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SENADO FEDERAL
SECRETARIA ESPECIAL DE EDITORAÇÃO E PUBLICAÇÕES
SUBSECRETARIA DE EDIÇÕES TÉCNICAS
Ética,
Direito
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Pública
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2 EDIÇÃO
BRASÍLIA - 2007
a
Ética, Direito eAdministração
PúblicaPEDRO BRAGA
São abordados no presente livro a influência do
Direito Canônico no Direito Administrativo, um
histórico dos institutos do contrato e da boa-fé, os
dispositivos das diferentes constituições brasileiras
sobre a questão da legalidade e moralidade na
gestão da coisa pública, reflexões de natureza ética
e sobre a prática da corrupção, e introduzida
discussão de matiz metodológica para identificar a
legalidade, a moralidade e a licitude dos atos
administrativos, contratos administrativos e atos
administrativos complexos. Igualmente, são
trazidas à baila leis que visam a prevenir e punir a
malversação dos recursos públicos. Há um capítulo
sobre os órgãos de controle externo e interno em
favor da moralidade e da legalidade na adminis-
tração pública brasileira.
Pedro Braga cursou Sociologia na Escola de Altos
Estudos em Ciências Sociais da Universidade de
Paris (Sorbonne) e Jornalismo no Instituto Francês
de Imprensa. É advogado. Autor do Manual de
Direito Para Engenheiros e Arquitetos, entre outros
livros, e de artigos científicos publicados no Brasil e
no exterior.
Senado Federal
Ética, Direito e Administração Pública
BraSília – 2007
PEDRO BRAGA
2a edição revista e atualizada
2a edição revista e atualizadaeditor: Senado Federalimpresso na Secretaria especial de editoração e PublicaçõesProduzido na Subsecretaria de edições Técnicasdiretora: anna Maria de lucena rodriguesPraça dos Três Poderes, Via n-2 Unidade de apoio iiiCeP 70165-900 Brasília, dFTelefone da SSeTeC: (61) 3303-3575Fax: (61) 3303-4258e-mail da SSeTeC: livros@senado.gov.brCapa: renzo Viggianoeditoração eletrônica: newton Carlos de Sousa e Vera Helena nunes Francoreimpressão, 2009
Braga, Pedro.Ética, direito e administração pública /
Pedro Braga. -- Brasília : Senado Federal,Subsecretaria de edições Técnicas, 2006.
213 p.
1. direito administrativo, Brasil. 2. Ética.3. Moralidade administrativa. 4. Corrupçãoadministrativa. i. Título.
Cddir 341.3
SUMário
Pág.
Introdução............................................................................. 9
Capítulo I – Breve histórico das origens canônicas do Direito Admi- nistrativo .................................................................... 13
Capítulo II – Do contrato e da boa-fé – Uma abordagem histórica .... 28
Capítulo III – O controle da legalidade, da moralidade e da licitude nas Constituições brasileiras ..................................... 48
1 A Constituição de 1824 ....................................................... 482 A Constituição de 1891 ........................................................ 513 A Constituição de 1934 ....................................................... 534 A Constituição de 1937 ....................................................... 585 A Constituição de 1946 ....................................................... 626 A Constituição de 1967 ....................................................... 667 A Constituição de 1988 ....................................................... 708 tabela comparativa das constituições: legalidade e mora- lidade ................................................................................... 82
Capítulo Iv – Corrupção e controle governamental ......................... 159
Capítulo v – Ética, direito e administração pública ........................ 168
1 Ética e moralidade administrativa ............................................. 1682 o princípio da moralidade, o direito e a administração pública ... 191
ConClusão ................................................................................................ 207
referênCIAs BIBlIográfICAs .............................................................. 210
9
inTrodUÇÃo
o professor João Maurício deodato constata em um texto de 1999 que a pesquisa jurídica no Brasil está em um estágio bastante atrasado. isso é tanto mais grave porque a pesquisa e a sua resultante, a produção científica, são fundamentais para a resolução dos problemas que a prática diária, ou seja, a vida em sociedade coloca ao profissional do direito.1
Tencionávamos, inicialmente, estudar a relação entre Ética, direito e administração Pública em um plano meramente teórico. após algumas reflexões, ao longo da pesquisa bibliográfica e documental, reorientamos nosso escopo, analisando prioritariamente a cultura da ilicitude, que nos é atávica, eis que for-mada em nosso país desde os seus primórdios, como não é difícil de demonstrar. Para tanto, haveria que inventariar e comentar casos concretos de ilicitude come-tida por agentes públicos. Seria uma tarefa árdua dada a magnitude da corrupção praticada em nosso país, tornando nossa faina, portanto, interminável. optamos pelo meio termo, isto é, esboçar um quadro teórico como pano de fundo, dis-cutindo a questão da moralidade, da legalidade e da licitude que deve presidir a gestão da coisa pública; igualmente, mencionar o sistema de controle criado pelo estado, aí compreendido o do executivo Federal para o controle interno, o do legislativo (TCU) para o controle externo e o Ministério Público a partir da Constituição de 1988. e trazer à baila alguns casos recentes ocorridos no Brasil e que adquiriram a feição de escândalo, posto que denunciados ou relatados pelos meios de comunicação.
1 deodaTo, João Maurício. “Bases para uma metodologia da pesquisa em direito”. In: _. revista CfJ, p. 143-150.
10
não temos pretensão à originalidade, sobretudo nessa matéria, mas tão-somente tentamos dar um enfoque, este sim, original, ao aproximarmos te-mas correlatos na área do direito Público, bosquejando a influência do direito Canônico no direito administrativo, dissertando sobre o contrato e o princípio da boa-fé numa perspectiva histórica, perquirindo sobre o fundamento ético e legal que informa a questão da legalidade, moralidade e licitude na condução da coisa pública e no emprego do dinheiro do contribuinte já onerado em demasia em nossa república. discutimos, por outro lado, o conceito de corrupção sob a óptica jurídica e extraímos da elaboração teórica de alguns doutrinadores que se detiveram sobre o assunto o que poderíamos designar como uma metodologia de análise dos atos e contratos administrativos, e os meios de prevenir a transgressão no âmbito da administração Pública.
não só procedemos à leitura de livros e artigos especializados, mas também compulsamos relatórios de órgãos incumbidos do controle interno e externo, bem assim do Ministério Público, e matérias veiculadas pelos meios de comunicação sobre o tão funesto tema da corrupção.
Por outro lado, nossa pesquisa teve como intuito, igualmente, coligir os meios de argumentação, decisão e prevenção na esfera jurídica propostos por nossos administrativistas.
acreditamos que a origem canônica do direito administrativo tem sido algo negligenciada pelos nossos publicistas, por isso mesmo estimamos de bom alvedrio fazer um ligeiro esboço de sua evolução.
no que concerne à análise das constituições brasileiras, limitamo-nos apenas ao aspecto referente ao controle da moralidade e da legalidade com assen-to constitucional.
ademais, não nos alongamos na parte referente aos órgãos de contro-le interno e externo, embora tenhamos dedicado um capítulo sobre o tema, aí incluindo, como não poderia deixar de ser, o Ministério Público na condição de advocacia da sociedade.
nas citações de obras escritas ou traduzidas com grafia lusa, optamos em manter a ortografia oficial portuguesa, seguindo a lição de José Saramago que prefere que seus livros editados no Brasil conservem a grafia original.
almejamos com este livro contribuir para um sistema de conheci-mentos técnicos, com objetivos práticos, sintonizado com a vida social e situado em um determinado espaço-tempo, haja vista que o direito não é apenas uma ciência cultural.
11
Trata-se, em suma, de um pequeno contributo para que se crie em nosso país uma cultura da licitude, com ênfase na ação preventiva e tendo como ponto de partida a indignação ética.
Por derradeiro, gostaria de consignar meus agradecimentos ao colega dr. Paulo aguiar, à dra. Marta lígia de Freitas Vieira, à Paula rabello pela ines-timável colaboração para a feitura da tabela comparativa das constituições: legalidade e moralidade; à dra. Carolina lisboa, professora de direito Cons-titucional e assessora Jurídica no STF, pelas sugestões e, last but not least, ao dr. raimundo Pontes Cunha neto, diretor das edições Técnicas, pela publicação deste livro. a todos meus sinceros agradecimentos.
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CAPÍTULO I
Breve histórico das origens canônicas do Direito Administrativo
NO Dicionário Histórico-Geográfico da Província do Mara-nhão, de 1870, César Augusto Marques registrou, no verbete “Alcântara”, o seguinte:
“Averiguamos que em 1754 o Padre Roberto Martins, vigário colado dela, representou a El-Rei D. José, dizendo que, como a sua freguesia era muito grande e tinha fregueses em distância de mais de dez léguas para as partes de Cumã (Guimarães), onde só podia ir com muito perigo por ter de atravessar uma grande baía e muitas outras para as bandas de Periaçu (São Bento), viviam quase todos, por estas dificulda-des e perigos, com muita falta de pasto espiritual, pelo que lhe parecia útil que fossem criadas mais duas paróquias.”2
Assim, à semelhança do figurino que nos chegou através de Por-tugal, na divisão político-administrativa do Brasil, desde a fase colonial até o Império, as cidades e vilas eram divididas em freguesias, paróquias e capelas, em que a Igreja Católica possuía funções de natureza adminis-trativa, como assentamento de registro civil, óbito e outras atividades de cunho notarial.
2 MARQUES, César Augusto. Dicionário Histórico-Geográfico da Província do Maranhão, p. 67.
14
Caio Prado Júnior, no capítulo atinente à administração pública colonial do livro Formação do Brasil Contemporâneo, dá-nos a divisão político-administrativa do Brasil Colônia: as capitanias dividia-se em co-marcas, as comarcas em termos, sediados nas vilas ou cidades; os termos di-vididos em freguesia ou paróquia, circunscrições eclesiásticas que serviam igualmente à administração civil.3
Tal divisão perdura mesmo durante o Brasil Império. Com efeito, a própria Carta de 1824, no Ato Adicional, Lei n.º 16, de 12 de agosto de 1834, que “Faz algumas alterações e adições à Constituição Política do Impé-rio, nos termos da Lei de 12 de outubro de 1832”, ao referir-se às Assembléias Legislativas Provinciais, dispõe no art. 10, § 1.º, primeira parte, verbis:
Art. 10. Compete às mesmas Assembléias legislar:§ 1.º Sobre a divisão civil, judiciária e eclesiástica da respectiva Província [...].
No presente Capítulo, seremos em grande medida tributários do ensaio do Professor Gabriel Le Bras, denominado “Les origines cano-niques du droit administratif ”, publicado na obra L’ évolution du droit publique; étude offertes a Achille Mestre,4 até porque a bibliografia sobre o tema, pelo menos a mais recente, é escassa em nosso país.
Todos os povos da Antiguidade tiveram um sistema de funções e de serviços públicos que propiciaram o estabelecimento dos impérios. Com efeito, nenhum povo subsiste sem administração. O Ocidente, no tocante ao Direito Administrativo, foi estuário das experiências de Roma e de Bizâncio. A grande legatária, no entanto, foi a Igreja Católica desde a Antiguidade, quando tomou de empréstimo formas e regras a fim de construir a estrutura de um novo império, no século XII, sob o cetro do papado, sendo, destarte, criada uma ciência pelos juristas da Igreja. Era o tempo das catedrais e do triunfo da polifonia.
Já sob Constantino, a capital do Império Romano foi instalada em Bizâncio, agora denominada de Constantinopla, sendo o Império di-
3 PRADO JÚNIOR, Caio. Formação do Brasil Contemporâneo. Colônia, p. 298-340.
4 LES BRAS, Gabriel. “Les origines canoniques du droit administratif. In: _. L’évolution du droit publique; études ofertes à Achilles Mestre, p. 395-412.
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vidido administrativamente em quatro Prefeituras: Oriente, Ilíria, Itália e Gália; estas, por sua vez, subdivididas em Dioceses e Províncias.
Assim, no que concerne ao mundo lusitano, os dispositivos das Or-denações do Reino relativos aos municípios são nitidamente de cariz romana.
Segundo Le Bras, a insurgência contra o aspecto administrativo é objeto de todas as revoltas religiosas; e citando Achille Mestre, o ensino do Direito Administrativo foi durante muito tempo considerado moroso.
Para fazer face às necessidades públicas da comunidade primi-tiva, seriam necessários padres e diáconos, com a função de administrar o culto e as finanças. Após a paz constantina, os serviços dirigidos ao público foram criados à semelhança do Estado; “a caridade aumenta suas formas, em benefício da sociedade civil, todos esses estabelecimentos de filantropia denominados de ptochia; enfim o território foi dividido em circunscrições administrativas: províncias, dioceses e paróquias”. A queda do Império Ro-mano pôde ser atenuada, assim, com a existência dessa rede administrativa que poderia acolher uma nova ordem.
Tanto é que, como assinala Cândido Mendes de Almeida no Código Filipino por ele organizado e comentado, edição de 1870, “A par do Fuero Jusgo [Forum Judicum, em latim], e do Direito Consuetudinário, existia o Direito Canônico, que se infiltrava, e justapunha a [ou à ?] legisla-ção civil, em vista da organização peculiar dos Estados organizados depois da dissolução do Império Romano.”5
O poder administrativo da Igreja só fez fortalecer-se: houve multiplicação das paróquias, agrupadas, no século IX, em decanatos e ar-quidiaconatos. Os hospitais criados pela Igreja cuidavam dos enfermos e as escolas asseguravam a transmissão do conhecimento.
A reforma gregoriana impôs a reformulação das antigas formas de cultura e de poder. À semelhança dos Estados, a Igreja teve que dar solução aos problemas de sua administração já milenar. Tratava-se de uma enorme tarefa, haja vista a dimensão da cristandade, que exigia, na mesma proporção, meios excepcionais: “uma legislação ecumênica, agentes mó-veis, sanções espirituais e sobretudo uma nova ciência que Roma e a Grécia fortaleciam”. Estavam assim reunidas todas as condições para a criação de
5 ALMEIDA, Cândido Mendes de. “Ao Leitor”. In: _. Código Philipino, XV.
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um sistema completo da ciência administrativa. E Le Bras acrescenta, em uma nota:
“A partir do século XII e sobretudo em 1159 (data do surgimento de Alexandre III), o Papado não cessa de regular pela leis universais ou decisões particulares todos os problemas e ele codifica as legislação (1234, 1298, 1317); seus legados percorrem a cristandade, os bispos publicam os estatutos sinodais [...]; o renascimento do Direito Romano e do aristotelismo, em que a Igreja teve uma grande parti-cipação, forneciam os textos (notadamente aqueles dos três últimos livros do Código) e uma dialética.”
(Era tão grande a influência da Igreja que João Sem Terra recor-reu ao papa para que o apoiasse no não cumprimento da Magna Charta, de 1215, imposta pelos barões, a fim de colocar limites a seu poder).
O mapa administrativo da Igreja, entre os séculos XII e XIV, foi remanejado, seguindo o critério sobretudo da utilidade pública: a paró-quia, zona humana, propicia o acesso da Igreja a todos os seus habitantes; nas dioceses, as relações entre bispo e comunidade são estabelecidas facil-mente, e as “províncias constituem um conjunto homogêneo de dioceses pertencentes à mesma nação.”
Em nota, o autor esclarece:
“A liberdade permitiu à Igreja esta distribuição razoável. Durante um milênio, ela aceitara o legado romano das pro-víncias e das dioceses, já que a maioria de suas circunscrições são calcadas sobre a província e a civitas; a vontade dos gran-des proprietários para a delimitação das paróquias, posto que a maior parte das igrejas rurais eram construídas para a casa senhorial e o feudo. Doravante a regra estava colocada que a paróquia constituía uma zona humana, isto é, organizada para o serviço de todas as comunidades, com uma igreja acessível a todos os habitantes; que a diocese também é uma zona huma-na, doravante determinada pelas facilidades de contato e de vigilância; que a província adaptar-se-á aos reinos.”
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Foi na cidade romana, portanto, que as comunidades cristãs au-mentaram seu nível de organização; os fiéis passaram a eleger um bispo (do grego επίσκοπος através do latim episcopos, que significa vigilante), o qual se concentrava nos centros urbanos mais populosos, cabendo, nas cidades meno-res, a liderança dessas comunidades, aos presbíteros (do grego πρεσβύτερος, significando anciãos) que deu prêtre, em francês e priest em inglês.
É Max Kaser quem afirma:
“Nos séc. V e VI as piae causae são patrimônios, espe-cialmente casas para acolhimento e assistência a pessoas pie-dosas e carenciadas (capelas, mosteiros, hospitais, lares para crianças e idosos, etc.). Pertencem ao patrimônio de uma igreja ou de um grande proprietário, mas também as há autônomas e com administração própria; são semelhantes ao ‘património com determinados fins’ com capacidade jurídica autônoma, i. e., à fundação como pessoa jurídica, sem que a sua situação jurídica tenha sido doutrinariamente esclarecida.”6
Tratava-se de uma maneira inteligente de distribuir espacial-mente os estabelecimentos públicos humanitários e de ensino, já que os fundadores e doadores de fundos eram constituídos por particulares ou ci-dades. Os mosteiros imitavam a organização secular: cada mosteiro e cada ordem, a partir do século X, dividiram tecnicamente sua administração, com uma hierarquia rigorosa. Na idade clássica, a organização adminis-trativa das ordens religiosas, principalmente dos cistercienses, torna-se um assunto da maior relevância.
Consoante o Professor Le Bras, “Em cada um desses organis-mos territoriais ou sociais, a Igreja reconhece um sujeito de direito. Desde suas origens, ela afirmara sua autonomia e a hostilidade do Estado havia felizmente favorecido sua pretensão.” Cada igreja constitui uma civitas, e a aptidão de possuir bens lhe é reconhecida.
O direito clássico da Igreja conjuntamente com os legistas ela-boraram a teoria da universitas, que consta do Decreto de Graciano, e é
6 KASER, Max. Direito Privado Romano, p. 119.
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desenvolvida subjacente ao pensamento dos doutores originais da Igreja, desde Rufino e Hugucio até Inocêcio IV e Hostiensis.
A noção de sujeito de direito ou pessoas administrativas foi ela-borada pelos romanos e ganha vigor entre os glosadores e os canonistas.
Quanto à universitas, cremos importante citar na íntegra o emi-nente Professor Le Bras:
“A universitas não é uma pessoa análoga às pessoas fí-sicas: ela constitui um conjunto de direito individualizado sob o nome de uma instituição. Segundo Inocêncio IV, um grupo de homens que a partir de interesses naturais ou uma deliberação comum associam-se em um grupo coerente for-mam um collegium; voluntário se uma resolução unânime e livre o constitui; necessário se ele resulta do nascimento ou do domicílio; ligado ao território, ele será tido como real. Reconheceu nessa classificação as associações de todo tipo, nascidas da adesão espontânea, e as células administrativas: cidades ou comunas.”
Assim, cada universitas deve sua existência a um ato de auto-ridade. Com efeito, “Diocese ou paróquia, igreja ou capela, mosteiro ou hospital, confraria ou sodalício nasce para a vida do direito pela vontade do superior competente.” A universitas, desse modo, pode contrair obri-gações, adquirir bens, e agir na justiça. Até sua responsabilidade penal foi admitida, responsabilidade penal das pessoas jurídicas já àquela época! A esse propósito, Max Kaser escreve:
“Na época clássica, a Igreja cristã, em concreto cada igreja episcopal (ecclesia), consiste numa associação de pes-soas da comunidade cristã. Passando a formação da vontade cada vez mais dos membros para os órgãos eclesiásticos, a sua concepção jurídica como corporação é suplantada pela concepção como instituto; mas não se procurou esclarecer a questão. A forte posição do Bispo favorece por vezes a ideia de que ele teria os bens da igreja como sua propriedade fidu-ciária. Com os mosteiros e seus superiores passa-se algo de
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semelhante. As igrejas e os mosteiros participam no Direito Privado e no Processo Civil.”
E acrescenta Kaser: “Em resumo, a aproximação à personalida-de jurídica independente (no sentido de ‘pessoa jurídica’) teve nas igrejas e nos mosteiros o maior progresso.”7
A grande obra do Direito Canônico foi a de conferir o estatuto de cada uma dessas pessoas jurídicas. Seus bens são como se fossem de do-mínio público, o fruto das coisas era adaptado às necessidades das pessoas, realizando-se como lucro, um corpo de funcionários compunha seus ad-ministradores. Esses bens eclesiásticos em sua totalidade constituem uma massa alheia ao direito comum. E conclui o Professor Le Bras:
“A utilidade pública dos fiéis justifica seu uso: eles mantém o culto e os pobres. Enfim, sua lei fundamental é a indisponibilidade: a prescrição não os atinge e a inaliena-bilidade os conserva; eles só serão doados ou vendidos se a autoridade competente permite a operação, visando a um melhor emprego dos fundos.”
O Direito Canônico antecipou-se em muito aos Estados medie-vais na definição do estatuto de seu domínio, colocando, além dos princí-pios fundamentais, regras minuciosas relativamente à delimitação, à afeta-ção, à administração e à indisponibilidade do patrimônio eclesiástico.
“Enquanto os Estados seculares, tão complexos fos-sem seus sistemas administrativos, contentavam-se com um empirismo lúcido e não davam importância aos tratados metódicos; já a Igreja publicava seus códigos de ofícios e de serviços, os quais eram explicados nas escolas.”
É notória a diferença se compararmos as fontes legais das mo-narquias medievais com as do Direito Administrativo da Igreja.
Descobre-se, destarte, a estrutura e o lugar do Direito Adminis-trativo no esquema do Corpus juris canonici.
7 KASER, Max, op. cit., p. 118-119.
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“Graciano – escreve Le Bras – inaugurara sua compila-ção do Antigo direito pelo tratato de ordinandis, vestimen-ta jurídica de dois versículos das Pastorais. Textos relativos aos clérigos e ao domínio encontravam-se nas duas outras partes do Decreto. Meio século mais tarde, Bernard de Pa-vie, propondo o plano que deveria adotar doravante todos os códigos, ordenava em dois Livros, em séries coerentes, todas as matérias de Direito Administrativo.”
Desse modo, os funcionários da Igreja têm como missão a ma-nutenção da ordem. Ao cura é afeto todo o governo espiritual das pa-róquias, que funciona, na realidade, como uma polícia administrativa. A desobriga dos bispos no âmbito da diocese é imposta por um dever de supervisão; é o exercício de uma ação de governo e de uma administração itinerante. O que eventualmente fere os princípios do Direito Canônico ou desagrada ao bispo do ponto de vista administrativo constitui de certa maneira um contencioso, que não era, no entanto, levado a um tribu-nal judiciário, buscando-se na esfera administrativa episcopal sua solução. Também, reclamações tanto dos clérigos quanto dos fiéis eram expressas fora do âmbito da esfera judiciária. Por conseguinte, correndo ao largo do processo judiciário estatal, as causas como as súplicas dirigidas ao papa, as querelas ou apelações extrajudiciais (gravamina) eram levadas ao exame de um chefe superior. Tais recursos eram interpostos contra abusos de poder de vigários que extorquiam sob qualquer pretexto seus paroquianos, evi-tando-se, porém, de recorrer-se a instâncias judiciais ou administrativas.
Le Bras considera uma das causas essenciais do fracasso da cris-tandade medieval a ausência de controle verdadeiro:
“Os cardeais, longe de controlar a Cúria, ajudaram o excesso de favores [...]. Bispos e arquidiáconos pouco conhe-ciam as desordens paroquiais. E o controle dos metropolita-nos reduziam-se a raros passar de olhos, mais execrados do que aqueles das feiticeiras.”
O fortalecimento do Direito Administrativo eclesiástico ao lado do Direito estatal muitas vezes colocava problemas do ponto de vista do
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Direito Público, no que concerne ao governo dos homens. A cristandade via-se, dessa forma, dividida entre duas administrações concorrentes, que, evidentemente, deveriam influenciar a vida das sociedades. (Não olvidemos o célebre conflito de jurisdição, denominado de A Questão religiosa, opondo o governo imperial ao poder eclesiástico, no século XIX, no Brasil).
É ainda o Prof. Le Bras quem afirma:
“A idéia de uma separação de poderes parece estranha na Idade Média. Mas a distinção do administrativo impõe-se desde o instante em que a potência e a técnica se encon-traram tanto na Igreja quanto no Estado. Durante um mi-lênio, os aspectos do poder foram algo confundidos. Concí-lios e Sínodos legiferam e julgam; as decretais dos Papas são respostas administrativas, em molde de sentenças e que se tornavam leis. Durante suas viagens sinodais, os bispos do século IX ao XI administram, julgam, legiferam sem discri-minar suas ações. Uma estrutura firme dos poderes não se estabelece senão após a Reforma gregoriana.”
Uma das conseqüências desse movimento, entre outras, é a de que a ordem administrativa ficou estritamente subordinada à ordem legislativa.
No que concerne à judicatura, com o renascimento do Direito Romano e a quantidade de questões a serem resolvidas, tornou-se impera-tiva a criação de tribunais permanentes e a adoção de um processo judicial inteligente.
“Os agentes oficiais julgavam todas as causas civis e criminais, desonerando o bispo de todo cuidado pessoal do judiciário. No curso do século XIII, generalizou-se o uso de instituir um vigário geral que desobrigava o bispo de um grande número de tarefas administrativas. Não houve de modo algum separação radical: todo oficial exercia a jurisdi-ção voluntária, isto é, uma certa função administrativa, e o vigário geral pronunciava, às vezes, sentenças.”
Ao referir-se à separação do administrativo como efeito reflexo do crescimento da importância do legislativo e de um desligamento do judiciário, Mestre Le Bras acrescenta:
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“Assim, o administrativo diferencia-se pelo efeito de uma ascensão do legislativo e de uma desvinculação do ju-diciário, como também de uma ampliação de seu próprio papel. Semelhante dissociação produziu-se ao mesmo tem-po no domínio da ciência. O ensino sagrado dividia-se em Teologia, Direito Canônico, Liturgia; a Teologia propria-mente começava a diversificar-se em Bíblica, Dogmática e Moral.”
E acrescenta o eminente professor: “E como a Teologia dava seu fundamento à ciência canônica, o Direito Administrativo apoiava-se sobre o Direito Constitucional, com o qual havia crescido em uma indivisão pacífica.”
Em cada lugar, a administração identificava sua tarefa específi-ca, igualmente ela organizava sua rede em toda a Igreja. Pela emulação da concorrência do Estado, bem como pelo pleito dos bispos e dos fiéis em Roma, a centralização foi adotada pela Igreja em razão de suas dificuldades internas e externas. Idênticos motivos impuseram aos Estados a centrali-zação, motivados pelos imperativos de uma coalizão nacional, riscos de dissolução e vontade do centro. O poder ordinário que os bispos retiravam de suas funções constituía como que um óbice constitucional representado pela Igreja. Os bispos, assim, participavam do governo da Igreja, em vir-tude de sua consagração e de sua jurisdição. Isso redundou em uma certa descentralização para a Igreja:
“O bispo tem um poder legislativo, administrativo e judiciário pelo simples fato de ocupar-se da sede. Na medida em que ele pode exercer seus poderes de decisão sem risco de reforma, ele é uma autoridade quase soberana.Tal é ainda a situação teórica ao tempo de Inocêncio III e de Bonifácio VIII.”
Tinha o bispo o poder da última palavra, tal era a orientação da Teologia ao Direito Administrativo eclesiástico.
Certo é que passou a existir rivalidade entre as duas administra-ções: a do Estado e a da Igreja, sobretudo no que tange aos conflitos judi-
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ciais e fiscais. Recordemos ainda, no caso brasileiro, à época do Império, a denominada “Questão Religiosa”, já mencionada.
Como preleciona o Mestre Le Bras, “Nos textos antigos, adminis-tratio designa ora o exercício de uma função, ora a conduta do governo, a gestão de um patrimônio, o encargo inteiro de um estabelecimento ou de um ofício”. Ou seja, a idéia comum é a de um controle estabelecido e limitado por um estatuto. E acrescenta: “A idéia dominante – mas não exclusiva – é a apli-cação de um poder público às pessoas e às coisas”. E conclui: “Os clássicos, no século XII, saberão distinguir o poder supremo, auctoritas e a atividade cotidia-na daqueles que são investidos de uma missão de interesse público, potestas.”
“A incapacidade para ocupar cargos amplia-se no di-reito imperial (infâmia cognitória), e configura uma pena infamante autônoma na época pós-clássica, que se aplica sobretudo a infracções no exercício de funções públicas e delitos contra a fé cristã.”8
O estudo do vocabulário das funções públicas, tais como juris-dictio, judex, cura, sollicitudo tornam mais inteligíveis a idéia sobre a admi-nistração dos homens da Idade Média.
Cremos de bom alvitre transcrever na íntegra um excerto que iluminará ainda mais as origens canônicas do Direito Administrativo:
“ A Igreja modelando sobre o Império seus quadros territoriais e hierárquicos, o estatuto de seus bens e de seus funcionários, transmitiu na Idade Média o sistema adminis-trativo da Antiguidade romana. Ela acentuou a imitação, ao ritmo crescente de seu poder, e ela forneceu aos Estados, para sua reconstituição, sua herança, seu exemplo, seu concurso.”
E prossegue o eminente Mestre:
“Nem Roma nem a Idade Média construíram um siste-ma legal de administração. Constituições importantes, algu-
8 KASER, Max, op.cit., p. 102.
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mas normas reais regularam pontos particulares. Concílios e decretais, sínodos e estatutos de corpos autônomos oferecem uma amplitude e uma coesão até então sem precedentes.
“A verdadeira novidade foi a construção entre os sécu-los XII e XV de uma doutrina erudita. Pela primeira vez, o Ocidente teve um conjunto de glosas, de questões, de mo-nografias, de sínteses acerca dos problemas da administração pública: pessoa jurídica, domínio, tutela, serviços públicos, polícias, quase todos os capítulos de um tratado de Direito Administrativo são esboçados.”
Com efeito, só no século XIX, a doutrina procedeu à pri-meira distinção das matérias entre Direito Constitucional e Direito Administrativo, contribuição, ao que parece, devida a doutrinadores alemães. Surgia, assim, um novo ramo do Direito Público, o Direito Administrativo tornava-se independente. Tal como afirma Le Bras, “as controvérsias sobre seus limites, seus métodos, sua terminologia, fize-ram, desde então, ressaltar sua riqueza própria e suas estreitas depen-dências.” E acrescenta: “O Direito Administrativo da Igreja não é um sistema fechado. Ele toma de empréstimo aos Estados seculares, e lhes oferece seus modelos.”9
Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, eminente professor lusitano, em sua História do Direito Português, trata das fontes do Direito da Europa Medieva, especialmente na Península Ibérica.
As relações entre Igreja e Estado na Idade Média eram de tal modo imbricadas que era impossível não haver desavença. Quando as ha-via, resolviam-nas mediante acordos consubstanciados nas concordias (com o clero nacional) e concordatas (diretamente com o papado). Em geral, a causa das discórdias era a invasão da jurisdição eclesiástica pela temporal e vice-versa.
Há que reconhecer-se, não obstante, a importância do Direito Canônico, posto que é a Igreja que mantém a ponte entre a Antiguidade e a Idade Média, por ocasião da decadência do Império Romano, provocada
9 LE BRAS, Gabriel, op. cit., p. 395 et passim.
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pelas invasões bárbaras. A Igreja conserva-se “a única realidade permanen-te”, na asserção de Nuno Espinosa.
O Direito Canônico hauria na fonte das Sagradas Escrituras, na Tradição transmitida pelos textos patrísticos, Cânones conciliares, Concílios e notadamente nas Decretais dos papas.
A consolidação das normas canônicas que até então encontra-vam-se esparsas foi realizada com a codificação levada a cabo por Gracia-no, como já mencionado – esse monge na cidade de Bolonha e mestre em Teologia. Tal codificação fora feita entre 1140 e 1142, e denominada Concordia discordantium canonum, também conhecida pela designação de Decretum. Esse código difundiu-se por toda a Europa. O objetivo do monge de Bolonha era escoimar os eventuais conflitos de normas na legis-lação canônica que se encontrava esparsa. O método seguido, consoante o ilustre mestre português, era o de selecionar fontes (auctoritates) sobre as quais tecia comentários (dicta) “propondo a conciliação”.
Considerava ele que os conflitos de normas eram tão-somente aparentes. Os critérios seguidos, segundo o professor Nuno Espinosa, eram os seguintes, textualmente:
3. “ratione significationis, quando se tentava a concórdia com fundamento no espírito das normas”;
b) “ratione temporis, fazendo ver a época diferente do aparecimento das normas em contraste, e aplicando o prin-cípio de revogação da norma anterior pela posterior”;
c) “ratione loci, pondo em evidência o âmbito territo-rial das normas, e concluindo que a norma particular derro-ga a geral”;
d) “ratione dispensationis, fazendo ver que as normas em contrariedade se mantêm em vigor, mas que uma delas vem introduzir excepção”.
Nuno Espinosa estima que o Decretum de Graciano logo foi conhecido em Portugal.
As Decretais Extravagantes (extra Decretum vagabantur) uma vez compiladas são designadas de Decretais de Gregório IX, também co-nhecida como Liber Extravagantium. A sistemática adotada por essas De-
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cretais, reunidas em cinco livros, porventura haja influenciado as Ordena-ções Afonsinas e as subseqüentes. Seus temas abrangiam judex, judicium, clerum, connubia, crimen. Ou seja, citando o mestre Nuno Espinosa:
– “o primeiro continha normas respeitantes à jurisdição eclesiástica”;
– “o segundo tratava do processo canônico, em geral”;
– “o terceiro, da situação jurídica do clero regular e se-cular”;
– “o quarto, de esponsais e casamentos”;
– “o quinto, de delitos e penas canônicas.”
Com o enfraquecimento do Império Romano, a Igreja fortale-ce-se e supre o vazio de poder que aquele deixava; a tal ponto que papas investiam ou destituíam imperadores.
É Nuno Espinosa quem escreve:
“Sabido é que, em 476, com a deposição de Rômulo Augústulo, por Odoacro, caíra a ‘pars occidentis’ do Império Romano. Não desaparece o Império, já que se mantém em Bizâncio; porém, no ocidente, extingue-se a dignidade im-perial. No entanto, por força da acção da Igreja, que recolhe o legado de Roma, a ideia de Imperium será, nos séculos medievais, uma contínua aspiração da Cristandade.”
E mais adiante, acrescenta: “Não é fácil a delimitação do tempo-ral e do espiritual; porém, essa delimitação mais melindrosa se vai tornar, quando, agora, o imperador, que representa o poder temporal, é ungido e coroado pelo Papa, vigário de Cristo na Terra.”
É o que será denominado mais tarde de Sacro Império, cuja or-dem jurídica é o Direito Romano, posto que a Igreja não pode prescindir das leis romanas. Mais acentuadamente a partir do século XIII dá-se a re-cepção do Direito Romano pelo canônico. Nesse sentido, preleciona Nuno Espinosa:
“Ainda que se não entre na análise de todos os facto-res que se acham na gênese desta situação, não se pode, no
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entanto, esquecer o papel desempenhado pela Igreja. Vimos que, derrubada, politicamente, em 476, a ‘pars occidentis’ do Império, a única grande realidade institucional dos tempos antigos que sobrevive, e faz a ligação entre o romano e o barbárico, é a Igreja [...] Ora, do mesmo modo que foi a Igreja a manter a idéia do Império e, depois, a promover a ‘translatio Imperii’, assim, também é ela que, em contacto permanente com o mundo bárbaro, vai insinuando, nas coi-sas temporais, a aplicação do Direito Romano que é a sua ‘lex approbata’ a sua ‘lex saeculi’.
[...] “Há, pois, – e este aspecto é importantíssimo – uma primeira tutela do Direito Romano por parte da Igreja. Mas uma vez operada a restauração do Império, o Direito Romano tende a deixar de ser apenas a ‘lex terrena’ da Igreja, para passar a constituir em toda a sua potencialidade, a lex, o direito do novo Império.”
Nesse bojo, obviamente, desenvolve-se sob a égide da Igreja, e não poderia ser diferente, dados os condicionantes históricos, o Direito Administrativo.10
10 SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do Direito Português, p. 173 et passim.
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CAPÍTULO II
Do Contrato e da Boa-Fé – Uma Abordagem Histórica
UANDO se fala em Direito Administrativo, há que men-cionar, por via de conseqüência, contratos. É o que faremos a seguir a partir de uma perspectiva histórica, abordando sua evolução e importância na economia. Muitas informações foram extraídas do magistral estudo de Enzo Roppo, denominado O Contrato.11
O contrato, habitualmente, é estudado estritamente do ponto de vista técnico-jurídico, apenas como uma construção da ciência jurídica. Em uma óptica mais ampla, o contrato significa uma relação no plano das relações econômicas. Relações econômicas, diga-se de passagem, que experimentaram uma evolução, isto é, mudanças ao longo do tempo. Não se tratará, pois, aqui, de levarmos em consideração o conceito de contrato do senso comum, usado corriqueiramente.
O modo de produção feudal cedeu lugar para um novo modo de produção fundado no capital e no trabalho. No capitalismo, as relações de produção, a propriedade e a circulação de riquezas ganharam caracte-rísticas inteiramente novas. O mundo feudal, autárquico, cede lugar para um tipo de economia onde as trocas comerciais e as transações entre in-divíduos revestem uma nova natureza. Preludiaram a esse novo quadro as grandes navegações, o incremento do comércio internacional, a criação do
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11 Cf. ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1989.
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sistema colonial. Rompiam-se, assim, as estreitas fronteiras do mundo feu-dal, e as relações econômicas experimentavam sensíveis transformações. As cidades-estado do Norte da Itália, como Bolonha, Módena, Veneza, Milão, foram centros importantes do comércio, portanto das relações de troca e circulação de riqueza no mundo então conhecido.
São os jusnaturalistas holandeses e alemães do século XVII que forneceram os pressupostos teóricos básicos para o que na modernidade compreende-se como contrato. Contrato constitui, destarte, instrumento de uma dada operação econômica, aqui compreendida como transferência de riqueza, não a única obviamente, porque existem formas não-contratuais de circulação de riqueza, como, por exemplo, a sucessão mortis causa, a tributação etc. Mesmo os incidentes que podem ocorrer com o contrato ou as sanções que podem incidir sobre ele, como a anulabilidade, sua resolu-ção por descumprimento, a declaração de nulidade por contrário à ordem pública, passa pelo viés da operação econômica.
Não é por acaso que os jusnaturalistas holandeses e alemães do século XVII teorizaram sobre o contrato, naturais de países que acumula-vam riquezas, na esteira da expansão colonial, e constituíam centros im-portantes na área do comércio, movidos, ambos, pela ética protestante. Por outro lado, o conceito de contrato implica uma idéia de “jurisdicizar” a relação econômica, que se apoiava, não no direito objetivo, mas no cos-tume e no poder de retaliação dos mais fortes. Só há, portanto, contrato onde há relação econômica, o contrato sendo um instrumento jurídico daquela relação. O contrato refletia, a partir do surgimento do capitalismo, objetivamente, uma operação econômica, a circulação de riquezas. Mesmo que dissesse respeito a certos bens diversos do dinheiro ou certos bens ma-teriais, era e é sempre o reflexo de uma operação econômica, já que todos os bens são suscetíveis de avaliação pecuniária. Ou seja: o contrato refere-se sempre a uma “patrimonialidade”. Inclusive a doação configura uma ope-ração econômica, entendida como todo e qualquer ato de transferência de um bem suscetível de avaliação pecuniária.
Os contratos enquanto instrumentos jurídicos não surgiram concomitantemente com a operação econômica na história da humanida-de. Eles constituem, no dizer de Enzo Rocco, a “progressiva ‘captura’ das operações econômicas por parte do Direito”, como ocorre aliás com outras
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áreas do comportamento humano, colocando-os no espaço do Direito que se encontra vazio.12
O contrato nos moldes que o conhecemos nos dias de hoje nas-ce efetivamente com o modo de produção capitalista. Na Roma antiga, havia apenas a stipulatio, que vinculava as partes de pactos, não por razões jurídicas, mas em virtude de valores religiosos. Os contratos típicos no Di-reito Romano reconheciam a operação econômica, sem produzir efeitos ju-rídicos tal como os gerados pelos atuais contratos. É só com Justiniano que esse instrumento jurídico adquire mais autonomia quanto a seu objeto.
No Direito inglês medieval (Common law) os pactos eram tute-lados pelo Direito, as partes podendo fazer valer suas pretensões através de uma ação ex delicto, mas não porque houvesse um instrumento jurídico a revestir as operações econômicas.
No Brasil, foi comum no passado as pessoas referir-se ao valor moral do “fio de bigode”, ou seja, da palavra empenhada. Era a época em que a palavra valia, antes do predomínio da atual cultura da ilicitude que perpassa toda a vida nacional. Ainda hoje, em alguns países, nos Estados Unidos inclusive, como comprova um estudo de Stewart Macaulay, exis-tem as relações contratuais de fato. Esse tipo de “contrato” deve-se a vários fatores, e tem um tipo de controle social e econômico, como a noção de honra e de imagem, e a possibilidade de retaliação, ou de “ostracismo” daquele que o infringe.
Com efeito, o papel do contrato reforça-se com o avanço de um modo de produção mais evoluído. Portanto, não é por acaso que os pri-meiros aportes à moderna teoria do contrato elaborada pelos jusnaturalis-tas do século XII (especialmente Grotius) surgem em um período e numa região em que o novo modo de produção capitalista começa a aparecer com grande vigor.
Com a substituição do modo de produção feudal pelo capitalis-ta, houve mudança substancial no Estado e no mundo jurídico. A Assem-bléia Nacional saída da Revolução Francesa (1789) suprimiu os direitos feudais sobre a terra e promoveu o deslocamento dos recursos econômicos
12 ROPPO, Enzo, op. cit., p. 15-16.
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da nobreza e do clero para a burguesia – isso através do contrato. Houve, portanto, transferência, via contrato, de riqueza das classes antigas para a nova classe nascente: a burguesia.
Mas o fato é que a tendência no mundo contemporâneo é a de uma crescente contratualização das operações econômicas, e a disciplina dos contratos no campo jurídico assume concomitantemente uma cres-cente complexidade no que concerne às normas jurídicas reguladoras do contrato.
O legislador, e o agente público da área administrativa, têm-se valido do contrato como instrumento de política macroeconômica, como é exemplo a Lei do Inquilinato. O contrato passa, então, a ser um instrumento essencial para o funcionamento do sistema econômico como um todo.
Por outro lado, o contrato, como todo elemento da vida social, não é impermeável à ideologia. Nesse sentido, Enzo Roppo escreve:
“Qualquer ideologia – e por isso também a ideologia do contrato, nas suas várias formas – só pode ser corretamen-te entendida e denunciada, de modo apropriado e eficaz, se se tiver em conta esta necessária e particularmente complicada interligação entre a verdade e falsidade: ela parte da realidade mas para distorcê-la; distorce a realidade, mas partindo desta não pode deixar de, por algum modo, refleti-la,”13
Assim, temos a ideologia da liberdade de contratar e da igualda-de dos contraentes. Em uma sociedade em que as diferentes classes não têm igual poder e saber, em que a parte social e economicamente mais frágil está submetida a contingências de toda ordem, não há que falar em liberdade e igualdade reais, mas tão-somente formais. Nesse campo, relativamente ao Brasil, o Código de Defesa do Consumidor significou um notável avanço se comparado com o Código Civil de 1916, no resguardo dos interesses dos hipossuficientes. O CDC desmente a assertiva do Código Napoleão, de cariz burguês, que afirma “qui dit contractuel dit juste”. Ainda sobre o CDC, temos a dizer que ele constitui um dos pilares da boa-fé objetiva.
13 Ibidem, p. 31
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Ele prevê a responsabilidade ética e jurídica nas fases pré e pós-contratual. O Código de Defesa do Consumidor representa, como já frisamos linhas acima, um avanço considerável no que tange a responsabilidade civil na parte que diz respeito à relação de consumo se comparado ao Código Civil de 1916 que, nessa matéria, ficava adstrito ao vício redibitório. Houve, destarte, modificação da responsabilidade civil à luz da doutrina civilista, avançando nessa área. Ele estabelece em seu art. 6.º, V, a teoria da lesão. E ainda: qualquer dano que se consegue provar o nexo causal é indenizável. Ademais, não cabe à vítima o ônus da prova no que tange à relação de consumo, como estipula o art. 22, que determina a inversão do referido ônus. Em seu art. 28, o CDC autoriza a desconsideração da personalidade jurídica, no resguardo dos interesses do consumidor, seguido pelo art. 50 do novo Código Civil.
Com efeito, isso longe de refletir a neutralidade ideológica do contrato, a lei brasileira sobre relação de consumo põe a nu cabalmente essa ideologia que pretende ocultar essa “ideológica” da desigualdade dos contraentes por trás da liberdade de contratar. O melhor exemplo dessa falta de liberdade de contratar não seria a efetiva desigualdade dos contra-entes? Ideologia essa tanto mais mistificadora quanto mais se sabe que há contratos substancialmente injustos, servindo essa ideologia apenas para dissimulá-lo. Teria o trabalhador (cuja única “mercadoria” é sua força de trabalho) vivendo em uma sociedade com um grande exército de reserva (de desempregados) condições de assinar um contrato no campo trabalhis-ta justo? Não é à toa que o capitalismo nunca aplicou, também por isso, uma política de pleno emprego.
E evolução do modo de produção tem se refletido, como não poderia deixar de ser, no plano jurídico.
O instituto do contrato mereceu acolhida nos principais códi-gos civis europeus do século XIX, como o Código Napoleão, de 1804, o Código Civil italiano, de 1865, o BGB, de 1896. Todos eles, mais o Com-mon law anglo-saxônico, agasalham a ideologia da liberdade de contratar, cara ao mundo capitalista e burguês. No Código Civil francês de 1804 está clara a correlação entre contrato e propriedade, seguindo a doutrina de Robert-Joseph Pothier que afirmava, no século XVIII, ser o Direito Privado organizado em torno da propriedade. Mas desde o século anterior,
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Jean Domat, ao contrário, defendia a posição de que o direito privatístico organizava-se em torno do contrato, e não da propriedade.
Mas é o Código Civil alemão (BGB) que traz uma inovação na teoria do contrato. Assim, escreve Enzo Roppo:
“A diferença fundamental entre o modelo francês e o modelo alemão consiste no fato de, neste último, a categoria do contrato ser concebida e construída do interior e, por assim dizer, à sombra de uma categoria mais geral, compre-ensiva do contrato e de outras figuras, e da qual o contrato constitui, por isso, uma subespécie; esta categoria geral é o negócio jurídico.”14
A elaboração da categoria do negócio jurídico deve-se à Escola da Pandectística, sendo tal instituto uma categoria mais geral e mais abstra-ta, e tem como fundamento a vontade humana como fonte criadora de di-reitos e obrigações. Essa categoria do negócio jurídico torna-se, portanto, inclusive no Brasil, cujo Código Civil adota a figura do negócio jurídico, um dos centros de construção do Direito Privado e mesmo da teoria geral do direito. E negócio jurídico não é a mesma coisa que contrato. É Enzo Roppo que propõe esta diferenciação:
“...enquanto o contrato pressupõe uma duplicidade de sujei-tos, e evoca portanto uma atividade de troca econômica, o negócio jurídico é configurável como o ato de um só indiví-duo, como manifestação solitária da sua vontade, e portanto mais não evoca que a atividade da sua psique.”15
O Código Civil italiano de 1942, sob o fascismo, confere su-premacia ao conceito de contrato, refletindo a crise da doutrina do negó-cio jurídico naquele sistema, sob a justificativa de que o contrato atém-se mais à realidade dos fatos, enquanto o negócio abstrai-se ao extremo da realidade.
14 Ibidem, p. 49.15 Ibidem, p. 51.
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Uma das tônicas políticas com reflexos no campo jurídico tanto do fascismo italiano quanto do nazismo alemão era o combate ao individu-alismo e ao liberalismo, em prol de uma sociedade corporativista, a subordi-nação da autonomia do indivíduo aos interesses da comunidade nacional, do Estado forte. Isso significa, dito de outro modo, a subordinação da autono-mia contratual à regulamentação corporativista. Entre nós, um dos arautos dessa doutrina é o jurista Francisco Campos que, em entrevista concedida à imprensa, em 28 de julho de 1939, afirmara, ao referir-se ao Código Civil de 1916: “Na ordem econômica, a liberdade contratual precisa harmoni-zar-se com o princípio da solidariedade social, com a proteção devida ao trabalhador, com os interesses da economia popular, com a preocupação de reprimir a usura.”16 Embora os responsáveis políticos de extração fascista tu-piniquim tenham preconizado tal adaptação de nossa lei privatística ao ide-ário nazi-fascista, não levaram a cabo seu intento de suprimir a autonomia de vontades como centro fundamental do Direito em nosso Código Civil. Até porque a retórica fascista, em definitivo, não conseguiu atingir o âmago liberal da iniciativa econômica privada e de seu livre exercício quer na Itá-lia, quer na Alemanha. Muito pelo contrário, no que diz respeito à Itália, houve incorporação do Código Comercial ao Código Civil de 1942, o que, segundo especialistas, significou um avanço. O novo Código Civil brasileiro seguiu as mesmas pegadas, incorporando a parte referente à Empresa. A esse propósito, o relator do projeto do novo Código Civil, senador Josaphat Ma-rinho, declarou textualmente: “O Livro do Direito de Empresa, que o atual Código não tem, atende ao processo de unificação das obrigações civis e comerciais. Prudentemente, nele se inscrevem normas gerais, para que as leis especiais possam adotar os pormenores, sem alteração do sistema.” E ainda: “No que respeita ao Direito das Obrigações, a linha dominante é a de asse-gurar o direito das partes contratantes, dentro de nítido critério ético, para impedir a prevalência de formalismo já superado. É a aplicação do aspecto social do direito em vez do domínio do individualismo.”17
16 Cf. CAMPOS, Francisco. O Estado nacional, p.155.17 Cf. MARINHO, Josaphat. Novo Código Civl atende sentimento coletivo. Dis-
ponível em <http://www.trt05.gov.br/ass_comunicacao/noticia/noticia.asp?id=-1502181657>. Acesso em: 21 fev. 2001.
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Convém assinalar, por outro lado, que no atual estágio de de-senvolvimento do capitalismo, o principal motor da economia não é mais a propriedade, mas o contrato. A propriedade tinha proeminência em socieda-des predominantemente agrícolas. Esse eixo deslocou-se para o contrato em sociedades de modo de produção capitalista. E isso está a refletir-se, como já afirmamos, no novo Código Civil brasileiro. Com o lugar da empresa na sociedade capitalista avançada, o contrato ocupa um lugar de destaque na atividade econômica organizada. Tornou-se um instrumento precípuo da empresa. Para Roppo, “...toda a disciplina contratual se adequou uniforme-mente às exigências da empresa, porque a empresa se tornou a forma geral das atividades econômicas.”18 Isso explicaria, segundo esse autor, o declínio da categoria do negócio jurídico em favor da categoria do contrato. É que no negócio jurídico a vontade tem papel primordial, a autonomia da vontade, personalizando demais as relações de troca, o que seria um óbice, já que esse tráfego no mundo atual possui características de massa, impessoalizando e submetendo as relações a um padrão único. Ora, cremos que esse argumen-to é discutível, talvez fosse válido em 1942, porque mesmo em uma relação de massa, estandardizada, ainda assim o indivíduo tem uma margem de li-berdade para manifestar autonomamente sua vontade, em razão mesma da concorrência entre as empresas. Isso lhe asseguraria um poder de escolha, a não ser que a economia fosse monopolística ou cartelizada. Não é por acaso que as empresas mais desenvolvidas em matéria de mentalidade encaram o cliente, o consumidor, como parte de seu ativo, e tentam vender algo mais além do produto ou do serviço: a qualidade do atendimento.
Quanto à proteção da família, o Direito brasileiro assegura a proteção aos incapazes no que se refere ao ato de contratar, com a adoção da representação e da assistência; bem assim a obrigatoriedade de estipula-ção de contratos por ambos os cônjuges casados em regime de comunhão parcial de bens, mediante a outorga uxória ou a autorização marital.
Finalmente, a importância do contrato, da relação contratual, em uma dada sociedade, representa, em definitivo, o estágio de desen-volvimento econômico dessa sociedade, com reflexos em seu sistema ju-rídico.
18 Cf. ROPPO, Enzo, op. cit., p. 68.
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Os contratos administrativos no Brasil são disciplinados, em re-gra, por normas do direito público, previstas na Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, XXI, da Constituição Federal. A referida lei sofreu alterações introduzidas pelas leis n.º 8.883, de 8 de junho de 1994, e 9.648, de 27 de maio de 1998. O art. 54 da Lei 8.666 as-sim dispõe: “Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios e teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”
A boa-fé, como se sabe, preside a todo contrato, desde a Anti-guidade clássica. Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, em sua tese doutoral na Universidade de Coimbra, em que estuda exaustivamente esse instituto, traz-nos um contributo importante não só do ponto de vista histórico, mas também jurídico. Esse o nosso ponto de partida para trazer à colação no presente texto a discussão em torno desse princípio.
O Direito europeu deita suas raízes no Direito Romano, no ca-nônico e no germânico. O Direito Romano, na sua feição de Direito co-mum, serviu como a base fundamental. É o Direito Romano, na sua versão de Direito comum, que trouxe para o Direito europeu o conceito de boa-fé. Assim, bonae fidei iudicia significaria a busca de uma justiça material no que tange a contratos.
O Direito Canônico, saído do Direito romano, dá à boa-fé uma visão axiológica, sendo a boa-fé aí a ausência de pecado, transformando-se destarte em valor. Embora valor interno, subjetivado, capaz assim mesmo de produzir efeitos no campo do Direito.
Quanto ao Direito germânico, ele facultou a objetivização da boa-fé, trazendo a “tutela da forma, a publicidade e a proteção da confian-ça fundada em sinais exteriores.”
O jusnaturalismo é “a designação clássica das Filosofias e Teoria tradicionais do Direito ocidental.” Nas diferentes fases de sua evolução, o Direito natural foi importante para a elaboração do conceito de boa-fé como instituto jurídico.
O conceito de Direito natural foi colocada pela primeira vez pelos sofistas. Protágoras havia proclamado que “o homem é a medida de todas as coisas”. Há, todavia, uma grande variedade de teorias sobre
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o Direito natural, mas a mais duradoura conceituação é aquela que o considera “um Direito verdadeiro, justo, que fundamenta o Direito po-sitivo”.
Filósofos da Antiguidade clássica se debruçaram sobre o que se-ria o Direito natural. Sócrates, ao referir-ao ao domínio da razão sobre a paixão, o dever interior como bússola para a autodeterminação verda-deira no agir, estaria aprofundando o conceito de liberdade, justificando, igualmente, dessa forma, o princípio da igualdade. O idealismo de Platão abre a possibilidade da validade universal para o Direito natural: “O justo agrada a Deus porque é justo, mas não é justo por agradar a Deus”. Para Aristóteles, “a unidade inseparável substância-forma, a imanência e não transcendência das idéias, a definição ôntica das coisas por via teleológica – e aqui estaria a tônica da natureza – estabelecem a ligação sólida entre Direito natural e a sociedade.” Para ele, o Direito natural é “perene e geral, coexistindo com um Direito em alteração permanente.”
Já à Filosofia estóica caberia dar forma concreta às formulações presentes em Platão e Aristóteles. Chrysippos, um destacado pensador es-tóico, afirmara:
“O mundo é um grande Estado com uma constitui-ção e uma lei. A razão natural manda o que fazer e proíbe o que é de omitir. Os Estados limitados em espaço, em número infinito, têm leis e constituições de tipos diversos. [...] As constituições especiais são elementos para uma lei natural.”
Para o autor, “O pensamento estóico – um claro regresso a um jusnaturalismo ideal – teve uma influência considerável no desenvolvi-mentos posterior, designadamente no racionalismo.”
O jusnaturalismo cristão possui duas tendências fundamentais: uma ligada à tradição das Tábuas da Lei, comunicadas por Deus no monte Sinai, chamada de voluntarista, à qual, posteriormente, como recuperação do idealismo platônico como “pertença ao espírito divino”, estaria asso-ciada a Santo Agostinho; a outra, decorrente do pensamento aristotélico, “retribui à razão do homem a possibilidade de, a partir da natureza hu-mana e da sua inserção no Mundo, inferir o Direito natural.” O Direito
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natural seria assim parte da lei eterna que se coloca ao alcance da razão humana.
No jusnaturalismo moderno, o autor aponta as seguintes carac-terísticas: “a secularização, a politização, a preocupação da eficácia, supe-rando mas acompanhando a da universalidade e a adoção metodológica de um racionalismo cartesiano.” Desponta assim Hobbes.
Ao jusnaturalismo moderno contrapõe-se Hugo Grotius, lega-tário do pensamento jusnaturalístico anterior. Ele laiciza, segundo o espí-rito da época, o Direito natural. O jusnaturalismo grociano vincula-se aos estóicos. Grotius define dessa maneira o Direito natural: “Jus naturale est dictamen rectae rationis”. Consoante Cordeiro, “Ao tentar a aplicação do jusnaturalismo às realidades da vida, Grotius deu uma dimensão nova à boa fé.” O essencial do tratamento de Grotius ao instituto da boa-fé en-contra-se em sua obra Parallelon, onde a bona fides “é descrita a exemplos e por contraste com a perfídia. E Grotius confere a esse instituto um vasto campo:
“... entre aliados, como fase do contrato, perante o inimigo, no exercício dos Direitos e como fundamento do Direito in-ternacional. Em tudo isso haveria uma gradação; a fides seria mais intensa entre membros de uma comunidade do que entre estranhos, situando-se, no topo, a fides entre as partes num contrato. Grotius dá grande relevo à boa fé nos contra-tos. Lealdade significaria para ele ‘aproximadamente como a decência, o bom comportamento e a autenticidade, con-seqüências do entendimento da personalidade livre’, como sublinhou Fikentscher. Esse mesmo autor afirma: ‘Fides é a forma de pensar na qual são possíveis contratos’”.
O autor refere-se a três sistemáticas que vão balizar metodolo-gicamente sua dissertação de doutoramento. A primeira delas teria sido criada pelo que ele chama de “a jurisprudência elegante”, que sobre ela “jogou o peso de uma tópica secular e, sobretudo, a ausência de um dis-curso teórico que, no concreto, guiasse justificadamente a elaboração de um verdadeiro sistema de Direito.” Essa sistemática, que exigia uma forma diferente de raciocínio, radicava o pensamento no Direito Privado. Funda-
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va-se na contribuição extrajurídica de Descartes. Grotius é o grande nome dessa primeira sistemática
O ideário cartesiano é desenvolvido no âmbito das ciências huma-nas por Hobbes, lançando as bases de nova sistemática jurídica ocidental.
“A guerra entre os homens – o estado natural, na con-cepção de Hobbes – e a insegurança levam, como fórmula de sobrevivência, à fundação da sociedade civil e do Estado, a troco da liberdade de cada um. A lealdade nos contratos impõe-se: doutra forma seriam inúteis para a manutenção da paz.”
E o que distingue a primeira da segunda sistemática? É o autor quem responde: Na segunda sistemática
“a ordenação não se consegue com base em conexões esta-belecidas entre elementos periféricos pré-sistemáticos; ela desenvolve-se, antes, unitária e metódica, de uns quantos princípios firmados com vista ao sistema. A segunda sis-temática é, assim, centralizada, por oposição à periférica. A sua aplicação jurídica tem um interesse fácil de adivi-nhar.”
Os dois grande nomes da segunda sistemática é Hobbes e Pu-fendorf. Este último, para Cordeiro, “é, na cultura jurídica, uma figura de conexão, traduzindo duas sínteses fundamentais: entre os jusnaturalismos existencial e ideal, de Hobbes e Grotius, e entre a tradição romanística e o produto da doutrina jusracional.” Da conjunção dessas duas vertentes, Grotius e Hobbes, Pufendorf habilita-se
“... a lançar no Direito privado, um sistema lógico-deduti-vo. Do ponto de vista dos contratos, Pufendorf deriva sua vinculação do Direito natural. Na linha de pensamento de Grotius, de maneira mitigada, procede ele a remissão para a fides, que não deveria jamais ser quebrada, sob pena de haver querelas e até guerras. O fundamento para ele da celebração dos contratos reside na liberdade das partes, e
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uma vez celebrados a própria natureza humana exige sua observância mais estrita.”
Não obstante, Pufendorf merece do autor uma crítica. Escreve ele: “Pufendorf lega à evolução subseqüente uma boa fé dispersa e difusa em que brilha, apenas, um papel secundário nas vinculações pactícias.”
Neste passo, o autor detém-se na análise da boa-fé na primeira codificação. Introduz o assunto, afirmando que
“Depois do Digesto, em 532, o acontecimento jurídi-co mais marcante foi o aparecimento do Código Napoleão, em 1804. A referência a ambas essas datas tem um sentido formal: o Digesto é a cristalização, em certos moldes, do Di-reito romano; o Código Napoleão é o formar, também em parâmetros determinados, do Direito europeu anterior.”
O Código Napoleão é o expoente máximo da segunda sistemá-tica.
O problema da sistemática é a busca da ordem. Assim, a cons-tante do racionalismo foi a sistematização do Direito romano.
A via para o estabelecimento da terceira sistemática foi aberta com a elaboração da Escola Histórica, atingido-se uma síntese científica entre os dois caminhos de sistematização.
Aqui intervém a contribuição de Domat e Pothier. Se para Hob-bes a paz social também fundava-se na lealdade contratual, e para Pufen-dorf, essa lealdade era de se “observar santamente”, os dois primeiros man-tiveram essa orientação, ou seja, confirmando o formal sobre o substancial: “apenas seriam leis entre as partes as convenções legalmente formadas.” Es-tabeleciam, assim, limites legais à autonomia privada.
Qual o contributo de Domat ao instituto da boa-fé? Ele faz refe-rências genéricas à boa-fé quando das vinculações, e à propósito da posse. Destarte, para ele, o dolo e a má-fé são proibidos em todas as vinculações. No caso da posse, “a boa-fé caracteriza a situação da pessoa que, tendo justa causa para se julgar dona da coisa, a tenha em seu poder.”
Quanto a Pothier, citado por Cordeiro, na base de sua doutrina jurídica radica o pensamento racionalista. Ele ocupa-se da boa-fé no capí-
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tulo do dolo na formação dos contratos. “Pothier separa a boa fé do foro interno, mais exigente mas não exigível nos tribunais, da do foro externo.” Escreve ele:
“No foro interno, deve-se considerar como contrário a esta fé tudo o que se afaste, por pouco que seja, da since-ridade mais exata e mais escrupulosa: a mera dissimulação do que respeite à coisa objeto do negócio e que a parte com quem vou tratar teria interesse em saber, é contrária a essa boa fé; pois uma vez que se nos manda amar o próximo como a nós mesmos, não nos pode ser permitido esconder-mos-lhes nada do que não teríamos querido que nos escon-dessem, se tivéssemos estado no seu lugar.
“No foro externo [...] apenas o que fira abertamente a boa fé é, nesse foro, considerado como dolo verdadeiro, bastante para dar lugar à rescisão do contrato.”
O Código Napoleão faz muitas referências à boa-fé. Em seu art. 1.134, ele é claro, quando afirma que as convenções devem ser realizadas de boa-fé, fortalecendo, dessa forma, os contratos.
Contextualizando o ambiente da cultura jurídica francesa à épo-ca do apareciemento do Código Napoleão, o autor afirma: “Até a feitura do Código Napoleão, o jusprivatismo dominante tinha natureza racionalísti-ca, vertida, com clareza, nos esquemas próprios da sistemática central.”E mais adiante:
“Esgotado o racionalismo, não havia, no espaço jus-cultural francês da pós-codificação, nada para o substituir. [...] Toda a Ciência do Direito simplifica-se ao extremo, reduzindo-se a um diálogo com o texto legal. E porque esse diálogo se alimenta só de si próprio e dos seus refle-xos, derivados de pesquisas similares operadas por outros cultores, entra-se num circuito fechado, quebrado apenas, de modo pontual, por alguma jurisprudência que, con-frontada com alterações inegáveis, ensaia uma ou outra solução nova.”
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E conclui: “Tudo é coroado, com os efeitos que se adivinham, por um positivismo radical de raiz comtiana.”
É nesse bojo que surge a Escola da Exegese que,
“... partindo da Escola Histórica, desagua na jurisprudên-cia dos conceitos, onde são negados muitos dos valores pro-pugnados nas origens. Isso significa em última análise que houve, no panorama juscultural francês, uma trajetória do jusracionalismo desembocando na Escola da Exegese e no positivismo comtiano”.
Cordeiro afirma que
“A realidade do esquema jurídico facultado pelo Có-digo Napoleão, à boa fé prende-se, de modo estreito, à cha-mada Escola da Exegese. O método fundamental por esta propugnado consiste em ligar à lei escrita – para o caso, ao Código Napoleão – todas as soluções que se venham a apre-sentar.”
Não há que esquecer a célebre afirmação atribuída a Bugnet: “Não conheço o Direito Civil, ensino o Código Napoleão.” Ainda segun-do o autor, essa Escola provocaria a decadência do instituto da boa-fé.
O fato é que o Código Napoleão trazia à lume o conceito sub-jetivo, psicológico, de boa-fé. Quanto à boa-fé objetiva, é Cordeiro quem afirma: “A boa fé objetiva levantou, aos estudiosos franceses, problemas consideráveis, instransponíveis mesmo, quando se tratou de, com a instru-mentação própria da exegese, desbravar o sentido da sua consagração na letra do Code.” E conclui:
“De fato, o art. 1.134/3 do Código Napoleão, ao mandar executar as convenções de boa fé remetia para uma cultura jurídica que não se podia, sem mais, depreender da letra da lei. O comentarismo ficou, pois, algo desnorteado, multiplicando, a seu propósito, afirmações céleres, superfi-ciais e apriorísticas.”
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Daí a dificuldade do Código Napoleão de reduzir-se em termos dogmáticos a noção de boa-fé.
O fracasso do instituto da boa-fé no Código francês refletiu-se no Código português de 1867, conhecido como Código de Seabra, do nome de seu autor, Código esse anterior ao atual Código Civil em vigor em Portugal a partir de 1966.
Vários doutrinadores debruçaram-se sobre o conceito da boa-fé. Surgem assim, além da subjetiva e objetiva, as categorias de boa-fé ativa e passiva (Jaubert), a tripartição proposta por Gorphe: “uma boa-fé critério de avaliação e interpretação dos atos jurídicos, que está próxima da eqüidade; uma boa-fé objeto de obrigação, traduzindo o comportamento leal e hones-to; e uma boa-fé crença errônea de certa situação.” Para Cordeiro, aqui trata-se, no fundo, apenas de um desdobramento da boa-fé objetiva.
Para Gorphe, citado por Cordeiro, a boa-fé pretende “a proscri-ção do dolo nas negociações, a fidelidade requerida à palavra dada, o dever de terceiros de não participar em fraudes, com o devedor, e a necessidade de não abusar de Direitos.”
Sobre a questão do abuso de Direitos, Carneiro nos informa, em nota de rodapé, que “O abuso do Direito não se liga à boa fé; embora nascido no espaço jurídico francês, o abuso do Direito, mercê de uma série de insuficiências científicas, entrou em decadência acentuada, vindo a in-tegrar-se na responsabilidade civil.”
Jaubert subjetiva radicalmente a boa-fé subjetiva contida no Có-digo Napoleão, enquanto Gorphe, a pretexto de definir a boa-fé objetiva, dá a ela um emprego que a reduz a outros institutos.
O autor conclui pelo fracasso da boa-fé no espaço juscultural francês.
O Código Civil português de 1867, o Código de Seabra, en-quadrar-se-ia no esquema da segunda sistemática, com “a centralização das proposições básicas e a dedução, a partir delas, do edifício civil”. O Código de Seabra se alimentara, pois, tanto da tradição romanística quanto do jus-racionalismo. Do ponto de vista das obrigações, o Código de Seabra não menciona a boa-fé quando trata das convenções.
Pires de Lima e Pessoa Jorge, dois estudiosos do Direito portu-guês, classificam as quatro dezenas de referências à boa-fé no Código de
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Seabra em dois grupos: “Num primeiro, predominante, a boa fé teria o ‘...alcance subjetivo e psicológico de crença errônea’”. “Num segundo grupo, a boa fé teria um sentido ético, exprimindo ‘...a atitude...de quem usa, na sua vida de relação, de processos leais ou desleais’”.
Em muitos dispositivos, a boa-fé significa nesse Código a ausên-cia do dolo.
E o autor conclui: “As limitações da boa fé no Código de Seabra são, no fundo, a incapacidade da segunda sistemática, de feição jusraciona-lista, de trabalhar o tema.”
A codificação francesa teria provocado uma quebra da unidade científica do Direito privado europeu. Enquanto o Código Napoleão so-çobrava num positivismo prematuro de feição exegética, na Alemanha des-pontavam construções jurídicas novas, anunciando uma nova sistemática – a terceira – de natureza diversa. Surge a Pandectística.
O ambiente cultural alemão era sobremaneira influenciado por Kant. Savigny, expoente da Escola Histórica, que inicialmente filia-se ao kantismo, dele distancia-se. Kant era expoente máximo da sistemática cen-tral, que conduz irrefragavelmente a discursos dedutivos,
“... desenvolvidos a partir de pressupostos centrais axioma-tizados. Savigny recusa, no entanto, esse tipo de desenvolvi-mento, ao apelar para uma formação de conceitos a partir da contemplação intuitiva do que chama de instituições: tal caminho, a dar lugar a conhecimentos unificados, facultaria uma sistemática periférica.”
Retraçando o caminho teórico e metodológico da Escola Histó-rica, Cordeiro propõe uma síntese significativa:
“Savigny recebe a herança jusracionalista e, com base nela, conserva uma articulação logicista do sistema com re-curso ao método dedutivo e à derivação de estruturas ba-seadas em pressupostos centrais.[...] Trata-se, pois, de um componente de sistemática central. Não deduz, contudo, todo um sistema dos postulados centrais assentes. Recorre a elementos culturais periféricos – a produção orgânica do
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‘espírito do povo’, transmutada com habilidade, em Direito romano – como base de trabalho. [...] É uma sistemática in-tegrada à qual, por facilidade de colocação histórica, se pode chamar de terceira sistemática.”
Não obstante, isso colocaria um problema, assinalado pelo au-tor: “A pandectística – escreve ele – chega, deste modo, a uma situação quase paradoxal. Por recusar desenvolvimentos centrais, recorre às formu-las institucionalizadas da boa fé, tal como adivinham da tradição romanís-tica.” Mas a terceira sistemática “teve contudo o mérito de manter a boa fé como uma referência cultural de aplicação multifacetada. Presente nas obrigações e Direitos reais, ela constitui um convite permanente à discus-são e ao aprofundamento” – conclui ele.19
Como já tivemos a oportunidade de comentar no ensaio “A Re-volução Cristã no Campo Jurídico”,
“A partir do século XVI, no entanto, a escolástica não corresponde mais ao espírito do tempo. É Lassard quem conclui: ‘O sentido social da escolástica medieval, que ten-dia a adaptar as técnicas jurídicas aos sentimentos morais (respeito às promessas, lealdade, proteção dos fracos etc.), foi progressivamente abandonado. A Reforma protestante, contribuindo para a defesa da liberdade intelectual, condu-ziu à racionalização do direito das obrigações.’ Têm início as grandes descobertas geográficas, com um novo impulso ao comércio, e a circulação em maior escala de especiarias e outros produtos. Nesse novo cenário, os escrúpulos mo-rais dos canonistas constituem um óbice para a mercancia. É óbvio que os negociantes não apreciam a proibição do empréstimo a juros nem a teoria do justo preço defendida pala Igreja. Os jurisconsultos adeptos da racionalização, que se desvencilharam das regras morais preconizadas pe-los canonistas, conservaram no entanto a formação do lia-
19 CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil, p. 244 et passim.
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me fundado tão-somente no consentimento, e que a boa-fé regulava os contratos.”
E em outro passo, acrescentamos:
“Já no início do século XIII, os canonistas pretendem sobrepor o direito canônico à lei civil, sem excluir o direito romano, bem entendido, mas retirando-lhe algumas normas que não servem aos interesses da Igreja. E a predominância do direito canônico abrirá caminho para o desenvolvimen-to do consensualismo. Destarte, a vontade dos contraentes aperfeiçoa de pronto o contrato, abandonando-se qualquer formalismo. Consoante o teólogo Huguccio, o promitente obriga-se pela simples promessa (fides) à condição de não possuir objeto ilícito nem resultar de violência (daí a expres-são utilizada entre nós de que ‘promessa é dívida’). Os ca-nonistas, embora não achem necessário o juramento como forma de validação de uma promessa, tampouco o proíbem, ao contrário de Jesus, que o torna defeso expressamente no Sermão da Montanha (Mateus, 5. 34-37).”20
Yves Lassard referindo-se à influência moralizadora exercida pe-los filósofos estóicos no Direito Romano, escreve:
“... eles fizeram prevalecer a noção de uma vontade livre e consciente à base dos contratos; eles colocaram como princí-pio o respeito da palavra dada; eles definiram com precisão a noção do enriquecimento justo ou injusto; eles explicitaram a noção de boa-fé, e por via de conseqüência a de dolus ma-lus, introduzida pelo pretor Aquilius Gallus por volta de 68 antes de Jesus Cristo.”21
20 BRAGA, Pedro. “O Cristianismo e o Direito: a revolução cristã no campo jurídico”. In: _. Revista de Informação Legislativa, p.100.
21 LASSARD, Yves. Histoire du droit des obligations. Disponível em: < http://www.upmf-grenoble.fr/Haiti/cours/intro.html >. Acesso em: 10 de out. de 2001.
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É bom frisar que no Direito Romano não havia a noção de pre-cium doloris, do aborrecimento, do sofrimento emocional, o que hoje cha-maríamos de dano moral. (Ver, a esse propósito, Paulo, Digesto, 9, 2, 33).
Cavalieri refere-se à origem religiosa do Direito Romano. Assi-nala que
“Nos primórdios do Direito Romano cultuava-se a deusa Fides na celebração dos negócios. A palavra fides deu origem a fidelidade, sujo sentido era puramente ético. Ao termo fides foi acrescido o substantivo bona, para designar o comportamento que se espera da parte (José Roberto de Castro Neves, ‘Boa-fé objetiva:posição atual no ordenamen-to jurídico e perspectivas de sua aplicação nas relações con-tratuais’, RT 351/351).”
E mais adiante conclui:
“... a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um compo-nente indispensável na vida de relação.”22
No sistema jurídico brasileiro predomina a boa-fé objetiva, fun-dada na lealdade no comércio jurídico, na fidelidade e na honradez.
22 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p.168.
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CAPÍTULO III
O controle da legalidade, da Moralidade e da licitude na Administração Pública nas Constituições Brasileiras
A moralidade e a legalidade são temas a que foram atri-buídos dignidade constitucional em nosso ordenamento jurídico desde o Brasil Império. Com efeito, todas as constituições brasileiras têm acolhido dispositivos relativamente ao controle da legalidade e da moralidade no que concerne à coisa pública. É o que analisaremos no presente capítulo.
1. A Carta de 1824
A Carta de 1824, assim, no Título 5.º – Do Imperador, Capítu-lo VI, que trata do “Ministério”, estatuía em seu art. 133, incisos II e IV, que “Os ministros de Estado serão responsáveis”, entre outras coisas, “por peita, suborno ou concussão” (inciso II), bem como “Pela falta de obser-vância da Lei” (inciso IV). O art. 134 determinava que “Uma Lei parti-cular especificará a natureza destes delitos, e a maneira de proceder contra eles.” Ainda nesse capítulo, lê-se, no art. 135, que “Não salva aos ministros da responsabilidade a ordem do Imperador vocal ou por escrito.”
No Título 6.º – Do Poder Judicial, Capítulo Único, que concer-ne aos “Juízes e Tribunais de Justiça”, o art. 157 estipulava que “Por subor-no, peita, peculato e concussão haverá contra eles ação popular, que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso, ou por qualquer do povo, guardada a ordem do processo estabelecida na Lei.”
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Ademais, outra forma de controle foi prevista na Carta de 1824 que, em seu art. 164, inciso II, atribui ao Supremo Tribunal de Justiça “Conhecer dos delitos e erros de ofício que cometerem os seus ministros, os da Relação, o empregado no Corpo Diplomático e os Presidentes das Províncias.”
No Título 7.º – Da Administração e Economia das Províncias, no Capítulo III, “Da Fazenda Nacional”, o art. 172 concedia à Câmara dos Deputados a atribuição de controlar o orçamento, através do Ministro de Estado da Fazenda, de todas as outras pastas. Lê-se neste artigo: “O Ministro de Estado da Fazenda, havendo recebido dos outros ministros os orçamentos relativos às despesas das suas repartições, apresentará na Câmara dos Deputados anualmente, logo que esta estiver reunida um ba-lanço geral da receita e despesa do Tesouro Nacional do ano antecedente, e igualmente o orçamento geral de todas as despesas públicas do ano futuro e da importância de todas as contribuições e rendas públicas.”
No Título 8.º – Das Disposições Gerais e Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, os incisos XXIX e XXX, do art. 179, dispunha respectivamente que “Os empregados públicos são estrita-mente responsáveis pelos abusos e omissões praticadas no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis os seus subalternos”, e “Todo cidadão poderá apresentar por escrito ao Poder Legislativo e ao Executivo reclamações, queixas ou petições e até expor qualquer infração da Constituição, requerendo perante a competente autoridade a efetiva responsabilidade dos infratores.” Encampava, desse modo, o espírito do art 15 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que prescrevia: “A sociedade tem o direito de pedir a todo agente público a prestação de contas de sua administração.”
Uma vez mais constata-se que a Carta de 1824 assegurava di-retamente aos cidadãos, ou seja, à sociedade livre o direito de fiscalizar a administração pública. Constituição de cariz liberal, embora outorga-da, espelhou-se no modelo americano e francês, acolhendo ditames das Declarações de Virgínia, bem assim, como já se viu, dos Direitos do Homem e do Cidadão, onde se trata neste Título 8.º do Bill of Rights das constituições liberais de países como a França e os Estados Unidos da América.
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Ademais, o Ato Adicional (Lei n.º 16, de 12 de agosto de 1824), que “faz algumas alterações e adições à Constituição Política do Império, nos termos da Lei de 12 de outubro de 1832”, determinava, em seu art. 10, que competia às Assembléias Legislativas Provinciais legislar, entre ou-tras coisas, “Sobre repartição da contribuição direta pelos municípios da Província e sobre a fiscalização do emprego das rendas públicas provinciais e municipais, e das contas da sua receita e despesa.”
O art. 11, por seu turno, conferia competência às Assembléias Legislativas Provinciais para “Decidir, quando tiver sido pronunciado o Presidente da Província, ou que suas vezes fizer, se o processo deva con-tinuar e ele ser, ou não, suspenso do exercício de suas funções, nos casos em que pelas Leis tem lugar a suspensão” (§ 6.º) e “Decretar a suspensão, e ainda mesmo a demissão do Magistrado, contra quem houver queixa de responsabilidade, sendo ele ouvido, e dando-se-lhe lugar à defesa” (§ 7.º). Aqui não se incluiam os membros das Relações e Tribunais Supe-riores por força da Lei n.º 105, de 12 de maio de 1840, que “Interpreta alguns artigos da reforma constitucional”. Ainda no art. 5.º da Lei n.º 105 constata-se que “Na decretação da suspensão ou demissão dos ma-gistrados, procedem as Assembléias Provinciais como Tribunal de Justiça. Somente podem portanto impor tais penas em virtude de queixa, por crime de responsabilidade a que elas estão impostas por Leis criminais anteriores, observando a forma de processo para tais casos anteriormente estabelecida.”
O art. 6.º, por sua vez, prescrevia que “O Decreto de suspensão ou demissão deverá conter: 1.º) o relatório do fato; 2.º) a citação da Lei em que o Magistrado está incurso; 3.º) uma sucinta exposição dos fundamen-tos capitais da decisão tomada.”
Finalmente, foi previsto no art. 20 desse Ato Adicional o con-trole da constitucionalidade e da legalidade de todos os atos legislativos provinciais, ipsis verbis: “O Presidente da Província enviará à Assembléia e Governo Gerais cópias autênticas de todos os Atos Legislativos Provinciais que tiverem sido promulgados, a fim de se examinar se ofendem a Consti-tuição, os impostos gerais, os direitos de outras Províncias ou os Tratados; casos únicos em que o Poder Legislativo Geral os poderá revogar.”
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2. A Constituição de 1891
A Constituição republicana de 1891 ampliou o controle sobre a moralidade e a legalidade administrativas, estendendo sua abrangên-cia a outras esferas do Poder. Assim, o art. 23 assegurava que “Nenhum membro do Congresso, desde que tenha sido eleito, poderá celebrar con-tratos com o Poder Executivo nem dele receber comissões ou empregos remunerados.” E o art. 24 impunha restrições, do ponto de vista da mo-ralidade, aos parlamentares, ao estatuir que “O deputado ou senador não pode também ser presidente ou fazer parte de diretorias de bancos, companhias ou empresas que gozem dos favores do Governo Federal de-finidos em lei.”
A Constituição de 1891 atribuía ao Senado o julgamento do Presidente da República, e de alguns funcionários federais, ao estabelecer, no art. 33, caput, que “Compete privativamente ao Senado julgar o Pre-sidente da República e os demais funcionários federais designados pela Constituição, nos termos e pela forma que ela prescreve”, determinando, no § 3.º do referido artigo, que “Não poderá impor outras penas mais que a perda do cargo e a capacidade de exercer qualquer outro, sem prejuízo da ação da justiça ordinária contra o condenado.” Evitava, destarte, a usurpa-ção da competência do Judiciário, assegurando a observância do princípio da separação e harmonia entre os poderes.
À semelhança da Carta de 1824, a Constituição republicana de 1891 afirmava em seu art. 34 que “Compete privativamente ao Congresso Nacional”, cujo item 1.º recebeu nas Emendas à Constituição Federal de 1891 a seguinte redação: “1.º) Orçar, anualmente, a Receita e fixar, anu-almente, a Despesa e tomar as contas de ambas, relativas a cada exercício financeiro, prorrogado o orçamento anterior, quando até 15 de janeiro não estiver o novo em vigor.” O item 28, que nas mencionadas Emendas transforma-se em item 27, refere-se à competência privativa do Congresso Nacional em “Comutar e perdoar as penas impostas por crime de respon-sabilidade, aos funcionários federais.”
Já o art. 52, caput, que isentava de responsabilidade perante o Congresso e Tribunais os ministros pelos conselhos dados ao Presidente da República, respondiam, não obstante, “quanto aos seus atos, pelos crimes
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qualificados em lei”; e “Nos crimes comuns e de responsabilidade serão processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal, e nos conexos com os do Presidente da República, pela autoridade competente para o julga-mento deste” (§§ 1.º e 2.º).
No Capítulo V – Da Responsabilidade de Presidente, lê-se, no art. 53: “O Presidente dos Estados Unidos do Brasil será submetido a pro-cesso e a julgamento, depois que a Câmara declarar procedente a acusa-ção, perante o Supremo Tribunal Federal, nos crimes comuns, e, nos de responsabilidade, perante o Senado.” Uma vez decretada a procedência da acusação, o Presidente ficava suspenso de suas funções − assim estabelecia o parágrafo único do artigo em comento.
Os crimes de responsabilidade estavam arrolados no art. 54. No que interessa a esta monografia, eram configurados quando os atos do Pre-sidente atentassem contra “A probidade da administração” (item 6.º), “A guarda e o emprego constitucional dos dinheiros públicos” (item 7.º), e “As leis orçamentárias votadas pelo Congresso” (item 8.º).
Quanto aos membros do Judiciário, a norma era ditada pelo art. 57: “Os juízes federais são vitalícios e perderão o cargo unicamente por sentença judicial.” E o seu § 2.º: “O Senado julgará os membros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade, e este, os juízes federais inferiores.”
Nas Emendas à Constituição Federal de 1891, o art. 59 fundiu-se com o 60, recebendo, portanto, nova redação, mas conservando, no que interessa ao tema aqui tratado, as alíneas a e b do item 1.º, onde está escrito, expressi verbis:
Substituam-se os arts. 59 e 60 da Constituição pelo seguinte:Art. À Justiça Federal compete:Ao Supremo Tribunal Federal:1) Processar e julgar originária e privativamente:a) o Presidente da República, nos crimes comuns, e os ministros de Esta-do, nos casos do art. 52;b) os ministros diplomáticos, nos crimes comuns e nos de responsabili-dade.
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Aprovada a Lei dos crimes de responsabilidade em 1891 pelo Congresso, tais crimes foram igualmente objeto do Decreto n.º 30, de 8 de janeiro de 1892, sancionado por Floriano Peixoto.
Na Seção II, Título IV – Dos Cidadãos Brasileiros, seção que trata da “Declaração de Direitos”, o § 9.º do art. 72 (também objeto de emenda, mas mantida a redação original naquilo que interessa ao tema aqui exposto) estatuia “É permitido a quem quer que seja representar, me-diante petição, aos poderes públicos, denunciar abusos das autoridades e promover a responsabilidade dos culpados.”
No domínio da moralidade no serviço público, o art. 73 veda-va as acumulações remuneradas para ocupantes de cargos públicos. Assim também o art. 82 e seu parágrafo único, verbis:
Art. 82. Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abu-sos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.Parágrafo único. O funcionário público obrigar-se-á por compromisso formal, no ato da posse, ao desempenho de seus deveres legais.
A Constituição republicana de 1891 inova em matéria de con-trole externo ao dar dignidade constitucional ao Tribunal de Contas, cria-do pelo Decreto no 966-A, de 7 de novembro de 1890, por sugestão de Rui Barbosa. O art. 89 do texto constitucional assim estipulava:
Art. 89. É instituído um Tribunal de Contas [que a Constituição de 1967 chamará de Tribunal de Contas da União] para liquidar as con-tas das receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem pres-tadas ao Congresso.
3. A Constituição de 1934
A terceira constituição brasileira em ordem cronológica é a Constituição de 1934, a que consagrou pela primeira vez em nosso país direitos sociais e trabalhistas.
Essa constituição manteve a competência da Câmara dos Depu-tados para examinar e julgar as contas do Presidente da República relativa-
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mente ao exercício anterior, podendo, inclusive, caso aquele não as prestas-se, eleger uma comissão para organizá-las, e, em havendo irregularidades, determinar a punição dos culpados (art. 29 e parágrafo único).
A Carta de 1934 manteve igualmente a interdição a deputados de celebrarem contrato com a administração pública federal, estadual ou municipal, “aceitar ou exercer comissão ou emprego público remu-nerados”, salvo serem nomeados ministros, sem perderem o mandato, sendo apenas substituídos pelos seus suplentes enquanto se acharem em tal condição. Era defeso igualmente ao deputado “ser diretor, proprietá-rio ou sócio de empresa beneficiada com privilégio, isenção ou favor, em virtude de contrato com a administração pública”, bem assim “ocupar cargo público, de que seja demissível ad nutum” (art. 33, 1) e 2) e § 1.º, 1) e 2) ).
Essa Carta Magna concedia à Câmara dos Deputados a prer-rogativa de criar comissões de inquérito sobre fatos determinados, desde que requerida, pelo menos, por um terço de seus membros (art. 36). E o parágrafo único deste artigo determinava que “aplicam-se a tais in-quéritos as normas do processo penal indicadas no regimento interno.” Ademais, o art. 37, caput, autorizava à Câmara dos Deputados a convo-car ministros para prestarem informações referentes aos respectivos mi-nistérios. Tal faculdade era também concedida às suas comissões (§ 1.º do art. 37).
No rol dos crimes de responsabilidade em que podia incorrer por seus atos o Presidente da República, o art. 57 incluía os que aten-tassem, entre outros, contra “a probidade da administração (alínea f), “a guarda ou emprego legal dos dinheiros públicos” (alínea g) e “as leis orça-mentárias” (alínea h).
No que concerne ao processo e julgamento do Presidente da república por crimes comuns, mantinha a competência do Supremo Tri-bunal Federal para os crimes comuns, mas inovava quanto aos crimes de responsabilidade, cabendo estes serem julgados, não mais pelo Senado, mas por um Tribunal Especial, integrado pelo Presidente do Supremo, que exerceria a presidência, e mais nove juízes: três ministros da Corte Supre-ma, três membros do Senado Federal e três membros da Câmara dos De-putados (art. 58). O § 7.º deste artigo estatuia que “O Tribunal Especial
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poderá aplicar somente a pena de perda do cargo, com inabilitação até o máximo de cinco anos para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo das ações civis e criminais cabíveis na espécie.”
Consoante o art. 60, item 2), competia aos ministros “apresen-tar, anualmente, ao Presidente da República para ser enviado à Câmara dos Deputados, com o parecer do Tribunal de Contas, o balanço definitivo da receita e despesa do último exercício.”
Ainda relativo aos ministros de Estado, a Carta de 1934 esta-belecia, no art. 61, que estes responderiam quando incursos em crimes de responsabilidade, entre outros, pelos mencionados nas alíneas f, g e h, do art. 57, já referidos, sendo nos crimes conexos com os do Presidente da República julgados pelo Tribunal Especial, e, nos de responsabilidade e nos comuns, pela Corte Suprema.
Ao Tribunal Especial incumbia, igualmente, ao teor do art. 75, processar e julgar os ministros da Corte Suprema, nos crimes de responsa-bilidade.
A par dos crimes comuns, competia à Corte Suprema pro-cessar e julgar originariamente o Presidente da República e os ministros da Corte Suprema, os ministros de Estado, o Procurador-Geral da Re-pública, os juízes dos tribunais federais, os das Cortes de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os ministros do Tribunal de Contas, os embaixadores e ministros diplomáticos, os juízes federais e os seus substitutos, nos crimes de responsabilidade (art. 76, 1), a, b e c). No tocante aos ministros de Estado, estes seriam processados e julgados nos crimes conexos com os do Presidente da República, pelo Tribunal Especial.
No que se refere às atribuições do Senado Federal, o inciso III do art. 91 estabeleceu que lhe compete “propor ao Poder Executivo, me-diante reclamação fundamentada dos interessados, a revogação de atos das autoridades administrativas, quando praticados contra a lei ou eivados de abusos de poder.”
Ao Senado também era facultado criar comissões de inquérito sobre fatos determinados, tal como estabelecia o inciso V do art. 92, ob-servando-se a aplicação das normas do processo penal, à semelhança da Câmara dos Deputados.
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Tal como perante à Câmara dos Deputados, os ministros de Estado eram obrigados a prestarem informações ao Senado, quando soli-citadas (art. 93).
O Ministério Público, na Constituição de 1934, encontra-se na Seção I do Capítulo VI – “Dos Órgãos de Cooperação nas Atividades Go-vernamentais”. Não há maiores considerações sobre as funções do Ministé-rio Público. O Procurador-Geral da República, quando a “Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamen-tal”, comunicará a decisão ao Senado Federal, para que este suspenda sua execução, no todo ou em parte (arts. 95 e 96). Tão-somente comunicar as decisões de inconstitucionalidade proferidas pela Corte Suprema e pres-tar cooperação nas atividades governamentais – eis as únicas atribuições com assento constitucional conferidas ao Ministério Público pela Carta de 1934.
A Seção II deste mesmo Capítulo tratava do “Tribunal de Con-tas”, mantendo-o expressamente com a prerrogativa de “acompanhar a execução orçamentária e julgará as contas dos responsáveis por dinheiro ou bens públicos” (art. 99). O art. 101, caput, rezava claramente, ipsis litteris: “Os contratos que, por qualquer modo, interessarem imediata-mente à receita ou à despesa, só se reputarão perfeitos e acabados quan-do registrados pelo Tribunal de Contas. A recusa do registro suspende a execução do contrato até o pronunciamento do Poder Legislativo.” E o § 1.º deste dispositivo estipulava: “Será sujeito ao registro prévio do Tri-bunal de Contas qualquer ato da administração pública, de que resulte obrigação de pagamento pelo Tesouro Nacional, ou por conta deste.” O § 2.º, cogitando da recusa do registro, assim determinava: “Em todos os casos, a recusa do registro, por falta de saldo no crédito ou por imputação a crédito impróprio, tem caráter proibitivo; quando a recusa tiver outro fundamento, a despesa poderá efetuar-se após despacho do Presidente da República, registro sob reserva do Tribunal de Contas e recurso ex officio para a Câmara dos Deputados.” Ainda (§ 3.º), “A fiscalização financeira dos serviços autônomos será feita pela forma prevista nas leis que os es-tabeleceram.”
Por outro lado, o art. 102 era peremptório: “O Tribunal de con-tas dará parecer prévio, no prazo de 30 dias, sobre as contas que o Presi-
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dente da República deve anualmente prestar à Câmara dos Deputados. Se estas não lhe forem enviadas em tempo útil, comunicará o fato à Câmara dos Deputados, para os fins de direito, apresentando-lhe, num ou noutro caso, minucioso relatório do exercício financeiro terminado.”
Como se pode constatar, a Constituição de 1934 explicitava de maneira clara e exaustiva as atribuições do Tribunal de Contas, ao contrá-rio da Carta republicana anterior.
A Constituição de 1934 repetia, no Capítulo II, ao tratar “Dos Direitos e das Garantias Individuais”, o disposto nas cartas anteriores, quando nos itens 10, 35 e 38 do art. 113, estipulava expressamente: “10) É permitido a quem quer que seja representar, mediante petição, aos po-deres públicos, denunciar abusos das autoridades e promover-lhes a res-ponsabilidade.” “35) A lei assegurará o rápido andamento dos processos nas repartições públicas, a comunicação aos interessados dos despachos proferidos, assim como das informações a que estes se refiram, a expedi-ção das certidões requeridas para a defesa de direitos individuais, ou para o esclarecimento dos cidadãos acerca dos negócios públicos, ressalvados, quanto às últimas, os casos em que o interesse público imponha segredo ou reserva.” “38) Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a de-claração de nulidade ou anulação dos atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios.”
Reforçava, portanto, a Constituição de 1934, o direito do ci-dadão de exercer diretamente a fiscalização dos atos dos agentes públicos, assegurando o direito de petição, a transparência dos atos da administração pública e o direito de pleitear a nulidade dos “atos lesivos ao patrimônio público”, reiterando, destarte, o instituto da ação popular já prevista na Carta de 1824.
A delegação ou concessão de serviços públicos estava também contemplada na Constituição de 1934, no art. 137, remetendo para lei federal a sua regulação, na preservação do interesse coletivo: “A lei federal regulará a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços explorados por concessão, ou delegação, para que, no interesse coletivo, os lucros dos con-cessionários, ou delegados, não excedam a justa retribuição do capital, que lhes permita atender normalmente às necessidades públicas de expansão e melhoramento desses serviços.”
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A Carta de 1934 já prescrevia expressamente a responsabilida-de objetiva do Estado, mas com a nuance da responsabilidade solidária do funcionário transgressor em delitos comissivos ou omissivos, adotando destarte a teoria do risco administrativo, bem assim o direito de regresso contra o funcionário culposo. Com efeito, no art. 171, lê-se: “Os funcio-nários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligên-cia, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.” A ação regressiva era assegurada pelo § 2.º: “Executada a sentença contra a Fazenda, esta promo-verá a execução contra o funcionário culpado.”
Impunha, finalmente, essa Constituição, pela primeira vez em sede constitucional, a responsabilidade do agente público em indicar os recursos para custear as despesas com a criação de novos encargos (art.183).
O interesse social e coletivo era contemplado de maneira expres-sa. Essa uma das principais inovações da Carta de 1934.
4. A Constituição de 1937
A Constituição de 1937, conhecida como a “Polaca”, porque feita à semelhança da constituição polonesa, de feição autoritária, xenófo-ba, em muitos casos deixou de ser aplicada. A par de seu lado autoritário, retomou muitos dispositivos das anteriores. Assim, no art. 44 vedava aos membros do Parlamento nacional a celebração de contrato com a adminis-tração pública federal, estadual ou municipal, bem como “exercer qualquer lugar de administração ou consulta ou ser proprietário ou sócio de empresa concessionária de serviços públicos ou de sociedade, empresa ou compa-nhia que goze de favores, privilégios, isenções, garantias de recebimento ou subsídios do Poder Público” (alíneas a e c).
Assim também “qualquer das duas Câmaras ou alguma das suas comissões pode convocar ministro de Estado para prestar esclarecimentos sobre matérias sujeitas à sua deliberação” (art. 45).
Criou um Departamento Administrativo vinculado à Presidên-cia da República. Com efeito, lê-se no capítulo “Da Elaboração Orçamen-tária”, no art. 67 e alíneas, verbis:
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Art. 67. Haverá junto à Presidência da República, organizado por de-creto do presidente, um Departamento Administrativo com as seguintes atribuições:
a) o estudo pormenorizado das repartições, departamentos e estabelecimentos públicos, com o fim de determinar, do ponto de vista da economia e eficiência, as modificações a serem feitas na organização dos serviços públicos, sua distribuição e agrupamento, dotações orçamentárias, condições e processos de trabalho, relações de uns com os outros e com o público;
b) organizar anualmente, de acordo com as instruções do Presidente da República, a proposta orçamentária a ser enviada por este à Câmara dos Deputados;
c) fiscalizar, por delegação do Presidente da República e na conformidade das suas instruções, a execução orçamentária.
Igualmente, no mesmo capítulo, no que concerne ao orçamen-to, dispunha o art. 69 e seus parágrafos:
Art. 69. A discriminação ou especialização da despesa far-se-á por serviço, departamento, estabelecimento ou repartição.§ 1.º Por ocasião de formular a proposta orçamentária, o Departamento Ad-ministrativo organizará, para cada serviço, departamento, estabelecimento ou repartição, o quadro da discriminação ou especialização, por itens, da despesa que cada um deles é autorizado a realizar. Os quadros em questão devem ser enviados à Câmara dos Deputados juntamente com a proposta orçamentária, a título meramente informativo ou como subsídio ao esclarecimento da Câma-ra na votação das verbas globais.§ 2.º Depois de votado o orçamento, se alterada a proposta do Governo, serão, na conformidade do vencido, modificados os quadros a que se refere o parágrafo anterior; e, mediante proposta fundamentada do Departamento Administrativo, o Presidente da República poderá autorizar, no decurso do ano, modificações nos quadros de discriminação ou especialização por itens, desde que para cada serviço não sejam excedidas as verbas globais votadas pelo Parlamento.
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Por outro lado, retomando o que rezavam as constituições ante-riores, determinou no art. 70 que “A lei orçamentária não conterá disposi-tivo estranho à receita prevista e à despesa fixada para os serviços anterior-mente criados [...]”.
O rol dos atos do Presidente da República que podiam confi-gurar crimes de responsabilidade elencados (art. 85) foi reduzido a cinco alíneas: atentar contra “A probidade administrativa e a guarda e emprego dos dinheiros públicos” foram agrupadas em uma única alínea, ao contrá-rio das outras cartas (alínea d).
Relativamente ao processo e julgamento do Presidente da Repú-blica, a Constituição de 1937 introduziu algumas modificações. Cabia ao Conselho Federal, após ser declarada procedente a acusação por dois terços da Câmara dos Deputados, julgá-lo, se acusado de crime de responsabili-dade (art. 86). Se condenado, a pena seria a perda do cargo e inabilitação até o máximo de cinco anos para o exercício de função pública, sem preju-ízo das ações civis e criminais cabíveis. O § 2.º do artigo supramencionado remetia para uma lei especial a definição dos crimes de responsabilidade do Presidente da República que criaria um rito processual próprio.
Já os ministros de Estado continuavam a responder quanto a seus atos por crimes assim definidos em lei, tanto comuns quanto de responsabi-lidade, perante o Supremo Tribunal Federal, e nos conexos com os do Presi-dente da República, perante o Conselho Federal (art. 89, §§ 1.º e 2.º)
O art. 99, primeira parte, estipulava que o Ministério Público Federal “terá por chefe o procurador-geral da República, que funcionará junto ao Supremo Tribunal Federal [...]”.
Ao Conselho Federal caberia processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, os ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 100).
Ao supremo Tribunal Federal competia processar e julgar origi-nariamente, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República, os juízes do Tribunais de Apela-ção dos estados, do Distrito Federal e dos territórios, os ministros do Tri-bunal de Contas e os embaixadores e ministros diplomáticos, ressalvando, porém, que os ministros de Estado na prática de crimes conexos com os do Presidente da república, bem assim os ministros do Supremo deveriam ser processados e julgados pelo Conselho Federal (art. 101, alínea a).
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O art. 114 “instituía” um Tribunal de Contas (ignorando que já havia um), verbis:
Art. 114. Para acompanhar, diretamente ou por delegações organizadas de acordo com a lei, a execução orçamentária, julgar as contas dos responsáveis por dinheiro ou bens públicos e da legalidade dos contratos celebrados pela União, é instituído um Tribunal de Contas, cujos membros serão nomeados pelo pre-sidente da República, com a aprovação do Conselho Federal. Aos ministros do Tribunal de Contas são asseguradas as mesmas garantias que aos ministros do Supremo Tribunal Federal.Parágrafo único. A organização do Tribunal de Contas será regulada em lei.
A Lei Constitucional n.º 9, de 28 de fevereiro de 1945, deu nova redação a esse artigo, suprimindo o trecho “com a aprovação do Conselho Federal”, “considerando as tendências manifestas da opinião pú-blica brasileira, atentamente consultadas pelo Governo.”
Quanto aos funcionários públicos, a Constituição de 1937 pre-via a colocação em disponibilidade, desde que não coubesse a pena de exo-neração, o funcionário civil estável se o seu afastamento fosse considerado conveniente ou de interesse público (art. 157).
Foi mantida a responsabilidade solidária, prevista na carta an-terior, entre os funcionários públicos e a Fazenda Nacional, estadual ou municipal “por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos” (art. 158), não prevendo, no entanto, o direito de regresso contra o funcionário culpado, ao contrário da Cons-tituição de 1934.
O art. 187 desse texto constitucional prescrevia que “esta Cons-tituição entrará em vigor na sua data e será submetida a plebiscito [sic] na-cional na forma regulada em decreto do Presidente da República.” Como o “plebiscito” jamais ocorreu, posto que dele (a bem dizer deveria ser referen-dum) dependia para passar a viger, essa Constituição de 1937 “tecnicamen-te nunca vigorou”, como assinala Henrique Savonitti Miranda.23 Nesse período, o país foi governado tão-somente mediante decretos-lei.
23 Cf. MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de Direito Constitucional, p. 684.
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5. A Constituição de 1946
A Constituição de 1946 foi elaborada após a vitória da demo-cracia contra o nazifascismo. Esse fato imprimiu a sua feição. No que se refere ao tema do controle da moralidade e da legalidade na administração pública, o art. 7.º, VII, f, concedia o direito ao Governo Federal de intervir nos estados para, entre outros motivos, assegurar a observância da “presta-ção de contas da administração.”
A administração financeira, notadamente a execução orçamen-tária, na área da União, era fiscalizada pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas; e os estados e municípios, na forma a ser determinada nas constituições estaduais, consoante o art. 22. Ainda sobre o Tribunal de Contas como corte administrativa, estabelecia o art. 76 que ele “tem a sua sede na Capital da República e jurisdição em todo o territó-rio nacional.”
O art. 77 enumera as atribuições dessa corte administrativa:
Art. 77. Compete ao Tribunal de Contas:I – acompanhar e fiscalizar diretamente, ou por delegações criadas em lei, a execução do orçamento;II – julgar as contas dos responsáveis por dinheiros e outros bens públicos, e as dos administradores das entidades autárquicas;III – julgar da legalidade dos contratos e das aposentadorias, reformas e pensões.§ 1.º Os contratos que, por qualquer modo, interessarem à receita ou à despesa só se reputarão perfeitos depois de registrados pelo Tribunal de Contas. A recusa do registro suspenderá a execução do contrato até que se pronuncie o Congresso Nacional.§ 2.º Será sujeito a registro no Tribunal de Contas, prévio ou posterior, con-forme a lei o estabelecer, qualquer ato de administração pública de que resulte obrigação de pagamento pelo Tesouro Nacional ou por conta deste. § 3.º Em qualquer caso, a recusa do registro por falta de saldo no crédito ou por imputação a crédito impróprio terá caráter proibitivo. Quando a recusa tiver outro fundamento, a despesa poderá efetuar-se após despacho do Presidente da República, registro sob reserva do Tribunal de Contas e recurso ex officio para o Congresso Nacional.
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§ 4.º O Tribunal de Contas dará parecer prévio, no prazo de sessenta dias, sobre as contas que o Presidente da República deverá prestar anualmente ao Congresso Nacional. Se elas não lhe forem enviadas no prazo da lei, comunica-rá o fato ao Congresso Nacional para os fins de direito, apresentando-lhe, num e noutro caso, minucioso relatório do exercício financeiro encerrado.
A exemplo das cartas de 1934 e 1937, era defeso aos deputados e senadores, desde a expedição, “celebrar contrato com pessoa jurídica de direito público, entidade autárquica ou sociedade de economia mista, sal-vo quando o contrato obedecer a normas uniformes”, ou seja, tratava-se de modalidade de contrato padrão (que obedece ao princípio da impessoali-dade), atípico, cujos interesses são tutelados pelo Estado, eis que preorde-nados por lei, e onde a vontade da parte aderente é anulada (ex.: contratos na área dos serviços públicos: água, energia elétrica, gás, telefonia, etc.). Tampouco poderiam, desta feita, desde a posse, “ser proprietário ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada.” A sanção prevista era a perda do mandato de deputado ou senador; tal sanção era também aplicada à conduta incompatível com o decoro parlamentar (art. 48, I, a; II, a, §§ 1º e 2º).
Os ministros de Estado, a exemplo das duas outras constitui-ções republicanas, eram igualmente obrigados a comparecer à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, ou qualquer das suas comissões”, quando convocados, para “prestar informações acerca de assunto previamente de-terminado. Sua não comparecência importava em crime de responsabilida-de (art. 54 e parágrafo único).
A Câmara e o Senado, sempre que um terço de seus membros assim o requeresse, criavam “comissões de inquérito sobre fato determina-do” (art. 53).
À Câmara dos Deputados era atribuída privativamente compe-tência para julgar da procedência ou não de acusação contra o Presidente da República e de seus ministros de Estado, nos crimes conexos com os da-quele. Competia também privativamente à Câmara dos Deputados “a ini-ciativa da tomada de contas do Presidente da República, mediante desig-nação de comissão especial, quando não forem apresentadas ao Congresso
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Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa” (art. 59, I e II).
Julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade, e os ministros de Estado nos crimes conexos com os daquele, bem assim os ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da Repú-blica, nos crimes de responsabilidade, competia privativamente ao Senado Federal. Sem prejuízo da ação da justiça ordinária, o Senado só poderia impor a pena da perda do cargo, com impedimento de até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública (art. 62, I, II e § 3.º).
A Carta de 1946 conferia competência exclusiva ao Congresso Nacional para, entre outras coisas, “julgar as contas do Presidente da Repú-blica” (art. 66, VIII). Assim, o Presidente da República devia “prestar anu-almente ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas relativas ao exercício anterior” (art. 87, XVII).
Consoante essa constituição, os crimes de responsabilidade do Presidente da República seriam julgados pelo Senado Federal, depois de declarada procedente a acusação pela maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados (art. 88, caput).
A Carta de 1946 tipificava como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentassem, entre outras coisas, contra “a probidade na administração”, “a lei orçamentária”, e “a guarda e o legal emprego dos dinheiros públicos.” Como se constata, houve um desmem-bramento em incisos, retornando à forma como dispunha a Constituição de 1934 sobre essa matéria, e que haviam sido agrupados na de 1937 (art. 89, V, VI e VII).
Quanto aos crimes de responsabilidade (e também aos comuns) perpetrados pelos ministros de Estado, deveriam ser julgados pelo Supre-mo Tribunal Federal; e “nos conexos com os do Presidente da República, pelos órgãos competentes para o processo e julgamento deste” (art. 92). [O disposto nesse artigo foi conservado ipsis litteris na Emenda Constitucional de 1969]. Eram considerados crimes de responsabilidade praticados por ministros de Estado, vistos no art. 54 já comentado linhas acima, os defi-nidos em lei especial, tal como dispunha o parágrafo único do art. 89.
Repetindo dispositivo das constituições anteriores, o § 1.º, inci-sos I e II, do art. 73, estabeleceu que “A lei de orçamento não conterá dis-
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positivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa para os servi-ços anteriormente criados”, salvo “para abertura de créditos suplementares e operações de crédito por antecipação da receita, bem assim “a aplicação do saldo e o modo de cobrir o déficit.”
No Capítulo IV – “Do Poder Judiciário”, o art. 96, II, vedava expressamente ao juiz “receber, sob qualquer pretexto, percentagens, nas causas sujeitas a seu despacho e julgamento.”
Nos crimes de responsabilidade, estatuía o art. 100 que os mi-nistros do Supremo Tribunal Federal seriam processados e julgados pelo Senado Federal.
Por outro lado, competia ao Supremo Tribunal Federal proces-sar e julgar originariamente “os ministros de Estado, os juízes dos tribu-nais superiores federais, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os ministros do Tribunal de Contas e os chefes de missão diplomática em caráter permanente, assim nos crimes comuns como nos de responsabilidade, ressalvado, quanto aos ministros de Estado, o disposto no final do art. 92.”
A Constituição de 1946 conferia ao Ministério Público tão-so-mente a função de representar o Estado em juízo, por intermédio de seu chefe, o Procurador-Geral da República. Assim, o parágrafo único do art. 126 dispunha: “A União será representada em juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas comarcas do interior, ao Ministério Público local.”
No Capítulo II – “Dos Direitos e das Garantias individuais”, na segunda parte do § 31 do art. 141, lê-se: “A lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica.”
A Ação Popular instituída em assento constitucional desde a Carta do Império, prevista no art. 157, foi ampliada no § 38 do art. 141, na Constituição em comento. Destarte, “Qualquer cidadão será parte le-gítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos municípios, das entidades au-tárquicas e das sociedades de economia mista.”
Acerca do controle das empresas concessionárias de serviço públi-co, a Constituição de 1946 manteve o mesmo espírito da de 1934, verbis:
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Art. 151. A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias de serviços públicos federais, estaduais e municipais.Parágrafo único. Será determinada a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços explorados por concessão, a fim de que os lucros dos conces-sionários, não excedendo a justa remuneração do capital, lhes permitam atender as necessidades de melhoramentos e expansão desses serviços. Apli-car-se-á a lei às concessões feitas no regime anterior, de tarifas estipuladas para todo o tempo de duração do contrato.
A perda do cargo de funcionário público, via sentença judicial, quando vitalício, ou processo administrativo, quando estável, era prescrita no art. 189, I e II.
A Constituição de 1946 reconhecia expressamente a responsabi-lidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros, mantendo a ação regressiva. Esse era o comando do art. 194, caput, e parágrafo único:
Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente respon-sáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a tercei-ros.Parágrafo único. Caber-lhe-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.
6. A Constituição de 1967
Para a análise do texto constitucional vigente no regime militar, há que se reportar à Emenda Constitucional n.º 1, de 17 de outubro de 1969, à Constituição de 24 de janeiro de 1967, alterando apenas a redação de alguns dispositivos, modificando alguns, suprimindo outros e introdu-zindo diversas emendas aditivas.
No Capítulo referente ao Poder Legislativo, percebe-se nitida-mente a redução do papel desse poder. Para ficar apenas no que interessa à presente monografia, o art. 30, alínea d determinava que os pedidos de informação só poderiam ser feitos pelas Mesas da Câmara ou do Senado, por intermédio da Presidência da República e limitados a fatos relaciona-dos com matéria legislativa em trâmite ou “sobre fato sujeito à fiscalização do Congresso Nacional ou de suas Casas.” São autorizadas as Comissões
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Parlamentares de Inquérito, nas duas Casas ou separadamente, a requeri-mento de um terço de seus membros (art. 37).
O art. 34 vedava a parlamentares, desde a expedição do diplo-ma, firmarem contratos com pessoas jurídicas de direito público, de eco-nomia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando os contratos obedecessem cláusulas uniformes, a exemplo da constituição anterior; vedava igualmente o exercício de cargos em comissão ou emprego público remunerado. Proibia igualmente, agora desde a posse, ser diretor ou proprietário de empresas “que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remune-rada” (alínea a), ou ainda, “ocupar cargo, função ou emprego, de que se-jam demissíveis ad nutum” (alínea b) nas entidades acima mencionadas. A afronta a esses dispositivos importaria na perda do mandato parlamentar (art. 35), bem assim o procedimento incompatível com o decoro parla-mentar (art. 35, II)
Os ministros de Estado eram obrigados a comparecerem perante a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, em conjunto ou separada-mente, para prestarem informações sobre assuntos previamente determina-dos (art. 38). A pena era idêntica à cominada pela Constituição de 1946: perda do cargo e inabilitação para o exercício da função pública por cinco anos, sem prejuízo de ação da Justiça ordinária; a sentença condenatória de-vendo ser proferida por dois terços de votos (parágrafo único do art. 42).
Os crimes de responsabilidade do Presidente da República e dos ministros de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com os da-quele, o julgamento competia privativamente ao Senado Federal, bem assim processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, os ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República (art. 42, I e II).
Julgar as contas do Presidente da República era da competência exclusiva do Congresso Nacional (inciso VIII do art. 44).
O caput do art. 45 remetia para lei específica regular “o processo de fiscalização pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, dos atos do Poder Executivo, inclusive da Administração Indireta.”
Eram vedadas emendas que aumentassem a despesa prevista em projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, bem como na-
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queles relativos a organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e dos Tribunais Federais (parágrafo único, alíneas a e b, do art. 57).
Sobre o orçamento, a Emenda de 1969 repetia o disposto na Constituição de 1946. Com efeito, lê-se no art. 60, verbis:
Art. 60. A despesa pública obedecerá à lei orçamentária anual, que não conte-rá dispositivo estranho à fixação da despesa e à previsão da receita.
A Seção VII do Capítulo VI versava sobre o controle externo a ser exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Con-tas da União e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo.
À semelhança das duas cartas anteriores, competia privativamen-te ao Presidente da República “prestar anualmente ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas rela-tivas ao ano anterior” (art. 81, XX).
Os atos do Presidente da República que atentassem contra a probidade na administração, bem como a lei orçamentária configuravam crime de responsabilidade, a exemplo das duas cartas anteriores (art. 82, V, VI e parágrafo único), crimes esses a serem definidos em lei especial.
O art. 83 e seu parágrafo único reproduziam as cartas republi-canas anteriores relativamente ao processo e julgamento do Presidente da República, apenas com a inovação do § 2.º, expressi verbis:
Art. 83. O Presidente, depois que a Câmara dos Deputados declarar proceden-te a acusação pelo voto de dois terços de seus membros, será submetido a julga-mento perante o Supremo Tribunal Federal, nos crimes comuns, ou perante o Senado Federal, nos de responsabilidade.§ 1.º Declarada procedente a acusação, o Presidente ficará suspenso de suas funções.§ 2.º Se, decorrido o prazo de sessenta dias, o julgamento não estiver concluído, era arquivado o processo.
Na Seção VIII – “Dos Funcionários Públicos”, o art. 105 pres-crevia a demissão de funcionário vitalício somente em virtude de sentença judicial, e ao estável, mediante processo administrativo.
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O disposto nessa Seção aplicava-se aos funcionários dos três ní-veis da administração: União, Estados, Distrito Federal e Territórios e Mu-nicípios (art. 108). Copiou-se, portanto, dispositivo da Carta de 1946.
Reproduziu-se também da Carta anterior a proibição do juiz, sob pena da perda do cargo judiciário, “receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, porcentagens nos processos sujeitos a seu despacho e julgamento” (art. 114, II).
A responsabilidade objetiva do Estado foi mantida igualmente, bem assim a ação regressiva (art. 107, caput, e parágrafo único).
Ao Supremo Tribunal Federal competia, consoante o art. 119, I, b, no que interessa ao tema aqui estudado, processar e julgar originariamente, “nos crimes comuns e de responsabilidade, os Ministros de Estado, ressalva-do o item I do art. 42 [conexos com os do Presidente da República], os mem-bros dos Tribunais Superiores da União e dos Tribunais de Justiça dos Esta-dos, dos Territórios e do Distrito Federal, os Ministros do Tribunal de Contas da União e os chefes de Missão Diplomática de caráter permanente.”
Já aos Tribunais Federais de Recursos incumbia processar e jul-gar originariamente “os Juízes Federais, os Juízes do Trabalho e os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e os do Distrito Federal, nos crimes comuns e de responsabi-lidade” (art. 122, I, b).
Conforme o art. 126, caput, da Emenda de 1969, “A lei poderá permitir que a ação fiscal e outras sejam promovidas no foro de Estado ou Território e atribuir ao Ministério Público respectivo a representação judi-cial da União”. Como se pode constatar, o Ministério Público, até a Cons-tituição de 1967 e a Emenda de 1969, continuava a atuar como advocacia da União, o que só se modificará na Constituição de 1988.
A segunda parte do § 11 do art. 153 prescrevia: “Esta [a lei] disporá, também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao erá-rio, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício do cargo, função ou emprego na Administração Pública, Direta ou Indireta.” Na Emenda Constitucional n.º 11, o § 11, segunda parte, do artigo supramencionado recebeu a seguinte redação: “A lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício da função pública.”
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Por outro lado, o art. 154 mesclou propósito de corrupção com o de subversão, para impor a pena de suspensão dos direitos individuais e políticos de dois a dez anos, “declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador-Geral da República, sem prejuízo da ação cível ou penal, assegurada ao paciente ampla defesa.” Quando se tratasse de parlamentar, o processo não dependeria de autorização da Câ-mara de que for membro (parágrafo único).
O regime das empresas concessionárias de serviços públicos fe-derais, estaduais e municipais era disposto em lei, que estabelecia, a “fis-calização permanente e revisão periódica das tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior” (art. 167, III).
No dito “combate à subversão e à corrupção” apareciam sem-pre mesclados esses dois componentes no texto constitucional do regime militar. Havia a interdição de deter a propriedade de empresa na área de comunicação social a estrangeiros, sociedades por ações ao portador, bem como a vedação de sociedades que tivessem como sócios acionistas estrangeiros ou pessoas jurídicas, exceto partidos políticos (art. 174). A lei podia “estabelecer outras condições para a organização e o funcio-namento das empresas jornalísticas e de televisão e de radiodifusão, no interesse do regime democrático [sic] e do combate à subversão e à cor-rupção” (§ 2.º)
7. A Constituição de 1988
A Constituição de 1988, a “Constituição Cidadã”, amplia subs-tancialmente a possibilidade de controle sobre a gestão da coisa pública, nomeadamente no que se refere à mudança da natureza do Ministério Pú-blico que, de advocacia da União, transforma-se em defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indis-poníveis. No art. 5.º, Título II – “Dos Direitos e Garantias Fundamentais, os incisos XXXIV, a, e LXXIII respectivamente afirmam que “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”, e “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente
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e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
Segundo a Emenda Constitucional n.º 19, de 1998, assim dis-põe o art. 22 e seu inciso XXVII: “Compete privativamente à União legis-lar sobre: [...] normas gerais de licitação e contratação, em todas as moda-lidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1.º, III”.
Já o art. 24 , e seus incisos I e II, assegura que “Compete à União e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; orçamento”. Relativa-mente aos municípios sobre essa matéria, estipula o art. 30, III, que lhes compete “instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei”. Assim também, “As contas do Governo do Território serão submetidas ao Congresso Nacional, com parecer prévio do Tribunal de Contas da União” (art. 33, § 2.º). Nesse mesmo sentido, consoante as Emendas Constitucionais n.º 14, de 1996, e n.º 29, de 2000, o art. 34 assegura à União o direito de intervir nos Estados e Distrito Federal, entre outras razões, a fim de assegurar a observância do princípio constitucional de “prestação de contas da administração pública, direta e indireta” (VII, d). Prerrogativa essa estendida aos Estados quanto a seus municípios e à União quanto aos municípios localizados em Território Federal quando “não forem prestadas contas devidas, na forma da lei”, ao teor do art. 35 (EC n.º 29/2000), II.
O Capítulo VII trata especificamente “Da Administração Públi-ca”. Com efeito, o art. 37, bem como alguns parágrafos e incisos pertinen-tes ao tema desta monografia, assim dispõem:
Art. 37. A administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (EC n.º 18/98, EC n.º 19/98, EC n.º 20/98, EC n.º 34/2001, EC n.º 41/2003 e EC n.º 42/2003)
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[...]§ 1.º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.[...]§ 3.º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asse-guradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informação sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5.º, X e XXXIII;III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.§ 4.º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos di-reitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.§ 5.º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qual-quer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.§ 7.º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou em-prego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas.
Quanto ao caput do artigo em comento, entenda-se “princípio da legalidade” como em conformidade com a lei; “impessoalidade” como dirigida a todos indistintamente, sem preferência ou privilégios; “mora-lidade”, consoante os valores morais da sociedade; “publicidade”, como
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transparência, de conhecimento de todos; “eficiência”, significando fazer mais com menos (more with less).
A referência expressa desses princípios em sede constitucional constitui uma inovação da Constituição de 1988.
A “Constituição Cidadã” prevê que os funcionários públicos es-táveis só perderão o cargo “em virtude de sentença judicial transitada em julgado” ou ainda “mediante processo administrativo em que lhe seja asse-gurada ampla defesa” (art. 41, § 1.º, I e II). Critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público no exercício de atividades ex-clusivas de Estado assegurados pelo art. 247 remete para o inciso III do art. 41, que assim dispõe: “mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.”
O art. 48 atribui ao Congresso Nacional, com a sanção do Presi-dente da República, dispor, entre outras coisas, sobre “o sistema tributário, arrecadação e distribuição”, e o “plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado” (incisos I e II).
É da competência exclusiva do Congresso Nacional, ao teor do art. 49, incisos IX e X, “julgar anualmente as contas prestadas pelo Presi-dente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo” e “fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Ca-sas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”.
O art. 50 amplia a prerrogativa das duas Casas do Congresso Nacional que agora não só pode convocar ministros, mas “quaisquer titu-lares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determi-nado, importando em crime de responsabilidade a ausência sem justifi-cação adequada” (ECR n.º 2/94). A exemplo das outras constituições, os ministros podem tomar a iniciativa de comparecerem à Câmara e ao Sena-do para “expor assuntos de relevância de seu Ministério” (§ 1.º). As mesas de cada uma das Casas podem pedir por escrito informações a Ministros de Estado e a titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, “importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não-atendimento no prazo de trinta dias, bem como a prestação de infor-mações falsas” (§ 2.º).
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Já à Câmara dos Deputados compete privativamente “proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa” (art. 51, II).
Por outro lado, compete privativamente ao Senado Federal “pro-cessar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza co-nexos com aqueles”; também “processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade” (art. 52, I e II). E o parágrafo único desse mesmo dispositivo estipula: “Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.”
Como se vê, a Constituição de 1988, neste aspecto, amplia o le-que de agentes públicos passíveis de serem julgados pelo Senado da Repú-blica, bem como aumenta o prazo de inabilitação, em caso de condenação, para o exercício da função pública.
Ao teor do § 1.º do art. 53, desde a expedição do diploma, os Deputados e Senadores só serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, sendo-lhes, desse modo, assegurado foro pri-vilegiado, podendo, não obstante, a Casa respectiva, uma vez recebida a denúncia, por maioria de seus membros, “poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação” (§ 3.º do art. 53).
Ainda concernente aos parlamentares, não poderão, desde a ex-pedição do diploma, “firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes”; tampouco “aceitar ou exercer cargo, fun-ção ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nu-tum, nas entidades constantes da alínea anterior”. E desde da posse, não poderão ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou
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nela exercer função remunerada”, nem “ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades referidas no inciso I, a” (art. 54, I, a e b, II, a e b).
Como sanção, a Carta de 1988 prescreve, em seu art. 55, a per-da do mandato do Deputado ou Senador que infringir o disposto no artigo anterior, ou “cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar”, entendendo-se como incompatível com o tal decoro, além das condutas definidas no regimento interno das duas Casas, “o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percep-ção de vantagens indevidas” (incisos I, II e § 1.º).
O art. 58 assegura a existência de comissões permanentes e tem-porárias nas duas Casas legislativas, cabendo a elas em virtude da maté-ria de sua competência “convocar Ministros de Estado para prestar in-formações sobre assuntos inerentes a suas atribuições”, “receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas”, “solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão”, bem como “apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emi-tir parecer” (§ 2.º, III, IV, V e VI). O § 3.º deste artigo assim estabelece:
§ 3.º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investiga-ção próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.”
Na Seção IX – Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária os arts. 70 e 71 dispõem sobre o controle externo e interno sobre essa matéria, detalhando as atribuições do Tribunal de Contas da União, ipsis verbis:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patri-monial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e
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pelo sistema de controle interno de Cada Poder.” (EC n.º 19/98)Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.”
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, me-diante parecer prévio, que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as funda-ções e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposenta-dorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Fede-ral, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes legislativos, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, me-diante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas comissões, sobre a fiscalização
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contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resulta-dos de auditorias e inspeções realizadas;VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregu-laridade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessá-rias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.§ 1.º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Con-gresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.§ 2.º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.§ 3.º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.§ 4.º O tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmen-te, relatório de suas atividades.
O Tribunal de Contas da União deverá pronunciar-se sobre ma-térias uma vez solicitado pela comissão mista do Congresso Nacional. As-sim dispõe o art 72 e seus parágrafos, verbis:
Art. 72. A comissão mista permanente a que se refere o art. 166, § 1.º, diante de indícios de despesas não autorizadas, ainda que sob a forma de investi-mentos não programados ou de subsídios não aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos necessários.§ 1.º Não prestados os esclarecimentos, ou considerados estes insuficientes, a comissão solicitará ao Tribunal pronunciamento conclusivo sobre a matéria, no prazo de trinta dias.§ 2.º Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a comissão, se julgar que o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública, proporá ao Congresso Nacional sua sustação.
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Ademais, o Tribunal de Contas possui poder geral de cautela. O Ministro Celso de Mello, do STF, ao denegar pedido de liminar em mandado de segurança (MS 26547), decidiu que esse poder decorrente da Constituição Federal consiste na “possibilidade, ainda que excepcional, de concessão, sem audiência da parte contrária, de medidas cautelares, sempre que necessárias à neutralização imediata de situações de lesividade, atual ou iminente, ao interesse público.”
O Tribunal de Contas, corte administrativa, é integrado por nove ministros, com sede no Distrito Federal e jurisdição em todo o terri-tório nacional (art 73).
Por outro lado, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário mantêm sistema de controle interno de forma integrada com a finalidade de “avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; comprovar a lega-lidade e avaliar os resultados, quanto a eficácia e eficiência, da gestão orça-mentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional” (art. 74, I, II, II e IV). Os dois parágrafos deste artigo estipulam que “Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária”, e “Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União” (§§ 1.º e 2.º).
Ao teor do art. 75, as normas da Seção IX – Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária aplicar-se-ão, no que couber aos Tri-bunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal, aos Tribunais e Conse-lhos de Contas dos Municípios.
Às constituições estaduais incumbirá dispor sobre os Tribunais de Contas dos respectivos Estados, que contarão com sete conselheiros (parágrafo único).
Entre as competências privativas do Presidente da República está a de “prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta
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dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior” (art. 84, XXIV).
Configura crime de responsabilidade do principal magistrado do País os seus atos que atentarem contra, entre outras coisas, “a probidade na administração” e “a lei orçamentária” (art. 85, V e VI).
Nos crimes de responsabilidade do Presidente da República cabe ao Senado Federal julgá-lo, uma vez admitida a acusação por dois terços da Câmara dos Deputados (art. 86).
Quanto ao Judiciário, a Constituição de 1988 veda aos juízes “receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo” (parágrafo único, II, do art. 95). Em caso de crime de responsabilidade cometidos por juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, o seu julgamento incumbirá aos Tribunais de Justiça, “ressalvada a competência da Justiça Eleitoral” (art. 96, III).
As funções do Ministério Público sofreram substanciais modifi-cações na Carta de 1988 relativamente às constituições anteriores. Foi um passo importante para retirar do Parquet a característica de bouche du Roi, de mera advocacia da União, investindo-lhe da competência de advocacia da sociedade. Assim estipulam os arts. 127 a 130, expressi verbis:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. (EC n.º19/98).
Entre as funções institucionais do Ministério Público está a de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do pa-trimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (art. 129, III). É prevista igualmente a atuação do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas (art. 130).
Com as novas atribuições do Ministério Público, o legislador constituinte cria a Advocacia Geral da União, a que se refere no Título da Seção II “Advocacia Pública”, com a função que antes cabia àquele. Des-tarte, o caput do art. 131 prescreve:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a união, judicial e extrajudi-
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cialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
Nas unidades federadas e no Distrito Federal, a representação judicial e a consultoria jurídica serão exercidas pelos Procuradores dos Es-tados e do Distrito Federal (art. 132, EC n.º 19/98).
A Carta de 1988 remete para lei complementar a “fiscalização financeira da administração pública direta e indireta” (art. 163, V. EC n.º 40/2003).
O plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais serão objeto de leis complementares de iniciativa do Poder Executi-vo, cujos projetos serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacio-nal. E uma comissão mista permanente de Senadores e Deputados deverá examinar e emitir parecer sobre tais projetos, bem assim sobre as emendas apresentadas pelos parlamentares, e relativas às contas apresentadas anual-mente pelo Presidente da República (arts. 165 e 166).
O art. 167 veda, entre outras coisas, “o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual”, bem como “a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais”.
A despesa com pessoal ativo e inativo da União, Estados, Distrito Federal e Municípios não deverão exceder os limites estabelecidos em lei com-plementar, esta última já em pleno vigor, que é a Lei de Responsabilidade Fis-cal (art.169). Enquanto não havia lei regulando tal dispositivo, o art. 38 e seu parágrafo único do Ato das Disposições Transitórias disciplinava a matéria.
A exploração direta de atividade econômica pelo Estado deverá ser ditada por imperativos da segurança nacional ou por relevante interesse coletivo. “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da socie-dade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade eco-nômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; [...] III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a cons-tituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
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participação dos acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.[...] § 5.º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financei-ra e contra a economia popular.” (art. 173, § 1.º, I, III, IV, V, § 5.º).
Acerca da concessão ou permissão de serviço público, estas deverão sempre serem feitas mediante licitação, dispondo a lei sobre a prerrogativa do poder público de fiscalizar e rescindir a concessão ou permissão, bem assim sobre o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, e as condições de sua caducidade, os direitos dos usuários, a política tarifária e a obrigação de manter o serviço adequado (art. 175, parágrafo único, I, II, III, IV).
Quanto aos serviços notariais e de registro, exercidos em caráter privado por delegação do poder público, seus atos serão fiscalizados pelo Poder Judiciário, devendo a lei regular suas atividades e definir a respon-sabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos (art. 236, § 1.º).
A moralidade administrativa tem assento constitucional como um dos princípios da Administração Pública. A probidade igualmente, eis que é uma forma que a moralidade assume na prática (art. 37 da CF). Segundo o texto constitucional, a imoralidade administrativa constitui razão plausível para a nulidade do ato inquinado de vício. Nesse sentido, preleciona José Afonso da Silva que a moralidade administrativa não é a moralidade comum, mas jurídica: o ato legal nem sempre é honesto, moral. A moralidade e a probidade administrativas são tutelados pela ação popular e pela ação civil pública, bem assim pela Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, a fim de invalidar o ato viciado e punir o(s) culpado(s). O ordenamento constitucional pune com rigor a improbidade, já que esta é causa para a suspensão dos direitos políticos do ímprobo (art. 15, V da CF), estatuído enfaticamente pelo § 4.º, do art. 37 de nossa Carta Magna. A suspensão do direito político do servidor ímprobo só deverá ser efetivada em processo judicial, consoante o comando da Constituição, apurada a improbidade do ponto de vista criminal ou não, e não implicando prejuízo da ação penal cabível.24
24 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 652.
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segu
ranç
a e
à pr
opri
edad
e, n
os
term
os s
egui
ntes
:
Art.
153.
A C
onsti
tuiçã
o as
segu
ra ao
s bra
silei
ros
e ao
s es
tran
geir
os
resi
dent
es n
o Pa
ís a
in
viol
abili
dade
dos
di
reito
s con
cern
ente
s à
vida
, à li
berd
ade,
à
segu
ranç
a in
divi
dual
e
à pr
opri
edad
e, n
os
term
os s
egui
ntes
:
Art
. 5º
. T
odos
são
ig
uais
pera
nte a
lei,
sem
di
stin
ção
de q
ualq
uer
natu
reza
, gar
antin
do-
se a
os b
rasil
eiro
s e a
os
estr
ange
iros r
esid
ente
s no
Paí
s a in
viol
abili
dade
do
dir
eito
à v
ida,
à
liber
dade
, à ig
uald
ade,
à
segu
ranç
a e
à pr
o-pr
ieda
de, n
os te
rmos
se
guin
tes:
XII
I –
A L
ei s
erá
igua
l par
a to
dos,
quer
pr
otej
a, q
uer c
astig
ue,
o re
com
pens
ará
em p
ropo
rção
dos
m
erec
imen
tos
de
cada
um
.
§ 2º
. Tod
os sã
o ig
uais
pera
nte
a le
i.1)
Tod
os s
ão i
guai
s pe
rant
e a
lei.
[...]
em
def
esa
de d
ireito
s ou
do
inte
ress
e ge
ral;
§ 1º
. Tod
os sã
o ig
uais
pera
nte
a le
i§
1º. T
odos
são
igua
is pe
rant
e a
lei,
sem
di
stin
ção
de
sexo
, ra
ça, t
raba
lho,
cre
do
relig
ioso
e c
onvi
cçõe
s po
lític
as [
...]
§ 1º
. Tod
os sã
o ig
uais
pera
nte
a le
i, se
m
dist
inçã
o de
se
xo,
raça
, tra
balh
o, c
redo
re
ligio
so e
con
vicç
ões
polít
icas
[...
]
XX
XIV
- s
ão a
todo
s as
segu
rado
s, in
depe
n-de
ntem
ente
do
paga
-m
ento
de
taxa
s:a)
o d
ireito
de
petiç
ão
aos P
oder
es P
úblic
os
em d
efes
a de d
ireito
s ou
cont
ra il
egal
idad
e ou
ab
uso
de p
oder
;
XX
X –
Tod
o o
Cid
a-dã
o po
derá
apr
esen
tar
por
escr
ito
ao P
oder
Le
gisl
ativ
o, e
ao
Exe
-cu
tivo
rec
lam
açõe
s,
quei
xas,
ou
peti
ções
, e
até
expo
r qu
alqu
er
infr
ação
da
Con
sti-
tuiç
ão,
requ
eren
do
pera
nte
a co
mpe
tent
e A
utor
idad
e a
efet
iva
resp
onsa
bilid
ade
dos
infr
ator
es.
§ 9º
. É
per
mit
ido
a qu
em
quer
qu
e se
ja
repr
esen
tar,
med
iant
e pe
tiçã
o,
aos P
oder
es P
úblic
os,
denu
ncia
r abu
sos d
as
auto
ridad
es e
prom
over
a
resp
onsa
bilid
ade
de
culp
ados
.
10)
É p
erm
itid
o a
quem
que
r qu
e se
ja,
repr
esen
tar,
med
iant
e pe
tiçã
o ao
s po
dere
s pú
blic
os,
denu
ncia
r ab
usos
das
auto
ridad
es
e pr
omov
er-l
hes
a re
spon
sabi
lidad
e. ..
.
... § 3
7. É
ass
egur
ado
a qu
em
quer
qu
e se
ja
o di
reit
o de
re
pres
enta
r, m
edia
nte
peti
ção
diri
gida
aos
Po
dere
s P
úblic
os,
cont
ra
abus
os
de
auto
ridad
es, e
pro
mov
er
a re
spon
sabi
lidad
e de
las.
§ 30
. É
ass
egur
ado
a qu
alqu
er p
esso
a o
dire
ito d
e rep
rese
ntaç
ão
e de
pe
tiçã
o ao
s Po
dere
s P
úblic
os,
em d
efes
a de
dir
eito
s ou
con
tra
abus
os d
e au
tori
dade
.
§ 30
. É
ass
egur
ado
a qu
alqu
er p
esso
a o
dire
ito d
e rep
rese
ntaç
ão
e de p
etiç
ão ao
s Pod
eres
Pú
blic
os, e
m d
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dire
ito o
u co
ntra
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os
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utor
idad
e.
b)
a ob
tenç
ão
de
certi
dões
em re
parti
ções
pú
blic
as, p
ara d
efes
a de
dire
itos e
escla
recim
ento
de
situ
açõe
s de i
nter
esse
pe
ssoa
l;
Tabe
la C
ompa
rati
va d
as C
onst
itui
ções
sob
re le
galid
ade
e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
35) A
lei a
sseg
urar
á o
rápi
do an
dam
ento
dos
pr
oces
sos n
as re
parti
ções
pú
blica
s, a c
omun
icaçã
o do
s in
tere
ssad
os d
os
desp
acho
s pro
ferid
os,
assim
com
o da
s inf
or-
maç
ões a
que
est
es se
re
firam
, a
expe
diçã
o da
s ce
rtid
ões
para
o
escl
arec
imen
to
dos
cida
dãos
ace
rca
dos
negó
cios
pú
blic
os,
ress
alva
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quan
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s úl
tim
as o
s ca
sos
em
que o
inte
ress
e púb
lico
impo
nha
segr
edo
ou
rese
rva.
... Art
. 179
.... X
XX
– T
odo
cida
dão
pode
rá
apre
sent
ar
por
escr
ito
ao p
oder
le
gisl
ativ
o e
ao
Exec
utiv
o re
clam
açõe
s, qu
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s ou
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içõe
s e
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alqu
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ição,
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quer
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per
ante
a
com
pete
nte a
utor
idad
e a
efet
iva r
espo
nsab
ilida
de
dos
infr
ator
es.
§ 9º
. É
per
mit
ido
a qu
em
quer
qu
e se
ja
repr
esen
tar,
med
iant
e pe
tiçã
o,
aos P
oder
es P
úblic
os,
denu
ncia
r abu
sos d
as
auto
ridad
es e
prom
over
a
resp
onsa
bilid
ade
de
culp
ados
.
38) Q
ualq
uer c
idad
ão
será
par
te le
gítim
a par
a pl
eite
ar a
decl
araç
ão d
e nu
lidad
e ou
anu
laçã
o do
s at
os l
esiv
os d
o Pa
trim
ônio
da
Uni
ão,
dos
Est
ados
ou
dos
Mun
icíp
ios.
§ 38
. Qua
lque
r cid
adão
se
rá p
arte
legí
tima p
ara
plei
tear
a a
nula
ção
ou a
dec
lara
ção
de
nulid
ade
de
atos
le
sivos
do
patr
imôn
io
da U
nião
, dos
Est
ados
, do
s M
unic
ípio
s, d
as
entid
ades
aut
árqu
icas
e
das
soci
edad
es d
e ec
onom
ia m
ista
.
§ 31
. Qua
lque
r cid
adão
se
rá p
arte
legí
tima p
ara
prop
or a
ção
popu
lar
que
vise
a a
nula
r ato
s les
ivos
ao p
atrim
ônio
de
enti
dade
s pú
blic
as.
§ 31
. Qua
lque
r cid
adão
se
rá p
arte
legí
tima p
ara
prop
or a
ção
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lar
que
vise
a a
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r ato
s les
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ao p
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ônio
de
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dade
s pú
blic
as.
LXX
III -
qual
quer
ci-
dadã
o é p
arte
legí
tima
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pro
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ção
po-
pula
r que
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a an
ular
at
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ivo
ao p
atrim
ônio
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blic
o ou
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ntid
ade
de q
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Est
ado
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tici
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à m
oral
idad
e ad
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istr
ativ
a,
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istó
rico
e
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do o
au
tor,
salv
o co
mpr
ovad
a m
á-fé
, ise
nto
de cu
stas
ju
dici
ais e
do
ônus
da
sucu
mbê
ncia
;
Tabe
la C
ompa
rati
va d
as C
onst
itui
ções
sob
re le
galid
ade
e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
Art
. 22.
Com
pete
pri-
vati
vam
ente
à U
nião
le
gisl
ar s
obre
:
XX
VII
-
norm
as
gera
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e lic
itaç
ão e
co
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taçã
o, e
m to
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ara a
s ad
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istra
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púb
licas
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reta
s, a
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quic
as e
fu
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ão,
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ados
, Dis
trit
o Fe
-de
ral
e M
unic
ípio
s,
obed
ecid
o o
disp
osto
no
art.
37, X
XI,
e par
a as
empr
esas
púb
licas
e so
cied
ades
de e
cono
mia
m
ista
, nos
term
os d
o ar
t. 17
3, §
1°,
III
;
Art
. 37
. A
adm
inis
-tr
ação
púb
lica
dire
ta
e in
dire
ta d
e qu
alqu
er
dos P
oder
es d
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nião
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istrit
o Fe
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l e d
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cípi
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pr
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egali
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a-lid
ade,
pub
licid
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e ef
iciê
ncia
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ambé
m,
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nte:
Tabe
la C
ompa
rati
va d
as C
onst
itui
ções
sob
re le
galid
ade
e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
Art
. 16
8. O
s ca
rgos
pú
blic
os sã
o ac
essív
eis a
to
dos o
s bra
silei
ros,
sem
di
stin
ção
de s
exo
ou
esta
do ci
vil,
obse
rvad
as
as c
ondi
ções
que
a le
i es
tatu
ir.
Art
. 18
4. O
s ca
rgos
pú
blic
os sã
o ac
essív
eis
a to
dos o
s bra
sile
iros
, ob
serv
ados
os r
equi
sitos
qu
e a
lei e
stab
elec
er.
Art
. 95
. O
s ca
rgos
pú
blic
os sã
o ac
essív
eis
a to
dos o
s bra
sile
iros
, pr
eenc
hido
s os
re
quis
itos
que
a l
ei
esta
bele
cer.
Art
. 97
. O
s ca
rgos
pú
blic
os se
rão
aces
sívei
s a
todo
s os b
rasi
leir
os
que
pree
ncha
m o
s re
quisi
tos e
stab
elec
idos
em
lei.
I - o
s car
gos,
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egos
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funç
ões p
úblic
as sã
o ac
essív
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ham
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requ
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s est
abel
ecid
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em l
ei,
assi
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ange
iros
, na
fo
rma
da le
i;
Art
. 10
6. A
plic
a-se
ao
s fun
cion
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Po
dere
s L
egis
lati
vo
e Ju
dici
ário
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sim
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icíp
ios,
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o Fe
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errit
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s, o
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osto
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eção
, in
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sive
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o qu
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, os s
iste
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sifi
caçã
o e
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de v
enci
men
tos
dos
carg
os d
e se
rviç
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vil
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espe
ctiv
o Po
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Exe
cuti
vo, f
ican
do-
lhes
, ou
tros
sim
, ve
dada
a v
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laçã
o ou
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ipar
ação
de
qual
quer
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ure
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par
a o
efei
to
de
rem
un
eraç
ão
de
pes
soal
do
serv
iço
públ
ico.
Art
. 108
. O d
ispo
sto
nest
a Se
ção
aplic
a-se
ao
s fu
ncio
nári
os d
os
três
Pod
eres
da
Uni
ão
e aos
func
ioná
rios,
em
gera
l, do
s Est
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trit
o Fe
dera
l, do
s T
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s M
unic
ípio
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Tabe
la C
ompa
rati
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as C
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itui
ções
sob
re le
galid
ade
e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
Art
. 169
. O
s fun
cio-
nário
s púb
licos
, dep
ois
de d
ois a
nos,
quan
do
nom
eado
s em
vir
tude
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dez a
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tivo
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cio,
só
pode
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dest
ituíd
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virt
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nten
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dici
ária
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e pr
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so
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rativ
o, re
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, e, n
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egur
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plen
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.A
rt. 1
70. O
Pod
er L
e-gi
slativ
o vo
tará
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tuto
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Fun
cion
ário
s Pú
blic
os, o
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o às
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es n
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2º)
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ves-
tidur
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r, ef
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nida
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ncur
sos d
e pr
ovas
ou
títu
los;
Art
. 15
6. O
Pod
er
Legi
slativ
o or
gani
zará
o
Est
atut
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s Fu
ncio
nário
s Púb
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vir
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seja
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os e
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-se;
Art
. 186
. A p
rim
eira
in
vest
idur
a em
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go
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rrei
ra e
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utro
s qu
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uar-
se-á
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iant
e co
ncur
so, p
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dend
o in
speç
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e sa
úde.
Art
. 95
. O
s ca
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pú
blic
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ão a
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is a
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s br
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os,
pree
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dos
os re
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bele
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A
rt.
106.
Apl
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esta
Se-
ção,
incl
usiv
e, n
o qu
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, os s
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vin-
cula
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raçã
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lque
r nat
urez
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ra o
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e re
mu-
nera
ção
de p
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al d
o se
rviç
o pú
blic
o.
Art
. 97
. O
s ca
rgos
pú
blic
os se
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sívei
s a
todo
s os b
rasi
leir
os
que
pree
ncha
m o
s re
quisi
tos e
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em
lei.
Art
. 108
. O d
ispo
sto
nest
a Se
ção
aplic
a-se
ao
s fu
ncio
nári
os d
os
três
Pod
eres
da
Uni
ão
e aos
func
ioná
rios,
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l, do
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s M
unic
ípio
s.
II -
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ca
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ou
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nde
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e do
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nom
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o de
clar
ado
em l
ei d
e liv
re
nom
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exon
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Art
. 97:
§ 3
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urso
terá
val
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e po
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dois
ano
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pror
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ma
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po
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Tabe
la C
ompa
rati
va d
as C
onst
itui
ções
sob
re le
galid
ade
e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
Art
. 18
8: P
arág
rafo
ún
ico.
O
di
spos
to
nest
e ar
tigo
não
se
aplic
a ao
s c
argo
s de
co
nfia
nça n
em ao
s que
a
lei
decl
are
de l
ivre
no
mea
ção
e dem
issão
.
§ 2º
. A
s le
is
ou
reso
luçõ
es a
que s
e ref
ere
o pa
rágr
afo
ante
rior
se
rão
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das e
m d
ois
turn
os, c
om in
terv
alo
mín
imo
de q
uare
nta
e oi
to h
oras
ent
re e
les.
§ 2º
. Pr
esci
ndir
á de
co
ncur
so a
nom
eaçã
o pa
ra
carg
os
em
com
issã
o, d
ecla
rado
s em
le
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liv
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nom
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raçã
o.
V -
as
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a, e
xerc
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clus
ivam
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por
se
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ocu
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es
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e
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VI
- é
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rvid
or p
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o ci
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di
reito
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re as
soci
ação
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ndic
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Art
. 157
: §
7º.
N
ão
será
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grev
e no
s se
rviç
os p
úblic
os e
at
ivid
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ess
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ais,
de
finid
as e
m le
i.
Art
. 16
2. N
ão s
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perm
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nos
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iços
púb
licos
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ativ
idad
es e
ssen
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em
lei.
VII
- o
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e gre
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os
e nos
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idos
em
lei e
spec
ífica
;
VII
I -
a le
i res
erva
rá
perc
entu
al d
os ca
rgos
e em
preg
os p
úblic
os p
ara
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esso
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dora
s de
def
iciê
ncia
e de
finirá
os
cri
téri
os d
e su
a ad
mis
são;
Tabe
la C
ompa
rati
va d
as C
onst
itui
ções
sob
re le
galid
ade
e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
Art
. 104
. Apl
ica-
se a
le
gisl
ação
trab
alhi
sta
aos s
ervi
dore
s adm
itido
s te
mpo
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s, ou
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ados
pa
ra
funç
ões
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natu
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téc
nica
ou
espe
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a.
Art
. 10
6. O
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ime
juríd
ico
dos s
ervi
dore
s ad
miti
dos e
m se
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os
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le
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ecia
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IX –
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i est
abel
ecer
á os
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ataç
ão
por t
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erm
inad
o pa
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nec
es-
sida
de te
mpo
rári
a de
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cepc
iona
l int
eres
se
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ico;
Art
. 106
. Apl
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Pode
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uner
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Art
. 96
. N
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ação
ou
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ação
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nat
urez
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to d
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Art
. 108
: §
1º.
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s do
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o ci
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Pode
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.Ar
t. 98
. Os v
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ento
s do
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Pode
r L
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lati
vo
e do
Po
der
Judi
ciár
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ão
pode
rão
ser s
uper
iore
s ao
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elo
Pode
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par
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de a
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es ig
uais
ou
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emel
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s.
XII
- o
s ven
cim
ento
s do
s ca
rgos
do
Pode
r Le
gisla
tivo
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Judi
ciár
io n
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rão
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s aos
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-cu
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III -
é v
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a a
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cula
ção
ou eq
uipa
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o de
qua
isqu
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uner
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o ef
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ão
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Tabe
la C
ompa
rati
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idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
Art
. 106
. Apl
ica-
se ao
s fu
ncio
nário
s dos
Pod
eres
Le
gisla
tivo
e Jud
iciá
rio,
assi
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omo
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, Mun
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ios,
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ção,
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sive,
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oube
r, os
siste
mas
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veis
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men
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dos
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as d
e se
rviç
o ci
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ctiv
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der
Exe
cutiv
o,
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do-
lhes
, ou
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sim
, ve
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ncul
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ou
equi
para
ção
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eito
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ação
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o pú
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o.
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graf
o
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co.
Res
peit
ado
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spos
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este
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igo,
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veda
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. 159
. É
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da
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ão, d
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. 185
. É v
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ão d
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bem
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o ...
, e
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t. 96
, nº
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Art
. 97
. É
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xcet
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ou
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dois
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Art
. 99
. É
ved
ada
a ac
umul
ação
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ada
de c
argo
s e
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ões
públ
icas
, ex
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: II
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dois
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méd
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I -
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mun
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com
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XI.
a) a
de
dois
car
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Tabe
la C
ompa
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va d
as C
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itui
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sob
re le
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ade
e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
a de
doi
s de
stin
ados
a
méd
icos
, co
ntan
to
que
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cor
rela
ção
de
mat
éria
s e
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patib
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de d
e,
horá
rio.
§ 1º
. Em
qua
lque
r dos
ca
sos,
a a
cum
ulaç
ão
som
ente
é p
erm
itid
a qu
ando
haj
a co
rre-
laçã
o de
mat
éria
s e
com
pati
bilid
ade
de
horá
rios
.
§ 1°
. Em
qua
lque
r dos
ca
sos,
a a
cum
ulaç
ão
som
ente
ser
á pe
rmi-
tida
qua
ndo
houv
er
corr
elaç
ão d
e mat
éria
s e
com
patib
ilida
de d
e ho
rári
os.
b) a
de
um c
argo
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pr
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sor
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ou
cien
tífic
o;c)
a d
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is c
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s ou
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vos
de p
rofi
ssio
nais
de
saúd
e, c
om p
rofis
sões
re
gula
men
tada
s;
Art
. 172
. É v
edad
a a
acum
ulaç
ão d
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pú
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os re
mun
erad
os
da U
nião
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ados
e
dos
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icíp
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Art
. 159
. É v
edad
a a
acum
ulaç
ão d
e ca
rgos
pú
blic
os re
mun
erad
os
da U
nião
, dos
Est
ados
e
dos
Mun
icíp
ios.
Art
. 18
5. É
ved
ada
a ac
umul
ação
de
qu
aisq
uer
carg
os,
exce
to,
a pr
evis
ta
no a
rt.
96,
nº I
, e
a de
doi
s ca
rgos
de
mag
isté
rio
ou a
de
um d
este
s com
out
ro
técn
ico
ou c
ient
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, co
ntan
to q
ue h
aja
corr
elaç
ão d
e mat
éria
s e
com
patib
ilida
de d
e,
horá
rio.
§ 2º
. A p
roib
ição
de
acum
ular
se
este
nde
a ca
rgos
, fu
nçõe
s ou
em
preg
os
em
auta
rqui
as, e
mpr
esas
pú
blic
as e
soci
edad
es d
e ec
onom
ia m
ista
.... A
rt. 9
4:
§ 6º
. A
plic
a-se
aos
m
ilita
res
o di
spos
to
nas §
§ 1º
, 2.º
e 3
.º d
o ar
t. 10
1, b
em co
mo
aos
da re
serv
a e re
form
ados
ai
nda
o pr
evis
to n
o §
3º d
o ar
t. 97
.
§ 2°
. A p
roib
ição
de
acum
ulaç
ão e
sten
de-
se a
car
gos,
fun
ções
ou
em
preg
os
em
auta
rqui
as, e
mpr
esas
pú
blic
as e
soci
edad
e de
econ
omia
mis
ta.
§ 3°
. Lei
com
plem
enta
r, de
inic
iativ
a ex
clus
iva
do
Pres
iden
te
da
Rep
úblic
a,
pode
rá
esta
bele
cer,
no in
tere
sse
do s
ervi
ço p
úblic
o,
outr
as
exce
ções
à
proi
biçã
o de
acum
ular
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tas
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ntíf
ica
ou d
e m
agis
téri
o, e
xigi
das,
em
qua
lque
r ca
so,
corr
elaç
ão d
e mat
éria
s e
com
patib
ilida
de d
e ho
rári
os.
XV
II -
a p
roib
ição
de
acum
ular
est
ende
-se
a em
preg
os e
funç
ões e
ab
rang
e au
tarq
uias
, fu
ndaç
ões,
em
pres
as
públ
icas
, so
cied
ades
de
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nom
ia m
ista
, su
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ubsi
diár
ias,
e
soci
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es co
ntro
lada
s, di
reta
ou
indi
reta
men
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pelo
pod
er p
úblic
o;
Tabe
la C
ompa
rati
va d
as C
onst
itui
ções
sob
re le
galid
ade
e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
...A
rt.
93:
§ 9º
A
proi
biçã
o de
acum
ular
pr
oven
tos d
e ina
tivid
ade
não
se a
plic
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aos
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uant
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exer
cício
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elet
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ério
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issão
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pr
esta
ção
de
serv
iços
téc
nico
s ou
es
peci
aliz
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.
...A
rt. 1
51. A
quel
e que
ab
usar
dos
dire
itos i
n-di
vidu
ais p
revi
stos
nos
§§
8º,
23.
27
e 28
do
artig
o an
teri
or e
dos
di
reito
s pol
ítico
s, pa
ra
aten
tar c
ontr
a a o
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pção
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uspe
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últim
os d
ireito
s pe
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praz
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s a d
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decla
rada
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ibun
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repr
esen
taçã
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Pr
ocur
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-Ger
al d
a Re
públ
ica, s
em p
reju
ízo
da a
ção
civi
l ou
pena
l ca
bíve
l, as
segu
rada
ao
paci
ente
a m
ais a
mpl
a,
defe
sa.
Art
. 154
. O a
buso
de
dire
ito
indi
vidu
al o
u po
lític
o, co
m o
pro
pó-
sito
de
subv
ersã
o do
re
gim
e dem
ocrá
tico
ou
de co
rrup
ção,
impo
rtará
a
susp
ensã
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quel
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al, m
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ão
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rocu
rado
r Ger
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epúb
lica,
sem
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ou
pen
al q
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oube
r, as
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nte
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.
Art
. 37:
§
4º. O
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os d
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-pr
obid
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a im
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disp
onib
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pena
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.
Tabe
la C
ompa
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va d
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itui
ções
sob
re le
galid
ade
e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
Art
. 179
: ... X
XIX
-
Os
empr
egad
os p
úblic
os
são
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itam
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re
spon
sáve
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onsá
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rnos
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Art
. 194
. A
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.
Art
. 105
. As
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nário
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lo.
Art
. 107
. Às
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jurí
dica
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lo.
§ 5º
. A le
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. 158
. Os
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Art
. 82.
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. 171
. O
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Art
. 158
. Os
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e ne
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xerc
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gos
Art
. 194
. A
s pes
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cas
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públ
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rios
, ne
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Art
. 105
. A
s pes
soas
ju
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cas
de d
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públ
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ncio
nári
os,
ness
a qu
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s.
Art
. 107
. Às
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fu
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ness
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ade,
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§ 6º
. As p
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e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
Pará
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o ún
ico.
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rio
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§ 1º
Na
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pro
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rio,
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.§
2º E
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Pará
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onsá
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asos
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culp
a ou
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lo.
o re
spon
sáve
l nos
caso
s de
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cul
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Art
. 169
. O
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nário
s púb
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s em
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cio,
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-la
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i, e,
no
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asse
gura
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fesa
.
Art
. 18
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dois
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cio,
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II -
dep
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an
os d
e ex
ercí
cio,
os
func
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rios
efe
tivo
s no
mea
dos
sem
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-cu
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Art
. 99.
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após
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s an
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rios
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nom
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s po
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so.
§ 1º
- N
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ser
efet
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co
mo
func
ioná
rio,
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Art
. 100
. Ser
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veis
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anos
de
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nom
eado
s po
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ncur
so.
Art
. 41.
São
est
ávei
s ap
ós tr
ês an
os d
e efe
tivo
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cíci
o os
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idor
es
nom
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s par
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rovi
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o em
virt
ude d
e con
curs
o pú
blic
o.
Art
.169
. O
s fu
ncio
nário
s púb
licos
, de
pois
de
dois
ano
s,
quan
do
nom
eado
s em
vi
rtud
e de
co
ncur
so d
e pr
ovas
, e,
em
ger
al,
depo
is
de d
ez a
nos d
e ef
etiv
o
Art
. 157
. Pod
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ser
post
o em
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bili-
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, com
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tos
prop
orci
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Art
. 189
. Os f
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os p
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Art
. 103
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hip
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ou
Art
. 105
. A d
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som
ente
será
apl
icad
a ao
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ioná
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vita
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, em
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e se
nten
ça j
u-di
ciár
ia;
II -
está
vel,
na h
ipót
ese
do n
úmer
o an
teri
or
ou
§ 1º
. O se
rvid
or p
úblic
o es
táve
l só
per
derá
o
carg
o:
I -
em v
irtu
de d
e se
nten
ça
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cial
tr
ansi
tada
em
ju
lgad
o;
Tabe
la C
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as C
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ções
sob
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e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
exer
cíci
o, só
pod
erão
ser
dest
ituíd
os em
virt
ude
de se
nten
ça ju
dici
ária
ou
med
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e pr
oces
so
adm
inist
rativ
o, re
gulad
o po
r lei
, e, n
o qu
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será
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egur
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plen
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fesa
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ncio
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que
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plin
ar n
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Min
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o ou
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e se
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men
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cio
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cons
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ado
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ncia
ou
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inte
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e pú
blic
o.
II -
qua
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está
veis
, no
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núm
ero
ante
rior
, no
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ex-
tingu
ir o
car
go o
u no
de
ser
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emit
idos
m
edia
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roce
sso
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min
istra
tivo
em q
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lh
es te
nha
asse
gura
do
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a de
fesa
.
med
iant
e pr
oces
so
adm
inist
rativ
o, em
que
se
lhe t
enha
asse
gura
do
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a de
fesa
.
med
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e pr
oces
so
adm
inis
trat
ivo,
em
qu
e lhe
seja
asse
gura
da
ampl
a de
fesa
.
med
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e pr
oces
so
adm
inis
trat
ivo,
em
qu
e lhe
seja
asse
gura
da
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a de
fesa
.
II -
med
iant
e pro
cess
o ad
min
istra
tivo
em q
ue
lhe
seja
ass
egur
ada
ampl
a de
fesa
;
Pará
graf
o ún
ico.
Inva
-lid
ada
por s
ente
nça
a de
miss
ão d
e fun
cion
á-rio
, ser
á ele
rein
tegr
ado
e qu
em lh
e oc
upav
a o
luga
r ser
á ex
oner
ado,
ou
, se
ocup
ava
outr
o ca
rgo,
a e
ste
será
re-
cond
uzid
o, se
m d
ireito
à
inde
niza
ção.
Pará
graf
o Ú
nico
. In-
valid
ada
por s
ente
nça
a de
mis
são,
o fu
ncio
-ná
rio se
rá re
inte
grad
o;
e ex
oner
ado
quem
lhe
ocup
ava
o lu
gar o
u, se
oc
upav
a ou
tro
carg
o,
a es
te r
econ
duzi
do,
sem
dir
eito
a i
nde-
niza
ção.
§ 2º
. Inv
alid
ada
por
sent
ença
jud
icia
l a
dem
issã
o do
serv
idor
es
táve
l, se
rá e
le r
ein-
tegr
ado,
e o
eve
ntua
l oc
upan
te d
a va
ga, s
e es
táve
l, re
cond
uzid
o ao
car
go d
e or
igem
, se
m d
irei
to a
inde
ni-
zaçã
o, a
prov
eita
do em
ou
tro
carg
o ou
pos
to
em d
ispon
ibili
dade
com
re
mun
eraç
ão p
ropo
r-ci
onal
ao
tem
po d
e se
rviç
o.
Art
. 157
. Pod
erá
ser
post
o em
dis
poni
bili-
dade
, com
venc
imen
tos
prop
orci
onai
s ao
tem
po
de se
rviç
o, d
esde
que
nã
o ca
iba
no c
aso
Pará
graf
o ún
ico.
Ex-
tingu
indo
-se
o ca
rgo,
o
func
ioná
rio
está
vel
ficar
á em
disp
onib
ilida
-de
rem
uner
ada a
té o
seu
obrig
atór
io a
prov
eita
-
Art
. 99:
§
2º. E
xtin
to o
car
go,
o fu
ncio
nári
o es
táve
l fic
ará
em d
ispo
nibi
li-da
de re
mun
erad
a, co
m
venc
imen
tos i
nteg
rais,
Art
. 100
:Pa
rágr
afo
únic
o. E
xtin
-to
o ca
rgo
ou d
ecla
rada
pe
lo P
oder
Exe
cutiv
o a
sua
desn
eces
sida
de,
o fu
ncio
nári
o es
táve
l
§ 3º
. E
xtin
to o
car
-go
ou
decl
arad
a a
sua
desn
eces
sidad
e, o
ser-
vido
r est
ável
fica
rá em
di
spon
ibili
dade
, com
re
mun
eraç
ão
pro-
Tabe
la C
ompa
rati
va d
as C
onst
itui
ções
sob
re le
galid
ade
e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
apen
a de
exo
nera
ção.
O f
unci
onár
io c
ivil
que e
stiv
er n
o go
zo d
as
gara
ntia
s de e
stab
ilida
-de
se, a
juíz
o de
um
a co
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iplin
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nom
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o m
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ro
ou c
hefe
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serv
iço,
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afas
tam
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do
exer
cíci
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e int
eres
se p
úblic
o.
men
to em
out
ro ca
rgo
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atur
eza e
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. 65.
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. 46.
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. 43.
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. 48.
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. 34
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XIV
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1967
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. 44
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. 46.
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. 43.
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. 16.
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. 66
. É
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. 40
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. 39
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. 124
.
Art
. 17.
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. 44
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III
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. 45.
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. 54
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. 40:
§
1º. A
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Art
. 38:
§ 1º
. A fa
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pa-
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Art
. 50.
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Art
. 93.
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Art
. 51.
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. 93:
§
2º. O
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. 45.
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. 54:
§
2º. O
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5. A
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1934
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1891
1934
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ria.
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. 33.
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. 52.
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. 62.
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. 44.
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. 113
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. 54.
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Art
. 24:
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Art
. 33:
... § 5º
. A in
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§ 1
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porta
Art
. 48:
§
1º.
A in
fraç
ão d
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art
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Art
. 37.
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. 35
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Art.
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Art
. 25.
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s vi
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III
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ara
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§
1º.
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II -
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pro
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rado
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m-
patí
vel c
om o
dec
oro
parl
amen
tar;
III
- qu
e de
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de
com
pare
cer,
em c
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sess
ão le
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r-ça
par
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a C
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a qu
e pe
rten
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salv
o lic
ença
ou
mis
são
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esta
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ada;
§
1º. É
inco
mpa
tíve
l co
m o
dec
oro
parl
a-m
enta
r, al
ém d
os ca
sos
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no
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Art
. 26.
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D
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incu
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. 40:
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ni-
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cons
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s, as
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-
Art
. 32:
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ição
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. 30:
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. 58:
§ 1º
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e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
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tant
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en-
taçã
o pr
opor
cion
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os
part
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nac
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is qu
e pa
rtici
pem
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espe
ctiv
a C
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...]
repr
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taçã
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Art
. 51.
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esso
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Art
. 37.
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tro,
sem
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ção,
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port
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de
resp
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Art
. 45.
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. O m
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stõe
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eita
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Art
. 54.
Os M
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ros
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, pre
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o.
Art
. 40.
Os M
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ros
de E
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a C
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quan
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Câm
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pa
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pess
oalm
ente
, pre
star
in
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açõe
s ace
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de
assu
nto
prev
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ente
de
term
inad
o.
Art.
38. O
s Min
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Esta
do se
rão
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a
com
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os D
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s, qu
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alm
ente
, in
form
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s ace
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term
inad
o.
Art
. 58:
... §
2º.
às c
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Art
. 52.
Os m
inis
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1891
1934
1937
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1967
1969
1988
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, pe
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Re-
públ
ica.
Art
. 133
. O
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II –
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pei
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; IV
- Pe
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ob-
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lei.
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rt. 1
34.
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par
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peci
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natu
reza
des
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elito
s, e a
man
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der
cont
ra e
les.
A
rt.
135.
Não
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va
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min
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a re
s-po
nsab
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de a
orde
m
do I
mpe
rado
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cal
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scri
to.
§ 1º
. Res
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em, p
o-ré
m, q
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s at
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elos
crim
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ua-
lific
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em
lei.
§ 2º
. Nos
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co-
mun
s e d
e res
pons
abili
-da
de se
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proc
essa
dos e
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blic
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A
rt. 2
2. A
adm
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ra-
ção
finan
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cial
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Art
. 71.
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ão
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ceira
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ão se
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cida
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trol
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Art
. 70.
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Art
. 70.
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e
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1891
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1937
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Art
. 70
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Art
. 183
. Con
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Art
. 89.
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Art
. 99.
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Art
. 114
. Par
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ão, é
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e co
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Art
. 77.
Com
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Trib
unal
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§ 1º
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§ 1º
. O
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onta
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. 71
. O
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sess
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Tabe
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§ 4º
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§ 2
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§
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§
2º.
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2º.
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§ 3º
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§ 2º
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. 74
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II -
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§ 1º
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§ 2º
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idad
e
1824
1891
1934
1937
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1967
1969
1988
Art
. 53.
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. 58.
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Câm
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dos D
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tado
s. O
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nte
terá
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idad
e.... §
6º. D
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tada
a a
cu-
saçã
o, o
Pre
siden
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epúb
lica f
icar
á, d
esde
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go, a
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cíci
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go.
Art
. 88.
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ade.
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§
1º.
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fic
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. 83.
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§ 1°
. Dec
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cede
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Art
. 86
. A
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ade.
§ 1º
. O
Pre
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fica
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enso
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s:I -
nas
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. 96
. É
ved
ado
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tage
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amen
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Art
. 109
. É v
edad
o ao
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o §
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2º d
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. 102
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. 115
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. 12
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. 10
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114.
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. 11
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III –
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eder
al, p
ara
refo
rmar
ou
conf
irmar
a
sent
ença
.
2) ju
lgar
:I –
as a
ções
resc
isóri
as
dos
seus
acó
rdão
s;
II –
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s açõ
es re
scisó
rias
de s
eus
acór
dãos
;
l) a
s aç
ões
resc
isór
ias
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us a
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ãos e
dos
ac
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os d
as tu
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s rev
isões
crim
inai
s e
as a
ções
res
cisó
rias
de
seu
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isões
crim
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s e a
s açõ
es re
scisó
rias d
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lgad
os; e
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rev
isão
cri
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al
e a
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res
cisó
ria
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;
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a r
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ão p
ara
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eser
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sua
co
mpe
tênc
ia e
gara
ntia
da
aut
orid
ade
de su
as
deci
sões
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cuçã
o da
s sen
-te
nças
, nas
caus
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a sua
co
mpe
tênc
ia o
rigin
ária
, co
m a
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ulda
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e de
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do
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a
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rior
;
I –
proc
essa
r e
julg
ar
orig
inar
iam
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:... j)
a
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ução
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s se
nten
ças,
nas
cau
sas
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ua c
ompe
tênc
ia
orig
inár
ia,
send
o fa
-cu
ltad
a a
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gaçã
o de
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oces
suai
s a
juiz
infe
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u a o
utro
tr
ibun
al;
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ia
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ação
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oces
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s;
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dos
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atur
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ou
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reta
men
te in
tere
s-sa
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m q
ue
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ade
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la C
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idad
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1824
1891
1934
1937
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1967
1969
1988
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bros
do
trib
u-na
l de
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am
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ta o
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buna
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ais
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ou
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tes
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e Tr
ibun
ais
de o
utro
Est
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f) o
s co
nflit
os d
e ju
-ri
sdiç
ão e
ntre
Juíz
es e
Tr
ibun
ais d
e E
stad
os
dife
rent
es, i
nclu
ídos
, na
s du
as ú
ltim
as h
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tese
s, os
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Dist
rito
Fede
ral e
os
dos T
er-
ritó
rios
;
e) o
s con
flito
s de j
uris-
diçã
o en
tre
Juiz
es o
u Tr
ibun
ais d
e E
stad
os
dife
rent
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nclu
ídos
os
do D
istrit
o Fe
dera
l e o
s do
s Ter
ritó
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-ri
sdiç
ão e
ntre
juí
zes
ou t
ribu
nais
fede
rais
de
jus
tiças
div
ersa
s,
entr
e qu
aisq
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uíze
s ou
trib
unais
fede
rais
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dos E
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tre Ju
ízes
Fede
rais
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ados
a tri
buna
l dife
rent
e, en
tre
juíze
s ou
tribu
nais
de E
s-ta
dos d
iver
sos,
inclu
sive
os d
o D
istrit
o Fe
dera
l e
os d
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ório
s;
e) o
s con
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s de
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risd
ição
ent
re j
uíze
s ou
tri
buna
is fe
dera
is
de c
ateg
oria
s div
ersa
s; en
tre
quai
sque
r juí
zes
ou tr
ibun
ais f
eder
ais e
os
dos
Est
ados
; ent
re
os Ju
ízes
Fed
erai
s su-
bord
inad
os a
trib
unai
s di
fere
ntes
; ent
re ju
ízes
ou
trib
unai
s de E
stad
os
dive
rsos
, inc
lusiv
e os d
o D
istr
ito e
Ter
ritó
rios
;
e) o
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flito
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uris-
diçã
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tre
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unai
s fe
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is d
e ca
tego
rias
di
vers
as e
ent
re tr
ibu-
nais
de E
stad
os e
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istr
ito
Fede
ral
o)
os
conf
litos
de
co
mpe
tênc
ia e
ntre
o
Supe
rior
Tri
buna
l de
Just
iça e
qua
isque
r tri-
buna
is, en
tre T
ribun
ais
Supe
rior
es,
ou e
ntre
es
tes e
qua
lque
r out
ro
trib
unal
;
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. 163
. Na
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ital
do
Im
péri
o, a
lém
da
Rel
ação
, que
dev
e exi
s-tir
, ass
im co
mo
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e-m
ais P
roví
ncia
s, ha
verá
ta
mbé
m u
m T
ribu
nal
com
a d
enom
inaç
ão
de -S
upre
mo
Trib
unal
de
Just
iça
– co
mpo
s-to
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Juíz
es L
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dos,
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s da
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elaç
ões
por s
uas a
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des;
e se
rão
cond
ecor
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co
m o
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lo d
o C
on-
selh
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Tabe
la C
ompa
rati
va d
as C
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itui
ções
sob
re le
galid
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e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
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. 164
. A e
ste
Tri-
buna
l com
pete
:I -
Con
cede
r, ou
den
e-ga
r Rev
istas
nas
Cau
sas,
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la m
anei
ra, q
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i det
erm
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.... II
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-ci
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om-
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s.
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s cau
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roce
ssa-
das p
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uaisq
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juíz
os o
u tr
ibun
ais,
cu
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efer
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do d
o Pr
ocur
ador
-G
eral
da
Rep
úblic
a,
quan
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deco
rrer
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orde
m,
à sa
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à s
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ança
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as p
úblic
as,
para
que
se su
spen
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al d
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e se
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ar n
as re
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en-
taçõ
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s pel
o Pr
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-Ger
al d
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edi-
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lar
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di
reta
s de
inco
nstit
u-ci
onal
idad
e;
Tabe
la C
ompa
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itui
ções
sob
re le
galid
ade
e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
j) a
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araç
ão d
e su
s-pe
nsão
de
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rma
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51;
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e de a
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dos
di
reit
os in
divi
duai
s]
j) a
decl
araç
ão d
e su
s-pe
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de
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itos n
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do a
rt. 1
54;
[hip
ótes
e de a
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dos
di
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os in
divi
duai
s]
q)
o
man
dado
de
in
junç
ão,
quan
do a
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ação
da
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a re
gula
men
tado
ra f
or
atri
buiç
ão d
o Pr
esi-
dent
e da R
epúb
lica,
do
Con
gres
so N
acio
nal,
da
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ara d
os D
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ados
, do
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da
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a de
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nião
, de
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unai
s Sup
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res,
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Sup
rem
o Tr
ibun
al F
eder
al;
r) a
s aç
ões
cont
ra o
C
onse
lho
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l de
Jus
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selh
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acio
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o;
II –
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ar, e
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rso,
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tões
re
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unai
s Fe
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is,
assi
m c
omo
as d
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tam
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, §
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o a
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0;
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II -
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arII
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lgar
, em
recu
rso
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– ju
lgar
, em
recu
rso
ordi
nári
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– ju
lgar
, em
recu
rso
ordi
nári
o:II
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lgar
, em
recu
rso
ordi
nári
o:
Tabe
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ompa
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va d
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sob
re le
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oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
I –
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ecur
so o
rdi-
nári
o:a)
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s, in
clus
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man
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ibun
ais
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nais
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são;
a) o
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beas
cor
pus
deci
dido
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nica
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últi
ma
inst
ânci
a,
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buna
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cais
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fede
rais
,, se
den
e-ga
tóri
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são,
não
po
dend
o o
recu
rso
ser
subs
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edid
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igin
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;
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ribun
ais f
eder
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ibun
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dos E
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os, s
e de
ne-
gató
ria
a de
cisã
o nã
o po
dend
o o
recu
rso
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subs
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or p
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ário
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tânc
ia p
elos
Tri
buna
is Su
perio
res,
se d
eneg
a-tó
ria
a de
cisã
o;
Art
. 60.
Com
pete
aos
Ju
ízes
ou
Trib
unai
s Fe
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is,
proc
essa
r e
julg
ar:
... i) o
s cr
imes
pol
íti-
cos.
Art.
81. A
os Ju
ízes f
ede-
rais
com
pete
pro
cess
ar
e ju
lgar
, e,
pri
mei
ra
inst
ânci
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os c
rim
es p
olít
icos
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os p
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cado
s em
pr
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tere
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tora
l ou
Mili
tar;
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icos
;
b) o
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me
polít
ico;
Art
. 94
. É
ved
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ao P
oder
Jud
iciá
rio
conh
ecer
de
qu
es-
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exc
lusi
vam
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po
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as.
Art
. 59
, §
1º D
as
sent
ença
s da
s Ju
stiç
as
dos E
stado
s, em
últi
ma
instâ
ncia,
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erá r
ecur
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prem
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unal
Fede
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III
- em
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urso
ex-
trao
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ário
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s de
cidi
das p
elas
Just
iças
lo
cais
em ú
nica
ou
úl-
tim
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stân
cia:
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julg
ar, e
m re
curs
o ex
traor
diná
rio, a
s cau
sas
deci
dida
s pel
as Ju
stiç
as
loca
is em
úni
ca o
u úl
-ti
ma
inst
ânci
as;
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julg
ar em
recu
rso
extr
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inár
io as
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dida
s, e
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nica
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tri
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ou ju
ízes
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III –
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ar, m
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recu
rso
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inár
io,
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s de
cidi
das,
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úni
ca o
u úl
tim
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cia,
por
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ros
trib
unai
s, q
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o a
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são
reco
rrid
a:
III –
julg
ar, m
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nte
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rso
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io,
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últi
ma
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tros
tr
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ais,
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o re
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ida:
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ar, m
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1824
1891
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1967
1969
1988
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isão
for
cont
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tera
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ão
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ão se
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iona
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ra d
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a C
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ão o
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atad
o ou
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riar d
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itivo
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Con
stit
uiçã
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ncia
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tr
atad
o ou
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dera
l;
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ntra
riar d
ispos
itivo
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Con
stit
uiçã
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a) q
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sobr
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ade,
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i fed
eral
em
face
da C
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tuiçã
o,
e a d
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Trib
unal
lo
cal n
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ão à
le
i im
pugn
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va
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o do
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m
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da C
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eder
al, e
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r vá
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o at
o ou
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pugn
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a C
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e
a de
cisã
o re
corr
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nega
r ap
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ão à
lei
im
pugn
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uand
o se
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esta
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alid
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e lei
ou
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vern
o lo
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a C
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eder
al, e
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vál
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i ou
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do g
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no lo
cal
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ral;
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ção;
§ 2º
Nos
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s em
que
ho
uver
de
aplic
ar le
is
dos E
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os, a
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iça
Fede
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cons
ulta
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ju
risp
rudê
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do
s Tr
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ais l
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s, e v
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s Ju
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con
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va d
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itui
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re le
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e M
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e
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1891
1934
1937
1946
1967
1969
1988
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corr
er d
iver
-si
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inte
rpre
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defin
itiv
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lei
fe
dera
l ent
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ar v
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tada
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face
de
lei f
eder
al.
§ 1º
. A
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üiçã
o de
de
scum
prim
ento
de
prec
eito
fun
dam
en-
tal,
deco
rren
te d
esta
C
onsti
tuiç
ão, s
erá a
pre-
ciad
a pe
lo S
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mo
Trib
unal
Fed
eral
, na
form
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lei.
§ 2º
. As d
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es d
efi-
nitiv
as d
e mér
ito, p
ro-
feri
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elo
Supr
emo
Trib
unal
Fed
eral
, nas
aç
ões d
ireta
s de i
ncon
s-ti
tuci
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e e
nas
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s de
clar
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ias
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1891
1934
1937
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1967
1969
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de c
onst
ituci
onal
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de p
rodu
zirã
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icác
ia
cont
ra t
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feit
o vi
ncul
ante
, rela
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te a
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s ór
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Pod
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dici
ário
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adm
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raçã
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blic
a di
reta
e in
dire
ta, n
as
esfe
ras f
eder
al, e
stad
ual
e m
unic
ipal
.
§
3º. N
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curs
o ex
tra-
ordi
nário
o re
corr
ente
de
verá
dem
onst
rar
a re
perc
ussã
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as
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tões
cons
tituc
iona
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idas
no
caso
, nos
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unal
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oden
do re
cu-
sá-lo
pel
a man
ifest
ação
de
doi
s ter
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e se
us
mem
bros
.
Art.
96. Q
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te S
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ma
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in
cons
tituc
iona
l qua
l-qu
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ispos
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lei
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amen
tal,
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Ger
al d
a R
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lica c
omun
icar
á a
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são
ao S
enad
o Fe
dera
l, pa
ra o
s fin
s do
art.
91, n
º IV
, e b
em
Art
. 103
:§
1º. O
Pro
cura
dor-
Ger
al d
a R
epúb
lica
deve
rá se
r pre
viam
ente
ou
vido
nas
açõ
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slativ
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. 164
. A
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... II -
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litos
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Art
. 10
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co
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proc
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r e
julg
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o
disp
osto
no
final
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art.
92;
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. 114
.C
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prem
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al:
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e,
os M
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ros d
e Esta
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ress
alva
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osto
no
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8,
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Fed
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s, o
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do
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Dip
lom
átic
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Art
.122
. Com
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Trib
unai
s Fed
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s de
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unai
s de C
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do
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trit
o Fe
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l, no
s cr
imes
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uns
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spon
sabi
lidad
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Art
. 105
.C
ompe
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peri
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Trib
unal
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Just
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1824
1891
1934
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1969
1988
Art
. 127
. O M
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ério
Pú
blic
o é
inst
itui
ção
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ssen
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co e
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duai
s in
disp
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. 95.
O M
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Fede
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itó-
rios
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loca
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Art
. 99.
O M
inist
ério
Pú
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C
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Trib
unal
Fe
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blic
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Fede
ral.
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§ 1º
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Públ
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. 100
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Trib
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1969
1988
Art.
96. Q
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o a C
or-
te S
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ma
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iona
l qua
l-qu
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al d
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epúb
lica c
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são
ao S
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o Fe
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l, pa
ra o
s fin
s do
art
. 91
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IV
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bem
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torid
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legi
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a ou
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Art.
130.
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do
Min
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1824
1891
1934
1937
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1967
1969
1988
Art
. 126
: Pa
rágr
afo
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tada
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...
§ 2º
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Públ
ico
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ão.
Art
. 138
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2º.
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...
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. 95,
§ 2º
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. 131
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. 64.
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Art
. 61.
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Art.
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1967
1969
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. 67.
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Art
. 65.
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lque
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o,
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m, c
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ou
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Art
. 63:
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r.
Art
. 60:
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mpl
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tar.
§ 1º
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§ 2º
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1969
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to.
§ 3º
O P
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entá
ria.
§
4º O
s plan
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ra-
mas
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iona
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e se
tori
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isto
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gres
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§ 1º
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dica
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gest
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dos s
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sos,
nos
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os d
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ação
es
pecí
fica.
§ 1º
A i
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são,
no
orça
men
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nual
, da
desp
esa e
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ecei
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os
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ta se
rá fe
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dota
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glo
bais
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lh
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gest
ão le
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dos
seus
rec
urso
s.
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la C
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va d
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idad
e
1824
1891
1934
1937
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1967
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1988
Art
. 50.
O O
rçam
ento
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ndo-
se o
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iam
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ente
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s do
taçõ
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sári
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s ser
viço
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blic
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...
§ 2º
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se-á
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um
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rior
. A p
arte
var
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l ob
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cial
izaç
ão.
Art
. 73.
O o
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ento
se
rá u
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ncor
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n-do
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ita, o
brig
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riam
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, to
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supr
imen
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ndos
, e in
clui
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se d
iscrim
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amen
te
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sa a
s dot
açõe
s ne
cess
ária
s ao
cust
eio
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odos
os
serv
iços
pú
blic
os.
... § 2º
. O o
rçam
ento
da
desp
esa
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dir-
se-á
em
dua
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tes:
um
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oder
á se
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terio
r; ou
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, qu
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edec
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ão.
Art
. 63
. A
des
pesa
pú
blic
a ob
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i orç
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tária
anua
l [.
..].
Art
. 65.
O o
rçam
ento
an
ual d
ivid
ir-s
e-á
em
corr
ente
e d
e ca
pita
l e
com
pree
nder
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riga-
toria
men
te as
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s e
rece
itas
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as a
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s Pod
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, ór-
gãos
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, tan
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ta
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ento
.... §
2º.
A p
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são
da
rece
ita ab
rang
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imen
tos
de fu
ndos
, inc
lusiv
e o
prod
uto
de o
pera
ções
de
cré
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.
Art
. 60.
A d
espe
sa p
ú-bl
ica
obed
ecer
á à
lei
orça
men
tária
anua
l, qu
e nã
o co
nter
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anho
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xaçã
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prev
isão
da
rece
ita.
[...
]... A
rt. 6
2. O
orç
amen
to
anua
l com
pree
nder
á ob
riga
tori
amen
te a
s de
spes
as e
rece
itas r
ela-
tivas
a to
dos o
s Pod
eres
, ór
gãos
e fu
ndos
, tan
to
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min
istra
ção
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ta
quan
to d
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ta,
excl
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s ap
enas
as
enti
dade
s qu
e nã
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ceba
m su
bven
ções
ou
tran
sfer
ênci
as à
con
ta
do o
rçam
ento
§ 5º
. A le
i orç
amen
-tá
ria
anua
l co
mpr
e-en
derá
:I –
o o
rçam
ento
fisc
al
refe
rent
e ao
s Pod
eres
da
Uni
ão, s
eus f
undo
s, ór
gãos
e e
ntid
ades
da
adm
inis
traç
ão d
iret
a e
indi
reta
, in
clus
ive
fund
açõe
s ins
tituí
das
e man
tidas
pel
o Po
der
Públ
ico;
II –
o o
rçam
ento
de
inve
stim
ento
das
em
-pr
esas
em q
ue a
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ão,
dire
ta o
u in
dire
tam
en-
te, d
eten
ha a
mai
oria
do
cap
ital
soci
al c
om
dire
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a vo
to;
III
– o
orça
men
to
da s
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idad
e so
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, ab
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endo
tod
as a
s en
tida
des
e ór
gãos
a
ela
vinc
ulad
os,
da
adm
inis
traç
ão d
iret
a ou
indi
reta
, bem
com
o os
fund
os e
fund
açõe
s in
stitu
ídos
pel
o Po
der
Públ
ico.
Art
. 50:
§ 3º
. A le
i de o
rçam
ento
nã
o co
nter
á di
spos
iti-
vo e
stra
nho
à re
ceit
a pr
evis
ta e
à d
espe
sa
fixad
a pa
ra o
s ser
viço
s
Art
. 70
. A
lei
orç
a-m
entá
ria
não
cont
erá
disp
osit
ivo
estr
anho
à
rece
ita
prev
ista
e à
de
spes
a fix
ada
para
os
serv
iços
ante
riorm
ente
§ 1º
. A le
i de o
rçam
ento
nã
o co
nter
á disp
ositi
vo
estr
anho
à p
revi
são
da
rece
ita
e a
fixaç
ão d
a de
spes
a par
a os s
ervi
ços
ante
riorm
ente
cria
dos.
Art
. 63
. A
des
pesa
pú
blic
a obe
dece
rá à
lei
orça
men
tária
anua
l, qu
e nã
o co
nter
á disp
ositi
vo
estr
anho
à fi
xaçã
o da
de
spes
a e
à pr
evis
ão
Art
. 60.
A d
espe
sa p
ú-bl
ica
obed
ecer
á à
lei
orça
men
tária
anua
l, qu
e nã
o co
nter
á disp
ositi
vo
estr
anho
à fi
xaçã
o da
de
spes
a e à
prev
isão
da
§ 8º
. A le
i orç
amen
tá-
ria
anua
l não
con
terá
di
spos
itivo
est
ranh
o à
prev
isão
da
rece
ita
e à
fixaç
ão d
a de
spes
a,
não
se i
nclu
indo
na
Tabe
la C
ompa
rati
va d
as C
onst
itui
ções
sob
re le
galid
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e M
oral
idad
e
1824
1891
1934
1937
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1969
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ante
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cria
dos.
Não
se in
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m n
esta
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oibi
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licaç
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ou o
mod
o de
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ficit
.
cria
dos,
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luíd
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e ta
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po
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de c
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por
ante
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art
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§ 5º
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§ 5º
. O
Pre
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. A
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§ 5º
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. Os p
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159
CAPÍTULO IV
Corrupção e Controle Governamental
RefeRImO-nOs, em outros capítulos, à origem, natureza jurídica, atribuições do Tribunal de Contas da União, como órgão de con-trole externo. seria ocioso repeti-lo neste capítulo.
Por outro lado, faremos um resumo da estrutura operacional do sistema de controle interno colocado em funcionamento pelo Poder executivo federal. esse sistema louva-se nos arts. 70 a 75 da Constituição federal, que prenunciavam um sistema de controle inspirado em impera-tivos éticos, embora todos os outros poderes contem com um sistema de controle interno que, atualmente, pretende atuar de forma integrada.
A partir da Constituição de 1988, o controle externo não se limitou à fiscalização financeira e orçamentária, estendendo-se à fiscali-zação contábil, operacional e patrimonial da União, englobando tanto a administração direta quanto a indireta. Leva em consideração, igualmente, a legalidade, a legitimidade, a economicidade, a correta aplicação das sub-venções e a justeza da renúncia de receita.
A base legal infraconstitucional do sistema de controle interno do executivo federal, que deflui dos artigos acima mencionados da Cons-tituição da República, encontra-se na Lei 10.180, de 6 de fevereiro de 2001, que resultou da medida Provisória n.º 480, de 27 de abril de 1994 e de outros textos legais que a ela se seguiram.
A referida lei, que regula o sistema federal de Controle Interno, criou a secretaria federal de Controle Interno, órgão vinculado ao minis-tério da fazenda, com a incumbência de realizar tal controle.
160
Ulteriormente, é criada a Corregedoria-Geral da União pela medida Provisória n.º 2.143, de 2 de abril de 2001, órgão esse com vo-cação correcional, e que viria a complementar o sistema federal de Con-trole Interno, dotando-o de executoriedade máxima. Com efeito, em seu art. 6.º-A, lê-se: “À Corregedoria-Geral da União compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atri-buições, quanto aos assuntos e providências que, no âmbito do Poder exe-cutivo, sejam atinentes à defesa do patrimônio público.”
estimando aperfeiçoar o sistema de Controle Interno do Poder executivo federal, o Tribunal de Contas da União recomendou, em Deci-são proferida:
“A Casa Civil da Presidência da República que pro-mova estudos técnicos no sentido de avaliar a conveniên-cia e oportunidade do reposicionamento hierárquico da secretaria federal de Controle Interno – sfC junto ao ór-gão máximo do Poder executivo, retirando-a do ministério da fazenda, de modo a prestigiar-se o aumento no grau de independência funcional da entidade, em face da busca de maior eficiência no desempenho das competências arroladas no art. 74 da Constituição federal.”
Acolhendo tal recomendação, o executivo editou o Decreto n.º 4.113, de 5 de fevereiro de 2002, que transferiu, do ministério da fazenda para a Casa Civil da Presidência da República, a secretaria federal de Con-trole Interno e a Comissão de Coordenação de Controle Interno.
em um segundo momento, o executivo federal, mediante o Decreto n.º 4.177, de 28 de março de 2002, incorporou a secretaria fede-ral de Controle Interno e a Comissão de Coordenação de Controle Inter-no à estrutura da Corregedoria-Geral da União, transferindo igualmente para a Corregedoria-Geral a competência da Ouvidoria-Geral, antes ligada ao ministério da Justiça, conservando, não obstante, este ministério, uma ouvidoria, mas agora adstrita a questões atinentes aos direitos humanos. Assim, o sistema federal de Controle Interno agregou à originária função de controle interno e auditoria pública do Poder executivo federal atri-buições de natureza correcional e as funções próprias de ouvidoria-geral,
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ou seja, acumulando uma tríplice prerrogativa: controle interno, controle correcional e ouvidoria-geral.
Destarte, no âmbito da Corregedoria-Geral da União, o contro-le interno é exercido pela secretaria federal de Controle Interno, dentro de uma óptica preventiva, desde 1994, utilizando-se de auditorias contábeis, aumento das auditorias operacionais, de natureza sistemática e preventiva, bem assim o acompanhamento continuado dos programas de governo. O controle correcional é exercido diretamente pela Corregedoria-Geral da União, que disponibilizou via Internet o cadastro dos processos apurató-rios de irregularidade; a relação de todas a denúncias que chegavam àquele órgão, e, por último, o quantitativo e as espécies de sanções aplicadas tanto pelo Tribunal de Contas da União quanto pelo sistema de Controle do executivo federal. A terceira função da Corregedoria-Geral, a de ouvi-doria-geral, criada em março de 2002, pretende não só receber denúncias, mas também informar aos interessados os resultados das ações de controle e correção exercido por aquele órgão.
Anadyr de mendonça Rodrigues, então ministra de estado Corregedora-Geral da União, em palestra proferida em Brasília, em 29 de novembro de 2002, assim resumiu a atuação da Corregedoria até aquela data:
a) “a realização, em 2001, de 14.526 fiscalizações e 2.302 auditorias, em todos os estados, abrangendo 2.086 municípios, representando um grau de cobertura geográfica de 37, 51% dos 5.561 municípios do País; e, até agosto de 2002, de 13.206 fis-calizações e 2.067 auditorias, em todos os estados, abrangendo 2.303 municípios, representado cobertura geográfica de 41,41% dos municípios brasileiros, sendo que essas auditorias se referem não só ao acompanhamento da execução dos programas de go-verno, mas, também, à avaliação da gestão dos administradores públicos federais;
b) “a realização de auditoria, no ano de 2002, para análi-se do processo de gerenciamento das transferências de recursos públicos, por meio de convênios e contratos de repasse, na área de sete ministérios, envolvendo cerca de R$ 7,2 bilhões penden-
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tes de comprovação ou de aprovação, o que representava 66% do estoque total e do saldo envolvido, no período analisado, e resultou na evidência de impropriedades e irregularidades nos controles desses órgãos e entidades que, em junho de 2002, detinham 50.512 convênios e contratos de repasse pendentes de providências, pelo descumprimento da legislação aplicável, envolvendo aproximadamente R$ 11,0 bilhões. essa constata-ção impeliu a Corregedoria-Geral da União a desencadear ações imediatas, não só junto aos mesmos ministérios, instando-os a apresentar as ações necessárias a solucionar as pendências, mas também para estabelecer novos métodos e rotinas, que impedis-sem a repetição do ocorrido.”
elenca ainda a então ministra o acompanhamento de inúmeros processos administrativos disciplinares em curso à época, no âmbito dos órgãos federais; a apuração de 4.084 denúncias recebidas a partir de abril de 2001; o atendimento pela Ouvidoria-Geral de 1.192 manifestações, naquele mesmo período.
na referida palestra, a ministra preconiza o aprimoramento do “sistema de controle da regularidade dos gastos públicos, assim, se evitando o desperdício, o desvio, a corrupção, que constituem inadmissível injúria aos mais carentes da boa gestão dos recursos da coletividade”.25
Por outro lado, a medida Provisória n.º 103, de 30 de dezembro de 2002, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos ministérios, cria a Controladoria-Geral da União, fixando, em seu art. 17, a sua competência, tornando-a mais explícita se comparada à Corregedo-ria-Geral. Assim, temos: “À Controladoria-Geral da União compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, quanto aos assuntos e providências que, no âmbito do Poder executivo, sejam atinentes à defesa do patrimônio público, ao controle inter-no e à auditoria pública e às atividades de ouvidoria-geral”. e pelo Decreto n.º 4.923, de 18 de dezembro de 2003, institui o Conselho de Transparência
25 SIMPÓSIO NACIONAL DE AUDITORIA DE OBRAS PÚBLICAS (7.: 2002: Brasília).
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Pública e Combate à Corrupção, vinculado à estrutura da Controladoria-Geral da União, e com atribuição de propor medidas de aperfeiçoamento dos métodos de controle, o aumento da transparência na administração pú-blica e estratégias de combate à corrupção e à impunidade.
Quanto ao ministério Público, a partir da Carta de 1988, o parquet adquiriu importância primacial. mudou de natureza, deixando de exercer o papel de advocacia da União para tornar-se advocacia da socie-dade.
O ex-Relator-Geral da Constituinte, Bernardo Cabral, em pa-lestra proferida no “seminário 15 Anos da Constituição de 1988”, ao arro-lar as conseqüências e reflexos do texto constitucional, menciona que uma dessas conseqüências foi “o combate sem trégua à corrupção, por meio do fortalecimento do ministério Público.” e acrescenta: “Ou as pessoas pensam que o ministério Público estaria chamando a atenção, instaurando inquéritos, procurando por iniciativa própria?” e conclui: “não. A Cons-tituição lhe deu essa força. É do texto constitucional que ninguém quer reconhecer.”26
Com efeito, a Carta magna de 1988, em seu art. 127, dispõe, expressi verbis:
Art. 127. O Ministério público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regi-me democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. (eC n.º 19/98)
O parquet adquire estatus de advocacia da sociedade, rompendo com a tradição de procureur du roi (ou les gens du roi), função essa iniciada com a Ordonnance, de 25 de março de 1302 (ou 1303), editada por felipe, O Belo, rei de frança.
no século XIII já havia surgido no Reino de Portugal a figura do procurador do rei, em caráter permanente, mediante diploma legal da-tado de 14 de janeiro de 1289, sob o reinado de D. Diniz I, O Lavrador.
26 ANAIS. SEMINÁRIO 15 ANOS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (1.: 2004: Brasília)
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As pessoas investidas nesse cargo tinham por incumbência “chamar à casa do rei” todos quantos tinham com ele alguma questão a resolver.27 Há pesquisadores que tentam encontrar origem mais remota do que seria hoje o ministério Público. max Kaser refere-se ao “defensor civitatis (‘advogado do povo’), que é constituído para proteger a população contra abusos dos funcionários.”28 esse cargo assemelhar-se-ia, hoje, muito mais à corregedo-ria do que ao parquet.
Além de poder ser parte ou substituto processual, o ministério Público tem a função de fiscal da lei (custus legis). nesse sentido, existe no âmbito do ministério Público federal inúmeros processos licitatórios de órgãos da administração pública federal embargados, posto que inquina-dos de vícios e nulidades por desatenderem dispositivos da Lei 8.666.
no que concerne ao ministério Público, a Constituição Brasi-leira afigura-se-nos mais avançada do que a da Republica Portuguesa, que atribui àquela instituição a representação do estado, defendendo-lhe os interesses determinados pela lei, participar na execução da política crimi-nal, exercer a ação penal respeitando o princípio da legalidade e defender a legalidade democrática (Capítulo IV – funções e estatuto, art. 219, item 1.). Ou seja, fica, portanto, clara, logo na primeira parte, a função de ad-vocacia da União, a de defesa dos interesses do estado.
Ao teor do art. 131 da Carta de 1988, a representação da União, judicial e extrajudicalmente, no Brasil, cabe à Advocacia-Geral da União, que também presta “consultoria e assessoramento jurídico” ao Poder exe-cutivo.
Apresentamos à guisa de exemplo alguns dados relativos à pra-tica da corrupção administrativa decorrentes da atuação do órgão de con-trole interno do executivo federal, lembrando que são dados esparsos, colhidos aqui e ali, dada a magnitude do problema.
em 2003, auditoria realizada em 281 municípios pela Contro-ladoria-Geral da União revela que em apenas 10 por cento deles não de-tectara irregularidades.
27 Cf. CAnTAnHeDe, Washington Luiz maciel (org.). Ministério Público do Es-tado do Maranhão; fontes para sua história, v. 1, p. 24 e 27.
28 KAseR, max. Direito Privado Romano, p. 469.
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Ainda em 2003, o Brasil ocupava o 54.º lugar no ranking dos países onde há mais corrupção na administração pública, segundo a organi-zação Transparência Brasil. Conforme informações da CGU, que instituiu um sistema de controle por amostragem (sorteios), os ilícitos mais comuns são: licitações direcionadas ou francamente fraudadas, uso de notas fiscais frias, superfaturamento de obras, pagamento integral de obras inacabadas, pagamento de benefícios sociais a pessoas indevidas, o não funcionamento dos conselhos municipais de controle social. segundo as próprias palavras do então ministro Waldir Pires, “fiscalizamos o destino de 2 bilhões de reais de recursos da União e provavelmente algumas centenas de milhões foram desviados. É uma margem de irregularidade alta, que me surpreendeu.”29
segundo um estudo realizado pelo Banco mundial, Um Melhor Clima de Investimento para Todos, com o intuito de levantar os princi-pais problemas enfrentados por investidores em 53 países em desenvolvi-mento, ouvidas 1.642 empresas no Brasil, 51 por cento delas admitem ter pago propina a funcionários ou autoridades governamentais.30
em 2003, a Polícia federal realizou várias operações tendo como objetivo reprimir a corrupção no Brasil. Algumas delas: Operação Águia (tráfico internacional de drogas; 36 policiais civis presos); Operação Zaqueu (corrupção nas delegacias do Trabalho do Amazonas; 10 auditores fiscais do trabalho presos); Operação matusalém (fraude no Inss, no Amazonas; 13 funcionários públicos presos); Operação Lince (extração ilegal de diamantes em Rondônia; 1 policial federal preso); Operação soro (falsificação de leite em pó, Pernambuco; 1 policial federal preso); Operação sucuri (facilitação de contrabando, Paraná; 39 funcionários públicos, sendo 22 policiais fede-rais, presos), além da Operação Anaconda, desbaratando um esquema de corrupção no Judiciário, em são Paulo.31 sem falar no “propinoduto”, envol-vendo fiscais da fazendo do estado do Rio de Janeiro.
Consoante dados revelados pelo representante no Brasil e Cone sul, do escritório das nações Unidas contra Drogas e Crime (UnODC),
29 Revista VALOR ECONÔMICO. Disponível em: <http://arruda.rits.org.br/noti-tia/newstorm.notitia.apresentacão.servletDesecao?codigoDasecao=3&dataDoJornal=atual>. Acesso em: 7 jul. 2005.
30 Revista VEJA. edição 1874 – ano 37 – n.º 40, de 6 de outubro de 2004.31 Ibidem. edição 1876 – ano 37 – n.º 42, de 20 de outubro de 2004.
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Giovanni Quaglia, no Brasil, entre 2 a 5 por cento do produto interno bruto (PIB) seriam objetos de operações ilegais de lavagem de dinheiro, sendo que a metade desse valor adviriam da prática da corrupção no setor público.
O Correio Braziliense, em sua edição de 2 de abril de 2005, relata em reportagem, sob o título “Receita federal deve demitir 66”, que
“As irregularidades mais comuns encontradas pela Corregedoria [daquela secretaria] são cobrança de propina para não aplicar multas ou não-fiscalização de contribuintes que deixaram de recolher tributos, extorsão, participação em esquemas de contrabando, lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas e adulteração de dados sobre dívidas tribu-tárias, por exemplo. Também há casos que vendem informa-ções protegidas por sigilo fiscal.”32
são sombrias as conclusões a que chegou o TCU em seu relató-rio enviado ao Congresso nacional, em 2004. no relatório enviado pelo Aviso n.º 1.827, o ministro Relator, Guilherme Palmeira, escreve (cremos ser necessário lembrar que aquela Corte utiliza duas metodologias em sua auditorias: Reforme e fiscobras I):
“Releva mencionar que a utilização da metodologia Reforme mostrou-se, em uma avaliação preliminar, de maior eficácia vis-à-vis ao método tradicional do fiscobras, uma vez que a relação irregularidades graves/n.º de fiscalizações foi superior na nova sistemática. Tal resultado era espera-do, porquanto o Reforme parte de uma base de informações mais detalhada. Ressalte-se que, para adoção desse método no presente exercício, foram necessárias algumas adaptações no sistema existente, já que o desenvolvimento de sistema operacional específico foi postergado.”
32 “Receita federal deve demitir 66”. Correio Braziliense, 2 de abr. 2005, seção eco-nomia, p. 8.
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“Com relação à obras objeto dos levantamentos de auditoria (fiscobras I), verifica-se que o setor de transporte congrega o maior número de fiscalizações (87), seguido do setor de energia (57). De outra parte, do total de recursos fis-calizados, alocados no Orçamento da União para este exer-cício (R$ 19,28 bilhões), 84% está ligado ao setor de ener-gia. Registre-se, nesse particular, que no presente exercício, a exemplo do que já havia sido feito em 2003, foi mantida a prática de incluir na seleção de obras a serem examinadas os grandes empreendimentos na área de energia, merecendo destaque aquelas cuja execução cabia à Petrobrás, que abran-geu dotação de R$ 12,77 bilhões, correspondente a 66% do montante dos recursos auditados.
“Quanto aos resultados dos levantamentos de audito-rias (fiscobras I), foram apontados indícios de irregularida-des graves (IG) em 166 fiscalizações, sendo 72 com indícios de irregularidades graves recomendando paralisação de con-tratos, convênios, parcelas ou subtrechos (IG-P) e 94 com indícios de irregularidades graves não recomendando essa paralisação (IG-C). Além disso, foram detectados indícios de outras irregularidades em 28 fiscalizações [...].
“As obras de transportes e recursos hídricos apresen-taram os maiores índices de constatação de indícios de irre-gularidades graves da categoria ‘P’ (IG-P). Destaque-se, ade-mais, que os tipos mais freqüentes de irregularidade graves da categoria ‘P’ foram ‘sobrepreço’, ‘superfaturamento’, e ‘demais irregularidades graves no processo licitatório.”
O Aviso n.º 2.263 da mesma Corte encaminha relatório atuali-zando o anterior, acrescentando mais 90 obras com indícios de irregulari-dades graves, tudo isso em auditoria realizadas apenas em 2004!
esses são apenas alguns dados. e tem mais, muito mais...
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CAPÍTULO V
Ética, Direito e Administração pública
1. Ética e moralidade administrativa
em 1543, um certo Pero Borges, corregedor da Justiça em elvas, Portugal, por ordem do rei D. João III, ficou incumbido de supervi-sionar a construção de um aqueduto. A obra ficou inacabada porque falta-ra verba. Os vereadores da cidade comunicaram o fato ao Rei, que mandou abrir um inquérito para apurar as irregularidades na aplicação do dinheiro. Conclusão: o corregedor embolsara 50 por cento da verba alocada, o que correspondia a um ano de remuneração pelo seu trabalho. Condenado a devolver ao erário o dinheiro desviado, sendo ainda proibido de exercer cargos públicos, foi, no entanto, nomeado pelo rei ouvidor-geral da Amé-rica Portuguesa, o que corresponderia hoje a ministro da Justiça. Ainda recebeu a promessa de ser investido no cargo de desembargador da Casa de suplicação, “se bem servisse”. sua mulher, a título de compensação por ficar por alguns períodos longe do marido, passou a receber uma pensão de 40 mil reais, e o salário de Pero Borges era de 200 mil reais por ano!33 (só para que se tenha um valor de grandeza, Tomé de sousa, nomeado Gover-nador-Geral do Brasil, em 1549, pelo Rei D. João III, recebia anualmente a quantia de 400 mil reais...)
33 Cf. BUenO, eduardo. “Pública Ladroíce”. In: _. Nossa História, p. 62-67.
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Por outro lado, Thomas P. Bigg-Wither, viajante inglês que aqui se fixou por alguns anos, constata a cultura da ilicitude também presente no Brasil Império no que se refere ao trato do dinheiro público concedido à guisa de incentivo a particulares e a mentalidade de empresários de aufe-rir o maior lucro possível em curto espaço de tempo, o que existe até hoje em nosso país. Assim, em seu livro Novo Caminho no Brasil Meridional: a Província do paraná, que reúne observações de 1872 a 1875, lemos:
“Os brasileiros, em geral, não se interessam em em-pregar dinheiro em coisa que não lhes dê grande lucro. sua educação os torna incapazes de aplicar uma libra para ganhar vinte e um shilling, mormente se houver preocupações. Há muitas maneiras mais simples e mais rápidas de se ter lucro. Assim, eles não empregam o dinheiro quando se lhes oferece um negócio de pouca vantagem. A criação de gado requer muito pouco tirocínio e capital moderado, rendendo, pelo menos, cinqüenta por cento ao ano. O comércio, quando o negociante consegue fazer aliança com uma casa do Rio, que lhe dá crédito, é ainda a maneira mais fácil de fazer di-nheiro. seu único trabalho é comprar mercadorias por cem libras e revendê-las, a varejo, aos seus iludidos patrícios, por trezentas.”
no que concerne ao malbaratamento dos incentivos dados pelo governo, Bigg-Wither observa:
“Há ainda outra razão (que, a princípio, pode parecer paradoxal) para explicar por que a criação de carneiro não teve êxito. e esta baseia-se no fato de que o Governo ter-se mostrado interessado em iniciá-la, chegando mesmo a fazer diversas experiências, em pequena escala, as quais, infeliz-mente, redundaram em perda total, o que só serviu para de-sencorajar a iniciativa privada.”
e prossegue ele, com um exemplo, não sem uma ponta de iro-nia:
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“Certo cavalheiro (brasileiro, naturalmente) ofereceu as suas terras de graça ao Governo para a experiência. O Governo recebeu uma leva de carneiros vindos do sul, pa-gou todas as despesas de transporte, desembarcando-os sem ônus na propriedade do cavalheiro patriota. Depois de al-gum tempo, este cavalheiro, muito interessado no bem-estar da manada a seu cuidado, descobriu, ou imaginou ter des-coberto, que uma das reses estava doente. Deu ordem ime-diatamente para que a matassem, a fim de não contaminar as outras. Tempos depois, seu olhar de lince descobre a apro-ximação insidiosa da doença em outro animal do rebanho. As mesmas medidas são repetidas e sua mesa, mais uma vez, fica provida da apetitosa carne.”
e conclui Bigg Wither, após estender-se um pouco mais sobre a conduta fraudulenta do cavalheiro em questão: “O Governo perdeu alguns contos de réis e o cavalheiro ‘patriota’ e seus amigos ficaram familiarizados com o paladar da carne de carneiro, mas a sua criação na província do Pa-raná foi considerada impossível.”34
É essa mentalidade de nossas elites de outrora que, por outro lado, levaram ao fracasso da política econômica denominada de “encilha-mento”, colocada em prática por Rui Barbosa, então ministro da fazenda, no início da República. Para incrementar a economia, o governo emitiu papel moeda lastreado na dívida federal no intuito de aumentar a conces-são de crédito para a indústria. mas lamentavelmente os recursos assim concedidos foram desviados para a especulação financeira, com conseqüên-cias catastróficas para a economia do país.
estes são apenas alguns exemplos, entre muitos outros, de nossa história, onde o crime contra o erário, sem que fosse dada alguma satis-fação à sociedade, era logo encoberto pela impunidade, e os malversado-res do dinheiro público, muitas vezes recompensados com promoções no aparelho de estado. Vem, portanto, de longa data, a cultura da ilicitude
34 Bigg-Wither. Novo Caminho no Brasil Meridional: a Província do Paraná; três anos em suas florestas e campos 1872/1875, p.79-80.
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no trato do patrimônio público em nosso país, cristalizando-se ao longo do tempo. Célebres do período colonial o “sermão do Bom Ladrão”, do Padre Antônio Vieira, e o livro A Arte de Furtar, atribuído a Vieira, mas na realidade de autoria apócrifa.
Com efeito, embora o Padre Antônio Vieira, em sua homilia acima mencionada, se referisse à Índia, suas palavras podem aplicar-se igualmente ao Brasil desde a época colonial até os nossos dias. Proclamava Vieira do alto do púlpito:
“O texto de ezequiel é parte do relatório das culpas por que Deus castigou tão severamente os dois reinos de Israel e Judá, um com o cativeiro dos assírios, e outro com o dos babilônios; e a causa que dá, e muito pondera, é que os seus príncipes, em vez de guardarem os povos como pastores, os roubavam como lobos: principes ejus in medio illius, quase lupi rapientes praedam [Os seus príncipes eram no meio dela como uns lobos que arrebatam a sua presa (ez. 22, 27)]. só dois reis elegeu Deus por si mesmo, que foram saul e Davi, e a ambos os tirou de pastores, para que, pela experiência dos rebanhos que guardavam, soubessem como haviam de tratar os vassalos; mas seus sucessores, por ambição e cobiça, dege-neraram tanto deste amor e deste cuidado que, em vez de os guardar e apascentar como ovelhas, os roubavam e comiam como lobos: Quasi lupi rapientes praedam.”
e prossegue o douto padre em sua percuciente homilia:
“O roubar pouco é culpa, o roubar muito é grande-za; o roubar com pouco poder faz os piratas, o roubar com muito, os Alexandres. mas sêneca, que sabia bem distinguir as qualidades e interpretar as significações, a uns e outros definiu com o mesmo nome: Eodem loco pone latronem et piratam, quo regem animum latronis et piratae habentem. se o Rei de macedônia, ou qualquer outro, fizer o que faz o la-drão e o pirata, o ladrão, o pirata e o rei, todos têm o mesmo lugar, e merecem o mesmo nome.”
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e mais adiante, admoesta Vieira:
“Conjugam por todos os modos o verbo rapio, porque furtam por todos os modos da arte, não falando em outros novos e esquisitos, que nem conhecem Donato nem Des-pautério.
“Tanto que lá chegam, começam a furtar pelo modo indicativo, porque a primeira informação que pedem aos práticos, é que lhes apontem e mostrem os caminhos por onde podem abarcar tudo. furtam pelo modo imperati-vo, porque, como têm o mero e misto império, todos eles aplicam despoticamente às execuções na rapina. furtam pelo modo mandativo, porque aceitam quando lhes man-dam, e, para que mandem todos, os que não mandam não são aceitos. furtam pelo modo optativo, porque desejam quanto lhes parece bem e, gabando as cousas desejadas aos donos delas, por cortesia, sem vontade, as fazem suas. fur-tam pelo modo conjuntivo, porque ajuntam o seu pouco cabedal com o daqueles que manejam muito e, basta só que ajuntem a sua graça, para serem quanto menos meeiros na ganância.
“furtam pelo modo potencial, porque, sem pretex-to nem cerimônia, usam da potência. furtam pelo modo permissivo, porque permitem que outros furtem, e estes compram as permissões. furtam pelo modo infinitivo, porque não têm o fim o furtar com o fim do governo, e sempre lá deixam raízes em que se vão continuando os fur-tos. estes mesmos modos conjugam por todas as pessoas, porque a primeira pessoa do verbo é a sua, as segundas os seus criados, e as terceiras quantas para isso têm indústria e consciência.
“furtam juntamente por todos os tempos, porque do presente – que é o seu tempo – colhem quanto dá de si o triênio; e para incluírem no presente o pretérito e o futuro, do pretérito desenterram crimes, de que vendem os perdões, e dívidas esquecidas, de que se pagam inteiramente, e do
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futuro empenham as rendas e antecipam os contratos, com que tudo o caído e não caído lhes vem a cair nas mãos.
“finalmente, nos mesmos tempos, não lhes escapam os imperfeitos, perfeitos, plus quam perfeitos, e quaisquer outros, porque furtam, furtaram, furtavam, furtariam e ha-veriam de furtar mais, se mais houvesse. em suma, que o resumo de toda esta rapante conjugação vem a ser o supino do mesmo verbo: a furtar para furtar. e quando eles têm conjugado assim toda a voz ativa, e as miseráveis províncias suportado toda a passiva, eles, como se tiveram feito grandes serviços, tornam carregados de despojos e ricos, e elas ficam roubadas e consumidas.”35
A corrupção é um “imposto” dos mais cruéis que o contribuinte paga, além de comprometer o desenvolvimento do país, causando danos irreparáveis à sua população.
O jurisconsulto Gaio, já na Roma antiga, um dos luminares entre aqueles que criaram a ciência jurídica, afirmara: Nemo debet lucrari ex alieno damno – não se deve tirar lucro do dano alheio.36
Com efeito, a corrupção no aparelho de estado brasileiro é, em certo sentido, atávica e endêmica. Consoante a definição do jurista Julio Chiappini, da Universidade de Buenos Aires, em seu ensaio “Direito, Ética e Política”, lê-se:
“La palabra corrupción proviene de cum rumpo, rom-per a un tiempo simultanéamente. La corrupción es la disgre gación, la ruptura de los elementos en los seres compuestos,
35 VIeIRA, Antônio. “sermão do Bom Ladrão”. In: _. Sermões, v. III, 67, 75 e 76. 36 Texto atribuído a Gaio e consta do Digesto, 4, 3, 28. nascido sob Adriano (117-
138 d.C.), pouco se conhece de sua vida. sua maior contribuição à ciência jurídica foi recolhida nas Institutas, espécie de manual de introdução ao estudo do Direito. muitas de suas citações encontram-se no Digesto. É considerado um dos maiores jurisconsultos latinos. seus escritos foram redescobertos pelos juristas alemães nie-buhr e savigny.
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en el caso del hombre o de la sociedad. en el hilomorfismo (teoría que asegura materia y forma en todos los cuerpos) aristotélico, la corrupción es la descomposición entre ambas, entre la materia y la forma.”
e mais adiante:
“La corrupción, entonces, es lo contrario de la genera-ción. Y en la filosofia peripatética puede ser activa o pasiva.”
estendendo essas noções à política, Chiappini continua:
“[...] el poder corrompe, y el poder absoluto corrompe absoluta-mente. De alli la plus necessidad del sistema republicano de gobierno que, al estatuir la división de las competencias, consagra una armonización de las desconfianzas.”
Ainda, em outra passagem, Chiappini acrescenta:
“Un hombre y hasta un sistema puedem ser ‘cor-ruptos’. el mayor problema que padeció América latina en orden a su estabilidad institucional consistió en que cuando fracasaba el hombre fracasaba el régimen o sis-tema. Un hombre, asimismo, puede perpetrar actos de corrupción o vivir en un estado de corrupción, que suele llamarse cleptocracia, ominosa avidez (en rigor insaciable) que no es característica exclusiva de los países subdesar-rollados; ya que, según se sabe, existe incluso un ‘mapa’ de la corrupción.”
e conclui:
“el ‘sistema’ es corrupto (vale decir, inmoral e inservible) en general por dos razones: la burocracia y la carencia de un buen régimen preventivo e represivo.”37
37 Cf. CHIAPPInI, Túlio. “Direito, Ética e Política”. In: _. A Filosofia Hoje, p. 779 e ss.
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segundo De Plácido e silva, em seu Vocabulário Jurídico, lê-se:
“Corrupção. Derivado do latim corruptio, de corrum-pere (deitar a perder, estragar, destruir, corromper). [...] mas, possui, também, o mesmo sentido de concussão.
“e, em tal caso, a corrupção se diz ativa ou passiva. Ati-va, quando a pessoa oferece a funcionário público alguma van-tagem, para que este retarde, pratique ou omita ato de ofício.
“Quer isto dizer, quando a parte interessada no ato a ser praticado pelo funcionário, procura suborná-lo, fazen-do-lhe ofertas, promessas e oferecimento de quaisquer van-tagens para que pratique ou deixe de praticar o ato, dando pareceres favoráveis ao subornante ou praticando atos que lhe tragam benefícios.
“Passiva, quando é o próprio funcionário quem solici-ta ou recebe para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem, desde que tais fatos ocorram em razão da função, ainda que fora dela ou antes de assumi-la. em semelhantes casos, a corrupção se mostra delito punido pela lei (Cód. Penal, arts. 137 e 333.)”38
O agente ímprobo poderá vir a receber apenação prevista no Código Penal ou ainda sanções cominadas pela Lei 8.429/1992, após in-quérito (facultativo, mas sempre aconselhável) levado a cabo pela pessoa jurídica interessada ou pelo ministério Público. Os ilícitos “civis” contem-plados por essa lei constituem, em definitivo, tipos penais.
embora o Direito Romano não se detivesse em considerações de ordem moral, que ficavam a cargo do censor e não do pretor, este dedicado às questões puramente jurídicas, provém do Direito Romano o instituto do en-riquecimento sem causa, que traz ínsito um desvalor aos olhos da sociedade.
Com efeito, desde sua origem romana, o enriquecimento sem causa ocorre quando o patrimônio de uma pessoa aumenta em detrimento de outra pessoa, sem que haja uma causa jurídica válida que justifique e
38 sILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Verbete corrupção, p. 391.
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mantenha esse enriquecimento. Por isso mesmo, quando o ato de enrique-cimento não possui procedência jurídica válida, a parte que se enriqueceu perde o direito de manter seu enriquecimento.
Os romanos regularam os diversos casos de enriquecimento sem causa mediante uma ação pessoal, civil de direito estrito, denominada de condictio, que podia ser intentada em todas as hipóteses em que o credor reclamasse quantia certa em dinheiro (certa pecunia) ou coisa certa (certa res), demanda essa fundada em empréstimo (mutuum), estipulação (estipu-latio, contrato solene, oral, de direito estrito em que à pergunta do credor estipulante “Prometes dar tal quantia?” o devedor-promitente respondia imediata e rigorosamente “Prometo”, – fazendo nascer aí a obrigação de adiplir a prestação prometida em benefício do estipulante). Ou ainda base-ada em furtum (delito cometido por aquele que se “apropria” intencional-mente e, geralmente, clandestinamente de coisa móvel pertencente à esfera jurídica de outrem). Ou, finalmente, em enriquecimento sem causa.
max Kaser preleciona que “Os romanos subsumiram estas pre-tensões na condictio e, por a condictio ser o modelo de ação de direito estri-to, estabeleceram aqueles limites rígidos”. e acrescenta:
“As pretensões modernas por enriquecimento sem causa inspiraram-se no modelo destas condictiones, mas distinguem-se delas por não reclamarem, como as actuais pretensões, apenas o valor ainda existente no patrimônio da pessoa enriquecida, mas o valor na que altura rece-beu.”
e conclui:
“A condictio é uma actio in personam de direito estrito sobre certam pecuniam dari ou aliam certam rem dari cuja intentio é redigida de forma abstracta, i. e., não refere a causa da obrigação. Deste modo pode ser usada em todos os casos em que alguém pode exigir a restituição de um certum, que passou do seu patrimônio para alguém que não (ou já não) tem o direito de ficar com o que recebeu. Isto dá-se: a) quando se venceu a restituição de um empréstimo recebido;
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b) quando a restituição do empréstimo ou outra prestação de um certum foi prometida por stipulatio; c) quando foi dado dinheiro como empréstimo mas, por erro, foi aceite pelo destinatário como presente; d) quando o empréstimo não foi pago pelo dador, mas lançado em crédito ao toma-dor por contrato literal (mútuo fictício); e) quando alguém furtou (e não devolveu) a outrem um certum (condictio ex causa furtiva). – O fundamento de todas estas pretensões da condictio não se deve procurar no ato ilícito, mas na regra de equidade elaborada por filósofos gregos, segundo a qual é conforme à naturalis aequitas que ninguém possa enriquecer com prejuízo de outrem (neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem).”39
A esse propósito, no ordenamento jurídico pátrio, o enriqueci-mento sem causa, instituto legado pelo Direito Romano, principal fonte de nosso sistema jurídico, encontra-se capitulado nos arts. 884 a 886 do Código Civil brasileiro, e na Lei 8. 429/1992.
Ainda max Kaser dissertando, desta feita, sobre honra, assinala:
“Pessoas que, por causa de determinadas infrações foram condenadas em processo penal ou civil (em proces-so civil também por violação de determinadas relações de lealdade: societas, tutela, mandatum, depositum, fiducia) ou que podem ser acusadas de outro comportamento de-sonroso (em designação não-romana infâmia mediata por força de condenação, immediata sem condenação prévia), são privadas do direito de intentar ações civis ou penais como infames e excluídas de certos cargos. estas medidas baseiam-se em parte nas leis, em parte no edicto do pre-tório.”
e mais adiante, acrescenta:
39 KAseR, max, op. cit., p. 271-272.
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“A incapacidade para ocupar cargos amplia-se no direito imperial (infâmia cognitória), e configura uma pena infamante autónoma na época pós-clássica, que se aplica so-bretudo a infrações no exercício de funções públicas [grifo nosso] e delitos contra a fé cristã.”40
Kaser, desta feita, referindo-se ao estado romano, conceitua que “Aerarium não é o estado enquanto titular de direito, mas o dinheiro do estado e, figurativamente, o patrimônio do estado.” e conclui: “Todo o pa-trimônio do estado é bem público [grifo nosso]. Os negócios jurídicos do particular com o estado não se regulam pelo direito privado.”41
A prevenção e repressão pressupõem uma legislação condizente, mas também uma conduta ética socialmente valorizada, em que, qualquer desvio, seja considerado um desvalor passível de sanção legal e moral.
Certo é que há alguns desvios de conduta, e concepções que afrontam a moral de povos civilizados, desvios que ainda teimam em per-sistir entre nós, e que configura a cultura da ilicitude, como por exemplo o célebre “jeitinho brasileiro”, a lei de Gerson (“deve-se tirar proveito em tudo”), o compadrio, o clientelismo, a incorporação despudorada do bem público ao patrimônio privado, a privatização do estado, a cultura da gam-biarra, a falta de profissionalismo etc. etc.
Ademais, outro elemento estimulador da corrupção é a burocra-cia hipertrofiada e o excessivo controle e regulamentação do estado sobre a economia, o que dá margem à velha e nefasta prática de criar-se dificul-dade para vender-se facilidade.
Os valores éticos, como se sabe, não são dados uma vez por todas nem são universais nem absolutos. Atualmente, em virtude da elevação do nível de consciência política e da informação disponível no que se refere ao interesse público e ao uso do dinheiro do contribuinte, há como que uma exi-gência geral de que a moralidade, a legalidade, a impessoalidade, a publicidade e a eficiência (fazer mais com menos, more with less) devem prevalecer como princípios norteadores da conduta dos agentes de políticas públicas e gestores
41 Ibidem, p. 116-117.40 Ibidem, p. 102.
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governamentais, princípios esses que em nosso ordenamento possuem digni-dade constitucional, constantes do art. 37 da Cf, que em seu § 4.º comina pena aos atos de improbidade de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e a obrigação de ressarcir o erá-rio, dispositivo esse regulando pela Lei 8.429/1992. Igualmente, a lesão à mo-ralidade administrativa constitui fundamento inequívoco para a anulação do ato lesivo ao patrimônio público mediante Ação Popular prevista no art. 5.º, inciso LXXIII, da Cf. Assim também é função intitucional do parquet promo-ver Ação Civil Pública na defesa do patrimônio público (Cf, art. 29, II).
segundo Álvaro L. m. Valls
“sócrates foi chamado, muitos séculos depois, ‘o funda-dor da moral’, porque a sua ética [...] não se baseava simples-mente nos costumes do povo e dos ancestrais, assim como nas leis exteriores, mas sim na convicção pessoal, adquirida através de um processo de consulta ao seu ‘demônio interior’ (como ele dizia), na tentativa de compreender a justiça das leis.”
Quanto a Kant, por outro lado, segundo o mesmo autor, a moral
“... não se interessa essencialmente pelos aspectos exteriores, empíricos e históricos, tais como leis positivas, costumes, tradições, convenções e inclinações pessoais. se a moral é a racionalidade do sujeito, este deve agir de acordo com o dever e somente por respeito ao dever: porque é dever, eis o único motivo válido da ação moral. Legalidade e moralidade se tornam extremos opostos.”
e conclui: “Para Kant, os conteúdos éticos nunca são dados do exterior. O que cada um de nós tem, porém, é a forma do dever.” É o que o filósofo chamava de imperativo categórico. e escreve Kant em sua Funda-mentação da Metafísica dos Costumes, citado por Valss: “devo proceder sempre de maneira que eu possa querer também que a minha máxima se torne uma lei universal.” e Valls conclui: “Kant procurou deduzir da própria estrutura do sujeito humano, racional e livre, a forma de um agir necessário e universal. É moralmente necessário que todos ajam assim.” Kant coloca a consciência moral do indivíduo no cerne da preocupação moral.
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Kant, referindo-se à veracidade em contraposição à mentira, veracidade que na esfera jurídica pode ser sinônima de transparência ou publicidade verídica e não apenas verossimilhante, escreve em sua obra fundamental sobre ética, Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos:
“A veracidade nas declarações que não se pode evitar é um dever formal do homem relativamente a qualquer outro. [...] faço, no que a mim se refere, com que as declarações em geral fiquem desprovidas de crédito e com que todos os direitos fundados em contratos sejam abolidos e percam sua força – eis uma injustiça causada à humanidade em geral [...] a veracidade é um dever que deve ser considerado base de todos os deveres a serem fundados sobre um contrato, e a lei desses deveres, ao se lhe permitir a menor exceção, torna-se vacilante e inútil.”42
Quanto à ética grega antiga, Valls assim sintetiza a ética de Pla-tão: “... o que mais caracteriza a ética platônica é a idéia do sumo bem, da vida divina, da equivalência de contemplação filosófica e virtude, e da virtude como ordem e harmonia universal.” Do sumo Bem platônico, Aristóteles perquire sobre os bens em concreto para o homem: “A ética aristotélica – continua Valls – é finalista e eudomonista, quer dizer, mar-cada pelos fins que devem ser alcançados para que o homem atinja a feli-cidade.” na Ética a Nicômacos, Aristóteles define a virtude: “é um hábito adquirido, voluntário, deliberado, que consiste no justo meio em relação a nós, tal como o determinaria o bom juízo de um varão prudente e sensato, julgando conforme a reta razão e a experiência.”
A ética, portanto, refere-se às ações humanas, e volta-se para as relações sociais. Para o pensamento dialético, o ideal ético baseia-se em uma vida social mais justa e na superação das desigualdades econômicas.
Pode-se dizer, numa síntese apertada, que a ética tem como fundamento o bem comum. A propósito, Hegel, ao analisar os momentos
42 KAnT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escri-tos, p. 124-125.
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da eticidade (família, sociedade civil e estado), que uma ética concreta não pode ignorar, relativamente ao estado, expôs sua tese, que Valls assim resumiu: “A liberdade do indivíduo só se completa como liberdade do ci-dadão de um estado livre e de direito.”43
no livro Conversando sobre Ética e Sociedade, na seção “mo-ral e Ética”, Jung mo sung e Josué Cândido da silva nos propõem algumas reflexões que consideramos útil aqui resumir.
O vocábulo moral é originário do latim e é plural de mos, signi-ficando costumes. Ética, por sua vez, provém do grego ethos, e quer dizer caráter, modo de ser. moral é utilizada mais exatamente como “o conjunto das práticas morais cristalizadas pelo costume e convenção social”, enquan-to ética compreende os princípios teóricos que lhe servem de fundamen-tação ou de crítica: “O conceito ética é usado aqui para se referir à teoria sobre a prática moral. Ética seria então uma reflexão teórica que analisa e critica ou legitima os fundamentos e princípios que regem um determina-do sistema moral (dimensão prática)”. e os autores dão como exemplos históricos dois nomes emblemáticos, de filósofo e profeta (ou messias para muitos), sócrates e Jesus, respectivamente, que propuseram sistemas éticos criticando a moral vigente; o primeiro, a da democracia ateniense, e o se-gundo, a do judaismo da época em que viveu.
no Capítulo Ética e Política, informam ainda os autores que na passagem da sociedade tradicional para a moderna (que tem início no século XV) opera-se uma ruptura entre moral e política. nas socie-dades tradicionais, os sistemas de valores, advindos dos princípios mo-rais-religiosos, orientavam o comportamento do indivíduo em todos os aspectos de sua vida social: no econômico, artístico, político etc. Com a modernidade, intervém o processo de racionalização, que substitui pelo método científico as antigas explicações religiosas de todas as esferas da vida social. A racionalidade da era moderna não se preocupa com a mo-ralidade dos fins, mas com a eficácia dos meios para alcançá-los. A ética moral cede, então, o lugar à ética política. Para maquiavel, primeiro filósofo a identificar a especificidade da política moderna, distinguindo
43 Cf. VALLs, Álvaro L. m. O Que é Ética, p. 17 et passim.
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uma ética da outra, afirma que a ética moral preocupa-se com os fins enquanto a ética política, com os meios. O importante para essa última é se chegar ao poder e nele manter-se. na esfera política, as questões morais não constituem critérios de decisão. ela pretende a amoralidade, ou seja, estriba-se em critérios objetivos de decisão, e não em valores; os meios prevalecem sobre os fins. Assim, o sistema político é racional e impessoal.
A grande contradição do sistema político moderno é que a formalização do poder político pretendia pôr fim ao poder absolutista e inaugurar o poder de todos, a democracia. A formalização do Direito e da administração pública ensejaria a separação entre público e privado. Os funcionários ficariam sujeitos à lei e não mais ao compadrio ou apa-drinhamento; a democratização da política significaria a democratização do poder. O que ocorreu foi que a formalização propiciou o afastamento do povo das decisões em virtude do fortalecimento da burocracia estatal e da democracia indireta. As questões políticas transformaram-se em me-ramente técnicas, mantendo afastada a grande maioria da população das discussões e decisões em matéria de políticas públicas.
no século XIX, ocorrem intensas lutas pela democratização do estado levadas a cabo pelos trabalhadores. As conquistas democráticas no campo político visavam a aumentar o controle da classe trabalhadora sobre a burocracia estatal e ampliar o campo da democracia direta.
As questões políticas foram cada vez mais transformadas em questões econômicas sob a responsabilidade da burocracia dos técnicos do estado.
Constata-se uma apatia do eleitorado, o que só facilita a ação dos grupos de interesse (empresários, empreiteiros, grandes proprietários rurais etc.). A suposta neutralidade do estado só serve para mascarar o processo de privatização da esfera pública, e o cidadão tem um campo de ação cada vez mais limitado nessa esfera.
esse o quadro que configura a crise do sistema político.O objetivo da crítica ética é não só mostrar quanto a política se
afastou dos princípios morais, mas também de seus próprios princípios. O discurso da imparcialidade, da neutralidade, na política só serve para dissimular o favorecimento a certos grupos.
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O estado deve servir ao bem comum e não a fins privados. Deve-se exigir a moralização da coisa política. Diante do aumento da ine-ficiência do estado em atender às demandas sociais, e do desvio do dinhei-ro público, é que deve haver a correção de rumos mediante a mobilização da sociedade organizada (já que o sistema político é dificilmente capaz de autocorreção). mobilização, essa, inspirada por imperativos éticos, a fisca-lizar a atuação do governo, isto é, dos agentes públicos, em todos os níveis e até mesmo revertendo suas prioridades e adequando-as às verdadeiras necessidades sociais.
Ética na política não significa acabar com o sistema político, mas transformá-lo mediante a participação da sociedade civil. Os movimentos sociais é que forçam a correção do sistema. só a participação da sociedade dá vida nova ao sistema político, corrigindo-lhe o excesso de formalização.
Tivemos um exemplo recente de a sociedade organizada derru-bar um Presidente da República por crime de responsabilidade, acusado por prática de corrupção, através de um movimento denominado “Ética na Política”. O estado deve existir para atender à sociedade civil, e não o contrário. Assim, o sistema político não é autônomo e independente da sociedade. As mudanças devem apontar em direção a um maior controle da sociedade sobre a administração pública.
O sistema capitalista coloca o mercado no centro da vida eco-nômica e social. suas leis tornam-se absolutas. Diante das injustiças, os es-paços para a indignação ética tornam-se exíguos. nesse sistema, o objetivo prioritário de um grupo social é a acumulação de riqueza. A lógica econô-mica a tudo comanda, passando a ser, inclusive, critério de discernimento para as questões morais. O cinismo e a indiferença face aos problemas so-ciais dos excluídos mostram igualmente a expulsão da ética das discussões econômicas. A ética é substituída pela técnica econômica. no capitalismo, as leis de mercado são apresentadas como o único caminho para o convívio social e o progresso econômico; não faz sentido algum falar-se em ética, exceto quando se assumem valores que se situam acima das regras econô-micas vigentes, só assim é que falar-se em ética faz sentido.
A acumulação de riqueza, a racionalidade do mercado, a con-corrência dos fortes que exclui os mais fracos, o cinismo do sistema e o egoísmo como atitude valorizada, apresentado como forma de altruísmo
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e amor ao próximo são suas características. O interesse particular de uma classe passa a ser identificado com o interesse da coletividade. A esse pro-pósito não esqueçamos que o fundamento “moral” da proposta econômica de Adam smith, tal como formulado em sua obra A Riqueza das Nações (1776), louva-se na falsa suposição de que o bem estar da coletividade é alcançado, não se fazendo apelo ao altruísmo dos indivíduos, mas a seus interesses egoísticos nas relações de mercado; o interesse individual torna-se, destarte, o móvel da acumulação de riqueza e da divisão do trabalho, causando o crescimento da economia e, por via de conseqüência, do bem estar da sociedade como um todo. smith construiu as bases éticas e antro-pológicas para a economia liberal e neoliberal, onde o “mercado” passa a ser um ente mítico, um novo Leviatã. estava assim fundamentada a disso-ciação entre ética e economia.
Isto dito, há que se acrescentar que as mudanças devem ocorrer também em nível individual. A falta de consciência dos cidadãos em cum-prir com suas responsabilidades sociais é que propicia a existência de maus políticos. e acrescentam os autores: “A conscientização da população, de que ela não é só vítima do sistema político, mas também um dos respon-sáveis pela falência do sistema, é um primeiro passo a ser dado no sentido de mudança individual.”
finalmente, a política deve existir para servir ao bem comum.44
O Livro II de Ética a Nicômacos, de Aristóteles, trata exatamen-te da excelência moral. ele faz uma distinção entre excelência intelectual e moral, a primeira sendo uma resultante da instrução, requerendo, portanto, experiência e tempo. A segunda é produto do hábito. Diz Aristóteles que
“As coisas que temos de aprender antes de fazer, apren-demo-las fazendo-as – por exemplo, os homens se tornam construtores construindo, e se tornam citaristas tocando cí-tara; da mesma forma, tornamo-nos justos praticando atos justos, moderados agindo moderadamente, e corajosos agin-do corajosamente.”
44 Cf. sUnG, Jung mo e sILVA, Josué Cândido da. Conversando Sobre Ética e Sociedade, p. 71 e ss.
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Com efeito, os atos morais para serem atos e passarem pela veri-ficação se são ou não morais, devem exteriorizar-se. Daí Aristóteles escre-ver que “os homens são bons ou maus construtores por construírem bem ou mal.” Isto quer dizer, em definitivo, que não há bondade ou maldade em abstrato. elas têm que se materializar através de condutas, de compor-tamentos, de atos, enfim.
“Algumas pessoas se tornam moderadas e amáveis, en-quanto outras se tornam concupiscentes ou irascíveis, por se comportarem de maneiras diferentes nas mesmas circunstân-cias. em uma palavra, nossas disposições morais resultam das atividades correspondentes às mesmas” – afirma Aristóteles.
e Aristóteles, em certa passagem do Livro II faz a advertência que “não estamos investigando apenas para conhecer o que é a excelência moral, e sim para nos tornarmos bons, pois se não fosse assim nossa inves-tigação viria a ser inútil”.
Aristóteles levanta questões quanto ao que seria a reta razão, como princípio geral que deve ser presumido – isso como discussão prévia à elaboração de uma teoria da conduta. Acrescenta ele que “as próprias pessoas engajadas na ação devem considerar em cada caso o que é adequa-do à ocasião, como também acontece na arte da medicina ou na arte da navegação.”
nesse Livro II, Aristóteles fala-nos igualmente do equilíbrio ou no meio termo. e dá vários exemplos. Retemos dois, que tratam da mode-ração e da coragem como formas de excelência moral:
“O homem que evita e teme tudo e não enfrenta coisa alguma se torna um covarde; em contraste, o homem que nada teme e enfrenta tudo, torna-se temerário; da mesma forma, o homem que se entrega a todos os prazeres e não se abstém de qualquer deles torna-se concupiscente, quanto o homem que evita todos os prazeres, como acontece com os rústicos, torna-se de certo modo insensível; a moderação e a coragem, portanto, são destruídas pela deficiência e pelo excesso, e preservadas pelo meio termo.”
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A excelência moral tem como oposto a deficiência moral. supo-nhamos três objetos de escolha: o nobilitante, o vantajoso e o agradável. Agora os seus contrários: o ignóbil, o nocivo e o penoso. Relativamente a esses objetos, as pessoas boas tendem a acertar, e as más a errar.
Como a excelência moral é produto do hábito, “as ações justas e moderadas resultam da prática reiterada.” Portanto, “é mediante a prática de atos justos que o homem se torna justo, e é mediante a prática de atos moderados que o homem se torna moderado.”
Para Aristóteles, as manifestações da alma são de três espécies: emoções, faculdades e disposições. e explica que as emoções são os desejos, a cólera, o medo, a temeridade, a inveja, a alegria, a amizade, o ódio, a saudade, o ciúme etc. As faculdades são as inclinações em razões das quais as pessoas dizem que são capazes de sentir as emoções.
“Por disposições – afirma ele – quero significar os es-tados de alma em virtude dos quais estamos bem ou mal em relação às emoções – por exemplo, em relação à cólera estamos mal se a sentimos violentamente ou praticamente não a sentimos, e bem se a sentimos moderadamente, e de maneira idêntica em relação às outras emoções.”
Com efeito, somos chamados bons ou maus com fundamento em nossa excelência ou deficiência moral.
Conclui Aristóteles que “as várias formas de excelência moral são certos modos de escolha ou envolvem escolha.”
e Aristóteles, raciocinando por exclusão, avança a hipótese: “se as várias espécies de excelência moral não são emoções nem faculdades, só lhes resta serem disposições.” Para concluir: “A excelência moral do homem também será a disposição que faz um homem bom e o leva a desempenhar bem a sua função.”
no final do Livro II, Aristóteles retoma a questão do meio ter-mo, do equilíbrio. e faz algumas nuanças do que havia afirmado logo no início. Vamos por etapas, acompanhando o raciocínio do filósofo:
1. “O excesso é uma forma de erro, tanto quanto a falta, enquanto o meio termo é louvado como um acerto.”
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2. “em relação ao medo e à temeridade, o meio termo é a coragem.”
3. “Há então três espécies de disposições morais; duas delas são deficiências morais e implicam excesso e falta res-pectivamente, e uma é excelência moral, ou seja, o meio ter-mo, e cada uma delas é de certo modo oposta a outras duas, pois as situações extremas são contrárias tanto à situação in-termediária quanto entre si, e a intermediária é contrária às extremas”.
4. “em relação ao meio termo, em alguns casos é a falta e em outros é o excesso que está mais afastado”. “Quem visa ao meio termo deve primeiro evitar o extremo mais con-trário a ele”. “De dois extremos, com efeito, um induz mais em erro e o outro menos”.
e Aristóteles dá alguns exemplos dessa assertiva, dentre os quais tiramos um: “não é a temeridade, que é o excesso, mas a covardia, que é a falta, que é mais oposta à coragem.” Isto dito, conclui o nosso filósofo: “A situação intermediária deve ser louvada em todas as circuns-tâncias, mas que às vezes devemos inclinar-nos no sentido do excesso, e às vezes no sentido da falta, pois assim atingiremos o meio termo e o que é certo.”45
Lições desde a Antiguidade clássica para a vida de todos nós, neste mundo globalizado!
e o estado pode ter uma ética?Convém, porventura, relembrarmos o cerne da Teoria do esta-
do de maquiavel, muito citado, deveras criticado e pouco lido – maquia-vel, já mencionado linhas acima. ele afirma que a ética do estado se funda na noção do bem comum. façamos uma síntese apertada do pensamento de maquiavel. muito escreveu sobre pátria e estado. A pátria é um esta-do quando considerado em particular, pertencendo a alguém, a pátria de alguém. O estado seria assim, para ele, a pátria considerada em abstrato.
45 Aristóteles. Ética a Nicômacos, p. 35 – 47.
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maquiavel, porém, utiliza esses dois termos em outros sentidos, principal-mente estado. O primeiro substantivo de O Príncipe é Estado: “Todos os estados, todos os domínios que tiveram e têm império sobre os homens, são ou repúblicas ou principados.” O estado, para maquiavel, comporta o dominium, um domínio ou território, e imperium, o direito ou autoridade de mando, e os homens. Quando se tem o domínio por um poder de man-do (ou por força ou sanção) legítimo (por direito, justiça ou autoridade) sobre os homens, a ele maquiavel denomina definiens, que constitui um caso especial de domínio. O autor de O Príncipe apropria-se de conceitos aristotélicos e escolásticos de matéria e forma, aplicando-os ao povo e ao império do estado. O império se exerce sobre os homens, em um deter-minado domínio, porque eles obedecem, não só pela coação ou uso da força, mas igualmente por reconhecer sua legitimidade. em O Príncipe, maquiavel afirma: “Os principais fundamentos que têm todos os estados [...] são as boas leis e as boas armas.”46
mas nicolau maquiavel faz o contraste entre estado e pá-tria. Aquele como império ou aspecto de mando, esta como objeto de amor.
sua forma preferida de estado é a República. e ele como nin-guém definiu, em seu tempo, a importância do poder, isto é, de deter o controle do estado. escreve ele em Mandrágora: “Quem não tem o Esta-do, não encontra um cão que lhe ladre.”47
em todo caso, em que pese usar muitas vezes o termo estado em acepções diversas, a sua teoria de estado como dominium, imperium e homens mantém-se, em sua essência, com algumas variações, até os nossos dias.
O Príncipe é uma obra elaborada a partir do estudo da polí-tica na Antiguidade, onde o poder foi freqüentemente tomado, mantido
46 Cf. nicolau maquiavel. O Príncipe. In: _. Conselho aos Governantes. Citação retirada do livro de De Grazia, sebastian. Maquiavel no Inferno, p.170, pelo fato desta tradução ser mais fiel ao original italiano.
47 Cf. mAQUIAVeL, nicolau. A Mandrágora, p. 66. Citação retirada do livro De Grazia, sebastian. Maquiavel no Inferno, p. 171, pelo fato de está mais fiel ao original italiano.
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e perdido segundo os meios apontados por maquiavel. Revoluciona a Teoria do estado e da Conspiração e cria as bases da Ciência Política. em O Príncipe, nicolau maquiavel elabora uma teoria realista e sistemática, separando a ética individual da ética do Estado (fundada na noção do bem comum).48
Passemos de política para dramaturgia. Antígona é personagem de duas tragédias de sófocles. filha de Édipo e Jocasta. em um surto de loucura, Édipo arrancou os próprios olhos, sendo por isso expulso de seu reino, Tebas. Abandonado por todos, que acreditavam que ele havia sido castigado pelos deuses, Antígona foi a única que o acompanhou em seu exílio, regressando, porém a Tebas, após a morte do pai. segue-se uma disputa pelo poder, levando à guerra. Antígona indignou-se com o edito de seu tio, Creonte, coroado rei, que concedeu enterro digno ao outro irmão, seu contendor, mas condenou Polinice, também morto na disputa, ordenando que fosse devorado por cães e abutres. Antígona, contrariando a determinação do tio e rei, Creonte, enterrou com suas próprias mãos Polinice, o irmão desprezado. foi por isso condenada a ser enterrada viva. Trata-se, em suma, de conflito de valores cívicos e valores familiares, com todos os ingredientes da tragédia grega.
A socióloga Barbara freitag, utilizando a tragédia de sófocles como pretexto, discorre sobre a questão da moralidade. freitag assevera que
“A questão da moralidade tematizada na peça de só-focles deixa claro que as ações morais são irreversíveis. não há como voltar atrás, fazendo de conta que nada aconteceu. mas a cada momento, em cada episódio ou cena da peça, com a entrada e saída dos personagens, com as advertências do coro ou do corifeu surgem novas opções, novas alternati-vas de ação que poderiam – uma vez praticadas naquele mo-mento – terem revertido o quadro, impedindo a realização da tragédia.”
48 Cf. mAQUIAVeL, nicolau. O Príncipe. In: _. Conselho aos Governantes, p. 121- 265.
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freitag deduz que “as ações humanas não são itinerários prontos [...]. não faria sentido falar em moralidade se não houvessem espaços de liberdade para cada ator singular, apesar de e além dos contextos social-mente estruturados que restringem a liberdade de cada um”.
Continuando sua reflexão, Barbara freitag assevera que “A úni-ca saída do conflito moral seria o entendimento, para ser buscado pela ação e interação lingüisticamente mediada (ação comunicativa), transformada (temporariamente) em discurso prático, para rever, reformular e revitalizar as normas de conduta da sociedade grega.”
Antígona, portanto, não possuía competência para buscar o dis-tanciamento necessário com o intuito de questionar as leis vigentes em Tebas. Julgando a ação de Antígona, freitag conclui que ela age mal porque acredita na lei do oikos (casa, em grego), a que, equivocadamente, atribui origem divi-na. Por outro lado, ela igualmente age mal por ignorar a lei da polis (cidade, em grego). Para freitag, ela “precisará amadurecer a fim de reconhecer que as leis não são divinas ou naturais, mas decorrem de um trabalho coletivo, realizado pelos homens em cooperação com os outros.” na seqüência, frei-tag se pergunta: “segundo que máximas ou princípios Antígona orientou sua ação?” e responde: “segundo uma máxima ou norma não questionada e não revalidada coletivamente em um discurso prático. Por isso mesmo, essa norma não pode pretender validade universal.” Indaga ainda:
“mas como Antígona poderia obter a certeza de que sua norma estava certa ou errada? e a resposta seria (sempre se-guindo Habermas): discutindo sua norma e sua validade com todos os demais atores, o coro, o corifeu, incluindo até mes-mo o público. essa discussão abrir-lhe-ia os olhos para outras interpretações possíveis, outros pontos de vista, outras razões que ela sozinha não tem condição de pensar ou introduzir.”
e qual a moral dessa história?Para freitag há inúmeras. Recolhemos algumas mais pertinentes
ao objeto deste trabalho. enumeramo-las:
“... envolvemo-nos a cada momento, em cada situação con-creta de vida, em conflitos morais e optamos permanente-
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mente pela saída certa ou errada; surgem alternativas que por vezes podem ser fatais, outras vezes, com um pouco de sorte, podem implicar novas oportunidades, novos espaços de liberdade individuais e coletivos.”
e mais adiante, acrescenta:
“Os princípios que devem orientar nossa ação e refle-xão são os da verdade e da justiça. O recurso à razão implica a busca da verdade e da justiça. [...] Age de modo que o princípio de tua ação possa transformar-se em uma lei que todos queiram. [...] A reflexão sociológica cumpre sua ver-dadeira vocação quando dá continuidade à análise e à crítica do sistema de costumes (Kant), postulando a necessidade permanente de seu aprimoramento por parte dos homens dotados de razão, que o elaboraram e têm o dever moral de aperfeiçoá-lo incessantemente na pessoa de cada um e em nome da humanidade como um todo. [...] sociedades que se omitem e não fornecem as condições materiais e sociais adequadas para as novas gerações nos momentos certos, per-dem a oportunidade de criar cidadãos maduros, capazes de assumir com responsabilidade e autonomia suas funções na sociedade.”49
felizmente, acrescentamos nós, embora muitas vezes exíguo, existe um espaço de liberdade para a indignação ética.
2. O princípio da moralidade, o direito e a administração pública
Caio Tácito, professor emérito da Universidade do estado do Rio de Janeiro, conceitua corrupção na esfera pública: “no âmbito da Ad-ministração Pública, a corrupção é definida como a conduta ilícita do ser-vidor que aceita ou solicita vantagens para a prática de ato de ofício. Assim
49 fReITAG, Barbara. Itinerários de Antígona; a questão da moralidade, p. 268-283
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se identifica a figura penal da corrupção passiva.” e continua o eminente professor: “A hipótese é, por natureza, a de um crime bilateral que supõe a ação de outro agente, externo à administração, que, pela oferta ou promes-sa de vantagem, igualmente ingressa no campo penal, como autor do crime de corrupção ativa.” Preleciona ainda Caio Tácito:
“são dois delitos de concurso necessário, ambos autô-nomos, que, no entanto, reciprocamente se condicionam. À ação de quem recebe corresponde a ação de quem dá ou ofe-rece. Tanto a corrupção ativa como a passiva se distinguem como própria ou imprópria. A primeira supõe a violação de um dever funcional. na segunda, embora lícito o ato de ofício, a percepção de vantagem tipifica o crime. O bem jurídico protegido é tanto a regularidade do serviço como a moralidade administrativa. A coação do funcionário sobre o administrado ou o contribuinte, extorquindo-lhe vantagem ilícita, formaliza o crime de concussão (expressão cujo étimo concutere representa ato de sacudir a árvore para extrair-lhe os frutos). A tolerância com os faltosos ou omissos identifica o crime de condescendência criminosa.”
e ajunta:
“Igualmente o exercício irregular da função pública para alcançar interesse pessoal tipifica o crime de preva-ricação. A seu turno, a interferência do funcionário em matéria estranha à sua competência para favorecer as par-tes interessadas define o crime de advocacia administrati-va.”50
no combate à corrupção e seus efeitos nocivos no patrimônio público, na esfera do Judiciário, a sociedade pode agir. Com efeito, qual-quer pessoa pode fazer representação à autoridade competente com o fito de que se instaure inquérito prévio; a ação, todavia, cabe, em regra, ao
50 Cf. TÁCITO, Caio. “moralidade Administrativa”. In: _. Ética no Direito e na Economia, p.42 et passim.
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ministério Público ou à pessoa jurídica lesada. Isso quando o delito já foi cometido ou está em curso ou na iminência de acontecer.
mais importante ainda é a ação preventiva. Assim se exprime, a esse propósito, Caio Tácito:
“mais construtiva, porém, do que a sanção de desvios de conduta funcional será a adoção de meios preventivos que resguardem a coisa pública de manipulações dolosas ou culposas. mais valerá a contenção que a repressão de proce-dimentos ofensivos à moralidade administrativa.”
entre os instrumentos de controle situam-se aqueles de controle interno da Administração Direta e Indireta, e, no plano do controle exter-no, o Tribunal de Contas da União, corte administrativa criada no Gover-no Provisório, por inspiração de Rui Barbosa, com assento na Constituição de 1891, em seu art. 89, como já vimos, com o fito de “liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso.”
segundo Caio Tácito, com a Constituição de 1988 amplia-se o campo de atuação do TCU. O controle exercido por ele, além de finan-ceiro e orçamentário, adquire “igualmente feição contábil, operacional e patrimonial, compreendendo todas as entidades da Administração Direta e Indireta, inclusive fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público.”
Com o auxílio do TCU, o Congresso nacional exerce o controle da legalidade, da legitimidade e da economicidade da gestão financeira (arts. 70 e 71 da Cf).
Caio Tácito cita o doutrinador francês René Chapus, que afir-ma: “a moralidade pública é o quarto componente da noção de ordem pública.”
Ainda, agora já louvado em Bernard Pacteau, assevera que a vin-culação do administrador aos objetivos éticos impõe-lhe
“... a demonstração da ‘sinceridade de motivos’, como con-dição de validade de sua conduta. A inexistência dessa ca-racterística pode conduzir a uma espécie de desvio de poder.
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Ou dito de outra maneira: a falsa motivação do ato pode ensejar sua nulidade, sem prejuízo da responsabilidade civil e penal.”
Henri Welter, autor do livro Le Controle Jurisditionel de la Moralité Administrative, citado por Caio Tácito, escreve que o adminis-trador, apreciando o fim a ser alcançado pela sua vontade, deve ser “capaz de distinguir entre o bem e o mal, presente antes de mais nada o caráter de um julgamento de moralidade.”
em suma: a moralidade administrativa vincula a ação do ad-ministrador.
A moralidade administrativa, além de prevista na Constituição federal, a Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, entre os princípios a serem observados pela Administração Pública, determina, em seu art. 2.º, a ga-rantia da moralidade.
O fim institucional da Administração Pública é o interesse pú-blico. A esse propósito, o professor Diogo de figueiredo moreira neto assinala que
“Assentado que o referencial da moralidade admi-nistrativa é a finalidade pública e entendido que esta é um elemento do ato administrativo, assim como o é do contrato administrativo e também do ato administra-tivo complexo, cinge-se o problema da caracterização da moralidade administrativa, ou seja, da vulneração infligida à regra moral interna do governo da coisa pública, à tarefa de demonstrar como isso ocorre e como pode ser diagnos-ticada.”51
O professor Diogo de figueiredo moreira neto indica uma me-todologia para pesquisar-se sobre a moralidade no âmbito da Administra-ção. escreve ele:
51 Cf. mOReIRA neTO, Diogo de figueiredo. “Ética na Administração Pública (moralidade Administrativa: do Conceito à efetivação)”. In: _. Ética no Direito e na Economia, p. 114.
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“Como se pode observar, a pesquisa da imoralidade é mais exigente do que a da ilegalidade e, sem dúvida, muito mais difícil. A imoralidade administrativa como que se dis-farça na legalidade e a única maneira de pô-la a nu é proce-der a uma análise desses dois elementos – o motivo e o ob-jeto – em direta relação com o interesse público específico identificado como o elemento finalidade”.
e continua:
“Ora, esse é o tipo de exame que se preconiza para detectar os vícios de discricionariedade, ou seja, o mal uso ou abuso dessa faculdade administrativa.” e conclui: “Ocor-re, portanto, o vício de moralidade administrativa quando o agente público praticar ato administrativo (ou contrato administrativo ou ato administrativo complexo) fundando-se em motivo: a) inexistente; b) insuficiente; c) inadequado; d) incompatível e e) desproporcional.”
Relativamente aos motivos, discorre ainda o emérito professor:
“Do mesmo modo que com respeito aos motivos, ocorre vício de moralidade administrativa quando o agente público praticar ato administrativo, contrato administrativo e ato administrativo complexo visando a objeto: a) impossí-vel; b) desconforme e c) ineficiente.”
O objeto impossível é o incompatível com o ordenamento jurídi-co; o desconforme é o incompatível logicamente entre sua escolha, fundada na discricionariedade, e no interesse público; e por ineficiente entenda-se a desproporção entre custos e benefícios, comprometendo o interesse público.
Citando Raffaele Resta, o professor Diogo de figueiredo morei-ra neto assevera que a “boa administração exprime um conceito final: é a atividade administrativa perfeitamente adequada no tempo e nos meios ao fim específico a alcançar.”52
52 ResTA apud Diogo de figueiredo moreira neto, op. cit. p. 121
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e continua moreira neto:
“A declaração do princípio da moralidade adminis-trativa no texto constitucional (art. 37, caput) e a sanção de nulidade em caso de sua violação, mesmo satisfeitos os requisitos da legalidade (art. 5., LXXIII) permitem que o juiz confronte o ato praticado com o standard da boa admi-nistração adequado à espécie.”53
Trata-se, a bem da verdade, tanto quanto os arts. 70 a 75 da Constituição federal, de um prenúncio de estabelecimento de um sistema de controle com inequívoca inspiração ética.
O fim específico expresso com clareza diamantina ou não na norma legal é equivalente a interesse público a ser atingido na ação admi-nistrativa.
O interesse público da finalidade da Administração Pública pode, não obstante, ser genérico, quando essa finalidade é genérica, ou específico, quando específica a finalidade.
A partir desses pressupostos, o eminente professor acrescenta que “quando o agente da Administração Pública não atende a esse interes-se público, seja de modo absoluto, seja pelo modo grosseiro e precário de fazê-lo, ele viola o dever da boa administração”.
e ajunta:
“Observe-se que o juiz não estará julgando a intenção do agente. se ela era boa ou má, isso é juridicamente irrele-vante para anular um ato da Administração Pública. O que importa – prossegue moreira neto – é, objetivamente, o seu direcionamento finalístico. se ao confrontá-lo com o interesse público específico que deveria ser satisfeito, o juiz concluir que o ato foi, considerado os limites do razoável, inadequado, deverá anulá-lo, pois a ordem jurídica repudia o uso do Poder estatal senão quando se justifique finalisticamente.”
53 mOReIRA neTO, Diogo de figueiredo, op. cit., p. 122
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Ao analisar a natureza do ato do órgão jurisdicional, conclui moreira neto que
“O juiz, em conseqüência, ao considerar nulo um ato, por desatender ao interesse público específico, não está emitindo um julgamento de moral comum, mas, apenas, reconhecendo que o agente administrativo o praticou com violação do seu dever deontológico de atendê-lo, ou seja, infringiu o dever interno de bem administrar o interesse cuja satisfação lhe foi cometida.”
e assinala o autor o caminho para o bom administrador:
“Há uma medida de exercício, para o bom administra-dor, que satisfaz a seu dever moral interno, enquanto agente público, evidenciada, em cada caso, na análise das relações entre motivo, objeto e finalidade dos atos administrativos, tanto como nos contratos administrativos e nos atos admi-nistrativos complexos.”
Dissertando sobre “As Dimensões Éticas Atuais da Ordem Ju-rídica Contemporânea”, o eminente publicista preleciona: “...a ordem ju-rídica contemporânea não é apenas um sistema coercitivo de legalidade: também o é de legitimidade e de licitude.”
Ao longo da história, com a transição do Absolutismo para o esta-do de Direito na Idade moderna, o estado fica sujeito à lei. Após as revolu-ções inglesa, francesa e americana, o que significou “a disseminação do estado Liberal e Democrático”, o estado fica também sujeito à sociedade. e por fim, com a lenta incorporação das conquistas éticas à ordem jurídica “como um sistema autônomo de licitude, o estado sujeita-se igualmente à moral.
e conclui o eminente professor: “e é sobre a ligitimidade que se torna agora possível partir para a conquista da última fronteira ética – a da licitude do poder estatal – pela incorporação do conceito de moralidade pública à ordem jurídica.”
Kaser referindo-se a ilicitude e moralidade no Direito Romano assevera que
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“Certos negócios podem ser proibidos por uma nor-ma do direito escrito ou não escrito. Os Romanos classifi-cam as leis, de acordo com a escola, em leges perfectae, que anulam o negócio proibido, leges minus quam perfectae, que ameaçam com penas a celebração ou execução do negócio, e leges imperfectae, que não prevêem nulidade nem penas, mas confiam ao pretor a tarefa de fazer cumprir a lei.”
e mais adiante, ajunta:
“Desde os princípios da República designa-se por fraus legi facta (fraude à lei) o comportamento que, respei-tando a letra da lei, viola o seu sentido. A fraude ou é proi-bida expressamente, ou frustrada por interpretação extensiva da lei proibitória.”
Kaser reporta-se, na mesma seção, sobre os negócios imorais. Diz ele: “negócios imorais (turpia), que violam a boa tradição dos ante-passados (contra bonos mores), são repudiados pelos juristas e pelos Impe-radores. O critério deduz-se não de doutrinas religiosas ou filosóficas, mas da sã moral do povo.” Ainda sobre a imoralidade em negócios formais, escreve Kaser:
“negócios formais (p. ex., a estipulação) nos quais a imoralidade afecta o conteúdo e já se depreende das pala-vras, são nulos segundo o ius civile. O mesmo vale se o con-teúdo é inofensivo (p. ex., um pagamento em dinheiro), mas o motivo do negócio (causa) que se depreende das palavras é imoral. se a causa não é textualmente mencionada (p. ex., a estipulação é ‘abstracta’, contém apenas a promessa de uma quantia em dinheiro sem indicar a causa moral), o negócio é válido, mas o pretor denega a açção ou obstrui-a através da exceptio doli) concedida oficiosamente. nos contratos a julgar segundo a bona fides e em parte em contratos dotados de acção pretória não é necessário a exceptio para os invali-dar.”
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Acerca da condição moral, na seção Condição. Termo. Modo, acrescenta: “são falsas condições aquelas cuja eficácia está ligada a um facto presente ou passado, ou a um acontecimento impossível, necessário, ilícito ou imoral”. e mais adiante: “As condições ilícitas e imorais tornam nulo o contrato obrigacional apreciado segundo a bona fides”54
não obstante haver na Constituição de 1988, entre princípios e preceitos, cinqüenta e oito normas constitucionais tratando da licitude, ficaremos adstritos apenas àqueles que tutelam mais diretamente a moralidade administrativa: “O direito de petição aos Poderes Públicos extensivo aos casos de abuso de poder” (art. 5.º, XXXIV, a), “a legiti-mação cidadã para propor Ação Popular que vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa” (art. 5.º, LXXIII), “a previsão de perda ou suspensão de direitos políticos em caso de improbidade administrativa” (art. 15, V), a explicitação, pela primeira vez com dignidade constitu-cional, do princípio da moralidade administrativa, “cominando-se, no mesmo artigo, a suspensão dos direitos políticos e perda da função públi-ca, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, por atos de improbidade administrativa” (art. 37, caput, e § 4.º), “a perda do posto e a patente para o oficial das forças Armadas julgado indigno do oficia-lato” (art. 42, § 7.º), “perderá o mandato o Deputado ou senador cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro Parlamentar” (art. 55, II), “o Tribunal de Contas pode propor ao Congresso nacional a sustação de despesa irregular, se julgar que o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública” (art. 72), “a exigência de idoneidade moral e reputação ilibada como requisito para a nomeação para o Tribunal de Contas da União” (art. 73,§ 1.º, II), “a legitimação de qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato para de-nunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas da União” (art. 74, § 2.º), “a tipificação de crime de responsabilidade do Presidente da Re-pública em caso de atentar contra a probidade administrativa” (art. 85, V), “a exigência de reputação ilibada para os advogados que venham a compor o quinto reservado dos Tribunais” (art. 94, caput), reputação ili-
54 KAseR, max, op. cit., p. 82-85
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bada para a escolha dos membros do supremo Tribunal federal (art. 101, caput), “exigência de reputação ilibada para a nomeação para o superior Tribunal de Justiça” (art. 104, parágrafo único), “idoneidade moral para a nomeação para o Tribunal superior eleitoral” (art. 119, II), idem para a nomeação de ministro civil do superior Tribunal militar (art. 123, I), “a atribuição de competência funcional do ministério Público para promo-ver o inquérito civil e a ação pública para a proteção de interesses difusos e coletivos em geral” (art. 129, III), “reputação ilibada para a nomeação do Advogado-Geral da União” (art. 131, § 1.º).
O Professor moreira neto remete-nos para um texto de sérgio Andréa ferreira, que assevera:
“Cognato com a legalidade e a legitimidade é a mo-ralidade administrativa, que, elencada com o princípio do caput do art. 37, é erigida em interesse social juridicamente tutelado, na medida em que o art. 5.º LXXIII, faz da lesão a ela, fundamento fático-jurídico hábil a se inserir na causa petendi da Ação Popular.
“É a moralidade juridicizada: o princípio ético torna-do princípio e interesse juridicamente significativos.
“na realidade, não basta, conforme salientado, que o administrador se atenha ao restrito cumprimento da legali-dade, devendo o exercício de seus direitos, poderes e faculda-des, ser balizado por parâmetros de razaoabilidade e justiça, fazer-se de modo regular, sem abuso, tudo isso informado pelos princípios éticos.”55
Para maria sylvia Zanella di Pietro, “não é fácil estabelecer a distinção entre moralidade administrativa e probidade administrati-va. Isso porque, segundo a autora, ambas referem-se à idéia de hones-tidade, significando portanto a mesma coisa. “não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-
55 feRReIRA apud Diogo de figueiredo moreira neto, op. cit., p. 135
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fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.” Consoante Di Pietro, a dificuldade do Ju-diciário de julgar o mérito da oportunidade e conveniência, ou seja, o poder discricionário do administrador público, reside na indefinição do conteúdo do princípio da moralidade administrativa. A Constituição de 1988 demonstrou, nada obstante, uma preocupação ética ao introduzir o princípio da moralidade administrativa em sede constitucional, para fins de combater a corrupção e a impunidade no setor público. Ademais, o princípio da moralidade mostra-se coerente com o da legalidade. Para ela, o texto constitucional inovou igualmente quando inseriu o “ato de improbidade no capítulo da administração pública”. Listando os “ele-mentos constitutivos do ato de improbidade administrativa”, assim os resume: a) sujeito passivo; b) sujeito ativo; c) ato danoso; d) elemento subjetivo: dolo ou culpa;56
O constitucionalista José Afonso da silva referindo-se à mora-lidade como um dos princípios da administração pública, assevera que “A idéia subjacente ao princípio é que a moralidade administrativa não é mo-ralidade comum, mas moralidade jurídica. essa consideração não significa necessariamente que o ato legal seja honesto.” A Constituição de 1988, consoante o eminente publicista, “quer que a imoralidade administrativa, em si, seja fundamento da nulidade do ato viciado.” Ainda, faz a distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa, sendo a primeira um princípio geral, e o segundo específico. e acrescenta, nos pas-sos de Hauriou, dissertando acerca da nulidade do ato:
“Pode-se pensar na dificuldade que será desfazer um ato, produzido conforme a lei, sob o fundamento de vício de imoralidade. mas isso é possível porque a moralidade administrativa não é meramente subjetiva, porque não é puramente formal, porque tem conteúdo jurídico a par-tir de regras e princípios da Administração. A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua exe-cução é feita, p. ex., com intuito de prejudicar alguém de-
56 DI PIeTRO, maria sylvia Zanella. Direito Administrativo, p.695 – 705.
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liberadamente, ou com o intuito de favorecer alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade ad-ministrativa.”
Relativamente ao segundo princípio, que decorre do primeiro, deve ser entendido como o dever de o “funcionário servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aprovei-tar os poderes ou facilidades deles decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.”
segundo comentário de moreira neto a este excerto, trata-se de uma imoralidade administrativa qualificada, posto que “se caracteriza pela existência de dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a terceiro a quem pretendeu favorecer.”57
não há que olvidar-se que a probidade administrativa mereceu dignidade constitucional, no art. 85, V, da Carta de 1988, e constitui prin-cípio que preside a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.
sabe-se que o poder discricionário do agente público é norte-ado pelos princípios da oportunidade e da conveniência, o que fazia que os tribunais não entrassem no mérito das questões administrativas, sob o pretexto de que aquele era imune ao controle jurisdicional. nagib slaibi filho abordando essa questão considera que
“Com a nova Constituição, introduzindo o requisito de moralidade como essencial aos atos da Administração Pú-blica, não terão os tribunais, em casos concretos que lhes fo-rem submetidos, senão a alternativa de apreciar o elemento subjetivo, visando apurar se há boa administração da coisa pública, não só nos aspectos de adequação à ordem jurídica, mas também no que diz respeito aos fins e motivos da atua-ção do administrador.”
Desse modo, a Constituição de 1988 autoriza que o gravame à moralidade administrativa conduza à anulação do ato, dado a sua incons-
57 sILVA apud Diogo de figueiredo moreira neto, op. cit., p. 138.
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titucionalidade, sendo que os “momentos para a apreciação da moralidade administrativa” são o dos fins, o dos meios e o da causa (ou causa eficien-te, na interpretação de moreira neto).58
Ademais, há que atentar-se para a legitimidade dos atos admi-nistrativos, referida no art. 70 da Constituição da República, e que deve ser entendida como estando o ato em consonância com as prioridades estabe-lecidas no Plano Plurianual.
estes são alguns bosquejos do assunto em comento, tentan-do-se a concisão, sem embargo de haver muito ainda a dizer-se sobre a matéria.
O nosso ordenamento jurídico em nível infraconstitucional possui lei específica (Lei 8.429/1992), como já vimos, dispondo “sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilíci-to no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração federal pública direta, indireta ou fundacional”. Compreende 25 artigos, cujos capítulos e seções prevêem: Dos atos de improbidade administra-tiva que importam enriquecimento ilícito; Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; Dos atos de improbida-de administrativa que atentam contra os princípios da administração pública; Das penas; Da declaração de bens; Do procedimento admi-nistrativo e do processo judicial; das disposições penais; Da prescri-ção; Das disposições finais.
segundo a opinião dos atualizadores da obra Mandado de Segurança, do mestre Hely Lopes meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar ferreira mendes, a ação com fundamento na Lei 8.429/1992 deve ser a ação de improbidade administrativa e não a chamada Ação Civil públi-ca de Improbidade, posto que aquela “tem natureza, contornos e regra-mento próprios, não se confundindo com aqueles específicos das ações civis públicas em geral.” Além do mais, consoante os atualizadores da mensionada obra, a Lei 7.437/1985 (Lei da Ação Civil Pública) não é específica para tratar de improbidade administrativa; e a Lei 8.429/1992 é posterior e regula por completo tal matéria, devendo-se aplicar a regra
58 sLAIBI fILHO, nagib. Anotações à Constituição de 1988, p. 362 – 365.
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da especialidade. no que tange ao aspecto processual, a Lei 8.429/1992 refere-se tão-somente ao Código de Processo Civil e nunca à aplicação subsidiária da Lei 7.437/1985. Demais disso, reportam-se os eminentes atualizadores às sanções previstas em cada uma das leis em comento: a da Ação Civil Pública prevê “condenações em dinheiro ou em obrigação de fazer ou não fazer, enquanto a ação de improbidade administrativa comina “a perda de cargos públicos e/ou de direitos políticos, bem como restrições para contratações futuras com o Poder Público, seja diretamen-te ou através de empresa da qual o réu seja sócio majoritário (art. 12 da Lei 8.429/1992).”
no caso de condenação baseada em Ação Civil Pública, a conde-nação em dinheiro, a indenização reverterá para um fundo gerido por um Conselho federal ou Conselhos estaduais (art. 13), enquanto na Lei da Ação de Improbidade Administrativa “a eventual indenização concedida na sentença de procedência deverá reverter diretamente em favor da pró-pria pessoal jurídica prejudicada pelo ilícito (art. 18 da Lei 8.429/1992).”
suscitam, por outro lado, questões de natureza processual. As-sim, escrevem eles que “é de se apontar que os arts. 14 e 15 da Lei n. 8.429/92 disciplinam o inquérito prévio à propositura da ação de impro-bidade administrativa. O inquérito é uma fase de investigações e averigua-ções internas que antecede a fase judicial, procedido pela própria pessoa jurídica interessada ou pelo ministério Público (art. 22). O sTJ já teve o ensejo de decidir que não é obrigatória a existência de um inquérito ante-rior à ação de improbidade, pois os réus terão a oportunidade de exercício do amplo direito de defesa na própria ação, em juízo.”
Concluem os atualizadores “pela total inaplicabilidade da Lei da Ação Civil Pública para as hipóteses da ação de improbidade administra-tiva”.59
finalmente, citamos o julgamento pela inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002 que conferia competência especial por prerrogativa de foro a antigos ocupantes de funções públicas mesmo após o término de seu exercício, nos julgamentos por improbidade administrativa. eis o inteiro
59 meIReLLes, Hely Lopes. Mandado de Segurança, p. 215, 218-219, 231.
205
teor da lei que afrontava a Constituição da República, bem assim a decisão que julgou procedente a ADI:
LEI N.o 10.628, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2002.
Altera a redação do art. 84 do Decreto-Lei n.o 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de processo penal.
O pRESIDENTE DA REpÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:Art. 1o O art. 84 do Decreto-Lei n.o 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de processo penal, passa a vigorar com a seguinte redação:“Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsa-bilidade.§ 1.o A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos admi-nistrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.§ 2.o A ação de improbidade, de que trata a Lei n.o 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar cri-minalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1o.”Art. 2.o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.Brasília, 24 de dezembro de 2002; 181.o da Independência e 114.o da Repú-blica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSOPaulo de Tarso Ramos Ribeiro
José Bonifácio Borges de Andrada
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15/09/2005 JULGAmenTO DO PLenO-PROCeDenTe
DeCIsãO: O TRIBUnAL, POR mAIO-RIA, JULGOU PROCeDenTe A AçãO nOs TeRmOs DO VOTO DO ReLATOR, PARA DeCLARAR A In-COnsTITUCIOnALIDADe DA LeI nO 10.628, De 24 De DeZemBRO De 2002, QUe ACResCeU Os §§ 1o e 2o AO ARTIGO 84 DO CóDIGO De PROCessO PenAL, VenCIDOs Os senHORes mInIsTROs eROs GRAU, GILmAR menDes e A PRe-sIDenTe. AUsenTe, JUsTIfICA-DAmenTe, nesTe JULGAmenTO, O senHOR mInIsTRO neLsOn JOBIm (PResIDenTe). PResIDIU O JULGAmenTO A senHORA mI-nIsTRA eLLen GRACIe (VICe-PRe-sIDenTe). PLenÁRIO, 15.09.2005.
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COnCLUsãO
sAn THIAGO DAnTAs dizia, referindo-se à Índia, que sua elite é bem melhor como elite do que seu povo como povo. no que con-cerne ao Brasil, ousaríamos inverter essa proposição. Ao longo de nossa história recente, tivemos exemplos de que o povo brasileiro consentiu em fazer sacrifícios quando convocado para tanto pelas elites dirigentes do país, ao julgar tratar-se de justa causa. nunca se negou em dar sua parcela de sacrifício, indo ao limite de sua capacidade material, a fim de ajudar nas soluções de problemas recorrentes que nos afligem desde há muito.
A corrupção provoca repercussões socialmente perversas. Recur-sos que deveriam ser aplicados em programas de desenvolvimento social e econômico, construção e conservação de uma infra-estrutura digna desse nome, em saneamento básico, saúde, educação, na mitigação da fome já endêmica de que padecem milhões de brasileiros, criação de emprego e geração de renda – em suma, na melhoria dos índices de desenvolvimento humano, são desviados para o patrimônio particular de alguns. É um cri-me que produz um déficit incomensurável na qualidade de vida e compro-mete o futuro da nação, agudizando a pobreza e a miséria de um grande número de brasileiros, com todas as conseqüências daí decorrentes, como a mendicância, a violência urbana, o aumento da criminalidade e a ofensa à dignidade da pessoa humana.
Como tão bem resume maria sylvia Zanella di Pietro, a impro-bidade administrativa possui a) sujeito passivo; b) sujeito ativo; c) ato danoso; d) elemento subjetivo: dolo ou culpa.
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Consoante metodologia proposta pelo professor Diogo de fi-gueiredo moreira neto, a fim de detectar a imoralidade administrativa que se dissimula sob a máscara da legalidade, deve-se analisar o motivo e o ob-jeto – “em direta relação com o interesse público específico identificado como o elemento finalidade.” Trata-se de um tipo de exame que identifica os vícios de discricionariedade, entendendo-se essa expressão como o “mal uso ou abuso dessa faculdade administrativa.”
e o vício de moralidade administrativa ocorre, segundo o insíg-ne professor, “quando o agente administrativo praticar ato administrativo (ou contrato administrativo ou ato administrativo complexo), fundando-se em motivo a) inexistente; b) insuficiente; c) inadequado; d) incom-patível e e) desproporcional.”
e ainda, quando o ato administrativo, ou contrato administra-tivo ou ato administrativo complexo praticado pelo agente público visar a objeto: a) impossível (incompatível com o ordenamento jurídico); b) des-conforme (escudando-se na discricionariedade, o ato ou contrato ou ato administrativo complexo forem incompatíveis com o interesse público), e c) ineficiente (se houver desproporção entre custos e benefícios, causando lesões ao interesse público).
Portanto, o Judiciário deve atentar para, ao julgar um ato adminis-trativo ou contrato administrativo ou ato administrativo complexo, levar em consideração um “direcionamento finalístico”, confrontando-o com o inte-resse público. se o ato não se justificar finalisticamente, por inadequado, in-fringindo os limites do razoável, deverá ser anulado, sem que isso venha a ferir a discricionariedade do agente público, ou seja, seu exame da oportunidade e conveniência do ato ou contrato praticados. Portanto, há uma certa timidez do Judiciário, sob a escusa de que o exame da oportunidade e conveniência do ato ou contrato refoge à competência daquele Poder. A esse propósito, recorremos aos ensinamentos do emérito professor J.J. Gomes Canotilho:
“O princípio da eficiência da administração ergue-se a princípio constitutivo do princípio da legalidade desde que isso signifique preterição das dimensões garantisticas básicas de um estado de Direitos. estas garantias ficariam, por exemplo, comprometidas se as tarefas atribuídas à admi-
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nistração se transformassem em ‘cheque em branco’ a uma burocracia ou tecnocracia sem transparência democrática e isentas de quaisquer mecanismos de controlo de natureza política ou jurisdicional.”
e mais adiante, preleciona o mestre lusitano de Direito Cons-titucional:
“A prática de um acto administrativo, a recusa de um acto, o silêncio das entidades públicas, podem ultrapassar os limites legais do exercício do poder discricionário. Por ou-tro lado, o exercício do poder pode não se destinar aos fins visados pela lei (desvio do poder discricionário ou utilização viciada). num caso e noutro, o estado de direito impõe a sua proibição e a possibilidade de controlo de exercício da discricionariedade. Caso contrário, o exercício deste poder transformar-se-ia com facilidade no ‘cavalo de Tróia’ do di-reito administrativo do estado de Direito.”60
Igualmente, ao referir-se ao “Poder discricionário na tutela cau-telar genérica”, Humberto Thodoro Júnior ensina, o que se aplica à situ-ação aqui analisada, que “impõe-se reconhecer, desde logo, que discricio-nariedade não é o mesmo que arbitrariedade, mas apenas possibilidade de escolha ou opção dentro dos limites traçados pela lei.”61
Adotar tal postura, não só os órgãos de controle, o ministério Público e o Judiciário, mas toda a sociedade civil, é contribuir para se criar, entre nós, a cultura da licitude e do controle social e o exercício pleno da cidadania relativamente à res publica. Já está mais do que na hora, pa-rafraseando o Padre Antônio Vieira, e, nos seus passos, o poeta fernando Pessoa.
60 CAnOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p.733-734
61 THeODORO JÚnIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. II, p. 366.
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RA
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2 EDIÇÃO
BRASÍLIA - 2007
a
Ética, Direito eAdministração
PúblicaPEDRO BRAGA
São abordados no presente livro a influência do
Direito Canônico no Direito Administrativo, um
histórico dos institutos do contrato e da boa-fé, os
dispositivos das diferentes constituições brasileiras
sobre a questão da legalidade e moralidade na
gestão da coisa pública, reflexões de natureza ética
e sobre a prática da corrupção, e introduzida
discussão de matiz metodológica para identificar a
legalidade, a moralidade e a licitude dos atos
administrativos, contratos administrativos e atos
administrativos complexos. Igualmente, são
trazidas à baila leis que visam a prevenir e punir a
malversação dos recursos públicos. Há um capítulo
sobre os órgãos de controle externo e interno em
favor da moralidade e da legalidade na adminis-
tração pública brasileira.
Pedro Braga cursou Sociologia na Escola de Altos
Estudos em Ciências Sociais da Universidade de
Paris (Sorbonne) e Jornalismo no Instituto Francês
de Imprensa. É advogado. Autor do Manual de
Direito Para Engenheiros e Arquitetos, entre outros
livros, e de artigos científicos publicados no Brasil e
no exterior.
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