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O ARRENDAMENTO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL À LUZ DA SUCESSÃO TRIBUTÁRIA
CLÁUDIO SEHBE FICHTNER
Porto Alegre 2009
RESUMO
Esta monografia apresenta como tema principal a analise da responsabilidade tributária do arrendatário, na condição de sucessor do arrendador, pelo arrendamento do estabelecimento empresarial. O trabalho propõe, primeiramente, a exposição dos elementos da obrigação tributária até a questão da sucessão tributária. Em ato contínuo, são analisados os elementos que compõe e constituem o estabelecimento empresarial. Por fim, discute-se o contrato de arrendamento de estabelecimento empresarial, em especial, o objeto do negócio jurídico realizado entre o arrendador e o arrendatário, frente a questão da sucessão tributária prevista no artigo 133, do Código Tributário Nacional.
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Tel. (54) 3028.5459 - Fax. (54) 3028.5429 - csfichtner@terra.com.br
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 4 1 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA ................................................................... 7 1.1 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ............................................................................................. 7 1.2 ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ............................................................ 10 1.2.1 Sujeito Ativo ........................................................................................................ 11 1.2.2 Sujeito Passivo ................................................................................................... 12 1.2.2.1 Contribuinte ......................................................................................................... 13 1.2.2.2 Responsável ......................................................................................................... 14 1.2.2.2.1 Substituto .......................................................................................................... 16 1.2.2.2.2 Sucessor ............................................................................................................ 17 1.2.3 Objeto ...................................................................................................................... 22 1.2.4 Causa ........................................................................................................................ 22 2 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL ................................................................. 24 2.1 DEFINIÇÃO JURÍDICA ................................................................................................... 24 2.2 ELEMENTOS .................................................................................................................... 29 2.2.1 Clientela .................................................................................................................. 34 2.2.2 Aviamento ............................................................................................................. 37 2.2.3 Título de Estabelecimento ........................................................................... 40 2.2.4 Ponto Comercial ................................................................................................. 41 2.2.5 Bem Imóvel .......................................................................................................... 42 3 DO ARRENDAMENTO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL ......... 43 3.1 DEFINIÇÃO E REQUISITOS LEGAIS ........................................................................ 43 3.2 A SUCESSÃO TRIBUTÁRIA NO CONTRATO DE ARRENDAMEN TO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL ........................................................................... 47 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................... 56 REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 60
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INTRODUÇÃO
Já faz um tempo que o Brasil tem sido palco de um significativo aumento nos
grandes negócios corporativos, envolvendo inúmeras e variadas empresas, que, na busca
de maximizar o seu potencial, formalizam os mais diversos tipos de contratos. Essa
realidade pode ser justificada pela necessidade de as empresas se tornarem cada vez
mais competitivas, tanto a nível nacional, como internacionalmente, reduzindo custos e
otimizando matéria-prima, a fim de potencializar os lucros.
Diante de tais necessidades, frente a uma realidade cada vez mais complexa, se
constata que as empresas acabam comercializando, não só os seus produtos ou serviços,
mas, também, parte ou todo o seu ativo e/ou passivo, como forma de garantir a própria
sobrevivência. Nesse contexto, o ordenamento jurídico é apontado como responsável
para regular todas essas relações jurídicas, todos os direitos e deveres correlatos, e,
porque não dizer, as respectivas condutas pessoais também.
É incontestável a importância que o direito tem de construir os vínculos,
especificar os elementos definidores das relações jurídicas e determinar as obrigações e
responsabilidades de cada sujeito partícipe do negócio formalizado.
Nesse diapasão, verifica-se que a evolução de um conceito de empresa e da sua
importância, tanto no mercado econômico como no mundo jurídico, trouxe, como conseqüência
direta, o surgimento de novas normas preocupadas em tutelar, mais de perto, os negócios
jurídicos praticados pelos empresários, em especial, àqueles atinentes a compra e venda dos
estabelecimentos empresariais. É de se verificar, ainda, que esses novos conceitos, princípios e
institutos, apresentados pelo novo Código Civil, estão alicerçados em concepções econômicas,
evidenciando, mais uma vez, a preocupação do legislador em formar um sistema mais sensível
às novas exigências do mercado.
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Ilustrando a realidade ora comentada, com muita sabedoria, Tullio Ascarelli enfatiza a
importância da criação de novos institutos de direito comercial:
A renascença do comércio e da vida econômica exigia um sistema contratual simultaneamente mais completo e mais elástico, assente, de um lado, na liberdade de formas e, de outro lado, no princípio geral da possibilidade das partes se o obrigarem.1
Esse fenômeno de entrelaçamento do direito com a economia, baseado em
idéias do Código Civil Italiano de 1942, permitiu que fossem identificados e separados
os elementos da empresa, tendo como importante exemplar, o estabelecimento
empresarial que passou a ser objeto de inúmeros negócios jurídicos. Diante dessa
realidade, o estabelecimento empresarial assumiu um conceito econômico e jurídico,
maior do que a própria soma de todos seus bens individuais juntos, de modo que surge o
interesse e a necessidade de avaliar as implicações legais dos negócios jurídicos
atinentes ao mesmo, em especial, o contrato de arrendamento.
Posta assim a questão, um dos pontos mais importantes, na análise de todas as
evoluções normativas do direito empresarial, é, sem dúvida, o direito tributário. É, pois,
justamente, na seara tributária que vão ser travadas as maiores batalhas e discussões
sobre os diversos negócios jurídicos envolvendo a transferência dos elementos do
estabelecimento empresarial.
Com efeito, no intuito de tentar preservar a segurança no cumprimento das
obrigações tributária e garantir a satisfação dos aludidos créditos, por meio do
patrimônio do contribuinte, foram introduzidas novas e severas regras de transferência
de responsabilidade, dentre as quais, se destaca o artigo 133 e seguintes, do CTN, que
trata da aquisição do estabelecimento empresarial.
1 ASCARELLI, Tulio. Panorama do direito comercial. Sorocaba, SP: Minelli, 2005. p. 10.
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Nesse cenário, considerando as significativas alterações trazidas pela
legislação, se impõem a criação de uma sintonia entre o direito empresarial e o direito
tributário, a fim de buscar soluções jurídicas satisfatórias para as questões que,
diariamente, são submetidas aos operadores do direito. Portanto, propõe-se o presente
trabalho a analisar a extensão da responsabilidade tributária, por meio da sucessão, ao
arrendatário do estabelecimento empresarial.
Oportuno se torna dizer que, apesar da importância do tema e da indefinição do
texto legal sobre o arrendamento do estabelecimento empresarial, os estudos e a
jurisprudência sobre a questão são escassos, sendo que todas as discussões estão
direcionadas, quase que basicamente, à aquisição definitiva e não sobre o arrendamento.
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1 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
A primeira parte do estudo terá como objeto de análise a responsabilidade
tributária, em especial, a responsabilidade do adquirente do estabelecimento
empresarial, sob a ótica da sucessão tributária. Dessa forma, torna-se saudável a
identificação da noção jurídica dos elementos que compõe a responsabilidade do
sucessor, começando com o instituto da obrigação tributária, que pode-se dizer como
gênero tributário, dentro da espécie, que é a sucessão tributária.
1.1 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
Apesar de possuírem naturezas distintas, existe uma pressuposição entre a
obrigação do responsável e a obrigação tributária, motivo pelo qual, para que se possa
compreender, com exatidão, a idéia da responsabilidade tributária, convém,
primeiramente, discorrer sobre a relação obrigacional existente no direito tributário, a
partir do conceito e dos elementos da obrigação tributária. Além disso, como bem
assevera Hugo de Brito Machado2, não há mais dúvidas que a relação de tributação
consiste em uma relação jurídica e não meramente em uma relação de poder, o que
torna saudável a avaliação da obrigação tributária em conjunto com outras disciplinas
do ordenamento jurídico.
O instituto da obrigação, de acordo com o Direito das Obrigações, pode ser
entendido como o poder jurídico pelo qual um determinado sujeito ativo, considerado
como credor, baseado em uma causa, considerada legal ou contratual, tem o direito de
exigir de outro sujeito (passivo), considerado como devedor, o cumprimento de uma
2 MACHADO, Hugo de Brito. Os princípios jurídicos da tributação na Constituição Federal de 1998. 3.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 9.
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prestação possível, lícita, determinável e possuindo expressão econômica, que é o objeto
da obrigação.
É, sobremodo, importante destacar que a doutrina civilista se encarregou de
explorar muito bem a conceituação do instituto das obrigações, dando como exemplo a
definição proposta por Clóvis Beviláqua:
é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em proveito de alguém, que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão.3
A concepção do instituto pode ser aplicada tanto ao direito civil como ao
direito tributário (com a única ressalva que a primeira está vinculada ao direito privado
e a segundo ao direito público)4, sendo, perfeitamente, possível a extração de seus
elementos constitutivos em ambos os campos. Partindo dessa perspectiva, Orlando
Gomes sintetiza a interação entre todos esses elementos como: “um vínculo jurídico
entre duas partes, em virtude do qual uma delas fica adstrita a satisfazer uma prestação
patrimonial em proveito de outra, que pode exigi-la, se não for cumprida
espontaneamente, mediante agressão ao patrimônio do devedor.”5
Comentado sobre o nascimento da obrigação tributária, Paulo de Barros
Carvalho assevera que a mesma estará sempre atrelada ao fato típico e vice-versa, na
medida em que a prática do fato gerador conduz à relação tributária.6
Por se tratar de direito público, Alcides Jorge Costa, em obra coordenada por
Ives Gandra da Silva Martins, comenta sobre a indisponibilidade da obrigação
tributária:
ocorrido o fato previsto em lei e, portanto, nascida a obrigação, deva ela ser cumprida em seus exatos termos, não podendo o contribuinte furtar-se ao cumprimento nem a autoridade administrativa dispensá-lo. Um dos aspectos da indisponibilidade está expresso no art. 123 do Código Tributário Brasileiro: “Salvo disposições de lei em contrário, as convenções
3 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1930, v. 4, p. 6. 4 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 245. 5 GOMES, Orlando. Obrigações. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 10. 6 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 295.
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particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.”7
Em análise ao caráter ex lege da obrigação tributária, Luciano Amaro explica
que essa prescinde da manifestação de vontade do sujeito passivo, pois bastaria a
ocorrência do fato previamente descrito na lei para que surja a obrigação.8 Em severa
crítica ao texto da lei, Paulo de Barros Carvalho comenta que:
Em várias passagens do texto da Lei nº 5.172/66 deparamos com a estranha separação entre obrigação e crédito. [...] Soa mal, portanto, quando declara o legislador, ingenuamente, que a obrigação nasce com a realização do fato gerador, mas o crédito tributário se constitui pelo lançamento.9
Posteriormente, o aludido jurista, respondendo as suas críticas, refere que
“havemos de assimilar a mensagem legislativa, contida no fim desse §1º, com o
seguinte conteúdo: ocorrido o fato jurídico tributário, inaugura-se a relação
obrigacional, com o crédito para o sujeito ativo e o débito para o sujeito passivo.”10
Não se pode olvidar que os elementos que compõe a estrutura da obrigação
tributária, constante no artigo 113, do Código Tributário Nacional, também espelham
essa mesma definição:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
7 COSTA, Alcides Jorge. Obrigação tributária. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Curso de
direito tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 185. 8 AMARO, op. cit., p. 247. 9 CARVALHO, 2005, p. 297. 10 Ibid., p. 298.
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Não obstante o texto legal identificar 02 (dois) tipos de obrigação tributária:
principal e acessória, o presente trabalho se propõe a analisar e discutir os reflexos
decorrentes da obrigação principal, aqui compreendida como aquela que surge com a
ocorrência do fato gerador, que tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária, não tendo grande relevância, para esse estudo, a responsabilidade advinda
do inadimplemento das obrigações acessórias.
Apenas para fins elucidativos, a obrigação tributária acessória decorre da
legislação tributária, sem conteúdo pecuniário, que se traduz em prestações positivas ou
negativas no interesse da fiscalização ou da arrecadação de tributos. Nesse sentido, Luiz
Felipe Silveira Diffini esclarece que as obrigações acessórias “são todos aqueles deveres
de cunho administrativo que a legislação impõe ao contribuinte (ou a terceiro), com o
objetivo de facilitar a arrecadação de tributos devidos ou a sua fiscalização.” 11 Como
exemplo desses deveres, o autor destaca o preenchimento das guias de arrecadação,
apresentação de declaração de renda, emissão de nota fiscal, etc12.
Esclarecida esta distinção legal, pode-se sintetizar o conceito de obrigação tributária
como o vínculo jurídico pelo qual o Estado, com base, exclusivamente, na legislação tributária,
pode exigir do particular uma prestação tributária positiva ou negativa. A obrigação surge com a
descrição da conduta em concreto, ou seja, com a subsunção do fato à norma de Direito
Tributário, que consiste no fato imponível, classificado fato gerador e que crie conseqüências no
campo jurídico - a exigibilidade do tributo.
1.2 ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
É de se verificar que o conceito jurídico de obrigação tributária, analisado
anteriormente, permite a identificação dos seus 04 (quatro) elementos constitutivos, quais
sejam: sujeito ativo, sujeito passivo, o seu objeto e a sua causa. Apesar de 03 (três) desses
elementos (objeto, causa e sujeito ativo) não guardarem muita discussão na doutrina, é o sujeito
11 DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 209. 12 Ibidem, p. 209.
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passivo que abordará as maiores controvérsias e que formará o vinculo com o tema do presente
estudo, ou seja, o sucessor tributário.
Assim, a despeito de não terem muita relação com a questão abordada, é importante
examinar os demais elementos da obrigação tributária para melhor compreender a
responsabilidade na sucessão tributária do arrendatário do estabelecimento empresarial.
1.2.1 Sujeito Ativo
Como sujeito ativo de uma obrigação tributária, leia-se a pessoa titular do direito de
cobrar aquele pagamento ou a pessoa legitimada para exigir o cumprimento do dever formal ou
acessório.13 Não havendo qualquer discussão sobre o sujeito ativo da obrigação tributária, tendo
em vista sua natureza de direito público, o artigo 119, do Código Tributário Nacional, dispôs
que o “sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência
para exigir o seu cumprimento.” Posta assim a questão, o credor da obrigação tributária é aquele
que tem o direito de exigir a obrigação, àquele que integra o pólo ativo da relação jurídica
tributária, ou seja, o titular do poder de tributar, que provêm da soberania do Estado,
devidamente, especificado em lei.
Em sentido contrário, convém registrar o posicionamento do ilustre Sacha
Calmon Navarro Coelho:
muitas vezes, pessoas jurídicas de Direito privado (SESI, SESC, SENAI etc.) e até mesmo pessoas naturais (os titulares de tabelionatos) se apresentam como sujeitos ativos de obrigações tributárias. E, no entanto, não são: (a) pessoas jurídicas de Direito Público e, muito menos, (b) titulares da competência para exigir- em sentido legislativo – o cumprimento das obrigações nas quais figuram como sujeitos ativos.14
13 AMARO, 2006, p. 291-292. 14 COÊLHO, Sacha Clamon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 682-683.
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Nesse mesmo sentido e sem pretensão de esgotar a divergência em questão,
Paulo de Barros Carvalho refere que o texto legal do artigo 119, do CTN, é letra morta e
que o titular do direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária pode ser tanto uma
pessoa jurídica de direito público, como privada, não existindo, inclusive, óbices que
venha a ser uma pessoa física.15 O posicionamento levantado pelo nobre jurista reside
nos mandamentos constitucionais que possibilitam às pessoas titulares de competência
tributária a transferência da capacidade ativa e a conseqüente nomeação de outros entes
públicos ou privados para figuraram na relação.16
1.2.2 Sujeito Passivo
Por uma questão lógica, compreende o sujeito passivo a pessoa que tem o
dever de prestar ou pagar ao sujeito ativo o objeto da obrigação tributária. Da mesma
forma que o sujeito ativo, a lei preocupou-se em positivar, no seu artigo 121, o conceito
de sujeito passivo, sendo este “a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária.”
Todavia, o legislador houve por bem em especificar 02 (duas) modalidades do
sujeito passivo:
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Portanto, a obrigação tributária principal e/ou acessória é dever do sujeito passivo,
assim como o crédito tributário é direito do sujeito ativo, nascendo, por conseguinte, a relação
jurídica tributária entre estes dois sujeitos, passivo e ativo. O que interessa ao presente estudo
são atribuições do sujeito passivo da obrigação tributária principal, sendo dispensável a análise
15 CARVALHO, 2005, p. 301. 16 Ibidem, p. 302.
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dos deveres impostos pela obrigação tributária acessória,17 uma vez que o primeiro é
responsável pelo pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária, enquanto o segundo
cumpre as obrigações impostas pela legislação tributária, tão-somente, no interesse da
arrecadação ou da fiscalização de tributos.
Assim, o sujeito passivo da obrigação principal, segundo Luiz Felipe Silveira Diffini,
é “a pessoa, natural ou jurídica, obrigada, em função da legislação, a prestar, ao sujeito ativo, o
objeto da obrigação.”18 De uma forma mais dinâmica, Luciano Amaro acrescenta que:
a identificação do sujeito passivo da obrigação principal (gênero) depende apenas de verificar quem é a pessoa que, à vista da lei, tem o dever legal de efetuar o pagamento da obrigação, não importando indagar qual o tipo de relação que ela possui com o fato gerador.19
Não obstante, pela análise do texto legal, o sujeito passivo da obrigação principal pode
ser contribuinte ou responsável.
1.2.2.1 Contribuinte
O contribuinte, em uma concepção simplista, é a pessoa que pratica a conduta descrita
como fato gerador da obrigação tributária20. É, assim, aquele que tem relação direta com o fato
gerador descrito na norma jurídica de direito publico, a que realiza o imponível (fato tipificado).
Sob essa perspectiva, Luciano Amaro destaca que há uma pertinência lógica entre a situação e a
pessoa, uma ligação entre a ação e o agente que é classificada como relação pessoal e direta e
17 Para Hugo de Brito Machado, o sujeito passivo da obrigação acessória “é a pessoa à qual a legislação
tributária atribui deveres diversos do dever de pagar. [...] Qualquer dever diverso do pagamento atribuído pela legislação tributária a qualquer pessoa, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos, é obrigação acessória, na linguagem do Código Tributário Nacional.” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 126).
18 DIFFINI, 2008, p. 212. 19 AMARO, 2006, p. 298. 20 Com a ressalva de que nem sempre a descrição do fato gerador indica, claramente, quem seja o
contribuinte.
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que é utilizada pelo CTN para enquadrar o sujeito como contribuinte.21 Interpretando a
referência ao caráter pessoal e direto, conclui-se que o sujeito passivo deverá, pessoalmente,
realizar o fato gerador e ser, como refere Luciano Amaro, ser identificado como o personagem
principal.22
Para Diffini, essa relação, prevista no texto legal, deve ser entendida como a ação ou
situação que resulta no fato imponível e que contenha indícios de capacidade contributiva,
podendo, nos casos em que houver a designação de mais de agentes, ser escolhido, a critério do
legislador, um deles.23
Não obstante, é de se verificar, nesse ponto, que o Código Tributário Nacional foi
redundante ao apresentar, em 02 (dois) dispositivos diferentes24, a mesma conceituação do
contribuinte: “Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como
dispuser a lei.” A definição legal deixa claro que o contribuinte é caracterizado pela sujeição
passiva direta.
1.2.2.2 Responsável
No sentido etimológico, o termo responsável designa a situação de sujeição de alguém
que responde pelos próprios atos ou pelos de outrem. Em contraponto ao que foi referido
anteriormente, o responsável é caracterizado pela sujeição passiva indireta. Nas palavras de
Plácido e Silva: “forma-se o vocábulo responsável, de responder, do latim respondere, tomado
na significação de responsabilizar-se, vir garantido, assegurar, assumir o pagamento do que se
obrigou ou do ato que praticou.”25
21 AMARO, 2006, p. 299. 22 Ibidem, p. 302. 23 DIFFINI, 2008, p. 213. 24 Artigos 42 e 66 do CTN. 25 SILVA, De Placido e. Vocabulário jurídico. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense: 1998, p. 713.
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Na acepção que interessa ao presente estudo, ou seja, a do direito tributário, o termo
responsável é dirigido para designar uma modalidade específica de sujeição passiva tributária,
prevista em lei, distinta do sujeito passivo que praticou o fato gerador (contribuinte). Nas
palavras de Luciano Amaro, o responsável passa a ocupar a posição que, naturalmente, seria do
contribuinte, em decorrência de uma modificação subjetiva no pólo passivo da obrigação.26
Posta assim a questão, o ordenamento jurídico tributário alude à 02 (dois) tipos de
responsáveis tributários: o primeiro, em sentido amplo, que nos interessa, está previsto no artigo
121, II, do CTN; o segundo, em sentido estrito, está contemplado entre o rol do artigo 134, do
CTN. No tocante ao responsável em sentido amplo, Zelmo Denari define como “o sujeito
passivo obrigado ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária ex vi legis.”27 Em
comparação com o contribuinte, Sacha Calmon Nararro Coelho refere que: “É denominado pelo
CTN de contribuinte quanto realiza, ele próprio, o fato gerador da obrigação, e de responsável,
quando, não realizando o fato gerador da obrigação, a lei lhe imputa o dever de satisfazer o
crédito tributário em prol do sujeito ativo.”28
Além do contribuinte, o artigo 121, § único, II, do Código Tributário Nacional,
admite que o sujeito ativo atribua a terceiros a qualidade de responsáveis pelo
pagamento de tributos e/ou penalidades de outrem (contribuinte), podendo, no máximo,
ter uma relação indireta com o fato imponível (substituto) ou mesmo não ter nenhuma
(sucessor).
Assim sendo, desde que, devidamente, previsto na lei, a obrigação tributária é
atribuída a uma pessoa diversa daquela relacionada com o ato ou negócio jurídico
tributado, sendo que a própria lei substituirá o sujeito passivo direto (contribuinte) pelo
indireto (responsável). Portanto, o responsável nada tem (pelo menos nada precisa ter)
com o fato imponível, pois não pratica ato, nem se encontra em situação que faz
acontecer o fato gerador. Sua obrigação decorre de disposição expressa da lei que
estende ao responsável uma obrigação que, originariamente, era só do contribuinte.
26 AMARO, 2005, p. 303. 27 DENARI, ZELMO. Sujeitos ativo e passivo da relação jurídica tributária. In: MARTINS, Ives Gandra
da Silva (Coord.). Curso de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 168. 28 COÊLHO, S. C. N., 2006, p. 683.
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Tenha-se presente que o texto do artigo 128, do Código Tributário Nacional29,
indica 02 (duas) formas de responsabilidade tributária: substituição ou transferência. Na
substituição, a lei atribui a responsabilidade, desde o nascimento da obrigação tributária,
ao terceiro que não praticou o fato gerador; enquanto que, na transferência, a obrigação
tributária nasce para o contribuinte e, posteriormente, é transferida para o outro sujeito
passivo.
Em qualquer dos casos, o terceiro, responsável em sentido amplo, não terá
nenhuma ligação pessoal e direta com o fato gerador, mas terá relação com o
contribuinte praticante do fato imponível, sendo que a sua obrigação decorre de
disposição legal.30 No caso da transferência, a lei prevê 02 (duas) espécies de
responsabilidade em sentido estrito: substituição e sucessão.
1.2.2.2.1 Substituto
Na responsabilidade por substituição, como a própria nomenclatura já indica, a
lei substitui a responsabilidade do contribuinte (substituído), excluindo e atribuindo-a
para o terceiro (substituto), a quem passa a ser o único e exclusivo responsável pela
obrigação tributária. Nas palavras de Luiz Felipe Silveira Diffini:
o substituto legal tributário é o terceiro, participante das operações anteriores ou posteriores na cadeia de produção e comercialização, a quem a lei atribuiu responsabilidade por crédito tributário, excluindo a responsabilidade do contribuinte (substituiído).31
Como se pode notar, o terceiro substituto possuí, de alguma forma, uma
relação com o fato gerador descrito na norma, mas não é o responsável direto pela
obrigação tributária, sendo que a transferência do sujeito passivo deve estar prescrita na
lei. Para Sacha Calmon Navarro Correa, o instituto da substituição decorre de uma 29 Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a
responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
30 DIFFINI, 2008, p. 214. 31 Ibidem, p. 226.
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praticidade, na medida em que a mesma se origina pelo raciocínio jurídico de que quem
realiza o fato jurídico é que deve pagar o tributo. O autor chama a atenção de que o
fundamental é que a pessoa designada na lei como a praticante do fato gerador é diversa
da que, na conseqüência da norma, aparece como sujeito passivo da obrigação.32
É, sobremodo, importante destacar que, nessa modalidade de responsabilidade,
não há solidariedade ou subsidiaridade com o contribuinte, uma vez que o substituto
entra na relação jurídica, ao mesmo tempo em que o substituído sai, não podendo o
sujeito ativo cobrar desse último a obrigação tributária que não for adimplida pelo
primeiro.
1.2.2.2.2 Sucessor
Ao contrário do que ocorre com o substituto tributário, o sucessor tributário
não tem qualquer vinculação com fato imponível, sendo que a sua responsabilidade está
baseada na relação jurídica que possui com o contribuinte principal. Nessa concepção,
Diffini distingue sobre a importância de não se confundir o sucessor tributário com as
demais espécies de sujeitos passivos, pois o mesmo não tem ligação com o fato
imponível, mas tem uma ligação, de direito privado, com o contribuinte, em virtude da
qual a lei promove sua sub-rogação nos direitos e obrigações tributárias do contribuinte.
É essa relação jurídica, de direito privado, entre contribuinte e sucessor que serve de
suporte fático para a lei criar a sub-rogação do sucessor nos direitos e obrigações do
contribuinte.33 e 34
No conceito de Zelmo Denari, a sucessão tributária “é modelo de sujeição
passiva, legalmente, previsto para assegurar a continuidade das relações jurídicas
ativadas pelo contribuinte, que, por razões diversas, deve ser sucedido na relação
jurídica tributária.”35
32 COÊLHO, S. C. N., 2006, p. 692. 33 DENARI, 2001, p. 170. 34 DIFFINI, op. cit, p. 241. 35 DENARI, 2001, p. 169.
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As hipóteses de responsabilidade tributária do sucessor encontram-se consignadas nos
artigos 129 a 133 do Código Tributário Nacional, na qual “aplica-se por igual aos créditos
tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela
referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações
tributárias surgidas até a referida data.”36 Na sucessão, o sucessor passa a ocupar a posição do
antigo devedor, no estado em que a obrigação se encontrava na data do evento que motivou a
modificação subjetiva passiva.37
Apenas para registro, existem 04 (quatro) espécies de sucessão tributária:
imobiliária (com previsão no artigo 130, do CTN), causa mortis (com previsão no artigo
131, II e III, do CTN), falimentar (com previsão no artigo 184, do CTN) e, finalmente, a
que interessa ao presente estudo, a sucessão empresarial (com previsão nos artigos 132 e
133 do CTN):
Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.”
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:
36 Artigo 129 do Código Tributário Nacional. 37 AMARO, 2006, p. 320.
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I – em processo de falência;
II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.
§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:
I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou
III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.”
No mínimo autêntica a abordagem de Paulo de Barros Carvalho sobre os preceitos que
ensejam a responsabilidade do terceiro por sucessão tributária. Com efeito, o jurista se inclina a
afirmar que a natureza jurídica que reveste a integração de sujeitos passivos que não praticaram
o fato gerador é sancionadora.38 O autor explica que, a teor do artigo 134, do CTN, se constata o
timbre sancionatório, o indisfarçável ilícito e o animus puniendi que inspira o legislador a
construir a prescrição normativa:
Cremos haver demonstrado a natureza do vínculo que se instala, sempre que pessoa externa ao acontecimento do fato jurídico tributário é transportada para o tópico de sujeito passivo. Teremos uma relação jurídica de cunho obrigacional, mas de índole sancionatória – sanção administrativa.39
Sem desmerecer à importância dos demais temas relativos à sucessão tributária, ao
presente estudo importa analisar a questão relativa à sucessão do adquirente do estabelecimento
empresarial, a qual será oportuna e detalhadamente analisada.
Nessa perspectiva, comentado o artigo 133, do CTN, Luciano Amaro esclarece que:
38 CARVALHO, 2005, p. 324. 39 Ibidem, p. 327.
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O dispositivo busca evitar que, na venda do estabelecimento, o alienante se livre do patrimônio que poderia dar respaldo a suas obrigações tributárias. Se o alienante continua na atividade, ou a reinicia, presume-se que mantenha capacidade de pagar suas obrigações tributárias. Caso, apesar disso, não a mantenha, e na medida em que não a mantenha, opera a responsabilidade subsidiária do adquirente pelos tributos gerados pela exploração do estabelecimento sob a gestão do alienante.40
Registre-se, ainda, que a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região
tem dispensado, para a caracterização da sucessão tributária, a comprovação inequívoca da
realização do negócio jurídico de alienação do fundo de comércio entre as empresas. É de se
verificar, nas ementas abaixo colacionadas, que a simples demonstração de que houve troca de
titularidade do estabelecimento empresarial já configura a regra do artigo 133, do CTN:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. DOCUMENTOS ESSENCIAIS. AUSÊNCIA.
A configuração da responsabilidade por sucessão pressupõe a existência de um liame entre a atividade da empresa que anteriormente ocupava o ponto e a da que passou a ali a atuar, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual (art. 133 do CTN). A circunstância de não ter sido formalizada a sucessão é irrelevante, desde que os elementos fáticos permitam inferir a continuidade da exploração da atividade econômica.
Evidenciado que a embargante, ocupando o antigo estabelecimento da empresa devedora originária, seguiu no mesmo ramo de negócios que ela, na mesma sede e utilizando-se dos mesmos equipamentos para exercer sua atividade, não resta dúvida de que houve aquisição do fundo de comércio, ocorrendo a sucessão tributária das empresas.41
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FORTES INDÍCIOS DE OCORRÊNCIA DE SUCESSÃO COMERCIAL. ART. 133 DO CTN. REDIRECIONAMENTO.
1. Para que haja o redirecionamento da execução à empresa apontada como sucessora, não se faz necessária a prévia comprovação da responsabilidade tributária dessa, bastando, neste momento, a presença de fortes indícios apontando para a sucessão comercial, como ocorre no caso. A discussão sobre a ocorrência ou não de sucessão comercial deverá ser travada no seio dos embargos de devedor, que permitem ampla produção probatória e a comprovação das alegações de ambas as partes.
40 AMARO, 2006, p. 324. 41 BRASIL. Tribunal Regional Federal 4ª Região. Primeira Turma. AC - Apelação Civel
Nº2002.71.09.000669-1/RS Relator: Vilson Darós. Julgado em: 01 out. 2008. DJ 07 out. 2008.
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2. Na hipótese, a empresa apontada como sucessora adquiriu da sucedida o seu imóvel-sede, sendo que esta prosseguiu na exploração da atividade em outra localidade. Dessa forma, aplicável o disposto no art. 133, II, do CTN, que determina a responsabilidade subsidiária - com benefício de ordem - da sucessora. Autorizado, portanto, o redirecionamento pleiteado pela recorrente, tendo em vista a falência da empresa sucedida sem a quitação integral do débito ora em cobrança.42
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, adota um
posicionamento um tanto diverso do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no tocante à
comprovação concreta da operação jurídica realizada entre as empresas:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ÔNUS DA PROVA. O direcionamento da execução por sucessão tributária exige prova concreta da presença dos elementos do art. 133 do CTN, que passa pela análise da natureza das empresas envolvidas, seu objeto social e circunstâncias que as ligam. É do credor o ônus dessa prova. HIPÓTESE DE RETRATAÇÃO E DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.43
Todavia, é preciso insistir do fato de que, independentemente, da jurisprudência do
TRF4 ter afastado a necessidade da comprovação do efetivo negócio jurídico de alienação,
bastando evidenciar que o sucessor assumiu o estabelecimento empresarial deixado pelo
contribuinte, permanece inabalável que essa operação seja realizada de forma definitiva, ou seja,
que o contribuinte não volte a explorar àquela atividade econômica com aquele estabelecimento
empresarial.
Sobre a legitimidade da atualização normativa, trazida pela Lei Complementar nº
118/2005, Sacha Calmon Navarro Côrrea esclarece que o texto legal buscou evitar a fraude
causada pelas operações simuladas entre sócios, comparsas e parentes, bem como possibilitar
aos adquirentes de boa-fé a adoção de filiais ou unidades produtivas isoladas, dando liquidez à
42 BRASIL. Tribunal Regional Federal 4ª Região. Primeira Turma. Agravo de Instrumento nº
2007.04.00.041680-6 /SC. Relator: Joel Ilan Paciornik. Julgado 02 abr. 2008. DJ 15 abr. 2008.
43 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Vigésima Segunda Câmara Cível. Agravo de Instrumento Nº 70023739485, Relatora: Rejane Maria Dias de Castro Bins. Julgado em: 06 maio 2008
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massa e a sua recuperação judicial sem o receio da responsabilidade dos débitos deixados pela
empresa devedora alienante.44
1.2.3 Objeto
Como não poderia deixa de ser, o objeto da obrigação tributária será sempre uma
prestação de natureza tributária, ou seja, relacionada a um tributo. Em contribuição, Luciano
Amaro salienta que “o objeto da obrigação tributária pode ser: dar uma soma pecuniária ao
sujeito ativo, fazer algo (por exemplo, emitir nota fiscal, apresentar declaração de rendimentos)
ou não fazer algo (por exemplo, não embaraçar a fiscalização). É pelo objeto que a obrigação
revela sua natureza tributária.”45
Em análise ao artigo 113, parágrafo 1º, do CTN, Paulo de Barros Carvalho comenta
que o tributo, na acepção de quantia em dinheiro, é o objeto da obrigação tributária que o sujeito
passivo deverá prestar ao sujeito ativo, uma vez praticada o fato gerador.46
1.2.4 Causa
O conceito de obrigação tributária, por si só, já apresenta a definição da sua causa,
senão vejamos: o vínculo jurídico em virtude do qual o sujeito passivo (devedor) deve prestar
algo ao sujeito ativo (credor), em virtude de determinada causa. Ora, sem nenhuma divergência
na doutrina, a causa da obrigação tributária é simplesmente a previsão legal. Nesse sentido, Luiz
Felipe Silveira Difini assevera que:
44 COÊLHO, S. C. N., 2006, p. 718. 45 AMARO, 2006, p. 245. 46 CARVALHO, 2005, p. 295.
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Finalmente, sua causa – que nas obrigações direito civil é a vontade (obrigações decorrentes de contratos ou atos unilaterais de vontade) ou o ato ilícito (obrigação de reparação de dano decorrente de ato ilícito) - na obrigação tributária é a lei (o tributo não decorre da vontade do sujeito passivo, nem é sanção de ilícito).47
47 DIFINI, 2008, p. 208.
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2 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
No tocante ao estabelecimento empresarial, tratando-se de um instituto com natureza
jurídica e econômica distinta de empresa e dos próprios elementos que a compõe, convém,
primeiramente, discutir a sua definição jurídica, em contraposição ao conceito de empresa.
Em um segundo plano, tendo em vista a divergência de posicionamentos existentes,
serão apresentados e abordados, individualmente, os elementos constitutivos do estabelecimento
empresarial. Oportuno se torna dizer que não existe um esqueleto jurídico padrão do
estabelecimento empresarial, sendo que cada empresa, de acordo com a sua atividade explorada
e com a respectiva clientela, fará uso de diferentes elementos, os quais terão diferentes graus de
importância para cada empresário.
2.1 DEFINIÇÃO JURÍDICA
Atualmente, o estabelecimento empresarial já possui um conceito definido em
lei, por meio do artigo 1.142, do Código Civil:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
É, sobremodo, importante, antes de adentrar na análise da questão propriamente dita,
distinguir o estabelecimento empresarial de a empresa48 e 49. Enquanto que o primeiro não
possui personalidade jurídica e a segunda sim, nos termos do artigo 44, do Código Civil. A
empresa é sujeito de direito e o estabelecimento, como será analisado posteriormente, é apenas
objeto de direito. 48 Para Haroldo Verçosa: “a empresa é a atividade econômica organizada pelo empresário, na qual o lucro
é buscado como finalidade.” (VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial 1. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 147).
49 GLADSTON, Mamede. Manual de direito empresarial. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 253.
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Não há dúvidas que o conceito de empresa, no ordenamento jurídico brasileiro,
decorre do conceito de empresário, exposto no artigo 966, do Código Civil: “considera-se
empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou
a circulação de bens ou de serviços.” Dessa forma, do conceito legal de empresário, por via
transversa, chega-se ao entendimento do que seria empresa50. Registre-se, ainda, que esse último
conceito teve origem na legislação italiana, de 1942. Posta assim a questão, Fabio Tokars
sintetiza que “os conceitos não se mostram sinônimos, sendo o fundo de empresa um dos
elementos integrantes da noção mais ampla que é a de empresa.”51
Comentando o conceito de empresa, contido no Código Civil, Fábio Konder
Comparato assevera como “toda organização de trabalho e capital tendo como fim a produção
de bens ou serviços para troca.”52 O autor acrescenta, ainda, que:
O conceito de empresa acolhido pelo código é aquele da ‘Carta del Lavoro’, não ligado a setores particulares da economia, porém abrangendo cada forma de atividade produtiva organizada, agrícola, industrial, comercial, creditícia; nem ligado a especiais dimensões quantitativas, porém envolvendo a grande e média empresa, assim como a pequena empresa do cultivador direto do fundo, do artesão, do pequeno comerciante, salvo, para pequena empresa, as particularidades do seu estatuto.53
Por sua vez, em análise ao dispositivo legal que conceitua o estabelecimento, Ricardo
Negrão refere que “não é possível compreender a existência de empresário (sujeito de direito) e
de empresa (exercício da atividade) sem estabelecimento (objeto de direito), uma vez que o
Código Civil o concebeu como objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos
ou constitutivos, que sejam compatíveis com sua natureza.”54
50 BERTOLDI, Marcelo. Curso avançado de direito comercial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.
2003, v. 1. Teoria geral do direito comercial, direito societário de acordo com o novo Código Civil, p. 55.
51 TOKARS, Fabio. Estabelecimento empresarial. São Paulo: LTr, 2006, p. 42.
52 COMPARATO, Fabio Konder. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 35, n. 104, out./dez. 1996, p. 110.
53 Ibidem, p. 113. 54 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p.
55-56.
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Nas sábias palavras de Waldirio Bulgarelli, a empresa é “atividade econômica
organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo
empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens.”55 Oportuno se tornam as
críticas de Rubens Requião de que o conceito jurídico de empresa, atrelado ao conceito de
empresário, está assentado em conceitos econômicos e citando as noções trazidas por Giuseppe
Ferri, refere que:
Estes organismos econômicos, que se concretizam da organização dos fatores de produção e que se propõem a satisfação das necessidades alheias, e, mais precisamente, das exigências do mercado geral, tomam na terminologia econômica o nome de empresa.56
Acompanhando essa opinião, Marcelo Bertoldi salienta que o aspecto econômico
influenciou, diretamente, na formulação do conceito jurídico de empresa.57
De outra banda, no tocante ao conceito de estabelecimento empresarial, Oscar Barreto
Filho define como: “complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento
utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil.58” Para
Rubens Requião, o estabelecimento empresarial “é o instrumento da atividade do empresário.
Com ele o empresário comercial aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o fundo de
comércio a base física da empresa, constituindo um instrumento da atividade empresarial.”59
É, sobremodo, importante dizer que foi o Código Civil de 2002 o primeiro diploma
legal nacional a conceituar, diretamente, o estabelecimento empresarial e a estabelecer um
maior regramento jurídico sobre a matéria, sendo que, antes disso, esse instituto era tratado
apenas de forma indireta e fracionada entre tantos outros dispositivos legais existentes.60
55 BULGARELLI, Waldirio. Tratado de direito empresarial. 2. ed. São Paulo: Atlas. 1995, p. 100. 56 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 49. 57 BERTOLDI, 2003, p. 55. 58 BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p.
75. 59 REQUIÃO, op. cit., p. 276. 60 TOKARS, 2006, p. 16.
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Oportuno se torna dizer que a definição do artigo 1.142, do Código Civil é muito similar à
definição empregada pelo Código Civil italiano que, em seu artigo 2.555, define
estabelecimento empresarial como o complexo dos bens organizados pelo empresário para o
exercício da empresa.
A atenção destinada pelo Código Civil ao estabelecimento empresarial,
inclusive, sendo merecedor de um conceito positivado, é justificada por Cássio
Machado Cavalli pelo fato de que:
os empresários e as sociedades empresárias, ao exercerem a atividade empresarial, organizam um conjunto de bens instrumentais voltados à obtenção de bens destinados à satisfação de necessidades alheias, este conjunto de bens instrumentais, por sua orientação teleológica, assume um significado técnico e econômico distinto dos bens individuais que o compõem.61
Não se pode perder de vista que esse conjunto organizado de bens (materiais e
imateriais) adquire um sobre-valor diferenciado e maior do que o simples somatório do valor
individual de cada um deles.62 É, justamente, nessa diferença de valor que está a função e a
capacidade de o estabelecimento empresarial atingir o seu objetivo econômico, produzir
riquezas e gerar lucros, e que não pode ser, meramente, equiparada ao valor individual de cada
bem ou elemento que o compõe.
Oportuno se torna dizer que as primeiras linhas da teoria do estabelecimento
empresarial foram traçadas de forma a tratar isoladamente cada um dos elementos da
empresa, sendo que a regra de circulação e transferência de cada um dos bens que
compunham o estabelecimento era própria, específica e diferente dos demais. Nesse
sentido, apesar de admitir a valorização econômica e jurídica decorrente da organização
de seus elementos, para Tullio Ascarelli não há distinção entre o estabelecimento
empresarial e a simples reunião dos seus elementos, eis que:
61 CAVALLI, Cássio Machado. Apontamentos sobre a teoria do estabelecimento empresarial no direito
brasileiro. Revista de Direito, São Paulo, v. 96, n. 858, abr. 2007, p. 31. 62 BERTOLDI, 2003, p. 60 e p. 108.
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Estes elementos constituem, sim, no seu conjunto, uma organização e sua conexão não é desprovida de valor econômico e relevância jurídica, mas cada qual deles continua sujeito a sua própria disciplina, de bens móveis, bens imóveis, créditos, bens imateriais; não constitui o seu conjunto, o estabelecimento, “um novo” bem, uma nova res objeto de direito reais.63
Na concepção dessa teoria, que era chamada de teoria atomista64, o estabelecimento
empresarial era regulado por meio da tutela individual de cada um de seus elementos,
conservando, por óbvio, a disciplina jurídica que lhes era particular.
Atualmente, a questão se encontra consolidada e o estabelecimento empresarial possui
natureza mobiliária e foi definido como uma universalidade de direito, que, nos termos do artigo
91, do Código Civil, constitui o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor
econômico.65
O estabelecimento empresarial, também chamado de fundo de comércio - expressão
utilizada pelos franceses como fonds de commerce ou aziendas para os italianos, não se resume
apenas ao local da atividade do empresário, mas também a forma de organização de sua
atividade econômica, os equipamentos utilizados para o desenvolvimento da atividade, são os
móveis, utensílios, marca, logotipo e demais direitos de propriedade industrial, etc. Enfim, o
estabelecimento empresarial, como o próprio conceito legal já refere, é entendido como todo o
complexo dos elementos, o conjunto de bens que o empresário ou a sociedade empresária
organizam para o exercício da empresa, entendido empresa como a atividade desenvolvida pelo
empresário.
Nesse mesmo sentido, Fabio Ulhoa Coelho, enfatizando a importância de se
proteger a organização racional dos bens destinados à atividade empresarial, assevera
que:
63 ASCARELLI, 2005, p. 134. 64 Ibidem, p. 137. 65 TOKARS, 2006, p. 20.
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Devido à intangibilidade dessa organização racional que o empresário introduz na utilização dos bens integrantes do estabelecimento empresarial, e tendo em vista que ela tem valor de mercado, o direito necessita desenvolver mecanismos para tutela desse plus e do valor que ele representa.66
Em consonância com as idéias apresentadas e contrapondo o posicionamento de Tullio
Ascarelli, Fabio Tokars justifica ser o estabelecimento empresarial um objeto de direito, distinto
dos elementos que o compõem, asseverando que:
no âmbito do direito brasileiro, tais considerações se mostram inaplicáveis, seja porque o estabelecimento de há muito é considerado como objeto do contrato de trespasse, seja porque a necessidade de se recorrer à orientação doutrinária para se chegar a tal constatação se esvai com a edição do novo Código Civil, cujo art. 1.143 deixa claro tratar-se o estabelecimento de um objeto de direito.67
Assim, após a promulgação do Código Civil de 2002, parece que não se encontra mais
campo para discussões a respeito da natureza jurídica do estabelecimento empresarial, tendo
sido ele definido como uma universalidade de direito, tanto pela aplicação teórica e positivada,
como, também, pela prática que demandou uma maior proteção e regulação desse conjunto de
bens vinculados para uma determinada atividade econômica.
2.2 ELEMENTOS
Primeiramente, convém salientar que não existe uma definição exata ou objetiva sobre
o que seria ou quais seriam os elementos do estabelecimento empresarial. Oportuno se torna a
lição trazida por Láudio Camargo Fabretti de que “elementos são as partes necessárias para
66 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2007, p.
57. 67 TOKARS, 2006, p. 24.
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compor determinado todo” e a empresa, na condição de unidade econômica organizada, é um
todo.68 Nesse diapasão, Haroldo Verçosa refere que “a expressão “elemento de empresa”,
encontrada no art. 966, parágrafo único, do NCC, não apresenta sentido jurídico claro.”69
Em crítica ao ordenamento jurídico brasileiro, sobre a ausência de um rol normativo
sobre os diferentes elementos que poderiam integrar o fundo de comércio, Fábio Tokars destaca
que: “No Brasil, optou-se pela inexistência de norma com este conteúdo. E tal opção se mostra
acertada, já que não se torna viável a construção de um rol fechado sobre todos os possíveis
elementos de um fundo de empresa.”70
Com efeito, o estabelecimento empresarial é composto por um conjunto de bens de
natureza material e imaterial. Para Fabio Tokars, “em qualquer espécie de atividade, haverá
elementos que se mostram mais relevantes do que outros.”71 Os bens materiais (corpóreos)
correspondem às coisas fisicamente tangíveis tais como mercadorias, equipamentos, utensílios,
instalações, veículos, etc. E, os bens imateriais (incorpóreos), são aqueles que não ocupam
espaço no mundo físico como as marcas, as criações intelectuais, os contratos, os direitos, ponto
comercial, o aviamento, a clientela, entre outros (que se alteram de acordo com a doutrina
pesquisada). Para Láudio Camargo Fabretti, os elementos que compõe o estabelecimento
empresarial são: o capital, o estabelecimento (em sentido físico, o prédio), a força de trabalho
(com ou sem vínculo de emprego) e o objetivo (o tipo de atividade econômica exercida para
gerar lucro).72
Não se pode deixar de atentar que nem todos os elementos constitutivos do
estabelecimento empresarial pertencem, efetiva e juridicamente, ao empresário, como é o caso
dos imóveis alugados ou dos equipamentos que são objeto de contratos de arrendamento
mercantil. Com efeito, esses elementos fazem parte do estabelecimento empresarial, mas não
são de propriedade da empresa e/ou do empresário. Nessa concepção o elemento pertencente ao
68 FABRETTI, Láudio Camargo. Direito de empresa no novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004,
p. 35. 69 VERÇOSA, 2004, p. 141. 70 TOKARS, 2006, p. 59. 71 Ibidem, p. 58. 72 FABRETTI, op. cit., p. 35.
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estabelecimento empresarial é o instrumento contratual, em especial, os direitos decorrentes
desses pactos.
Nas palavras de Tullio Ascarelli: “com freqüência, entretanto se fala em
estabelecimento, considerando não um complexo de bens, mas um complexo de direitos.”73
Nessa mesma perspectiva, atentando para a realidade econômica, Cássio Machado Cavalli
acrescenta que “os contratos, enquanto fonte de relações jurídicas que atribuem direitos aos
sujeitos, integram o estabelecimento.”74
Como claro exemplo, pode-se destacar o contrato de locação de imóvel não-
residencial, onde está instalada a sede da empresa. A empresa não é proprietária do imóvel e,
por conseguinte, o mesmo não faz parte dos bens do estabelecimento empresarial. Todavia,
durante o prazo do contrato, a empresa possui o direito de usar o imóvel e não poderá ser
removida (sem justa causa). Esse direito de uso, decorrente do contrato de locação, faz parte dos
bens (incorpóreos) que compõem o estabelecimento empresarial. Ora, além das locações,
existem outros tantos contratos que são, frequentemente, utilizados pelos empresários, tais como
leasing de veículos e maquinários, que fazem parte da rede de contratos que, organizados,
agregam valor ao estabelecimento empresarial.
Portanto, diante de um conceito atual e baseado na função econômica da empresa,
Cássio Cavalli ensina que, na realidade, o empresário não organiza bens alheios, mas sim
relações jurídicas que são estabelecidas sobre os diversos bens e coisas que compõem o
estabelecimento empresarial.75
O inverso também pode ser verdade, ou seja, há bens que podem pertencer ao
patrimônio da empresa e que não se incluem dentre os bens do estabelecimento empresarial, na
medida em que não estejam alinhados e/ou em consenso com a atividade desenvolvida pela
mesma. Dito isso, Mamede Gladston salienta que “o estabelecimento não se confunde com o
patrimônio do empresário ou sociedade empresária, já que nesses podem existir bem ou bens
73 ASCARELLI, 2005, p.140. 74 CAVALLI, 2007, p. 34. 75 Ibidem, p. 34.
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que não são destinados ao exercício da empresa.”76 Fabio Ulhoa Coelho explica que: “os bens
de propriedade do empresário, cuja exploração não se relaciona com o desenvolvimento da
atividade econômica, integram o seu patrimônio, mas não o estabelecimento empresarial.”77
Nessa segunda hipótese, esses bens não agregarão ao estabelecimento nenhum valor
econômico ou jurídico, senão ao que simplesmente valem no mercado. Posta assim a questão,
Fabio Tokars, amparado no posicionamento de Oscar Barreto Filho, vai além e conclui que “os
conceitos de patrimônio e estabelecimento são absolutamente distintos, seja pela possibilidade
de identificação de elementos que integrem uma realidade sem pertencer à outra.”78
Em consonância com essa idéia, Alfredo de Assis Gonçalves Neto salienta que:
O estabelecimento, como conjunto de bens afetados ao exercício da atividade do empresário, pode não abranger a totalidade de seu patrimônio. É, tão-somente, a parcela do patrimônio do empresário composta por aqueles bens por ele utilizados para o exercício de sua atividade. Outros bens que integram o patrimônio do empresário sem tal destinação, não se enquadra na noção de estabelecimento.79
Por derradeiro, como bem sintetiza Fabio Tokars, independentemente, da condição do
elemento (pertencente ou não ao empresário), basta que haja afetação à atividade empresária e
que seja transferível, para que o mesmo seja integrado ao estabelecimento empresarial.80 Dito
isso, esses elementos podem ser divididos em 02 (duas) categorias: corpóreos (materiais) ou
incorpóreos (imateriais).81 e 82
76 GLADSTON, 2006, p. 253. 77 COELHO, F. U., 2007, p. 58. 78 TOKARS, 2006, p. 33. 79 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentários aos artigos966 a 1.195 do
Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 559. 80 TOKARS, op. cit., p. 60. 81 Há autores que propõe diferentes formas de divisão, sem, contudo, implicar qualquer prejuízo a
sistemática da questão. 82 FABRETTI, 2004, p. 41.
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Por serem de fácil visualização e de conhecimento público, não há maiores discussões
a respeito dos elementos corpóreos do estabelecimento comercial, podendo-se incluir dentro
dessa categoria as mercadorias, o maquinário, os veículos, o mobiliário, equipamentos, em
síntese, os bens materiais que são utilizados pelo empresário para desenvolver a sua atividade.
Como exemplo de bens incorpóreos, que integram o estabelecimento empresarial,
Cássio Cavalli cita as marcas e patentes de invenção, os modelos de utilidade e o próprio título
de estabelecimento.83 Em comparação aos exemplos indicados e sempre regidos pela
expectativa da lucratividade, Haroldo Verçosa acrescenta à lista anterior, como bens
incorpóreos, o bom nome do empresário, o ponto comercial, a rede de contratos voltada à
atividade desenvolvida e a insígnia do estabelecimento.84
Apenas para registro, enquanto que o nome do estabelecimento se refere ao próprio
nome e expressão utilizada pelo empresário, a insígnia consiste no emblema, no desenho gráfico
que representa a atividade empresarial.
No tocante aos contratos, Mamede Gladston destaca que:
O estabelecimento pode ser considerado como um objeto unitário de direitos, bem como de negócios jurídicos, sejam eles translativos (a exemplo da venda ou da doação) ou constitutivos (a exemplo da alienação fiduciária ou de garantia real), desde que sejam compatíveis com a sua natureza.85
Contrariando o posicionamento anterior sobre a rede de contratos, Rubens Requião
refere que a mesma não faz parte dos elementos do estabelecimento, mas, tão-somente, da
empresa, haja vista que não são considerados como bens. O autor acrescenta que os contratos
são instrumentos utilizados pelo empresário para o exercício da empresa, da qual o
estabelecimento, também, faz parte, não havendo que se fazer confusão entre eles.86
83 CAVALLI, 2007, p. 33. 84 VERÇOSA, 2004, p. 245. 85 GLADSTON, 2006, p. 254. 86 REQUIÃO, 2005, p. 291.
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2.2.1 Clientela
Certamente, a clientela é o elemento mais emblemático e controvertido do
estabelecimento empresarial. Em que pese existirem diferentes conceituações jurídicas para os
termos clientela e freguesia87 e 88, por força do objeto do presente estudo, não será feita distinção
entre os vocábulos.
Não existe uma definição exata sobre a clientela, sendo que a mesma está, nas
palavras de Fábio Tokars, ligada à idéia de permanência, lealdade e abrange o conjunto de
interessados que, atraídos pela qualidade do aviamento ou por outros motivos pessoais,
freqüentam e consomem a produção gerada pela empresa.89. Utilizando-se da definição de Oscar
Barreto Filho, Haroldo Verçosa explica que a clientela é “o conjunto de pessoas que, de fato,
mantém com o estabelecimento relações continuadas de procura de bens e serviços.”90
Há quem inclua esse elemento na organização do estabelecimento empresarial, há
quem afirme que, juridicamente, ela não possa ser considerada como elemento91 e, também, há
quem destaque que a clientela é o próprio estabelecimento empresarial92.
Quem defende a idéia de que a clientela não possa ser considerada, juridicamente, um
elemento integrante do estabelecimento empresarial, justifica que nenhum empresário é
proprietário ou dono de seus clientes.93 Os clientes, quando muito, podem ser, indiretamente,
87 GLADSTON, 2006, p. 260. 88 NEGRÃO, 2005, p. 87. 89 TOKARS, 2006, p. 87. 90 VERÇOSA, 2004, p.250. 91 TOKARS, op. cit., p. 84. 92 Ibidem, p. 29-30. 93 VERÇOSA, op. cit., p. 250.
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tutelados, contra a concorrência desleal, sendo que o empresário nada poderá fazer se a
clientela, simplesmente, optar por outro estabelecimento.
Em que pese ser reconhecido que a clientela não é de propriedade do empresário, há
quem a considere como elemento do estabelecimento empresarial, na medida em que sua
posição é fruto da organização e proteção do próprio estabelecimento. Oportuno se torna dizer
que tal posicionamento está amparado em preceitos do direito francês, onde a clientela é tida
como principal e fundamental elemento do fundo, sem a qual, o mesmo não existiria.94 Na lição
do francês Planiol em Traité Élémentaire de Droit Civil, citado por Rubens Requião, ”a
clientela não é como se diz, um elemento do fundo, é o próprio fundo.”95 O comercialista
brasileiro acrescentou, posteriormente, que essa opinião foi, amplamente, discutida e criticada
pela doutrina que se seguiu.
Não se discute que a clientela é de suma importância para o estabelecimento
empresarial, haja vista que é a própria conseqüência lógica da sua existência, e, por conta disso,
deverá ser considerada na avaliação do estabelecimento. Contudo, por não ser objeto de direito
da sociedade empresária, nem de ninguém, não poderá ser comercializada ou transferida como
os demais elementos do estabelecimento, mas, tão-somente, levada em consideração.96
Sob essa mesma ótica, Oscar Barreto Filho refere que:
A clientela não é um bem imaterial, objeto autônomo de direito; é uma situação de fato, à qual se atribui um valor econômico, muitas vezes relevante, que é protegido indiretamente pela lei. Essa situação de fato decorre dos fatores do aviamento, sobre o qual também influi.97
A clientela não pode ser traduzida como um simples direito privado do
estabelecimento, ela representa, basicamente, uma decorrência lógica do sucesso que vem com a
organização dos bens voltados a atendê-la, ou seja, a atividade empresarial. Dessa forma, quanto 94 TOKARS, op. cit., p. 84. 95 REQUIÃO, 2005, p. 278. 96 TOKARS, 2006, p. 85. 97 BARRETO FILHO, 1988, p. 183.
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maior e melhor for a clientela, mais valia terá o estabelecimento empresarial. Sob essa
perspectiva, Fabio Tokars destaca que “o valor do estabelecimento empresarial está ligado
diretamente à sua capacidade de atração de clientela, objetivo final de qualquer empresário.”98
Nesse sentido, Tullio Ascarelli assevera sobre a necessidade de estabelecer regras de
proteção do estabelecimento empresarial para proteger, por conseguinte, a sua clientela, pois: “o
adquirente do estabelecimento empresarial poderá, por isso, gozar, como vimos, do aviamento
deste e da respectiva clientela quando desfrutar os elementos que foram o aviamento.”99
Portanto, apesar de não poder ser considerada como elemento jurídico do
estabelecimento empresarial, não há dúvida que a clientela tem valor econômico relevante100 e
que recebe, ainda que indiretamente (direito à indenização em caso de não renovação do
contrato de locação / repressão à concorrência desleal / crime de sabotagem)101, proteção legal
em função do estabelecimento, sendo sua existência perceptível quando ocorre o trespasse. Para
Mamede Gladston, os instrumentos jurídicos utilizados para proteção da clientela estão, na
realidade, voltados para a preservação da identidade empresária, na medida em que visa
assegurar:
que o bom trabalho realizando numa empresa preserve, junto ao mercado consumidor, os resultados de uma clientela cativa, que procura por determinada empresa e não é enganada por outros empresários ou sociedades empresárias que tenta se beneficiar das vantagens de mercado engendrados por seu concorrente.102
Nas palavras de Georges Ripert, citado por Fabio Tokars, sobre a propriedade do
estabelecimento empresarial:
Esta propriedade é em realidade um direito à clientela. É assim que a doutrina mais recentemente analisa todas as propriedades incorpóreas. O comerciante
98 TOKARS, op. cit., p. 30. 99 ASCARELLI, 2005, p. 139. 100 VERÇOSA, 2004, p. 253. 101 NEGRÃO, 2005, p. 89-90. 102 GLADSTON, 2006, p. 260.
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não tem um direito exclusivo à exploração de uma clientela, já que não existe um monopólio, expondo-se sempre a perdê-la, mas de fato conserva os elementos que permitem confiar na manutenção de uma clientela, e eventualmente em seu aumento, bastando, para tanto, conservar ou transmitir estes elementos para manter ou ceder a clientela.103
Por fim, convém dizer que a relação entre clientela e o estabelecimento empresarial é
bem estreita, sendo a primeira, essencialmente, a razão de ser do segundo, a qual tem validade
enquanto a empresa e o estabelecimento estão em exercício de suas funções.
2.2.2 Aviamento
Esse elemento, também, de suma importância para o estabelecimento empresarial,
também encontra conturbado posicionamento a respeito da sua efetiva titularidade. Com efeito,
por ser considerado mais uma qualidade (de gerar lucros) do estabelecimento, do que
propriamente um bem ou objeto de titularidade, ele não é enquadrado como elemento.104
Para Ricardo Negrão, o aviamento se trata de um valor e não de coisa105; já, para
Oscar Barreto Filho, um atributo, enquanto instrumento do exercício da empresa106; e, na
opinião de Rubens Requião, é mais valia que existente entre a diferença do valor do
estabelecimento e da soma do valor unitários de todos os seus bens.107
Compartilhando desses conceitos, Mamede Gladston contribui que o aviamento
consiste na percepção de um plus, de uma busca por uma vantagem de mercado (goodwill of
103 TOKARS, 2006, p. 29. 104 BERTOLDI, 2003, p. 112. 105 NEGRÃO, 2005, p. 85. 106 BARRETO FILHO, 1988, p. 171. 107 REQUIÃO, 2005, p. 344.
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trade) que a organização dos bens do estabelecimento representa no exercício da sua
atividade.108
O aviamento é o resultado de um conjunto de variados fatores pessoais, materiais e
imateriais, que conferem ao estabelecimento empresarial a aptidão de produzir riquezas. É uma
expectativa de lucros futuros, um acréscimo de valor que se acresce à soma dos valores dos
elementos singularmente considerados, em virtude da organização de todos os demais
elementos do estabelecimento. Referindo-se, especificamente, sobre o aviamento, Fran Martins
comenta que:
Também constitui elemento do fundo de comércio a propriedade imaterial, que se caracteriza pelo que se costumou chamar de aviamento e pela freguesia, elemento do aviamento que, pela sua importância na marcha dos negócios do comerciante, tem papel preponderante nos mesmos.109
A noção de aviamento está, sem dúvida, ligada à noção de clientela, que é o conjunto
de pessoas que, de fato, mantém com o estabelecimento relações continuadas de procura de bens
e de serviços e que constitui exatamente a manifestação externa do aviamento. A relação entre
clientela e aviamento é bem estreita. A clientela representa um objeto de direito, assim como o
aviamento, ao qual se atribui um valor econômico de notória relevância. Sob essa perspectiva,
Oscar Barreto Filho assevera que enquanto o aviamento é ação, a clientela é reação e vice versa,
inexistindo relação de causa e efeito.110
Todavia, como ocorre na clientela, apesar de possuir valor contábil, quando da venda
do estabelecimento, no encerramento da atividade empresarial, esse elemento, também,
automaticamente desaparece. Assim, em disparidade aos outros bens que compõem o
estabelecimento, o aviamento consiste mais com um resultado dessa organização e da atividade
empresarial do que efetivamente um elemento da mesma.
108 GLADSTON, 2006, p. 253. 109 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 513. 110 BARRETO FILHO, 1988, p. 178.
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Sem pretensão de esgotar a discussão sobre a questão, convém registrar a opinião
diversa de Mamede Gladston, que qualifica o aviamento como elemento: “Dá-se o nome de
aviamento a esse algo a mais que marca a organização do complexo de bens utilizados na
empresa, a esse jeito como as coisas são feitas, elemento que merece a proteção jurídica.”111
Convém observar que, segundo Marcelo Bertoldi, há 02 (dois) tipos de aviamento:
a) o aviamento objetivo, que é o proveniente da reunião dos elementos do estabelecimento e sua organização para o objetivo empresarial, e b) o aviamento subjetivo, que, por sua vez, liga-se à pessoa ou às pessoas que estão à frente da empresa e que emprestam a ela todo o seu prestígio, boa fama, correção e demais qualidades que certamente acabam por aviar o estabelecimento tanto quanto a reunião dos elementos do estabelecimento objetivamente considerados.112 e 113
Em virtude das considerações expostas sobre a clientela e aviamento, pode-se afirmar
que nenhum desses elementos podem ser objetos de alienação isolada de um estabelecimento
empresarial. Nas palavras de Ricardo Negrão, “nem a clientela nem o aviamento integram o
estabelecimento empresarial porque não se subsomem ao conceito de coisa, suscetível de
domínio.”114
Ainda que não sejam considerados como elementos do estabelecimento, não há dúvida
que a clientela e o aviamento são essenciais para a existência da empresa, tendo validade
enquanto a empresa e o estabelecimento estiverem em exercício de suas funções. Assim, ambos
têm valor econômico relevante e recebem proteção legal, mesmo que indiretamente115 e 116, em
função do estabelecimento, sendo sua existência perceptível quando ocorre o trespasse,
momento em que se recebem uma valoração.
111 GLADSTON, 2006, p. 258. 112 BERTOLDI, 2003, p. 113. 113 Nesse mesmo sentido, NEGRÃO, 2005, p. 86. 114 Ibidem, p. 84. 115 NEGRÃO, 2005, p. 87. 116 REQUIÃO, 2005, p. 348.
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2.2.3 Título de Estabelecimento
O título de estabelecimento compreende, também, a insígnia utilizada pelo empresário
na divulgação da sua atividade empresarial. Fabio Tokars explica que nem sempre o nome
empresarial é atrativo à clientela, levando a empresa a criar um novo elemento de identificação
para ser utilizado publicamente na propagação do seu fundo de comércio.117
No tocante ao título de estabelecimento, Ricardo Negrão salienta que:
Além do nome do estabelecimento, por meio do qual o empresário exerce e assina os atos relativos à empresa, admite-se o uso de um título de estabelecimento e a insígnia ou outro elemento que se relacione à atividade da empresa ou seu titular, tais como pseudônimos, alcunhas, iniciais da firma, etc.118
Para Rubens Requião “serve para designar o local onde o empresário expõe as suas
mercadorias e se encontra com a clientela,”119 e para Haroldo Verçosa, “corresponde ao nome
ou à expressão utilizados pelo empresário para identificar o local onde está instalado.”120 Com
efeito, esses componentes da empresa também são objetos de tutela do direito e fazem parte do
estabelecimento empresarial.
Assim sendo, o título de estabelecimento se enquadra como o meio de identificação
entre a empresa e a sua clientela, tendo grande relevância dentro do estabelecimento
empresarial, agregando valor econômico ao mesmo e, por conseguinte, sendo objeto de
proteção.
117 TOKARS, 2006, p. 273. 118 NEGRÃO, op. cit., p. 80. 119 REQUIÃO, op. cit., p. 295. 120 VERÇOSA, 2004, p. 245.
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2.2.4 Ponto Comercial
Na percepção de Fábio Tokars, o ponto comercial se constitui como um dos mais
importantes elementos do estabelecimento empresarial e a justificativa do autor decorre de:
a probabilidade de sucesso é muito maior quando a atividade é instalada em local onde há tradicional afluxo de compradores, sem que exista a necessidade de criar novos hábitos de deslocamento para a clientela, em comparação ao projeto e constituição de um estabelecimento em local que não apresente esta caracterísitca.121
O ponto comercial está alicerçado, basicamente, na localização da empresa e do
direito do empresário continuar explorando a sua atividade nesse local por meio da sua
propriedade ou dos direitos de renovação compulsória inerentes ao contrato de locação de
imóvel comercial. Nessa perspectiva, Alfredo de Assis Gonçalves Neto acrescenta que esse
elemento consiste no direito ao local em que está situado o estabelecimento, no direito de estar
nesse local, e que não está limitado à tutela da locação renovável, pois poderá derivar de vários
outros vínculos ou contratos que não sejam só de locação.122
Rubens Requião adverte que:
O ponto existe desde que o empresário, estabelecido em determinado local, comece a chamar a atenção e atrair a clientela. Pode não haver contrato escrito e nem serem satisfeitos aqueles requisitos da Lei nº 8.245/91, mas o ponto continuará existindo, muito embora sem proteção da lei. Ele terá um valor, caso entenda o empresário de vender o estabelecimento a outrem.123
121 TOKARS, 2006, p. 77. 122 GONÇALVES NETO, 2007, p. 560-561. 123 REQUIÃO, 2005, p. 292.
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2.2.5 Bem Imóvel
A definição do bem imóvel como elemento do estabelecimento empresarial não
encontra posicionamento pacífico na doutrina, sendo que a divergência de opiniões reside,
fundamentalmente, em 02 (dois) aspectos: (a) o estabelecimento empresário é classificado como
bem móvel, motivo pelo qual não poderia ser composto de bens imóveis;124 (b) o patrimônio
total do empresário não se identifica com o estabelecimento empresarial.
Na concepção de Ricardo Negrão, o imóvel faz parte dos elementos do
estabelecimento empresarial, pois compõe a organização dos bens que permitem a exploração
da atividade e a busca de lucratividade.125 Acompanhando esse posicionamento, Alfredo de
Assis Gonçalves Neto ressalta que a análise do imóvel como elemento do estabelecimento
empresarial vai depender da existência de uma afetação pela atividade exercida, ou seja, se o
imóvel é utilizado na atividade produtiva, será considerado elemento e caso não houver relação,
será apenas mais um bem da empresa e não será considerado como elemento.126
Já, Rubens Requião possui outro posicionamento, que o imóvel pode, quanto muito,
ser elemento da empresa, mas não do fundo de comércio, não havendo que se fazer confusão do
mesmo com patrimônio.127 Acompanhamento o posicionamento de Requião, Haroldo Verçosa é
taxativo ao dizer que os imóveis, mesmo pertencentes ao próprio empresário, não integram o
estabelecimento.128
124 BARRETO FILHO, 1988, p. 155. 125 NEGRÃO, 2005, p. 76. 126 GONÇALVES NETO, 2007, p. 562. 127 REQUIÃO, 2005, p. 290. 128 VERÇOSA, 2004, p. 247.
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3 DO ARRENDAMENTO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Nesse terceiro e último capítulo do estudo, será construída a definição jurídica do
contrato de arrendamento de estabelecimento empresarial, frente às suas peculiaridades expostas
no Código Civil e na Lei de Falências. Em ato seqüente, essa modalidade de negócio jurídico,
sua definição e elementos, que transferem provisoriamente o estabelecimento empresarial, serão
contrapostos às normas legais que regram a responsabilidade do sucessor tributária, equiparando
a figura do arrendatário com a figura do adquirente do estabelecimento empresarial, exposto no
artigo 133, do CTN.
3.1 DEFINIÇÃO E REQUISITOS LEGAIS
O arrendamento do estabelecimento empresarial é a operação pela qual o proprietário
de um estabelecimento empresarial – empresário/arrendador, transfere para terceiro/arrendatário
o uso temporário desse estabelecimento, mediante o pagamento de um valor previamente
combinado. Não se pode olvidar que o objeto do contrato, que é destinado para exploração
temporária de terceiros, não é a pessoa jurídica legalmente constituída (empresa), mas
simplesmente o conjunto de bens e equipamentos essenciais para a realização de uma
determinada atividade econômica – estabelecimento empresarial.
Pela própria noção etimológica do termo, a operação jurídica realizada entre o
arrendador e o arrendatário, denominada de arrendamento, é realizada em caráter provisório,
temporário. Nas palavras de Oscar Barreto Filho:
O estabelecimento pode ser objeto de negócios que visem não à transferência da titularidade plena, mas à continuidade de direitos de uso e gozo, que propiciam ao titular secundário sua utilização econômica, como acontece no arrendamento e no usufruto.
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Em qualquer desses negócios, é pressuposto necessário a continuação da exploração, de modo que lhes é comum o efeito de atribuir ao titular secundário (arrendatário, usufrutuário) o poder de gestão do estabelecimento. Verifica-se, destarte, a separação entre a titularidade do estabelecimento e sua exploração econômica, ou seja, entre o titular primário do estabelecimento e o empresário.
Têm o usufruto e o arrendamento do fundo mercantil, portanto, como característica comum a de importarem a substituição temporária da titularidade da própria empresa.”129
Posta assim a questão, Fabio Tokars destaca que esse negócio jurídico é de grande
importância para o direito empresarial, na medida em que possibilita aos empresários a livre
negociação dos seus estabelecimentos, bem como serve de solução para os casos de
incapacidade superveniente e/ou da continuidade da atividade do falido.130 Em análise aos
comentários traçados pelo jurista, se deduz que o negócio jurídico em comento surge mais como
uma alternativa legal para a superação de eventuais obstáculos que encontram os empresários do
que, propriamente, uma proposta de negócio rentável.
Acompanhando esse posicionamento, convém observar que o arrendamento do
estabelecimento empresarial é indicado pelo próprio legislador como plano de
recuperação judicial, no artigo 50, VII, da Lei nº 10.101/05:
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;
Para Cássio Machado Cavalli, essas operações, previstas na Lei nº 11.101/05,
decorrem do princípio da maximização do valor dos ativos do empresário em recuperação ou
falido e se constituem como uma alternativa para preservar a empresa.131
129 BARRETO FILHO, 1988, p. 257-258. 130 TOKARS, 2006, p. 135. 131 CAVALLI, 2007, p. 42.
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Independentemente da causa determinante proposta pelo texto legal ou escolhida pelo
empresário, o arrendamento de estabelecimento empresarial possui previsão legal nos artigos
1.144 e seguintes, do Código Civil:
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
Do dispositivo legal citado, conclui-se que o contrato de arrendamento, para ter
validade perante terceiros (credores, devedores e o próprio fisco) necessariamente deverá ser
realizado por instrumento escrito, registrado na Junta Comercial e publicado na imprensa
oficial. Tenha-se presente que o comando da norma visa dar a devida publicidade ao ato e à
realidade fática e jurídica atinente à empresa, bem como proteger os terceiros que mantém
relações jurídicas com esta, a fim de evitar confusões. Nesse sentido, Alfredo de Assis
Gonçalves Neto destaca que: “É bem verdade que toda e qualquer obrigação firmada entre as
partes e não tornada pública pelo meio legal do registro empresarial não produz efeitos contra
terceiros e os partícipes do negócio terão de aceitar essa restrição.”132
Tenha-se presente que, além dos requisitos legais indicados pelo artigo 1.444, do
Código Civil, é necessário atentar que o artigo 1.147, parágrafo único, do CCB, impõe ao
arrendatário a obrigação de, durante o prazo contratual, não fazer concorrência ao arrendador:
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.
132 GONÇALVES NETO, 2007, p. 573.
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De outra banda, convém analisar que se o estabelecimento empresarial, objeto do
contrato de arrendamento, contempla um imóvel, o negócio jurídico ficará, também, sujeito às
disposições do artigo 52, §1º, da Lei nº 8.245/91, que trata da locação de imóveis não-
residenciais, senão vejamos:
Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente. 1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences.
Dessa forma, como assevera Fabio Tokars, em caso de o estabelecimento empresarial
possuir elemento imobiliário, o arrendamento será regulado como locação imobiliária, pela lei
de locações, e não pelo Código Civil, apesar de reconhecida a natureza mobiliária dessa
universalidade de direitos.133 Posta assim a questão, se o estabelecimento empresarial não
contiver elemento imobiliário, o seu arrendamento será regulado pelos artigos 1.444 e seguintes
do Código Civil.
Em não havendo titularidade de um bem imóvel, Fábio Tokars adverte para a
dificuldade de os contraentes necessitarem formalizar um contrato de sublocação do imóvel
onde se situa o estabelecimento, para buscarem a autorização do locador (proprietário do
imóvel), não sendo, pois, aplicável a regra do artigo 1.148, do Código Civil, que trata da sub-
rogação automáticas dos contratos, haja vista que a mesma estaria limitada ao pacto de
alienação e não arrendamento.134
Diante de todo o exposto e em que pese não existirem regras claras e objetivas sobre o
contrato de arrendamento de estabelecimento empresarial, com ressalva daquelas já comentadas
anteriormente, é necessário dizer que, dentre os direitos e deveres implícitos aos contraentes, se
encontram: (a) a transferência da posse do estabelecimento empresarial, por meio da entrega da
gerência/administração ao arrendatário; (b) o pagamento de um preço, à título de arrendamento;
133 TOKARS, 2006, p. 134. 134 TOKARS, 2006, p. 134.
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(c) dar continuidade à atividade empresarial explorada pelo arrendador, preservando, sempre
que possível, as características do negócio; (d) conservar e/ou ampliar o aviamento e a clientela;
(e) por fim, restituir, ao final do prazo pactuado, o estabelecimento empresarial ao arrendador.
Comentando as particularidades do arrendamento do estabelecimento
empresarial, Hugo Barreto Sodré Leal salienta que:
Dito de outro modo, o arrendamento do estabelecimento empresarial envolve a transferência temporária da própria exploração da empresa, passando o arrendatário a atender, durante o período do contrato, a clientela do arrendador. No entanto, o estabelecimento continua no patrimônio do arrendador, devendo o arrendatário restituir-lhe a posse e a fruição, bens tangíveis e intangíveis, ao término do prazo contratual, juntamente, com os seus atributos (aviamento e clientela).135
3.2 A SUCESSÃO TRIBUTÁRIA NO CONTRATO DE ARRENDAMENTO DE
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Primeiramente, convém relembrar que sucessão tributária é a modalidade
jurídica onde a obrigação tributária do sujeito passivo original (contribuinte) é
transferida a um terceiro que não tem nenhuma relação direta e pessoal com o fato geral,
mas que, em virtude de sua relação jurídica com o sujeito passivo, passa a ser
responsabilizado. Oportuno se torna dizer que a transferência da obrigação decorre de
um fato superveniente ao fato gerador e devidamente previsto na legislação.
É importante esclarecer que a sucessão tributária que interessa ao presente
estudo é aquela consubstanciada no rol do artigo 133, do Código Tributário Nacional,
ou seja, referente à transferência de titularidade do estabelecimento empresarial. Nesse
diapasão, a responsabilidade do sucessor, operada por esse dispositivo legal, está
135 LEAL, Hugo Barreto Sodré. Responsabilidade tributária na aquisição do estabelecimento
empresarial. São Paulo:Quartier Latin, 2007, p. 242.
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alicerçada na aquisição do estabelecimento empresarial, pelo adquirente que passará a
ocupar o lugar do alienante.
Nas palavras de Hugo Barreto Sodré Leal:
O que faz o art. 133 do CTN é qualificar a aquisição do estabelecimento empresarial como um fato jurídico que implica no conseqüente normativo a responsabilidade do adquirente pelos tributos devidos pelo alienante, ou seja, regula os efeitos tributários da sucessão ocorrida na titularidade do estabelecimento empresarial.136
É de se verificar que a responsabilização do sucessor carece, sem exceções, que
o fato jurídico realizado entre o terceiro e o contribuinte, que motivou a transferência da
obrigação tributária, esteja, devidamente, previsto em lei. No caso do artigo 133, do
CTN, o fato jurídico previsto pela norma é a aquisição do estabelecimento empresarial,
que está expresso no caput do artigo.
No tocante à descrição do fato jurídico, Paulo de Barros Carvalho explica que è
defeso à autoridade legislativa extrapolar os limites da descrição da norma:
não pode transpor as fronteiras do fato que ele mesmo (legislador ordinário) demarcou, a não ser que venha a refazer a regra matriz, mexendo no arcabouço do tributo, o que também só é possível se mantiver o núcleo de referência que a Constituição lhe atribuiu.137
Sobre os limites à definição legal da responsabilidade tributária, Luciano
Amaro salienta que o preceito de que qualquer indivíduo possa ser responsabilizado
pelo seu vínculo jurídico com o contribuinte, desde que haja previsão legal é relativa. O
autor comenta que não é qualquer indivíduo ou mesmo qualquer vínculo com o
contribuinte e/ou fato gerador previsto em lei que enseja a condição de responsável,
uma vez que a lei deverá oportunizar ou prever condições do terceiro realizar o
pagamento do tributo sem onerar o seu próprio bolso.138
136 LEAL, 2007, p. 188. 137 CARVALHO, 2005, p. 324. 138 AMARO, 2006, p. 312.
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Posta assim a questão, o fato gerador que transfere, em tese, a responsabilidade
da obrigação tributária no arrendamento do estabelecimento empresarial está focada na
aquisição dessa universalidade de direitos, chamada estabelecimento empresarial, pelo
arrendatário e que encontra amparo legal do artigo 133, do CTN. Assim, compete-nos
analisar a conduta praticada pelas partes frente ao que estabelece o texto legal tributário:
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato.
Convém observar que o dispositivo legal descreve a existência de 02 (dois)
sujeitos de direito, a adquirente e a alienante, a conduta praticada por eles, que é a
transferência definitiva de um objeto de direito, que é o fundo de comércio ou
estabelecimento empresarial. Registre-se, ainda, que a norma não faz distinção sobre a
forma de aquisição (título gratuito ou oneroso), mas condiciona a aplicação da regra ao
fato de o adquirente continuar a mesma atividade empresarial.
Comentando sobre o artigo 133, do CTN, Sacha Calmon Navarro Côrrea refere
que “a sucessão não precisa sempre ser formalizada, admitindo a jurisprudência a sua
presunção desde que existentes indícios e provas convincentes (matéria de fato, caso a
caso).”139
Conforme se depreende pela interpretação literal da norma, acompanhada pela
interpretação da doutrina, se constata que o objetivo do texto é evitar a fraude, por meio
da alienação do estabelecimento empresarial, deixando o empresário alienante sem
patrimônio para cumprir com a respectiva obrigação tributária. A transferência,
caracterizada no texto legal pelo termo “aquisição” é em caráter definitivo, não
comportando compreensões extensivas, ou seja, não há que se falar em aluguel ou
arrendamento, até mesmo porquê, o objetivo tutelado é evitar o esvaziamento de bens
do alienante, o que não ocorre com o aluguel ou arrendamento.
139 COELHO, S. C. N., 2006, p. 718.
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Oportuno se torna observar que, na jurisprudência do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, materialidade da sucessão tributária, do artigo 133, do
CTN, está vinculada com inexistência de patrimônio do contribuinte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DEVEDORA SEM BENS. REDIRECIONAMENTO. ELEMENTOS DE RAZOÁVEL CONSISTÊNCIA NO SENTIDO DE TER HAVIDO SUCESSÃO TRIBUTÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 133 DO CTN, OU DE UMA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. AGRAVO PROVIDO LIMINARMENTE (CPC, ART. 557, CAPUT, C/C O § 1º-A).140
Do inteiro teor da decisão monocrática do eminente Desembargador Relator
Irineu Mariani, impende transcrever uma passagem que ilustra, com precisão, a
preocupação do julgador em relação a transferência da totalidade dos bens do
contribuinte, senão vejamos:
Havendo elementos de razoável consistência, como bem demonstra a peça recursal, bem assim no pedido articulado no juízo singular, no sentido de os acionistas da empresa executada (já sem patrimônio) constituíram outra (fl. 57, item 2), inclusive com os mesmos administradores (fl. 58, item 2.5), merece acolhimento, de plano, o pedido de redirecionamento, porquanto, em princípio, está-se diante de uma sucessão tributária, nos termos do art. 133 do CTN, ou de uma dissolução irregular.
Além da ementa supra mencionada, cita-se:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ÔNUS DA PROVA. O direcionamento da execução por sucessão tributária exige prova concreta da presença dos elementos do art. 133 do CTN, que passa pela análise da natureza das empresas envolvidas, seu objeto social e circunstâncias que as ligam. É do credor o ônus dessa prova. HIPÓTESE DE RETRATAÇÃO E DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.141 APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA INTEGRAL. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DAS CDAs. 1. Sucessão tributária integral. Se, (1) o objeto de uma sociedade é contido por outra, com objeto mais amplo; se (2) ambas têm o mesmo endereço e pelo menos parte do quadro social é comum; se (3) os próprios nomes são de tal modo semelhantes que chegam a criar confusão; e se (4) a sociedade de objeto menos amplo deixa de operar e não mais é encontrado patrimônio em
140 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Primeira Câmara Cível. Agravo de Instrumento Nº
70025633991. Relator: Irineu Mariani. Julgado em: 05 ago. 2008. 141 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Vigésima Segunda Câmara Cível. Agravo de
Instrumento Nº 70023739485, Relatora: Rejane Maria Dias de Castro Bins. Julgado em: 06 maio 2008
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seu nome, então (5) conclui-se que esta foi toda para dentro da outra, isto é, foi incorporada, sendo irrelevante, para fins de restar caracterizada a sucessão tributária integral (CTN, art. 133, I), o fato de inexistir ato formal de incorporação. 2. Prescrição. Ocorrendo sucessão tributária, a interrupção da prescrição face à sucedida alcança a sucessora, pois a relação jurídico-tributária é a mesma. 3. Nulidade das CDAs. 3.1 ¿ CDAs formalmente perfeitas. Inexistência de nulidade. 3.2 ¿ A notificação da empresa sucedida acerca dos lançamentos tributários dispensa, mais tarde, a da sucessora. Vigora o mesmo princípio da interrupção da prescrição. 4. Dispositivo. Apelação desprovida.”
Em que pese a dificuldade de colacionar o posicionamento da jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, em virtude da impossibilidade de reexaminar a matéria
fática, constante na Súmula 007 do STJ, a discussão está voltada na comprovação da
aquisição dos elementos do estabelecimento empresarial, senão vejamos:
TRIBUTÁRIO – SUCESSÃO EMPRESARIAL – ART. 133 DO CTN – SÚMULA 7/STJ. 1. O art. 133 do CTN é de aplicação restrita aos casos em que uma pessoa natural ou jurídica adquire de outra fundo de comércio ou estabelecimento. 2. In casu, verifica-se que o Tribunal a quo reconheceu não ter havido comprovação de qualquer aquisição de fundo de comércio ou de estabelecimento comercial. 3. Para concluir que houve sucessão empresarial, apta a ensejar a responsabilidade tributária da recorrida, faz-se mister o reexame de aspectos fáticos; inviável na instância especial, à luz da Súmula 7/STJ. Recurso especial não-conhecido.142
Além das ementas analisadas anteriormente, é, no mínimo, exemplar a decisão
do RESP/RS 906200, oriunda da 2ª Turma do STJ, que refere, expressamente, sobre a
necessidade de transferência da propriedade para configurar a sucessão empresarial,
prevista no artigo 133, do CTN:
TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - IPVA - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - OFENSA A DIREITO LOCAL - NÃO-CONHECIMENTO - SÚMULA 280/STF – ACÓRDÃO - OMISSÃO - INOVAÇÃO NA LIDE - INEXISTÊNCIA - ABORDAGEM COMPLETA - CERCEAMENTO DE DEFESA - PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO – SUCESSÃO TRIBUTÁRIA - NÃO-COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO - HONORÁRIOS DE ADVOGADO - TEORIA DA CAUSALIDADE – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 4. A questão da sucessão tributária é prejudicada pela não-comprovação da transferência da propriedade dos veículos automotores. 5. A parte, que não registra a transferência da propriedade de veículo automotor no órgão próprio, impossibilita o conhecimento da propriedade por
142 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. REsp 768.499/RJ. Relator: Ministro
Humberto Martins. Julgado em: 03 maio 2007. DJ 15 maio 2007, p. 262.
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terceiros, responsabilizando-se pelos honorários de advogado em ação na qual se discute esta mesma propriedade.143
No tocante especificamente as decisões do TRF4, TJRS e STJ sobre sucessão
tributária/empresarial e arrendamento, a jurisprudência encontrada ficou limitada a 01
(um) único acórdão, datado do ano de 1996:
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. ART-133 DO CTN. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNRURAL. MANUTENÇÃO DA LEGISLAÇÃO PRECEDENTE A CF-88. 1. Utilizando-se a embargante do mesmo fundo de comércio que a empresa executada, dando continuidade à mesma atividade que ela e operando sempre na mesma sede, seja antes seja durante ou depois da vigência do contrato de arrendamento que com ela celebrado, caracterizada está a sucessão decorrente de aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento. 2. Evidenciada a sucessão na utilização do fundo de comércio, aplicável à espécie o disposto no ART-133 do CTN, que determina a responsabilidade do sucessor no pagamento da dívida fiscal.144
Em que pese o acórdão AC 94.04.29456-0 / PR entender pela configuração da
sucessão tributária diante de um arrendamento de estabelecimento empresarial, a
realidade fática evidencia que a operação jurídica realizada era outra, ou seja, de
trespasse, haja vista que, antes e mesmo após o encerramento do contrato, a arrendatária
permanecia na titularidade do fundo de comércio, evidenciando, assim, a simulação de
negócios. Dito isso, nos demais julgados colacionados, a idéia da sucessão tributária
estava alinhada com a transferência de todo o patrimônio da empresa sucedida.
Não obstante, é de se verificar que a principal premissa do contrato de
arrendamento é a transferência provisória da posse e não da propriedade definitiva do
estabelecimento empresarial, ou seja, o arrendatário não adquire, apenas arrenda. Com
efeito, o bem tutelado, que é a reserva patrimonial do alienante não é afetada no negócio
jurídico realizado entre arrendador e arrendatário, na medida em que não há
transferência de patrimônio e, portanto, não há prejuízo para o fisco com essa operação.
Em síntese, o fisco não perde a segurança de receber os tributos devidos que reside no
patrimônio do empresário, já que o mesmo não é transferido, apenas locado. 143 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Processo REsp 906200/RS RECURSO
ESPECIAL 2006/0264522-9 Relatora: Ministra Eliana Calmon. Julgado em: 21 ago. 2008. DJ 26 set. 2008.
144 Apelação Civel nº 94.04.29456-0 / PR. Relatora: Tânia Terezinha Cardoso Escobar. Julgado 05 set. 1996. DJ 25 set. 1996. 2ª Turma
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No tocante ao caráter provisório do negócio jurídico, Hugo Barreto Sodré Leal
explica que:
Dito de outro modo, o arrendamento do estabelecimento empresarial envolve a transferência temporária da própria exploração da empresa, passando o arrendatário a atender, durante o período do contrato, a clientela do arrendador. No entanto, o estabelecimento continua no patrimônio do arrendador, devendo o arrendatário restituir-lhe a posse e a fruição, bens tangíveis e intangíveis, ao término do prazo contratual, juntamente com os seus atributos (aviamento e clientela).145
Em virtude dessas considerações, o que se denota é que não há materialização
do artigo 133, do CTN, uma vez que não há a aquisição de titularidade por parte do
arrendatário, mas, tão-somente, a locação. Nas palavras de Sacha Calmon Navarro
Côrrea, “em caso de arrendamento do estabelecimento, o arrendatário só responde por
atos dolosos (responsabilidade por infrações). O devedor é o estabelecimento (pessoa
jurídica pertencente aos arrendantes).”146 Como visto, o fisco não perde a sua garantia,
haja vista que o patrimônio do arrendador não é alterado com o negócio jurídico.
Ora, para que ocorra a sucessão tributária é preciso que o sucessor tenha,
efetivamente, adquirido o estabelecimento empresarial, ou seja, que tenha se tornado, a
qualquer título, proprietário do mesmo, nos termos do artigo 133, do CTN, o que não
ocorre no contrato de arrendamento, já que não há alienação. Ademais, é de se verificar
que os incisos I e II não deixam dúvidas sobre o caráter definitivo da alienação,
mencionada no caput do artigo, o que evidencia, ainda mais, a distinção entre os 02
(dois) negócios jurídicos: arrendamento e aquisição.
Portanto, seja pela questão etimológica de que o termo “aquisição” previsto na
norma que não contempla arrendamento, haja vista que não há transferência definitiva
do objeto de direito; ou seja pela questão da tutela, que é a preservação da garantia do
pagamento dos tributos, que não é perdida, pois o contribuinte não transfere o seu
patrimônio, o arrendamento do estabelecimento empresarial não pode ser equiparado ao
145 LEAL, 2007, p. 242. 146 COELHO, S. C. N., 2006, p. 718.
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fato gerador descrito no artigo 133, do CTN, e, portanto, não acarretaria a
responsabilidade da arrendatária, na condição de sucessora tributária da arrendadora.
É de se verificar que a própria Secretaria da Receita Federal, por meio do
Parecer Normativo CST nº 2, de 05/01/1972, reconheceu a impossibilidade de
configurar sucessão tributária em arrendamento de estabelecimento empresarial:
Responsabilidade tributária por sucessão (art. 133, do CTN). Não sendo a locação meio hábil à aquisição de bens, a pessoa natural ou jurídica que figurar como locatária de máquinas ou mesmo de estabelecimento comercial ou fundo de comércio não se sub-roga nas obrigações tributáveis do locador, ainda que, em decorrência da inatividade deste, sua clientela passe a ser atendida pela locatária.147
Ainda, nesse mesmo sentido, as Soluções de Consulta da Secretaria da Receita
Federal:
Contrato de Arrendamento – Em contratos de arrendamento não ocorre a sucessão, tendo em vista que não há transferência ou aquisição da propriedade, não ficando o arrendatário sujeito aos débitos fiscais da arrendadora, anteriores ao contrato de arrendamento. (DEC. 7ª RF 35/97) Contrato de Arrendamento ou cessão de uso – Contratos de arrendamento ou de cessão de uso não têm efeito de tornar o arrendatário ou cessionário sucessor do arrendante ou cedente; portanto, não eximem os bens objeto desses contratos de responsabilidade patrimonial relativa às obrigações tributárias em que o arrendante ou cedente figure como sujeito passivo. (DEC. 5ª RF 8/98)148
Acompanhando o posicionamento defendido, a decisão do Conselho de
Contribuintes do Ministério da Fazenda:
Não sendo a locação meio hábil à aquisição de bens, a pessoa natural ou jurídica que figurar como locatária de máquinas ou mesmo de estabelecimento comercial ou fundo de comércio não se sub-roga nas obrigações tributárias do locador, ainda que, em decorrência da inatividade deste, sua clientela passa a ser atendida pela locatária. (AC. 105-4.599, 1º CC MF, 5ª C.. Rel. COns, Aldenor Abrantes, DOU de 07/11/1990)149
147 LEAL, 2007, p. 243. 148 Ibidem, p. 244. 149 Ibidem, p. 244.
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Retomando os comentários expostos anteriormente, Paulo de Barros Carvalho
entende que o vínculo jurídico que atribui a responsabilidade aos sujeitos passivos
alheios ao fato gerador estão carregadas de natureza administrativa sancionatória.150
150 CARVALHO, 2005, p. 324.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Convém relembrar que o objetivo do presente estudo está focado na
transposição do arrendamento do estabelecimento empresarial ao fato gerador da
sucessão tributária, previsto no artigo 133, do Código Tributário Nacional.
Diante das inovações trazidas pela Lei nº 11.101/05, relativas à transferência
do estabelecimento empresarial, as quais foram recepcionadas pelo Código Tributário
Nacional, por meio da Lei Complementar nº 118/05, entendeu-se que a discussão
relativa à sucessão tributária deveria iniciar da noção de obrigação tributária.
Identificada como a relação jurídica pela qual o fisco tem o poder/direito de cobrar uma
prestação pecuniária, aqui considerada como pagamento de tributo, do contribuinte, sob
pena de ter seu patrimônio expropriado, a obrigação tributária prevê, também, regras de
responsabilização de terceiros que não tenham relação direta e pessoal com o fato
gerador, mas que, por alguma razão, mantiveram operações jurídicas com o contribuinte
que justificaram o redirecionamento da responsabilidade.
Conforme foi demonstrado, a responsabilidade do contribuinte pelo pagamento
do tributo previsto em lei e decorrente da prática da conduta descrita no fato gerador
pode ser transferida a terceiros que não detiveram relação direta e pessoal com o fato
gerador, mas que passaram a ser enquadrados como sujeitos passivos. Esses novos
sujeitos passivos, chamados de responsáveis tributários, são trazidos à relação
contribuinte-fisco, em decorrência da relação jurídica praticada com o contribuinte, para
cumprirem com a obrigação tributária que não foi adimplida pelo sujeito passivo
original (contribuinte).
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Dentre as várias categorias de responsáveis tributários, a que interessa ao
debate posto em tela é a do sucessor tributário, que encontra previsão legal entre os
artigos 129 à 133, do Código Tributário Nacional. Como visto, o sucessor tributário não
tem nenhuma ligação com o fato gerador da tributação, mas o seu vinculo jurídico
privado com o contribuinte da mesma é que servirá de liame legal para implicar a sua
sub-rogação nas obrigações tributárias do contribuinte.
Das 04 (quatro) espécies de sucessor tributário, a sucessão empresarial, com
fulcro no artigo 133, do CTN, é a que, em tese, legitimaria a responsabilidade do
arrendatário pelo contrato de arrendamento de estabelecimento empresarial. Com efeito,
o aludido texto legal estabelece que a pessoa natural ou jurídica que adquirir o
estabelecimento empresarial e continuar a respectiva exploração responderá pelos
tributos relativos ao mesmo.
Partindo-se da análise da sucessão tributária pela aquisição do estabelecimento
empresarial e como necessidade de melhor compreender a operação jurídica realizada
entre a empresa arrendadora e o empresário arrendatário, apresentou-se a definição
jurídica de empresa, de estabelecimento empresarial, bem como dos seus elementos que
servirão de objeto no contrato de arrendamento.
Nessa perspectiva, a empresa possui e representa um conceito distinto do
estabelecimento empresarial. Enquanto que a empresa é o sujeito de direito e possui
personalidade jurídica, o estabelecimento consiste apenas em objeto de direito e
representa a universalidade de direitos que permitem à empresa a exploração da sua
atividade econômica.
Inovando às legislações anteriores e partindo do que já havia estabelecido o Código
Civil Italiano de 1942, o Código Civil positivou o conceito de estabelecimento empresarial
como o complexo de bens organizado destinados ao exercício da empresa. Desse conceito
legal e com base no que dispõe a doutrina e a própria prática de mercado, verifica-se que o valor
contábil do estabelecimento empresarial se sobrepõe ao somatório do valor individual dos seus
elementos, sendo que esse diferencial se traduz como reconhecimento pelo trabalho e
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organização do empresário na exploração da sua atividade econômica. Vale ratificar que os
elementos que constituem o estabelecimento empresarial podem ser corpóreos e/ou incorpóreos
e não se confundem com o patrimônio da empresa ou do empresário, uma vez que podem existir
bens que a eles pertençam, mas que não estejam direcionados ao exercício da atividade,
requisito essencial para comporem o estabelecimento empresarial.
Assim, na condição de objeto de direito, o estabelecimento pode ser comercializado
pela empresa, tendo, inclusive, expressa previsão legal, a saber, o artigo 1.444, do Código Civil
e artigo 50, VII, da Lei nº 11.101/05. Dentre os vários negócios jurídicos que podem ter o
estabelecimento empresarial como objeto, o presente estudo focou-se no arrendamento e na
possibilidade de responsabilização tributária do arrendatário, a teor da sucessão tributária.
As observações precedentes demonstraram que o contrato de arrendamento de
estabelecimento empresarial visa a transferência provisória/temporária do complexo de bens
destinados à exploração de uma atividade econômica, mediante o pagamento de uma
remuneração mensal, sendo que, ao final do contrato, haverá a restituição desses bens ao
arrendador. Assim, como condições gerais e intransferíveis dessa modalidade contratual, a
operação deverá, obrigatoriamente, conter: a transferência da posse do estabelecimento
empresarial, por meio da entrega da gerência/administração ao arrendatário; o pagamento de um
preço, à título de arrendamento; a continuidade da atividade empresarial explorada pelo
arrendador, ou seja, a preservação das características do negócio; conservação do aviamento e
da clientela; e por último, mas não menos importante, a restituição, ao final do prazo pactuado,
do estabelecimento empresarial ao arrendador.
Contrapondo as características do arrendamento de estabelecimento empresarial, com
o fato gerador descrito no artigo 133, do CTN, que estabelece a sucessão tributária, se observa
algumas importantes diferenças que, a priori, impossibilitam a sub-rogação do arrendatário nas
obrigações tributárias do arrendador. Por primeiro, o contrato de arrendamento não configura
aquisição de estabelecimento empresarial, mas, tão-somente, transferência de posse provisória.
Em segundo lugar, a norma legal tem por objetivo preservar a garantia patrimonial do
contribuinte no cumprimento das suas obrigações tributárias, evitando que o mesmo transfira
todos os seus bens. Todavia, tal realidade não ocorre no arrendamento, na medida em que o
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sujeito ativo da obrigação tributária não perde nenhuma garantia, eis que não há transferência de
titularidade de patrimônio.
Assim sendo, por qualquer dos motivos declinados acima, não haveria a materialidade
do artigo 133, do CTN, no arrendamento do estabelecimento empresarial, haja vista que o tipo
descrito pela norma é aquisição definitiva e não arrendamento. Nesse sentido, conforme já foi
colocada, a interpretação do texto legal não pode ser estendida a ponto de modificar o fato
gerador que é adquirir e passaria a ser arrendar. Com efeito, aquisição e arrendamento são duas
modalidades, totalmente, distintas de negócios jurídicos, com regras próprias e que produzem
conseqüências diferentes entre os contraentes.
Em virtude dessas considerações, concluiu que o contrato de arrendamento de
estabelecimento empresarial não configura a sucessão tributária, até mesmo porque, em sentido
terminológico, não haveria sucessão empresarial, pois, ao final dessa operação, não há alteração
nos sujeitos (arrendador e arrendatário) e, tampouco, no patrimônio dos mesmos, haja vista que
o estabelecimento empresarial é restituído.
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