions
et dlais convenus, livrer la marchandise destination. Larmateur ne
sexonrait de sa responsabilit que dans trois cas : la force
majeure, le vice propre de marchandise et la faute du chargeur.
Dailleurs, larmateur tait tenu non seulement de ses propres fautes,
mais galement de celles de son capitaine et de lquipage du navire55
. En effet, cette poque, la responsabilit de larmateur tait lourde
par rapport au risque du transport maritime. Nanmoins, larmateur
pourrait droger la responsabilit impose par le droit commun sur
plusieurs points. En France, le dbiteur pouvait se librer de sa
responsabilit par la cession de tous ses biens. Plus prcisment, le
Code de commerce franais autorisait larmateur se librer par une
cession partielle : labandon du navire et du fret 56 . A cette
poque, larmateur assumait une responsabilit trs stricte. Il tait
rput comme lassureur de marchandises. 16. Dans la seconde moiti du
XIXe sicle, la jurisprudence anglaise a volu. Le juge anglais a
dcid que les pertes ou avaries rsultant de fortune de mer,
chouement ou abordage, ntaient plus des prils de mer si cet
chouement ou cet abordage tait d une faute de navigation. De fait,
la technologie maritime cette poque ntait pas assez dveloppe
lencontre des fortunes de mer. Ce revirement de jurisprudence
rendait larmateur responsable de la plupart des prils de mer, alors
que toutes les polices dassurances continuaient considrer labordage
et lchouement arrivs dans ces conditions comme pril de mer, quelle
quen soit la cause57 . B. Lutilisation de la clause de ngligence
17. Au fur et la mesure du dveloppement de la technologie maritime,
notamment par lutilisation du navire propulsion vapeur aprs la
rvolution industrielle, la ligne rgulire est apparue. la fin du XXe
sicle, le dveloppement de lindustrie des transports et la mise en
55 Notamment larticle 1384 du Code civil franais. 56 ARMAND M., Le
problme des clauses de non-responsabilit dans les connaissements,
Thse de Toulouse, 1927-1928, p. 12. 57 ARMAND M., Le problme des
clauses de non-responsabilit dans les connaissements, Thse de
Toulouse, 1927-1928, p. 13.
- 28. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 18 place des confrences maritimes dans le transport de
ligne rgulire mettaient larmateur dans une situation dominante
vis--vis des chargeurs. Cela donnait loccasion aux armateurs
dinsrer des clauses de non-responsabilit dans le connaissement,
pour sexonrer de leur responsabilit dans la perte ou le dommage de
marchandises. En ralit, ce fut larmateur anglais qui introduisit
tout dabord des clauses de non-responsabilit dans le connaissement.
Gnralement, ces clauses revtaient deux formes types : Dune part, la
clause de ngligence ou clause de non-responsabilit de larmateur en
raison des fautes du capitaine, de lquipage ou de tous agents de
larmateur ; Dautre part, la clause de non-responsabilit des fautes
personnelles de larmateur. Trs vite, cette pratique fut reprise par
les armateurs trangers dans le monde. De plus, dautres clauses
taient largement utilises, notamment les clauses poids et qualits
inconnues , de mouille , de vol , etc. Le connaissement tait
difficile lire et comprendre58 . En ce moment l, la validit de la
clause de non-responsabilit de larmateur tait condamne par le juge.
Ainsi, la clause dite de ngligence pour les fautes du capitaine ou
d quipage tait trs frquente. 18. La clause de ngligence avait pour
objectif dexonrer larmateur des fautes et ngligences de ses prposs.
En rgle gnrale, elle tait rdige en une formule trs simple :
Larmateur ne rpond pas des fautes ou ngligences du capitaine ou de
lquipage . Cette clause couvrait toutes les fautes, erreurs ou
ngligences du capitaine, des officiers, de lquipage, mcaniciens,
matelots et autres agents civils de larmateur. On peut lire cette
clause dans la formule de connaissement de sortie de France de 1914
: La compagnie ne rpond pas des barateries, vices darrimage,
ngligence ou fautes quelconques des capitaines, des hommes
dquipage, mcaniciens, chauffeurs, ou toutes autres personnes
embarques ou travaillant bord du navire ou des chalands, allges ou
gabarres, ou terre ou dans les magasins ou hangars, quelque titre
que ce soit, tant dans lexploitation commerciale que pendant la
navigation 59 . 58 Comme S.W.W. Paine la dcrit la Confrence de La
Haye: Avant davoir lu un connaissement du commencement la fin, vous
ne savez jamais ce quil peut contenir il dbute dune faon tout fait
anodine et vous vous garez travers toute une srie de conditions
tout fait innocentes et parfaitement justes et loyales, lorsque
tout coup vous trouvez, cache dans un petit coin, une condition qui
sape littralement les bases de votre contrat envers lui (le
chargeur) et met le banquier dans une situation telle que les
marchandises peuvent lui tre abandonnes . 59 Voir galement, la
clause de ngligence du connaissement dans larrt du 11 fvrier 1867
de la cour dappel dAix-en-Provence : La compagnie ne sera pas
responsable des suites quelconques rsultant daccidents de mer ou de
rivire ;
- 29. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 19 2 La reconnaissance de la validit de la clause de
ngligence du connaissement 19. la suite de la naissance de la
clause de ngligence, pendant longtemps, sa validit ne posa pas de
grands problmes : elle tait reconnue tant du point de vue conomique
(A) que du point de vue juridique (B). A. Une analyse du point de
vue conomique 20. La clause de ngligence est ne dans une situation
complique. La rvolution industrielle acclrait le dveloppement
social. Le capitalisme renforait la comptition entre les commerant.
Ctait aussi une poque maritime. Une forte flotte tait un symbol de
la force dun pays. Nombre de mtier sadaptait pour rpondre au
dveloppement du transport maritime, notamment lassurance maritime.
Par consquent, il convient de faire des analyses sur la clause de
ngligence du connaissement du point de vue comique ci-aprs :
lintrts commercial du chargeur (1), la concurrence maritime (2);
lassurance sur facults (3) et lassurance de responsabilit (4). 1)
La prise en compte de lintrt commercial du chargeur 21. Le fait le
plus remarquable du XIXe sicle, au point de vue de lindustrie des
transports maritimes, fut la baisse considrable des frets maritimes
: certains frets baissrent de moiti ou des trois quarts en lespace
de trente annes60 . Devant la tendance des chargeurs chercher
uniquement le minimum de fret, mais non le maximum de garanties
pour les conditions du transport, les armateurs ont d sefforcer par
tous les moyens de diminuer leurs prix. Ctait alors que les
armateurs anglais ont eu lide de saffranchir du risque rsultant des
fautes du capitaine et de lquipage vis--vis des chargeurs, pour
pouvoir offrir ceux-ci des frets moins levs. ni pour perte,
dommages ou retard occasionns par le feu, les machines, les
chaudires ou la vermine ; larrt de princes ou puissances ; les
actes de pirates ou voleurs sur mer ou terre ; jet, baraterie,
collision ; ni pour ngligence ou faute quelconque de la part du
pilote, du capitaine, des matelots ou autres agents employs par la
compagnie dans la navigation de ses paquebots . 60 Voir le rapport
de M. Rodolphe Rousseau la Commission interministrielle de 1904, p.
11 et 12.
- 30. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 20 Toutes les marines en concurrence avec la marine
anglaise ont d adopter la mme pratique, pour ne pas se trouver en
tat dinfriorit vis--vis de celle-ci, et consentir les mmes
diminutions sur leur fret61 . 22. partir de 1896, sous lhsitation
des chargeurs, toutes les grandes compagnies de navigation en
France mirent en usage deux connaissements : lun avec la clause de
ngligence pleine et entire, lautre dit connaissement de garantie
dans lequel larmateur prend sa charge moyennant un surfret62 .
Certaines compagnies faisaient imprimer les deux formules de
connaissement. Les autres se contentaient dajouter la main la
formule de garantie, sur demande des chargeurs. La Compagnie des
messageries maritimes alla plus loin encore dans cette voie : en
vertu de larticle 17 de son connaissement de garantie, et moyennant
une taxe quivalente une prime dassurance ordinaire, elle assurait
les chargeurs contre tous les risques rsultant des fautes de leur
personnel, et elle se portait solidairement garante de lexcution de
cette police. Comme ctait prvoir, les chargeurs choisissaient
presque toujours le connaissement sans garantie, qui tait moins
cher. Il paratrait que ce dernier connaissement ne fut rclam que
trois fois. Le chargeur prfrait accepter le connaissement contenant
des clauses de non-responsabilit moyennant lassurance sur facults.
En fait, le chargeur nest pas layant droit qui aura se plaindre
dune avarie ou dun manquant. Un vendeur CAF qui na pas supporter
les risques de route et qui veut augmenter son bnfice en abaissant
le prix de transport. Cest, la plupart du temps, un transitaire qui
se proccupe fort peu du sort ultrieur des marchandises et qui,
lorsquil a fait un forfait, ne recherche que le fret le plus rduit.
2) La prise en compte de la concurrence maritime 23. la fois, la
concurrence maritime tait prise en compte lors de lapprciation de
la validit de la clause de ngligence. Dans sa thse de 1910,
Monsieur Francis SAUVAGE a pens que : Si nous nous plaons
maintenant un point de vue purement national, linterdiction totale
61 SAUVAGE Francis, Les clauses de non-responsabilit des fautes
dans le contrat de transport par mer en France et ltranger, Thse de
Paris, 1910, p.203. 62 SIEVEKING F., The Harter Act and Bills of
Lading legislation, Yale Law Journal 1906, p. 28.
- 31. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 21 ou partielle des clauses dexonration par le lgislateur
franais serait une lourde faute 63 . Il se fondait sur le fait que
cette mesure lgislative allait augmenter le fret maritime ; de
surcrot, la marine franaise se trouverait place de ce fait dans un
tat incontestable dinfriorit, puisque lexprience avait dj montr que
les chargeurs prfraient toujours le fret le plus bas. Si la France
prenait une mesure lgislative, les navires trangers pourraient
maintenir le fret primitif grce aux clauses dexonration64 . En
1869, Monsieur le premier avocat gnral De Raynal a donn une
explication excellente sur le point ayant pour objet de reconnatre
la validit de la clause de ngligence du connaissement : La pratique
anglaise montre, dune manire clatante, que la clause litigieuse ne
compromet aucun intrt srieux et vigilant. On peut emprunter sans
crainte une nation qui a pouss si loin le culte des intrts
commerciaux et qui a su les dvelopper avec un incomparable gnie,
une convention qui ne doit son origine qu son utilit mme. Il est
clair que, si nos tribunaux la repoussaient, ils creraient, par
cela mme, une clause dinfriorit profondment regrettable au dtriment
de notre marine nationale, partout o elle se trouverait en
concurrence avec la marine anglaise 65 . En France, la premire
proposition de loi, dpose en 1886 par MM. Flix Faure et Siegfried,
avait pour effet dajouter larticle 281 du Code de commerce un
paragraphe, aux termes duquel les transporteurs maritimes ne
pourraient plus sexonrer que des fautes nautiques du capitaine et
de lquipage, lexclusion de leurs fautes commerciales. Cette
proposition prcdait le fameux Harter Act de 1893 aux tats-Unis.
Mais cette proposition neut pas de suite. Ces ides ont t retrouves
dans un projet de loi dpos le 22 octobre 1895. La commission
parlementaire nomme pour examiner ce projet considrait quil tait
impossible de prohiber en France les clauses dexonration66 , si la
mme mesure ntait pas prise dans les autres pays. La 63 SAUVAGE
Francis, op.cit., p. 206. 64 SAUVAGE Francis, op.cit., p. 206. 65
20 janvier 1869, Cass, Ch.Civ. 66 Voir : Report on the Full
Negligence Clauses of Bills of Lading par lItalian Association of
Maritime Law le 24 mai 1921, STURLEY Michal F., The legislative
history of the carriage of goods by sea act and the travaux
prparatoires of the Hague Rules, Colorado, 1990, volume 2, p. 151
et 152, I will only mention that, besides the reason caused by the
reflection that a law of such a nature world have had the effect of
aggravating the condition of the French shipowners before foreign
competition, since the increase of the charges from which the
foreign shipowners would have been exempt, and the Commission was
greatly influenced by the fact that these latter would have been
able to avoid this increase or responsability even when in French
ports. It would be enough, in fact, for the foreign shipowners to
insert in their Bills of lading a clause give exclusive juridiction
to thir own national tribunal in order to avoid the nullity of the
clauses forbiden by french law. It is true that this inconvenience
could have been avoided by adding a regulation to the law declaring
null such clauses, but this addition was not thought advisable
because it would, among other things, have caused other States to
make reprisals as these States could have, in their return,
attributed juridiction over such cases exclusively to their own
Courts. I shall also mention that in 1893 the Scandinavian States,
on the occasion of the reform and the unification of their marine
legislation, did not accept the proposal to declare null the Full
negligence clauses because such a mesure did not exist in any of
the large States.
- 32. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 22 Commission invita le gouvernement franais prendre
linitiative dune confrence internationale, mais les dmarches
chourent sous la rsistance de lAngleterre. 24. Jusquici, il nest
pas difficile de comprendre que ce sont les tats-Unis, un pays de
chargeurs, qui ont labor les premiers le Harter Act pour limiter la
libert contractuelle de la clause de ngligence dans le
connaissement, afin de protger les chargeurs amricains. Il est
clair que les juristes de cette poque comprenaient parfaitement
bien les effets ngatifs de la clause de ngligence pour les
chargeurs. Mais les lgislateurs anglais et franais nont pris aucune
mesure pour limiter labus de la libert contractuelle au regard de
la concurrence maritime. Concrtement, la prise en compte de la
concurrence maritime tait un lment essentiel pour les magistrats et
les lgislateurs supportaient la validit de la clause de ngligence
cette poque. 3) La prise en compte de lassurance sur facult 25.
Certains ont prtendu que le dbat autour des clauses de
non-responsabilit ntait en ralit quune question de taux de primes
dassurances, et que les chargeurs ne subissaient aucun prjudice
puisquen ralit, ils nacquittaient quun fret rduit, ce qui leur
permettait de payer aux assureurs des primes plus leves pour
couvrir les clauses de non-responsabilit. Ainsi, on pensait que le
recours lassurance constituait pour le chargeur un moyen efficace
de se garantir contre les consquences des clauses de
non-responsabilit. Cette ide fut accepte par la jurisprudence. M.
de Raynal, avocat gnral la Cour de cassation, dans larrt clbre
rendu le 10 mars 1869, sexprimait ce sujet dans les termes suivants
: la vrit, le chargeur peut recourir une garantie plus efficace,
lassurance. Il faut le dire, notre esprit nest pas encore assez
familiaris avec ces combinaisons multiples de lassurance qui
prennent chaque jour de nouveaux dveloppements et qui offrent des
ressources infinies pour combattre les caprices du hasard, les
mauvaises chances de la vie, les fautes mmes de lhomme et la
puissance des lments Le propritaire du navire peut saffranchir
intgralement de sa responsabilit au moyen de lassurance, quil a le
droit de contracter contre les fautes mmes du capitaine et de
lquipage ; on ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas sen
affranchir par une convention librement consentie avec les
chargeurs qui, non seulement,
- 33. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 23 conservent la garantie personnelle du capitaine, mais
peuvent, de leur ct, par lassurance, grce la diminution du fret, se
sauvegarder contre les prjudices possibles ; et aucun principe ne
parat srieusement combattre une telle solution . Ainsi, Monsieur de
Raynal prconisait le principe du renversement de la prime. 26. En
ralit, cette poque, lassurance sur facult avait un domaine assez
tendu. Les formules des polices taient souvent trs comprhensives :
Les assureurs prennent leurs risques les consquences des clauses,
tant imprimes que manuscrites, des connaissements. (Police
franaise) Les assureurs adhrrent aux consquences et aggravations de
risques rsultant des clauses, conditions et rserves, tant imprimes
que manuscrites, des connaissements. (Police dAnvers) ... To cover
all liberties and clauses as per bill of lading or charter-party.
(Police anglaise.) Il faut souligner que lassureur sur facult
reprsente les intrts des chargeurs ou des destinataires ; laccord
de lassureur sur les clauses dirresponsabilit est un accord des
chargeurs eux-mmes. 27. Monsieur Paul Scapel a critiqu cette
opinion. Il pense que : En effet, les propritaires de marchandises,
pour se garantir contre lirresponsabilit conventionnelle du
transporteur maritime, ont pris lhabitude de sassurer contre les
risques dont ne rpondait pas larmateur. Il semblerait donc premire
vue, cette question de franchise mise part, que les chargeurs
voyaient leurs droits sauvegards grce au contrat dassurance. La
situation, en ralit, est plus complexe. Lirresponsabilit amne bien
des abus. Les armateurs, trop bien protgs par les stipulations de
leurs connaissements, ont par trop nglig leurs obligations. Le
nombre des sinistres ayant augment dans des proportions
considrables, les compagnies dassurances maritimes se sont mues 67
. notre sens, la position de Monsieur. Paul Scapel est
convaincante, il a ralis que la clause de ngligence allait apporter
labus de droit du transporteur dans lexcution du contrat de
transport. On peut trouver cet argument pendant une confrence 67
SCAPEL Paul, La nouvelle lgislation sur les transports des
marchandises par mer, Recueil Sirey, 1936, p. 103.
- 34. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 24 internationale des assureurs en 1902 Paris, pour
lutter contre la faute commerciale de la clause de ngligence68 . 4)
La prise en compte de lassurance de responsabilit 28. Maintenant,
il convient de rflchir une autre question : pourquoi le
transporteur navait-il pas rcupr un fret lev pour acheter une
assurance de responsabilit de P&I club, au lieu de percevoir un
fret bas pour sexonrer de sa responsabilit par les clauses
exonratoires ? Cest logique pour la rpartition du fret et
lassurance. Du point de vue actuel, la rpartition des risques entre
le chargeur et le transporteur est bien la rpartition des risques
entre lassurance sur facult et lassurance de responsabilit.
Malheureusement, il ny avait pas beaucoup de recherches sur cette
question essentielle. Rellement, jusqu la fin du XIXe sicle, les
armateurs ntaient pas considrs comme pleinement responsables de la
perte ou du dommage des marchandises quils transportaient, en
raison de la clause de ngligence. Cette situation abusive disparut
grce deux clbres affaires du droit maritime anglais. Tout dabord,
dans les annes 1870 laffaire Westen Hope , dans laquelle ce navire
effectua un voyage jusqu Cape Town en Afrique du Sud mais dt se
drouter Port lisabeth o il effectua une escale. Le juge dcida que
larmateur ne pouvait valablement se prvaloir des dispositions
contractuelles du contrat de transport et des exceptions qui y
taient incorpores. Larmateur avait d indemniser les intrts
cargaison pour la complte valeur de la marchandise. Ensuite, ce fut
laffaire Emily dans laquelle ce navire ainsi que la marchandise
furent perdus. Larmateur ne put invoquer lexception du pril de mer.
Le juge dcida que la perte de la marchandise et du navire tait due
une faute de navigation, ce qui ntait pas lpoque exclu 68 SIEVEKING
F., The Harter Act and Bills of Lading legislation, Yale Law
Journal 1906, p. 27 et 28, The first of these facts is the result
of an International Conference of Underwriters, held in Paris in
1900. This conference was attended by a great number of
representatives of marine insurance companies from Paris, Havre,
Hamburg, London, Berlin, Mannheim, Milan, Liverpool, Copenhagen,
Antwerp, St. Petersburg, Gothenburg, Stockholm, Amsterdam,
Rotterdam, Turin, Bale, Zurich. In his address to the conference
the president pointed out that, in consequence of the underwriters
having accepted their liability for damages to or loss of goods
shipped under bills of lading which contain the negligence clause
and the other usual exonerating clauses, the insurance on goods,
whose original purpose was to cover accidents of the sea only and
accidents of navigation arising out of faults of master and crew,
had come to protect the shipowner against "commercial faults"
committed by his agents and employees in the fulfilment of
contracts entered into by the shipowner. This extension of
liabilities, so the president argued, ought to be abolished because
it led to this, that the fulfilment of contracts which were
destined to secure a safe transportation of goods was neglected,
and the responsibility for the carrying out of such contracts was
taken off the shoulders of those to whom in law and equity it
should attach.
- 35. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 25 par les connaissements. Les protecting clubs ne
prvoyaient pas cependant la garantie de ce type dvnement dans leurs
rgles. Le retentissement de ces deux dcisions allait entraner une
adaptation ncessaire des garanties proposes par les protecting
clubs. Ils ajoutrent une indemnity class pour fournir la couverture
indispensable aux armateurs. Tel fut le cas en 1866 pour le
Shipowners Mutual Protection Society. Les P&I Clubs taient ns69
. Ainsi, comme le remarque justement Franoise Fouchet de France
P&I : les Clubs, tels que nous les connaissons aujourdhui, sont
le rsultat de lvolution du march de lassurance et de laugmentation
des responsabilits pesant sur les armateurs. 70 29. Se fondant sur
lhistoire prcdente, on en dduit quil ny avait pas dassurance de
responsabilit du transport maritime avant lapparition des clauses
de non-responsabilit du connaissement. Pour rpartir les risques
naturels de la mer, les armateurs invoquaient les clauses de
non-responsabilit pour se dfendre contre le rgime strict impos par
le droit commun. Simultanment, les armateurs rduisaient le fret
pour attnuer leur responsabilit. Les chargeurs faisaient appel
lassurance sur facult, avec la partie de rduction du fret. Un
quilibre conomique et juridique tait trouv. Imaginons quil y ait eu
une assurance de responsabilit ce moment-l, est-ce quil aurait t
possible pour les armateurs dassumer une responsabilit stricte sous
la protection de lassurance de responsabilit, en rcuprant un fret
plus lev, quivalent la prime dassurance ? La rponse est positive au
regard de la pratique maritime actuelle. B. Une analyse du point de
vue juridique 30. Sur la validit de la clause de ngligence du
connaissement, la thorie de la libert contractuelle jouait un rle
dcisif (1). En considrant de la spcificit du transporteur maritime,
la clause de ngligence du connaissement tait reconnue comme une
exception du droit maritime (2). En raison de la lacune lgislative,
la clause de ngligence du connaissement tait valable lorsquil ny a
pas de disposition contraire (3). De plus, la clause de ngligence
du 69 GARO Philippe, Intervention la confrence internationale de
lUnion des Avocats Europens sur le droit maritime europen, 4 mars
2005. 70 FOUCHER Franoise, Laction directe contre les P & I
Clubs, DMF 600 janvier 2000 p.3
- 36. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 26 connaissement tait sous contrle du principe de bonne
foi, notamment la thorie de la faute lourde et le dol (4). Il faut
souligner que ces arguments taient trs souvent culmutatifs lorsquon
avait apprci la clause de ngligence. 1) La libert contractuelle 31.
La thorie de la libert contractuelle est la base fondamentale de la
reconnaissance de la validit de la clause de ngligence du
connaissement. Le transporteur, qui soccupe dans une position
dominante, nassumait aucune responsabilit envers les ayants droit
la marchandise en insrant la clause de ngligence dans le
connaissement. Mme si le connaissement est un contrat dadhsion, il
est certainement un contrat. Lorsque le chargeur accepte le
connaissement, il est li par toutes les clauses. 2) Lexception en
droit maritime 32. Un commettant est responsable envers les tiers
des fautes de ses prposs car ce commettant a commit une faute dans
le choix du prpos, ou bien une faute dans la surveillance quil
aurait d exercer sur celui-ci. Pourtant, il existait des exceptions
en matire du transport maritime car larmateur ne pourrait
effectivement exercer aucun contrle, depuis que le navire a lev
lancre, sur les actes du capitaine. Par consquent, larmateur doit
pouvoir sexonrer de sa responsabilit par une clause de ngligence
envers les tiers mme si le capitaine ou lquipage a commis une
faute71 . 3) Labsence de dispositions rputes dordre public 33. En
outre, en France, cette clause tait soutenue par des grands
maritimistes, notamment le doyen Lyon-Caen, Danjon et Ripert, car
aucune disposition lgale expresse ne la prohibait ; 71 Voir larrt
du 14 mars 1877 de la Cour de cassation : quen effet, tout en
admettant que lordre public ou les bonnes murs ne permettaient pas,
en principe, de sexonrer des fautes de ses prposs, et sil est vrai
que le capitaine soit le commis du propritaire du navire, il est
galement vrai que, dans lexercice de son commandement, le capitaine
chappe en fait et en droit lautorit de son commettant et sa
direction.
- 37. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 27 mais encore elle nest pas prohibe en raison de ce quil
nest pas contraire lordre public quun armateur se dcharge par
avance de la responsabilit des fautes du capitaine et de lquipage72
. Les anglais suivaient galement cette ide lors de la
reconnaissance de la clause de ngligence du connaissement73 . Dans
les pays scandinaves, la juridiction avait pris cette position sur
la validit de la clause de ngligence. Effectivement, les articles
142 des Codes de commerce sudois, norvgien et danois dterminant la
responsabilit du frteur, taient muets sur la question des clauses
de non-responsabilit. La jurisprudence de ces trois pays avait
reconnu la validit de ces clauses au motif quelles ntaient pas
prohibes par la loi74 . 4) La reconnaissance limite 34. Dans
certains pays, la clause exonratoire est valable sauf si le dbiteur
a commis une faute lourde ou une faute intentionnelle en droit
positif75 . Cette thorie a t invoque par certaines juridictions
lors de lapprciation de la clause de ngligence, notamment en
Hollande et dans les pays mditerranens. Leurs juridictions
limitaient les effets de la clause la faute lgre du capitaine et de
lquipage, lexclusion du dol ou de la faute lourde76 . SECTION 2 LA
MTHODE 35. lencontre de la clause de ngligence, la critique des
intrts de marchandises tait considrable 77 . Comment quilibre la
libert contractuelle reprsente par la clause de 72 Voir :
Bonnecase, Droit commercial maritime, n 744. 73 Voir le rapport du
Imperial Shipping Committee en Fvrier 1921: By the Common Law of
England the shipowner is responsible for the safe carriage and
delivery of goods committed to his charge as a common carrier,
unless prevented by certain difinite cause such as the Act of God
of Kings enemies ; but there is nothing in English law to stop him
from contracting out the whole or any part of his liability, and,
by a practice which has gradually extended since about 1880,
British shipowner do habitually in their Bills of lading contract
themselves out of their Common Law liability to a large extent. 74
Voir : 24 mai 1893, Tribunal maritime de Copenhague ; 17 dcembre
1900, Cour suprme de Sude ; 19 dcembre 1899, Cour suprme de
Christiania. 75 Notamment en droit franais et en droit chinois. 76
Voir : 18 novembre 1887, Cour de cassation nerlandaise, 17 juin
1887, Cour dAthnes ; 14 juillet 1887, Cour de cassation de
Florence. 77 M. Charles S.Haight, Prsient de the Bills of lading
Committee of the International Chamber of Commerce, a fait un
synthse sur les critiques du chargeur: 1. That carriers have
unfairly exemped themselves from pratically all liability for the
fault of their servants in the stowage, custody and delivery of
cargo by negligence clause, or, where such clauses are prohibited
by law, have limited their liability to a whole inadquate
figure100$ or less per package ; 2. That carriers have unfairly
evaded the payment of just claims by bill of lading stipulations
requiring claims to be presented within an impossibly short period
; 3. That carriers
- 38. La libert contractuelle en droit des transports maritimes
de marchandises Lexemple du contrat de volume soumis aux Rgles de
Rotterdam 28 ngligence, et la protection des intrts de marchandises
? Cette question se posait tant devant le juge (1) que devant le
lgislateur (2), et des mesures protectrices ont t retenues. 1
Contrle de la clause de ngligence par le juge 36. Sous la rsistance
des intrts des chargeurs, la validit de la clause de ngligence du
connaissement tait mise en cause selon les motifs suivants: dune
part, lordre public (A) ; dautre part, le champ dapplication de la
clause de ngligence (B). A. La rsistance de juge conformment
lexigence de lordre public 37. Pendant longtemps, la diffrence du
juge anglais, le juge amricain tait trs dfavorable la clause de
ngligence du connaissement. En 1848, le juge amricain a condamn
larmateur assumer une responsabilit totale, mme sil existait une
clause limitative de responsabilit du connaissement78 . En 1851, la
Cour suprme a estim que le chargeur pouvait neutraliser la clause
exonratoire en prouvant la ngligence du transporteur79 . En 1873,
la Cour suprme amricaine a fortement hsit sur la libert
contractuelle exprime par les clauses de ngligence dans le
connaissement, lesquelles avaient pour objet dexclure la
responsabilit du transporteur maritime80 . Cette ancienne colonie
britannique a refus de subir plus longtemps la loi des armateurs
anglais (voire aussi norvgiens)81 . Dans laffaire Liverpool &
Great Steam Co. v. Phonix Insurance Co. de 188982 , la clause de
have evaded the payment of claims of pilferage and similar losses ;
and have even encouraged such losses by casting an impossible
burdon of proof upon cargo owners ; 4. That carriers have
improperly stipulated in their bill of lading for the benefit of
insurance effected by the shippers. Voir : COLE Sanford D., The
Hague Rules 1921 Explained, EFFINGHAM WILSON, 1922, p. 10. 78 New
Jersey Steam Nav.Co v. Merchants Bank (Lexington), 47 U.S. 344
(1848). 79 Clark v. Barnwell, 53 U.S. 272 (1851). Notwithstanding,
therefore, the proof was clear that the dammage was occasioned by
the effect of the humidity and dampness of the vessel, which is one
of the dangers of navigation, it was competent for the libelants to
show that the respondents might have prevented it by proper skill
and diligence in the discharge of their duties. 80 New York Cent.
R.R. v. Lockwood, 84 U.S. (17 Wall.) 357.379 (1873). Selon cette
haute juridiction : The carrier and his customer do not stand on a
footing of equality. The latter cannot afford to haggle or stand
out His business will not admit such a course. He prefers, rather,
to accept any bill of lading, or sign any paper the carrier
presents ; often indeed without knowing what the one or the other
contains. The business (of the carrying trade) is mostly
concentrated in a few powerful corporations whose position in the
body politic enables them to control These circumstances furnish an
adverse (to say the least) to the dictates of public policy and
morality. 81 BONASSIES Pierre et SCAPEL Christian, Trait de droit
maritime, LGDJ, 2006, p. 570. 82 Joseph C. SWEENY, Happy birthday,
Harte : An Appraisal of the Harter Act and its 100th Anniversary,
Journal of Maritime Law and Commerce, 1993, p. p. 6/7. Cargo
carried aboard the British ship Montana from New York to Liverpool
was lost at the result of the the vessel running aground. The
subrogate cargo insurer sued carrier to recover the damages
allegedly caused by carriers servants negligence. In his defense,
carrier relied on a bill of lading clause relieving carrier from
liability for its