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TUTELA ANTECIPATÓRIA E MEDIDA CAUTELAR
diferença entre a antecipação dos efeitos da tutela e a liminar
APARECIDA ANGELICA DE SOUSA FRAGA
JOSE FERREIRA LOPES
ORIENTADOR
Rio de Janeiro
Agosto / 2016
APARECIDA ANGELICA DE SOUSA FRAGA
TUTELA ANTECIPATÓRIA E MEDIDA CAUTELAR
diferença entre a antecipação dos efeitos da tutela e a liminar
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes, como requisito para
obtenção do título de Especialista em Direito Civil e Processual Civil.
Banca Examinadora:
______________________________________
JOSE FERREIRA LOPES
Professor Orientador
____________________________________
JOSE FERREIRA LOPES
Professor Orientador de Metodologia
Rio de Janeiro
Agosto / 2016
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar а Deus qυе iluminou о mеυ caminho durante esta caminhada. Quero agradecer, também à minha família, еm especial ao meu marido, pois sem ele cuidando de nossos filhos e me dando forças е coragem durante toda esta longa caminhada não teria conseguido, ao meu marido pessoa que аmо em partilhar а minha vida. Cоm você tenho mе sentido mais viva dе verdade. Obrigado pelo carinho, а paciência е pоr sua capacidade dе me trazer pаz nа correria dе cada semestre.
RESUMO
FRAGA, APARECIDA ANGELICA DE SOUSA. Título da monografia: TUTELA ANTECIPATÓRIA E MEDIDA CAUTELAR diferença entre a antecipação dos efeitos da tutela e a liminar (Especialização em Direito Civil e Processual Civil) Faculdade de Direito da Universidade Candido Mendes Tijuca. Rio de Janeiro, ano 2016. A finalidade deste trabalho é abordar a técnica diária do profissional do direito em aspectos práticos, analisando as decisões em grau cognitivo restrito, quais sejam as decisões liminares diante do novo código de processo civil. O método foi alcançar de forma objetiva de como se deve visualizar e diferenciar o processo cautelar e o tempo tão alusivo à antecipação dos efeitos da tutela, em que são estudos práticos com um procedimento comum e as regras gerais sobre o tema. O tema foi limitado, merecendo um alto estudo em sua analise de forma eficaz e clara, para ser discutido em buscar soluções aos problemas enfrentados pelo profissional de direito. O trabalho também poderá ser utilizado para complementar a questão abordada de forma a dar celeridade e simplicidade aos julgados, no qual muitas vezes o magistrado prefere não julgar o processo, devido o principio do contraditório e da ampla defesa, esquecendo-se dos requisitos e provas apresentadas pela parte. Destarte, trataremos questões atuais, às quais o legislador trouxe regras inéditas com o advento do instrumento previsto no artigo 303, novo código de processo civil, vindo este estudo abranger também a diferença do código de 1973 e o de 2015. Palavras chaves: Tutela antecipada, tutela de urgência, efeitos da liminar.
SUMÁRIO
1- INTRODUÇÃO.....................................................................................................6 2- NORMAS FUNDAMENTAIS.............................................................................11 3- REFERIBILIDADE AO DIREITO ACAUTELADO.............................................13 3.1- ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REQUERIDA E A LUZ NCPC CARÁTER LIMINAR.................................................................................................................17 3.2- TUTELA DE URGENCIA................................................................................20 3.3- TUTELA DE EVIDENCIA................................................................................20 3.4- TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARATER ANTECEDENTE...........21 4-HISTORIA COMO SE TRATAVA ANTECIPAÇÃO E DIFERENÇAS DAS LIMINARES EM COMPARAÇÃO AO CPC DE 1073 E 2015...............................25 4.1-ESQUEMA DAS DIFERENÇAS DAS TUTELA...............................................27 5-MUDANÇAS NCPC DAS TUTELAS E PANORAMA........................................37 5.1- TUTELA PROVISÓRIA...................................................................................37 5.2-TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA..........................................................37 5.3-TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA..................................38 5.4-TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR.............................................................38 5.5-TUTELA DE EVIDÊNCIA.................................................................................39 6- CONCLUSÃO....................................................................................................40 7- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................43 8- ANEXOS............................................................................................................45 Tabela 1 Título ESQUEMA DAS DIFERENÇAS DAS TUTELAS Gráfico 1 Título ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REQUERIDA E A LUZ NCPC CARATER LIMINIAR Gráfico 2 Título MUDANÇAS NCPC DAS TUTELAS E PANORAMA
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1-INTRODUÇÃO
O processo de cognição sumário é aquele que, devido à urgência do
provimento, faz com que o juiz dispense, de plano, o pleno conhecimento da
relação substancial. Dele são espécies à tutela cautelar antecipatória.
Antes do advento da Lei n.º 8.952/94, a medida cautelar era utilizada
para resolver com urgência situações litigiosas que não podiam aguardar o tempo
necessário do procedimento comum.
A confusão entre essas duas espécies de tutela decorria da ausência
de instrumentos processuais adequados às situações da vida, o que obrigava o
operador do direito a improvisar soluções com o objetivo de assegurar a eficácia
da prestação jurisdicional.
“Toda liminar é antecipação de tutela, porquanto se dá, de logo, aquilo que seria deferível após determinado procedimento. E a tutela que se adianta liminarmente tanto pode Ter natureza cautelar quanto de natureza substancial. A liminar deferida numa cautelar de sequestro é
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antecipação de tutela de natureza cautelar (porque cautela a tutela deferível a final) e a que defere numa ação de reintegração de posse é substancial, porque o antecipado é a tutela que se pede seja deferida a final no procedimento possessório. (...) a antecipação da tutela dada ao art. 273 do Código de Processo Civil, nem é medida cautelar, nem é liminar (...)A antecipação da tutela, ora prevista no art. 273, é, em verdade, medida pela qual se empresta, provisoriamente, eficácia executiva à decisão normalmente desprovida desse efeito”.(LACERDA, Galeno, ano 1994, p. 430)
Como já foi dito, a tutela antecipada visa antecipar os efeitos próprios
da tutela pretendida, enquanto a tutela cautelar visa assegurar o resultado da
prestação jurisdicional.
O que ocorrida na realidade era, e ainda é, má utilização do instituto da
medida cautelar, visto que as partes, ao se verem necessitadas de uma medida
de urgência, recorriam a esse instituto baseando-se precipuamente no periculum
in mora.
Acontece que o referido periculum in mora sozinho não é suficiente
para legitimar a cautelar; é preciso verificar se a medida requerida tem intuito
definitivo e permanente.
Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra que trata essencialmente das
medidas antecipatórias e cautelares, cita, para corroborar suas idéias, um preciso
parecer de GALENO LACERDA que assim segue:
“As medidas de proteção tomadas com intuito definitivo e permanente, não possuem caráter cautelar, quando possam se tornarem definitivas e permanentes as providências judiciais neste setor... Acontece, porém, quer as mesmas medidas podem assumir natureza cautelar, se prescritas pelo juiz a título provisório, dependentes de decisão futura no mesmo ou em outro processo, ou se determinadas no curso de processos ou ações jurisdicionais de sua competência, em virtude de litígios ou questão a eles submetidos”.(LACERDA, Galeno, ano 2016, p. 87)
Explica ainda Marinoni que a provisoriedade não é nota exclusiva da
Tutela Cautelar, onde na verdade existe temporariedade. Temporariedade é
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aquilo que se define apenas em face do tempo enquanto que provisório, sempre o
é em relação a alguma coisa.
Como temporariedade, a tutela cautelar vincula-se à situação de
perigo. A tutela antecipatória tem sua característica tão-somente na
provisoriedade aguardando a conclusão da tutela exauriente em razão da
cognição que lhe é peculiar, mas, quase sempre a T. A. tende a ser definitiva.
A tutela cautelar é absorvida pela sentença, mas a tutela antecipada ao
que tudo indica carrega consigo a expectativa de ser confirmada pela sentença
final.
O problema crucial, portanto, consiste no fato de que não é da natureza
cautelar a função de satisfatividade do processo, ou seja, não pode de forma
alguma satisfazer a própria pretensão do processo principal.
Parte-se do pressuposto de que todas as liminares concedidas são
cautelares por darem resposta imediata a uma pretensão, mas se assim for
entendido, descaracteriza-se de plano a função da cautelar que visa tão-somente
a assegurar a possibilidade da realização da pretensão e não realizar a própria
pretensão.
Assim o NCPC tratou a tutela provisória de segurança que exige,
portanto, a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora.
O fumus boni iuris é representado pela necessidade da exposição da
lide e do direito que se busca realizar. O legislador não mais exige a prova
inequívoca da verossimilhança da alegação, pois se contenta com a mera
exposição do direito material da parte.
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O periculum in mora é representado pelo perigo de dano ou do risco ao
resultado útil do processo. O legislador não mais exige a demonstração de que o
dano é irreparável ou de difícil e incerta reparação.
Entretanto, no ordenamento anterior, o legislador refere-se somente ao
requerimento por meio de uma inicial e ao pedido final. Desta forma, será mantida
a celeuma acerca da possibilidade de o réu formular tal requerimento ou se o
intuito permanecer de uso exclusivo, conforme a literalidade da norma, da parte
autora. Entendendo que tanto o autor quanto o réu poderão formular tal
requerimento. O réu, contudo, somente poderá formular tal requerimento quando
formular pedido em sentido técnico, ou seja, quando pleitear algum objetivo (da
demanda) para si. Não poderá formular tal requerimento quando se limitar a
oferecer peça de resistência sem pedido respectivo.
O pedido sob o égide do CPC/1973 ocorria no bojo de uma demanda já
ajuizada (caráter incidental) ou no bojo inicial proposta (o que hoje se entende por
antecedente), com capitulo próprio. Não havia cisão no procedimento quando a
parte formulava requerimento de tutela antecipada.
O NCPC/2015, apesar da manutenção da essência do instituto, haverá
uma radical alteração na forma de pedido da tutela antecipada de forma
antecedente, pois o legislador indicou a necessidade de uma espécie de cisão no
requerimento inicial.
Nos casos em que urgência for prévia ou concomitante ao ajuizamento
da demanda, a parte poderá, em sua inicial, limitar-se a requerer a tutela
antecipada e a somente indicar o pedido principal. Este seria o primeiro momento
processual da demanda.
O segundo momento processual da demanda somente surgirá no caso
de deferimento da tutela antecipada. Com o deferimento do pedido, a parte
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deverá formular aditamento da inicial para complementar os seus argumentos e
ratificar o pedido final. Este segundo momento será estudado no próximo tópico.
Esta cisão não é obrigatória, pois nada impede que o autor formule o
pedido de tutela antecipada e o pedido principal no bojo da mesma peça
processual e momento procedimental.
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2 – NORMAS FUNDAMENTAIS
A tutela antecipada encontrava-se prevista art. 273 do CPC de 1973. O
novo CPC prevê em seu artigo 303 que: “Nos casos em que a urgência for
contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao
requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a
exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco
ao resultado útil do processo.”
O pedido será feito ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo
competente para conhecer do pedido principal. Ressalvada disposição especial,
na ação de competência originaria de Tribunal e nos recursos a tutela antecipada
será requerida ao órgão de jurisdicional competente para apreciar o mérito.
Contudo, observar-se-á de acordo com o artigo 303 do CPC, e os
respectivos parágrafos a possibilidade de aditamento deverá ocorrer-nos próprios
autos, sem a necessidade de propositura de demanda principal. Esta necessidade
somente corrobora a ideia da cisão em dois momentos processuais, conforme
acima exposto. Não haverá necessidade de recolhimento de novas custas.
O aditamento segue o entendimento do artigo 303 § 1º, §2º, NCPC.
Assim, sem ratificar o pedido principal, o autor da demanda manterá somente o
objeto do pedido da tutela antecipada.
A criação deste instituto, na forma verificada, mantém a possibilidade
da concessão inaudita altera pars da tutela antecipada, pois o réu será citado
somente após o deferimento da medida.
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Assim tem que analisar os elementos para a hipótese para concessão
da tutela antecipada antecedente, com o risco de indeferimento e consequências
processuais.
Por fim, a decisão que condicionar a apreciação da tutela antecipada
incidental e antecedente ao recolhimento de custas ou outra exigência não
prevista em lei equivale a negá-la, sendo impugnável por agravo de instrumento,
na forma do artigo 1015, inciso I, CPC/2015.
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3 - REFERIBILIDADE AO DIREITO ACAUTELADO
Diz Marinoni que na tutela cautelar há sempre a reflexibilidade a um
direito acautelado e que se esta inexistir, consequentemente inexistirá o direito
acautelado, o que acarretará satisfatividade.
“Na medida cautelar, se prestarmos atenção ao verbo assegurar, veremos que a reflexibilidade a que se dá proteção é inafastável (...) Essa referibilidade advém da ligação, da transitividade entre a tutela cautelar e a satisfativa”.(MARINONI, Luiz Guilherme, ano 2015, p. 330)
Dentro dessas diferenças é salutar lembrar que nem a tutela cautelar
nem a tutela antecipatória podem adquirir características de autonomia. Primeiro
porque a tutela cautelar visa a assegurar o andamento de um processo principal,
ou seja, é inadmissível medida cautelar sozinha. Já no caso da tutela sumária
antecipatória é também inadmissível supor que concedida tal tutela, se tenha por
acabado o processo, pois, desta forma, estar-se-ia ferindo o direito à adequada
cognição da lide, onde se conclui que a antecipação concedida pelo juiz, apesar
do que muitos pensam, não obsta o correto julgamento do processo.
O dano a ser evitado na medida cautelar não satisfativa é aquele
normalmente provocado por uma parte em detrimento de outra. Na tutela
antecipada não.
Na tutela cautelar, em relação ao processo principal há apenas um
acerto meramente hipotético e abstrato do fumus boni iuris do que consta ou
deverá constar do processo principal. Trata-se de uma premissa material admitida
como possível.
14
Na tutela antecipada o juiz não pode simplesmente prescindir de um
resultado probatório para sua concessão já que o art. 273 não o autoriza, deverá
sim, exaustivamente fundamentar com juridicidade sua decisão.
Por fim, a título ilustrativo, cabe aqui transcrever diferenças entre duas
tutelas relacionadas pelo Desembargador Wellington Moreira Pimentel, em
recente palestra proferida na Associação dos Magistrados do Estado do Rio de
Janeiro.
Quanto ao objeto: na cautelar é garantir a eficácia do processo
principal e na tutela antecipada é o adiantamento da providência que resultará da
sentença;
Pressupostos para obtenção: na cautelar é o fumus boni iuris e o
periculum in mora e na tutela antecipada, a verossimilhança da alegação fundada
o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, caracterização do abuso do
direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, ausência de
irreversibilidade do provimento antecipado;
Topologia: nas cautelares autos independentes, a serem apensados e
na tutela antecipada nos mesmos autos da ação de conhecimento;
Conteúdo: na cautelar providência típica e providência atípica e na
tutela antecipada a providência que consubstancia o pedido, no todo ou em parte,
declaração de constitutividade, condenação (tanto o objeto imediato, quanto o
mediato);
Concessão liminar: na cautelar é admissível, inclusive inaudita altera
parte e na cautelar antecipada, também admissível, porém não autorizada à
concessão sem audiência da parte contrária;
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Natureza do ato concessivo: na cautelar decisão se deferida,
liminarmente, sentença se concedida ou negada a final ou se o processo for
extinto. Já na tutela antecipado é decisão se referida à antecipação;
Qual à parte que pode requerer: na cautelar Autor e Réu da ação
principal e na antecipação da tutela apenas o autor se houver reconvenção ou o
reconvinte ou nas ações dúplices, também os terceiros quando intervém com
ações incidentes (menos assistentes);
Natureza Jurídica: na cautelar é não satisfativa e na tutela antecipada
satisfativa;
Iniciativa: na cautelar qualquer das partes e excepcionalmente de
oficio. Na tutela antecipada apenas a requerimento da parte;
Eficácia da sentença na ação principal: na cautelar julgamento
simultâneo ou não. Na tutela antecipada substitui a decisão no pedido de
antecipação;
Cessação da eficácia: na cautelar, nas hipóteses do art. 808 do
CPC/1973. Na tutela antecipada com a sentença, revogação ou modificação. Já
no NCPC/2015 o artigo 309, “ Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter
antecedente”;
Relação com o processo principal: na cautelar, dependência. Na
antecipação, integração;
Instrução probatória: na cautelar, prevista até para concessão de
liminar (justificação). Na antecipação, não está prevista, porém, admissível. Prova
pré-constituída;
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Indeferimento da medida: na cautelar, não obsta a propositura da ação
principal e na tutela antecipada não reflete na apreciação final do pedido;
Substituição: na cautelar é admissível por caução. Na tutela antecipada
é inadmissível, salvo por medida cautelar de caução para garantir a
irreparabilidade do dano;
Execução: na cautelar de acordo com a natureza da medida. Na tutela
antecipada será provisória em autos suplementares.
O legislador, de forma acertada, sistematizou as tutelas de urgência em
capítulos separadas. A tutela provisória de urgência antecedente de natureza
cautelar, ora em testilha, não trouxe novidades na essência do instituto. Não
houve significativas alterações de conceito e conteúdo. Trata-se, a rigor, da tutela
cautelar preparatória, prevista nos artigos 801, inciso III, 806 e 808, CPC/1973.
O instituto permanece com finalidade meramente assecuratória da
efetividade da tutela jurisdicional. O diferencial para o panorama anterior cinge-se
ao fato da desnecessidade da cisão das pretensões judiciais em dois processos
autônomos.
No panorama do CPC/2015, o requerente deverá oferecer uma ação
(através de petição inicial) indicando a lide (não mais principal) e seu fundamento.
Não haverá a necessidade de oferecimento de duas demandadas autônomas,
pois o legislador permite, conforme artigo 308, caput e § 1º, CPC/2015,
oferecimento do pedido principal nos mesmos autos, após a efetivação da medida
cautelar, desde que respeitado o prazo decadencial de 30 dias, ou o oferecimento
do pedido principal conjuntamente com o pedido de tutela cautelar. Inovação
deveras salutar no âmbito das tutelas de urgência.
Assim, pedido de tutela cautelar em caráter antecedente poderá ser
exteriorizado de duas formas:
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a)propositura da ação com o requerimento da tutela cautelar em
caráter antecedente e, após a efetivação da medida cautelar, formulação do
pedido principal;
b) propositura da ação com o pedido de tutela cautelar em caráter
antecedente e, em conjunto, o pedido principal.
Considerando ser uma tutela de urgência de segurança, devera
demonstrar a existência de fumus boni iuris e periculum in mora. A exposição
sumaria do direito que se pretende assegurar é o fumus boni iuris. A diferença
para o panorama anterior é a desnecessidade de demonstração do fundado
receio de dano. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo são os
requisitos alternativos para demostrar a existência do periculum in mora.
A fungibilidade entre as medidas de urgência, que já existia no artigo
273,§7º, CPC/1073, foi reproduzido no CPC/2015 no artigo 305, paragrafo único.
Entretanto, há que se atentar para algumas peculiaridades.
Apesar do legislador na redação possuir eficácia restritiva, entendemos
que a fungibilidade prevista no artigo 305, paragrafo único, CPC/2015, deverá ser
aplicada no sentido inverso, ou seja, caso a parte formule pedido de tutela
antecipada em caráter antecedente, quando deveria ter formulado pedido cautelar
poderá o juiz deferir esta medida. Assim, chegaremos ao ideal da fungibilidade.
Caso perdure a aplicação somente no sentido da norma, estaremos diante de
uma espécie de conversibilidade. Este sim, caráter de via de mão única.
3.1 – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REQUERIDA E A LUZ NCPC CARATER
LIMINIAR
18
Diante da complexidade e extensão da matéria, dedicaremos três
passagens para tratar da tutela provisória: os aspectos gerais da tutela provisória
e da tutela de urgência (Parte I), as tutelas de urgência antecipada e cautelar
requeridas em caráter antecedente (Parte II) e a tutela de evidência (Parte III).
Prevista no Livro V da Parte Geral do Novo Código de Processo Civil, a
tutela provisória é agora tida como gênero do qual são espécies a tutela de
urgência e a tutela de evidência. No Título I (arts. 294 a 299) são tratadas as
disposições gerais da tutela provisória, no Título II (arts. 300 a 310) a tutela de
urgência e no Título III (art. 311) a tutela da evidência. (v. quadro esquemático
abaixo)
De início, verifica-se que o NCPC preferiu adotar a terminologia
clássica e distinguir a tutela provisória, fundada em cognição sumária, da
definitiva, baseada em cognição exauriente. Daí porque a tutela provisória (de
urgência ou da evidência), quando concedida, conserva a sua eficácia na
pendência do processo, mas pode ser a qualquer momento, revogada ou
modificada (art. 296). Ainda, cabe dizer que a competência para o
seu conhecimento será do juízo da causa ou, quando requerida em
caráter antecedente, do juízo competente para o pedido principal (art. 299),
podendo o magistrado determinar as medidas que considerar adequadas para a
sua efetivação (art. 297).
Especificamente a tutela de urgência, espécie de tutela provisória,
subdivide-se em tutela de urgência antecipada e tutela de urgência cautelar, que
podem ser requeridas e concedidas em caráter antecedente ou incidental (art.
294, parágrafo único). Parece que, de tanto a doutrina tentar diferenciar as tutelas
antecipada e cautelar, o resultado alcançado foi, em verdade, a aproximação
entre essas duas tutelas jurisdicionais fundadas na urgência, isto é, na
necessidade que seja dada uma solução, ainda que provisória, a determinada
situação grave e que tem o tempo como inimigo.
19
Nesse sentido, o art. 300, caput, do Novo Código, deixa claro que os
requisitos comuns para a concessão da tutela provisória de urgência (repita-se:
seja ela antecipada ou cautelar) são: i) probabilidade do direito (fumus boni iuris);
e ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).
Observa-se, portanto, que o NCPC acertadamente abandonou a
expressão “prova inequívoca da verossimilhança”, ainda presente no vigente art.
273 do CPC/73. Eis a
Conclusão estampada no Enunciado nº 143 do Fórum Permanente de
Processualistas Civis: “A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os
requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de
urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para
a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.”.
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz ainda poderá exigir
caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte
possa vir a sofrer, podendo ser dispensada se a parte economicamente
hipossuficiente não puder oferecê-la (art. 300, §1º). Essa disposição se liga ao
artigo 302, que estabelece as hipóteses nas quais, sem prejuízo de eventual
indenização por dano processual, a parte beneficiária da tutela de urgência
responderá pelos prejuízos que a efetivação da medida houver causado à outra.
Parte, quais sejam: I – quando a sentença lhe for desfavorável; II –
quando obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os
meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III –
quando ocorrer à cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV
– quando o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do
autor. O parágrafo único desse dispositivo ainda estabelece que a “indenização
será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que
possível.”.
20
Por fim, destaca-se que haverá a possibilidade de realização de
justificação prévia para a concessão da tutela de urgência (art. 300, §2º) e
também que a “tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida
quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” (§3º).
3.2 - TUTELA DE URGENCIA
A tutela de urgência é fundamentada no artigo 300 do CPC: “A tutela
de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.”.
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso,
exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte
possa vir a sofrer; a caução pode ser dispensada se parte economicamente
hipossuficiente não puder oferecê-la. A tutela antecipada de urgência pode ser
concedida liminarmente ou após justificação previa. A tutela cautelar antecipada
pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de
protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para
asseguração do direito.
A tutela antecipada de urgência não será concedida quando houver
perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (CPC, art. 300, § 3º).
3.3- TUTELA DE EVIDENCIA
21
Não existia sob tal titulo no CPC de 1973 a tutela de evidencia. Os
incisos I e II do artigo 273 do CPC foram substituídos pelo artigo 306, I e II do
novo CPC. O inciso III não existia no ordenamento anterior.
Será concedida, independentemente da demonstração de perigo de
dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: ficar caracterizado o
abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; as
alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver
tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; se
tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do
contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominação de multa; a petição inicial for instruída com prova
documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não
oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Constitui, portanto, uma tendência
de evolução das tutelas diferenciadas, caracterizada pelo afastamento da
necessidade de urgência para aproximar-se da evidência, como um passo a mais
do fumus boni iuris.
Por fim, pertinente a observação de Daniel Amorim Assumpção Neves:
“(…) Distanciando-se do Projeto originário de Novo CPC, na redação final do diploma legal não há previsão para o pedido antecedente de tutela da evidência. Dessa forma, há um tratamento heterogêneo entre as diferentes espécies de tutela provisória: enquanto a tutela de urgência pode ser pedida de forma antecedente e incidental, a tutela da evidência só pode ser pedida de forma incidental. É claro que, nas duas hipóteses de tutela da evidência em que não cabe sua concessão liminarmente, não haverá possibilidade material de seu pedido ocorrer de forma antecedente; mas nas duas outras, nas quais a concessão pode ou deve ser liminar, é plenamente possível se imaginar um pedido de forma antecedente. Como o Novo CPC não trata dessa possibilidade é possível ao intérprete propugnar pela aplicação por analogia do procedimento previsto para o pedido antecedente de tutela antecipada.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Novo Código de Processo Civil, São Paulo: Método, 2015, p. 219).
3.4-TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARATER ANTECEDENTE
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Com efeito, o art. 303 determina que, nos casos em que a urgência for
contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao
requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a
exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco
ao resultado útil do processo.
Portanto, a escolha em assim proceder é do advogado da parte. E, no
direito das famílias, não é conveniente que o advogado assim o faça, eis que,
conforme será analisada abaixo, a estabilização apenas da tutela não é o
suficiente, eis que não dissolverá o vínculo matrimonial ou de união estável,
hetero ou isoafetiva. Assim, a inicial, no direito das famílias, deverá ser redigida e
a tutela antecipada será como é feito atualmente, um capítulo desta peça.
Ressalte-se que o art. 303 permite que o advogado requeira,
inicialmente, apenas a tutela de urgência, sem preocupar-se com a ação principal,
se para o causídico for suficiente apenas à antecipação de tutela. Os requisitos da
petição inicial são os previstos no art. 303, na hipótese de haver apenas
requerimento de tutela antecipada, acrescido dos dispostos nos §§ 4º e 5º, do art.
303, ou seja, na petição inicial o autor terá de indicar o valor da causa, que deve
levar em consideração o pedido de tutela final e que pretende valer-se do
benefício previsto no caput do artigo 303, ou seja, de inicialmente requerer
apenas a tutela antecipada.
Optando o advogado pela observância do caput do art. 303, ou seja,
limitando-se ao requerimento de tutela antecipada, se concedida, o autor deverá
aditar a petição inicial, com a complementação de argumentação, a juntada de
novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias
ou em outro prazo maior que o juiz fixar. Neste caso, ao aditar a inicial, nos
mesmos autos e sem incidência de novas custas (§ 4º, do art. 303), agora sim o
advogado observará os requisitos daquela peça, ditados pelo art. 319.
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Em seguida, estando perfeita a petição, o réu será citado e intimado
para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma preconizada pelo do
artigo 334, caso o autor, na própria inicial, não renuncia esta fase (art. 319, VII).
Ressalte-se que, nas ações de família, de procedimento especial, não é permitida
a opção do autor pela não realização de conciliação ou de mediação. Renunciado
a auto composição ou não havendo sucesso na sua realização, o prazo para
contestação será o ditado pelo art. 335.
Pelo art. 305, a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela
cautelar, em caráter antecedente, indicará a lide e seu fundamento, a exposição
sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.
O § 1º do art. 308 faculta ao autor formular o pedido principal
conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.
Nota-se que a tutela de urgência é uma só, não obstante possa ser em
caráter antecipatório ou cautelar, razão de o parágrafo único do art. 305 permitir
ao juiz que, caso entenda que o pedido de tutela cautelar tenha natureza
antecipatória, deverá observar o disposto no art. 303, ou seja, analisar o pedido
como de tutela antecipada.
O prazo para contestação da cautelar antecedente será de 05 dias,
contados da juntada nos autos do aviso de recebimento da citação ou do
mandado cumprido. Não havendo contestação, os fatos alegados pelo autor
presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá
dentro de 5 (cinco) dias (art. 307). Contestado o pedido, observar-se-á o
procedimento comum (Parágrafo único do art. 307), regulados pelos arts. 318 e
seguintes.
Efetivada a tutela cautelar, o autor deverá formular o pedido principal
no prazo de 30 (trinta) dias, nos mesmos autos em que deduzido o pedido de
24
tutela cautelar. Portanto, não haveria distribuição, mas mero protocolo e também
não poderá haver cobrança de novas custas (art. 308).
Permitido é o aditamento da causa de pedir, no momento de
formulação do pedido principal (§ 2º do art. 308). E, apresentado o pedido
principal, que não precisar ser concomitantemente com o pedido de tutela
cautelar, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de
mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem
necessidade de nova citação do réu.
O art. 309, praticamente repetindo o artigo 808 do Código de 73, afirma
que cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: a) o autor
não deduzir o pedido principal no prazo legal, ou seja, em 30 dias, após a
efetivação da tutela cautelar; b) não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; c) o
juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o
processo sem resolução de mérito. E, pelo parágrafo único do art. 309, também
repetindo o parágrafo único do art. 808 do Código de 73, se por qualquer motivo
cessar a medida é defeso à parte repetir o pedido, salvo se por novo fundamento.
O art. 310 repete o art. 810 do Código de 73 ao afirmar que o
indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido
principal, nem influi no julgamento deste, salvo se o motivo do indeferimento for o
reconhecimento de decadência ou de prescrição.
25
4 – HISTORIA COMO SE TRATAVA ANTECIPAÇÃO E DIFERENÇAS DAS
LIMINARES EM COMPARAÇÃO AO CPC DE 1073 E 2015
Um dos grandes avanços relativos à celeridade e à efetividade do
processo ocorreu em 1994 quando, por força da Lei nº 8.952, o art. 273 do atual
Código passou a autorizar a antecipação da tutela no curso da ação principal. Até
então, eram propostas ações cautelares para obter provimentos de caráter
satisfativo. Utilizava-se, assim, o único caminho processual existente, ainda que
não adequado tecnicamente. O mesmo fenômeno também ocorreu no direito
italiano e foi denominado por Federico Carpi de força expansiva da tutela cautelar.
A partir de 1994, nosso sistema passou a conviver com dois regimes
distintos: de um lado, o da tutela cautelar (com os requisitos clássicos do fumus
boni juris e do periculum in mora) e, de outro, o da tutela antecipada (baseada na
verossimilhança da alegação e no fundado receio de dano ou no abuso do direito
de defesa). Embora positiva, a mudança trouxe consigo dificuldades de distinção.
Não raro, pleiteava-se tutela cautelar quando na verdade o que se pretendia era a
satisfação imediata do direito e vice-versa. E, costumeiramente, essa incerteza
levava ao indeferimento da medida. De fato, como pondera Eduardo Talamini,
não se estava a falar de coisas distintas entre si como água e vinho, mas de uma
zona cinzenta, o que provocava divergência inclusive entre argutos
processualistas. Prova disso é que alguns anos mais tarde, através da Lei nº
10.444, de 7 de maio de 2002, acrescentou-se o parágrafo 7º ao art. 273,
autorizando-se a fungibilidade entre as medidas. Como destaca Daniel Mitidiero, o
indeferimento de uma medida baseada apenas na distinção conceitual entre tutela
cautelar e tutela antecipada só fazia sentido, "enquanto a ciência processual
26
alimentava-se puramente de discussões conceituais". Tal formalismo "excessivo e
pernicioso, contudo, pertence à história do processo civil".
Passados vinte anos, o novo CPC adota um sistema muito mais
simples. Ele unifica o regime, estabelecendo os mesmos requisitos para a
concessão da tutela cautelar e da tutela satisfativa (probabilidade do direito e
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). Ou seja, ainda que
permaneça a distinção entre as tutelas, na prática os pressupostos serão iguais.
Com efeito, o parágrafo único do art. 294 deixa claro que a tutela de urgência é
gênero, o qual inclui as duas espécies (tutela cautelar e tutela antecipada). Já o
art. 300 estabelece as mesmas exigências para autorizar a concessão de ambas.
Mas não é só. Além de um regime jurídico único, outra grande
vantagem é a dispensa de um processo cautelar autônomo. Com efeito, a Lei nº
13.105 de 2015 permite que as medidas provisórias sejam pleiteadas e deferidas
nos autos da ação principal. A regra é clara: após a antecipação ou a liminar
cautelar, o autor terá prazo para juntar novos documentos e formular o pedido de
tutela definitiva. Ainda que os prazos sejam distintos (15 dias na antecipação e 30
dias na cautelar) em ambas as hipóteses o pedido principal será formulado nos
mesmos autos, sem necessidade de um novo processo ou do pagamento de
novas custas processuais.
Outra novidade relevante é a possibilidade de estabilização da tutela
antecipada concedida em caráter antecedente, sempre que não houver
impugnação. É o que vem disposto no art. 3049. Nesse caso, se a tutela
antecipada é concedida, mas o réu a ela não se opõe, a decisão se estabiliza e
autoriza desde logo a extinção do processo. Trata-se de medida inspirada no
refere provision do direito francês, o qual permite que o processo se limite à tutela
provisória. Segundo Roger Perrot, muitas vezes a causa se detém nessa fase,
pois o réu, ciente de que não tem argumentos, nem sequer lhe dá continuidade. E
aí lucram todos: o autor que teve o seu pleito atendido e a Justiça que evita um
longo processo. De acordo com o CPC de 2015, o réu só poderá rever, reformar,
27
invalidar a decisão estabilizada através de um novo processo, mediante a
propositura de ação autônoma e desde que isso ocorra dentro do prazo de dois
anos. Tal decisão, como é natural, não faz coisa julgada diante da inexistência de
cognição exauriente. Quanto à estabilidade, dois pontos merecem destaque: a
nova ação deverá ter o ônus probatório invertido (o ônus da prova deve
permanecer com o autor originário, o qual agora será réu) e a estabilização
poderá ser objeto de negociação entre as partes, conforme Enunciado nº 32 da
Carta de Belo Horizonte (Fórum Permanente de Processualistas Civis): "Além da
hipótese prevista no art. 304, é possível a estabilização expressamente negociada
da tutela antecipada de urgência satisfativa antecedente".
Essas são algumas das inovações trazidas pela Lei nº 13.105/2015, as
quais certamente suscitarão grandes debates. Independentemente disso, o que
se espera é que a doutrina, adotando o ideário do novo Código, preocupe-se
menos com a forma e mais com a própria realização do direito material.
4.1- ESQUEMA DAS DIFERENÇAS DAS TUTELAS
A tutela cautelar cuida de preservar os efeitos úteis da tutela definitiva
satisfativa, já a tutela antecipada justamente faz antecipar os efeitos próprios da
tutela definitiva satisfativa (ou não satisfativa; isto é, a própria cautelar). Ou seja, a
cautelar garante a futura eficácia da tutela definitiva (satisfativa) e a antecipada
confere eficácia imediata à tutela definitiva (satisfativa ou cautelar). Deste modo a
tutela antecipada possui caráter provisório enquanto a cautelar se reveste de
natureza definitiva. "Ambas identificam-se por ter uma mesma finalidade, que é
abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdição (os efeitos da
tutela). Servem para redistribuir, em homenagem ao princípio da igualdade, o
ônus do tempo do processo (se é inexorável que o processo demore, é preciso
que o peso do tempo seja repartido entre as partes, e não somente o demandante
28
arque com ele) (...)" Fredie Didier Jr. cuida de nos fornecer os traços
diferenciadores dessas duas espécies de decisão em quadro elucidativo:
Toda e qualquer lesão ou ameaça a direito pode ser levada à
apreciação do Poder Judiciário, conforme dispõe o inciso XXXV do art. 5º da
Constituição Federal. Somada essa garantia a outros princípios também de
estatura constitucional, como o contraditório, a ampla defesa, a igualdade e o due
process of law, entre tantos outros, é possível perceber que, quando não
solucionados espontaneamente os conflitos de interesses, a resolução dos
mesmos dependerá: em primeiro lugar, da iniciativa por parte dos indivíduos,
autoridades ou coletividades interessados ou responsáveis pela proteção dos
direitos violados ou ameaçados, assim desencadeando a atuação do órgão
judicial competente para resolver o litígio; a partir de então, tem início o processo,
meio através do qual a lide será exposta e debatida, as alegações serão ou não
comprovadas, até que ao final se obtenha uma solução imparcial para o conflito.
Convém lembrar, ainda, que muitas vezes a atividade meramente cognitiva
exercida pelo julgador (acertamento do direito) é incapaz de satisfazer por
completo o respectivo titular, fazendo-se também necessárias atividades voltadas
a alterar a situação fática existente, com a realização de atos materiais capazes
de interferir no mundo sensível.
Evidente que, para oferecer às partes julgamento justo, dotado de
máxima certeza e segurança jurídica, é necessário tempo, seja para possibilitar a
contraposição de argumentos entre as partes, seja para produzir as provas
indispensáveis, seja ainda para que o juiz possa estudar o caso adequadamente,
com ampla análise das questões fáticas e dos aspectos jurídicos, assim
oferecendo decisão que solucione corretamente o litígio e restabeleça a paz
social de forma definitiva.
De outra parte, em várias ocasiões a demora do Poder Judiciário na
resolução do conflito pode significar verdadeira denegação de justiça, tal a
iminência (a) de que o direito seja (ou continue sendo) violado ou (b) de que se
29
torne impossível à reparação, restauração, ressarcimento do dano já ocorrido, em
função do desaparecimento das condições materiais necessárias para tanto.
O Estado, ao proibir que a tutela dos direitos seja exercida de forma
direta pelos seus titulares (salvo em hipóteses bastante peculiares),
obrigatoriamente assume, em contrapartida, o dever de oferecer respostas
adequadas a todas as violações ou ameaças a direitos materiais, o que é feito
através do processo. Conseqüentemente, o sistema processual precisa estar
aparelhado com mecanismos aptos a proporcionar, tempestivamente, a
prevenção e a reparação (lato sensu) de qualquer espécie de lesão ou ameaça a
interesses juridicamente protegidos.
Se por um lado o tempo é elemento essencial à obtenção de decisão
segura e justa, por outro a demora em resolver o litígio freqüentemente causa
perigo de que, antes da decisão definitiva, se consume a ilicitude, o dano, ou
ainda o perecimento ou a destruição do objeto visado, a dilapidação do patrimônio
que serviria como garantia do credor, etc. Surge, então, o conflito entre dois
valores básicos assegurados por nosso ordenamento, à segurança jurídica e a
efetividade da jurisdição, fenômeno de tensão que Teori Albino Zavascki define de
forma precisa:
“O decurso do tempo, todos sabem, é inevitável para a garantia plena do direito à segurança jurídica, mas é, muitas vezes, incompatível com a efetividade da jurisdição, notadamente quando o risco de perecimento do direito reclama tutela urgente. Sempre que se tiver presente situação dessa natureza – em que o direito à segurança jurídica não puder conviver, harmônica e simultaneamente, com o direito à efetividade da jurisdição – ter-se-á caracterizada hipótese de colisão de direitos fundamentais dos litigantes, a reclamar solução harmonizadora. Ora, a harmonização – porque supõe pluralidade de elementos a serem harmonizados – não pode se dar, simplesmente, à custa da eliminação de um dos direitos colidentes. Isto não seria uma solução harmonizadora (conciliadora, congraçadora, conformadora) dos elementos em conflito, mas sim uma solução de desarmonização, se assim se pode dizer, pois equivaleria a excluir do sistema jurídico, como se dele não fizesse parte, um dos direitos conflitantes”. (ZAVASCKI, Teori Allbino, ano 2015, p.16)
30
Durante muito tempo, contudo, a atenção do legislador manteve-se
focada apenas no primeiro desses valores, sob o argumento de que para conferir
maior efetividade aos direitos através do processo seria necessário diminuir
drasticamente o grau de segurança jurídica por ele proporcionado. Esse temor foi
suficiente para manter, ao longo de anos, o desequilíbrio entre tais direitos
fundamentais conflitantes, invariavelmente concedendo preponderância à
segurança em detrimento da efetividade.
Mais recentemente, porém, os operadores do direito perceberam que a
falta de efetividade do processo também seria causa de incerteza, de insegurança
jurídica, uma vez que a parte vitoriosa não saberia se a satisfação de seu direito
seria possível de fato, muito menos se a consequência prática visada seria
realizada em tempo hábil, proporcionando o resultado esperado enquanto o
mesmo ainda tivesse alguma utilidade e importância para o respectivo titular.
Constatada essa interdependência, bem como a necessidade de
compatibilização entre os valores da efetividade e da segurança jurídica, alterou-
se o centro das atenções no processo civil brasileiro, iniciando-se em 1994
verdadeira “onda reformadora” destinada a conferir maior efetividade ao processo,
tudo em conformidade com uma nova leitura do art. 5º, inciso XXXV, da
Constituição Federal. A ponderação envolvendo os valores em conflito ganhou o
devido espaço, assim evitando que qualquer deles restasse suprimido pelo
excessivo cuidado com a observância do outro.
Para viabilizar que a efetividade da jurisdição alcançasse estágio
equivalente àquele em que a segurança jurídica já se encontrava, foi
indispensável à criação de novas técnicas, de mecanismos capazes de
proporcionar a concessão da tutela em menor tempo e também de assegurar
maior identidade entre o resultado do processo e a situação que decorreria da
obediência espontânea à ordem jurídica material. Em contrapartida, igualmente
foram concebidos mecanismos destinados a assegurar que a preocupação em
evitar os transtornos gerados pela demora do processo e ainda viabilizar a
31
prestação de tutela específica não acarretassem insegurança jurídica. O processo
assumiu verdadeiramente sua condição de instrumento capaz de proporcionar a
realização concreta do direito material, procurando oferecer tutela adequada às
mais variadas situações protegidas, em abstrato, pelas normas jurídicas
substanciais. A necessidade de
Alteração do instrumento diante das modificações ocorridas no plano
do direito material, ao qual efetivamente aquele deveria servir, tornou-se evidente.
Enfim, nos últimos anos inúmeras formas de tutela jurisdicional foram
desenvolvidas em nosso País, com o objetivo de que o processo passasse a ser
um instrumento cada vez melhor aparelhado para proteger e realizar, de modo
preciso, adequado, útil, tempestivo e seguro, os direitos atribuídos pelas normas
substanciais:
“A questão da efetividade do processo, pois, obrigou o processualista a pensar sobre tutelas jurisdicionais diferenciadas, isto é, tutelas adequadas às particularidades das situações de direito substancial. Nessa linha de grande importância é a pesquisa de procedimentos que permitam a realização do direito material mediante cognição sumária, pois não é mais possível a confusão entre justiça e certeza”.( ZAVASCKI, Teori Allbino, ano 2015, p. 98)
A abundância de novas espécies de tutela jurisdicional, porém,
dificultou a exata compreensão do alcance de cada uma delas, assim como a
classificação criteriosa de tais espécies, conforme as características que lhes são
próprias. A doutrina procurou incluir as espécies de tutela recentemente criadas
em categorias já existentes, analisando as novidades segundo critérios rígidos
estabelecidos para uma realidade ultrapassada.
Em síntese, ao invés de reformular a classificação da tutela
jurisdicional, adaptando-a aos novos tempos e aos novos mecanismos surgidos, a
opção adotada foi no sentido de interpretar essas novas espécies de tutela de
maneira que a classificação antiga não precisasse ser modificada: foram
32
desprezadas as características do objeto classificado, mas pelo menos assim a
classificação tradicional manteve-se intacta, inalterada... Aliás, esse o ponto
central do presente trabalho, que será aprofundado mais adiante, após breve
análise da técnica processual no contexto da tutela jurisdicional.
Espécies de tutela e técnicas processuais foram inseridas no trabalho
em virtude de recente lançamento da obra “Técnica Processual e Tutela dos
Direitos”, de Luiz Guilherme Marinoni. O livro mencionado trata da tutela
jurisdicional de forma bastante atualizada e precisa, traços sempre marcantes nas
obras do referido autor paranaense.
Não é nossa pretensão combater estudo de tão renomado
processualista. Em primeiro lugar, porque nos faltaria qualificação, experiência e
talento para tanto. Em segundo, porque as dimensões imaginadas para o
presente trabalho não permitiriam combater adequadamente os argumentos
expostos brilhantemente pelo professor Marinoni ao longo de aproximadamente
setecentas páginas. Em terceiro, porque, ao nosso ver, trata-se de obra
importantíssima para o processo civil brasileiro, por trazer à tona a discussão
acerca da tutela jurisdicional em termos atualizados e inovadores,
compatibilizáveis com as modificações alusivas à classificação da tutela
jurisdicional sugeridas no presente ensaio.
Pretendemos apenas defender as idéias aqui expostas contra certos
argumentos lançados pelo professor paranaense, que interpretados de forma
estrita poderiam arruinar a classificação da tutela jurisdicional proposta neste
trabalho. Em outras palavras: tentamos demonstrar a razoável compatibilidade
entre o presente ensaio e a obra mencionada, cuja relevância é inegável.
Dois são os pontos que entendemos possam aparentar conflito entre
as exposições: o primeiro, relativo à própria classificação da tutela jurisdicional; o
segundo, alusivo à diferenciação entre técnica processual e tutela dos direitos.
Pensamos, todavia, que ambos os pontos de aparente (ou “superficial”)
33
divergência podem ser explicados conjuntamente. É o que faremos a partir de
agora.
Luiz Guilherme Marinoni claramente sustenta que as espécies de tutela
dos direitos estão previstas nas normas materiais, às quais o sistema processual
deve servir, oferecendo mecanismos, técnicas capazes de realizar em concreto a
situação juridicamente protegida em abstrato. Diante de tal raciocínio, somente
uma classificação seria possível quanto à tutela dos direitos: aquela que levasse
em conta exclusivamente o direito material atingido ou ameaçado. Todas as
demais classificações que tivessem relação com a forma através da qual o
processo realiza o direito substancial corresponderiam apenas a técnicas, e não a
espécies de tutela.
Note-se, porém, que Marinoni diferencia técnica processual e tutela dos
direitos (não tutela jurisdicional), o que já fica claro no próprio título de sua obra.
Aliás, em determinada passagem, expressamente reconhece que a tutela
jurisdicional é apenas uma dentre as várias espécies de tutela jurídica:
“A tutela jurisdicional, portanto, deve ser compreendida somente como uma modalidade de tutela dos direitos. Ou melhor, a tutela jurisdicional e as tutelas prestadas pela norma de direito material e pela Administração constituem espécies do gênero tutela dos direitos”.(MARINONI, Luiz Guilherme, ano 2015, p. 33)
Analisada a matéria sob esse prisma, efetivamente poderíamos admitir
que a antecipação da tutela, a provisoriedade da tutela concedida, a
cognitividade, a executividade, a cautelaridade, etc. são meras técnicas criadas
pelo processo, e não espécies de tutela dos direitos.
Entretanto, quando falamos em tutela jurisdicional, necessariamente
realizada através do processo (e não em tutela de direitos, expressão mais
abrangente, conforme já mencionado), não podemos ignorar a técnica como algo
tão fundamental que chega a caracterizar (adjetivar) e a se confundir com a
própria tutela, cuja prestação somente é viável através dos mecanismos
34
processuais disponibilizados ao operador do direito. O processo não é um
instrumento vazio destinado a realizar direitos materiais, mas sim uma
organização de técnicas apropriadas para concretizar esses direitos.
Cândido Rangel Dinamarco, ao definir “técnica”, expõe de forma clara
essa interdependência entre o direito material e o processo:
“Técnica é a predisposição ordenada de meios destinados a obter certos resultados preestabelecidos”. Toda técnica será cega e até perigosa se não houver a consciência dos objetivos a realizar, mas também seria estéril e de nada valeria a definição de objetivos sem a predisposição de meios técnicos capazes de promover sua realização”.(DINAMARCO, Candido Rangel, ano 2005, p. 56)
Tomar apenas o direito substancial ameaçado ou violado como critério
para classificar a tutela jurídica prestada pela via judicial (ou seja, a tutela
jurisdicional) é medida radicalmente oposta à aceitação do processo como
mecanismo autônomo, desvinculado do direito material. Todavia, também
consiste em radicalismo, pois, para se contrapor ao posicionamento contestado,
nega veementemente todas as constatações proporcionadas pela visão contrária,
que, sob certo ponto de vista, igualmente gerou avanços.
O que propomos é uma classificação mais abrangente, incluindo tanto
os aspectos relacionados com o direito material quanto os que possuem maior
conotação técnica, por entendermos que todos eles são fundamentais para definir
e distinguir as formas de tutela jurisdicional. Ou, melhor ainda: para não confundir
espécies de tutela definidas segundo critérios diversos, sugerimos sejam
realizadas várias classificações, cada uma delas embasada em um critério
específico (alguns mais ligados ao direito material, outros mais intimamente
vinculados à técnica utilizada).
Nosso objetivo, portanto, em nenhuma hipótese pode ser confundido
com “intuito de dissociar ou de afastar processo e direito material”. Muito pelo
35
contrário: procuramos demonstrar que não existe uma absoluta autonomia do
processo, mas também não há uma dependência obrigatória entre ele e o direito
substancial sob todos os aspectos, até mesmo porque o processo existe ainda
quando o mérito (o próprio direito material afirmado) não é analisado.
Resta ainda uma última observação a ser feita quanto ao possível mal
entendido previsto no parágrafo anterior: ao elaborarmos várias classificações
diferentes, não sugerimos que a tutela jurisdicional seja classificada
exclusivamente segundo algum desses critérios (que pode estar mais ou menos
atrelado ao direito material), mas sim de acordo com todos os critérios possíveis,
muitos dos quais inclusive foram omitidos neste trabalho, pois um rol completo
não teria fim. Com a soma dessas classificações chegamos a uma caracterização
muito mais precisa da tutela jurisdicional, ao mesmo tempo em que destacamos
que essa espécie de tutela dos direitos necessariamente representa a associação
entre técnicas processuais e direitos materiais a serem protegidos. Em outros
termos: assim demonstramos de maneira mais enfática que a tutela jurisdicional
necessariamente está vinculada não apenas ao direito substancial, mas
igualmente às técnicas através das quais é prestada; quando inserida a palavra
“jurisdicional” logo depois do vocábulo “tutela”, naturalmente estaremos fazendo
alusão também à forma de prestação da tutela.
Sob esse ângulo, nos fica facultado ir além à classificação da tutela
jurisdicional, escapando dos limites que Marinoni impõe a si próprio. Ao mesmo
tempo, não ignoramos que muitas das espécies por nós classificadas consistem
em verdadeiras técnicas, de certo modo neutras quanto ao direito material
protegido, mas que nem por isso deixam de serem formas de realizá-lo
adequadamente. É o caso típico da antecipação de tutela, que será analisado
posteriormente.
Note-se, aliás, que as expressões “antecipação de tutela”, “tutela
antecipatória”, “tutela cautelar”, “tutela provisória”, “tutela temporária”, entre tantas
outras, são utilizadas pelos processualistas brasileiros a todo o momento,
36
inclusive pelo professor Marinoni. E nenhuma dessas espécies de tutela tem
vinculação imediata com o direito material protegido: são espécies de tutela
jurisdicional classificadas segundo critérios estritamente técnicos, processuais.
Procuramos, portanto, enxergar além de um único critério, principal
omissão em que incorrem os processualistas, a nosso ver, quando classificam a
tutela jurisdicional apenas em: “antecipatória ou final”; “cautelar ou satisfativa”;
“preventiva ou sancionatória/repressiva”; “provisória, temporária ou definitiva”;
“urgente ou não”; “específica ou não”. A análise conjunta, utilizando todos os
critérios possíveis e imagináveis, fornece maior riqueza na definição e na
caracterização da tutela concedida.
Por fim, necessário encerrar o presente capítulo fornecendo a resposta
que entendemos mais adequada à seguinte afirmação: “mas Marinoti não ignora
que a técnica processual também pode ser classificada (o que está implícito na
própria menção a espécies como a antecipatória); então bastará que se proponha
a classificar também as técnicas processuais e o resultado da soma das
classificações poderá até mesmo coincidir com o obtido através do presente
estudo”. Realmente, foi isso que pretendemos demonstrar: a relativa
compatibilidade entre as exposições, apesar da nomenclatura e dos pontos de
partida diversos. Apenas ressaltamos que incluímos as técnicas na classificação
da tutela jurisdicional, pois esta última é prestada obrigatoriamente através do
processo, instrumento destinado a realizar certos fins, é verdade, mas tudo de
acordo com técnicas pré-estabelecidas, intimamente ligadas a esse resultado.
37
5- MUDANÇAS NCPC DAS TUTELAS E PANORAMA
O presente artigo, portanto, tem por escopo simplificar e estruturar com
recursos gráficos o panorama geral das tutelas provisórias a partir de nossa
interpretação dos artigos 294 a 311 do CPC/2015, sem pretensão de esgotar o
tema ou de propor maiores reflexões doutrinárias.
Feitos esses esclarecimentos, passamos ao panorama das tutelas em
anexo.
5.1 - Tutela provisória
Tutela provisória é o mecanismo processual pelo qual o magistrado
antecipa a uma das partes um provimento judicial de mérito ou acautelatório antes
da prolação da decisão final, seja em virtude da urgência ou da plausibilidade do
direito. No artigo 294 do CPC/2015, a tutela provisória encontra-se prevista como
gênero que contempla as seguintes espécies: tutelas de urgência; tutelas de
evidência.
5.2 - Tutela provisória de urgência
A tutela provisória de urgência é o instrumento processual que
possibilita à parte pleitear a antecipação do pedido de mérito com fundamento na
urgência. Essa espécie de tutela provisória se subdivide em duas subespécies:
1) tutela provisória de urgência antecipada;
38
2) tutela provisória de urgência cautelar, sendo que ambas podem ser
requeridas de forma antecedente ou incidente.
5.3 - Tutela provisória de urgência antecipada
É interessante notar que, com as alterações trazidas pelo CPC/2015,
caso o risco seja contemporâneo à propositura da ação, a parte poderá preparar a
inicial de forma simplificada, indicando como fundamento a tutela provisória de
urgência antecipada em caráter antecedente (artigo 303, caput, CPC/2015).
Nessa hipótese, concedida a tutela, caso a parte autora tenha optado pela petição
simplificada, deverá aditá-la com a complementação dos fatos e fundamentos e a
juntada de novos documentos, além de ratificar o pedido principal dentro do prazo
mínimo de 15 dias (artigo 303, parágrafo 1º, inciso I, CPC/2015), sob pena de
extinção da ação sem a apreciação do mérito. Caso a tutela seja indeferida, a
parte autora será intimada para emendar a inicial, mas no prazo máximo de cinco
dias (artigo 303, parágrafo 6º, CPC/2015).
5.4 - Tutela de urgência cautelar
Trata-se do mecanismo que permite à parte obter um provimento
acautelatório que preserve o direito material almejado. Em outras palavras, as
tutelas de urgência cautelares têm caráter instrumental. Elas não recaem sobre o
mérito em si, mas sobre os instrumentos que asseguram a efetividade do mérito e
do processo. É o caso, por exemplo, do provimento jurisdicional que confere à
parte o direito de acesso a provas documentais necessárias à discussão de
mérito que estejam em poder de terceiros.
A tutela de urgência cautelar também poderá ser conferida em caráter
antecedente ou incidente. Caso seja deferida na modalidade antecedente, a parte
autora também poderá lançar mão da petição simplificada (artigo 305, do
39
CPC/2015), mas deverá aditá-la dentro de 30 dias, de modo a indicar o pedido
principal (artigo 308, do CPC/2015).
5.5 - Tutela de evidência
Prevista no artigo 311 do CPC/2015, a tutela de evidência pode ser
requerida independentemente da comprovação do perigo de dano ou de risco ao
resultado útil do processo, levando em consideração a evidência do direito. Nessa
modalidade de tutela, o CPC/2015 privilegia a boa-fé processual e os casos em
que a plausibilidade do direito é patente. São quatro hipóteses: abuso do direito
de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; alegações de fato
passíveis de comprovação apenas documentalmente e se houver tese firmada em
julgamento de casos repetitivos (incluindo o Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas) ou em súmula vinculante; pedido reipersecutório fundado
em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será
decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob pena de multa; petição
inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito
do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
40
6- CONCLUSÃO
De acordo com os dois institutos de urgências podemos concluir que a
tutela cautelar é utilizada para, numa situação objetiva de perigo, conservar
provas ou garantir a frutuosidade do provimento da ação principal, não possuindo,
portanto, o caráter satisfativo da tutela antecipada.
Portanto, sabemos que a Tutela Antecipada é o provimento liminar,
concedido ao autor (ou réu, no caso das ações dúplices), destinado a assegurar-
lhe, de forma provisória, a tutela jurisdicional à relação de direito material em que
se funda o litígio; a concessão da tutela antecipada não é faculdade ou poder
discricionário do juiz, mas direito subjetivo processual, que deve ser atendido,
desde que satisfeitas às exigências legais para tal. É uma antecipação da decisão
de mérito, que se justifica pelo princípio da necessidade, pelo qual o atraso na
solução definitiva da questão comprometeria a efetividade do processo.
Por outro lado, a Tutela Cautelar protege o interesse jurídico
processual na medida em que não objetiva solucionar o conflito existente entre as
partes, destarte para preservar o estado de fato ou de direito a ser submetido ao
conhecimento do Estado, na ação principal, que poderá ser de execução ou de
cognição.
Podemos concluir que o processo na esfera estatal é moroso e ineficaz
e assim, coloca em risco a própria prestação jurisdicional, afastando o próprio
direito das partes, que será definido posteriormente numa ação final. Daí a
importância dessas medidas de urgência sendo institutos diversos, mas com um
ponto de semelhança, de garantir a efetividade da prestação jurisdicional.
41
O nosso Código de Processo Civil vem passando por diversas
modificações que tem como objetivo principal, buscar a efetividade de nossa
justiça, há muito desprestigiado.
A tutela antecipada é um excelente remédio processual agilizador da
justiça, apesar de ser uma norma tanto quanto rígida no sentido da caracterização
de seus pressupostos. Porém, devemos confiar em nossos Tribunais para que em
interpretação autêntica defiram os pedidos de antecipação tal qual nas ações
possessórias.
A princípio acreditamos que todo Juiz diante dos pressupostos
autorizadores deverá conceder a antecipação, pois pelo que parece trata-se de
direito subjetivo do requerente. Ademais, não devem nossos Juízes preocupar em
relação a uma possível violação ao princípio do contraditório já que este estará
garantido no decorrer da lide. Devem sim os magistrados, preocuparem-se com a
urgência do pedido, característica essencial do novo instinto.
Quanto à irreversibilidade, certo é que a partir do momento em que
esta for tida como obstáculo para a concessão, o novo instituto tornar-se-á
desprezível levando-se em conta que praticamente todas as decisões são
irreversíveis e o que importa ao que parece é a presença dos pressupostos
autorizadores.
O abuso do direito de defesa é ao ver do grupo, de difícil constatação
salvo, por exemplo, naquelas hipóteses em que há uma presunção da verdade
em relação ás alegações do autor (como na denúncia vazia). O fato é que o
nosso Código já havia tentado solucionar a defesa procrastinatória no artigo que
trata da litigância de má fé, mas, pelo que parece ficou esquecido.
Pensamos em ser admitida a antecipação sem a audiência da parte
contrária, cabendo ao juiz em cada caso concreto, analisar a urgência ou não do
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provimento. As leis processuais devem procurar respeitar mais o fim a que se
destinam do que a forma a ser utilizada.
Devemos por fim, esperar a correta aplicação da lei confiantes que
estamos nas mãos daqueles que se preocupam com a efetividade jurisdicional.
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7- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COSTA, Wagner Veneziani. AQUAROLI, Marcelo. Dicionário Jurídico. São
Paulo: Madras, 2004.
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. 8ª ed. São
Paulo: Rideel, 2005.
FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3: Medidas
de Urgência, Tutela Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais. 4ª
ed., São Paulo: Atlas 2007.
MANZIONE, Luiz. Resumo de Direito Civil, 2ª ed. Leme: BH Editora e
Distribuidora, 2005.
GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Sinopses Jurídicas: Processo de execução
e cautelar, 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
CRUZ, Marcilia. Tutela Cautelar x Tutela Antecipada. Universo Jurídico, Juiz
de Fora, ano XI, 04 de mar. de 2010.
FLEXA, Alexandre, MACEDO, Daniel, BASTOS, Fabricio – NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL, editora JusPODIVM, 2016.
PARIZATTO, João Roberto – MANUAL PRATICO DO NOVO CODIGO DE
PROCESSO CIVIL, editora parizatto, 2016.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção – NOVO CPC COMPARADO, editora
método, 2016.
GONÇALVES, Denise Willhelm, Tutela Antecipada e Tutela Cautelar. Artigo.
Disponível em http// www.consulexnet.com.br .
REIS, Rômulo Resende - Tutela Cautelar e Antecipatória. Disponível em
http//www.consulexnet.com.br .
ROCHA, José Ronaldo - Direito Cautelar. Disponível em http:// processocivil
4.blogspot. com/2006 /03/direito -processual-civil-iv-direito.html.
44
CARPI, Federico. La provisória esecutorietá della sentenza, Milano, Giuffré, 1979,
p. 47, citado por MARINONI, Luiz Guilherme - Antecipação da Tutela, 9ª edição,
revista e atualizada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 131.
TALAMINI, Eduardo. "Tutela de urgência no projeto de novo código de
processo civil: a estabilização da medida urgente e a ‘monitorização’ do
processo civil brasileiro", in Revista de Processo, vol. 209/2012, p. 13-34.Nesse
ponto, ainda que o § 7º do art. 273 tenha previsto apenas a conversão da tutela
antecipada em cautelar, a doutrina majoritária concluiu que se tratava de uma
fungibilidade de dupla via, permitindo também o caminho inverso.
MITIDIERO, Daniel. Antecipação de tutela: da tutela cautelar à técnica
antecipatória. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 163.
PERROT, Roger. "O processo civil francês na véspera do século XXI",
conferência proferida em Florença em 27.9.97, na Associazione italiana fra gli
studiosi del processo civile, tradução de J.C. Barbosa Moreira, in HTTPS://
ecommerce.rio.com.br/Forense. IV Encontro do Fórum Permanente de
Processualistas Civis, realizado em Belo Horizonte, nos dias 5, 6 e 7 de dezembro
de 2014.
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8 – ANEXOS
Tabela 1 – Título ESQUEMA DAS DIFERENÇAS DAS TUTELAS
TRAÇOS DISTINTIVOS TUTELA ANTECIPADA TUTELA CAUTELAR
Função
Dá eficácia imediata à
tutela definitiva
(satisfativa ou não).
Assegura futura eficácia
de tutela definitiva
(satisfativa). É uma tutela
definitiva não satisfativa
(com efeitos
antecipáveis).
Natureza
Atributiva (satisfativa)
ou conservativa
(cautelar).
Sempre conservativa
Pressupostos
(verossimilhança)
Normalmente mais
rigorosos (quando for
atributiva): prova
inequívoca da
verossimilhança do
direito.
Normalmente mais
singelos (por ser
conservativa): simples
verossimilhança do
direito acautelado.
Pressupostos (urgência)
Pode pressupor
urgência ou não.
Sempre pressupõe
urgência.
Estabilidade Provisória (a ser
confirmada) Precária.
Definitiva
Predisposta à
imutabilidade.
Cognição Sumária
Exauriente
Sumária é a cognição do
direito acautelado.
Temporariedade
(eficácia)
Temporária (se
conservativa ou se
atributiva revogada)
ou
Perpétua (se atributiva
e confirmada)
Temporária
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Gráfico 1- Título ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REQUERIDA E A LUZ NCPC
CARATER LIMINIAR
Gráfico 2 – Título MUDANÇAS NCPC DAS TUTELAS E PANORAMA
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