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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS GRADUAÇÃO “LATU SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
MEDIDAS CAUTELARES
Por Magna Alvarenga Dallia
Orientador
Prof° Jean Alves Pereira Almeida
Rio de Janeiro
2006
2
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
MEDIDAS CAUTELARES
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
Obtenção do grau de especialista em Direito
Processual Civil.
Por : Magna Alvarenga Dallia
3
AGRADECIMENTOS
Ao meu esposo Lucimar José Bento, meu filho Lucas
José Alvarenga Dallia Bento, minhas irmães e
minha mãe, sempre presentes nas horas mais difíceis.
4
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho ao meu filho Lucas José,
razão da minha vida, que me encoraja e me impulsiona
a caminhar.
5
METODOLOGIA
Utilizei-me de leitura dinâmica bem como de texto científico jurídico, centrando-
me na análise geral das medidas cautelares no direito processual civil e o exame da tutela
antecipada, focando na controvérsia entre os doutrinadores da natureza não satisfativa da
cautelar.
6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 07
CAPÍTULO I 09
CAPÍTULO II 10
CAPÍTULO III 11
CAPÍTULO IV 40
CAPÍTULO V 42
CAPÍTULO VI 44
CONCLUSÃO 50
RESUMO 51
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52
BIBLIOGRAFIA CITADA 53
ÍNDICE 54
FOLHA DE AVALIAÇÃO 56
7
INTRODUÇÃO
O processo cautelar, embora seja considerado por muitos doutrinadores
como um “terceiro gênero”, na verdade, como se verá adiante, trata-se de um
segundo gênero de processo, colocando-se em posição oposta à ocupada, em
conjunto, pelos processos cognitivo e executivo. Isto porque estes dois tipos de
processo podem ser reunidos num único gênero: o dos processos satisfativos,
assim entendidos aqueles processos em que o desfecho final normal é capaz de
permitir a realização do direito material. Tal realização se dá pela declaração de
vontade do direito, ou pela realização prática do comando do direito substancial.
Já o processo cautelar não é capaz de satisfazer o direito substancial,
mesmo quando alcança seu desfecho normal, o que ocorre quando é prolatada a
sentença cautelar, com a posterior efetivação do comando nela contido.
A natureza não satisfativa do processo cautelar é afirmada por uma série
imensa de doutrinadores. Não se trata, porém, de posição unânime, sendo grande
também o número de estudiosos do tema que afirmam a existência de casos em
que a tutela jurisdicional cautelar tem caráter satisfativo, antecipando os efeitos
que seriam deduzidos, normalmente, apenas quando da entrega da prestação
jurisdicional definitiva. Assim, exemplificando, teriam natureza cautelar as
liminares concedidas em ação possessória, e todos os demais casos que , melhor
estariam se inseridos no conceito de tutela antecipada, que não se confunde com
o de tutela cautelar. A ação cautelar terá, em cada caso, suas próprias
condições, as quais não e confundem com as condições da ação principal.
A primeira condição da ação cautelar é a legitimidade das partes.O
legitimado ativo será aquele que se diz titular de um direito substancial e
8legitimado passivo o sujeito apontado pelo demandante como sendo o outro
sujeito da “res in iudicium deducta.
A segunda condição da ação cautelar é o interesse de agir, que pode ser
conceituado como a utilidade da providência cautelar pleiteada pelo demandante e
esta condição é formada por um binômio que é a necessidade da tutela
jurisdicional cautelar e a adequação do provimento cautelar pleiteado e do meio
eleito para sua obtenção.
A terceira e última da condições da ação cautelar é a possibilidade jurídica
da demanda. A presença desta se verifica da mesma forma que nas demandas
cognitivas e executivas.
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CAPÍTULO I
CAUTELARES
Medida cautelar é o procedimento judicial que visa prevenir, conservar,
defender ou assegurar a eficácia de um direito.
É um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário,
onde o juiz pode autorizar quando for manifesta a gravidade, quando for
claramente comprovado um risco de lesão de qualquer natureza, ou na hipótese
de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente.
As Medidas Cautelares poderão ser "Preparatórias", quando são requeridas
antes da propositura do processo principal, ou ainda "Incidentes", quando são
requeridas depois de proposto o processo principal.
Quando a Medida de Ação Cautelar é proposta em caráter preparatório
haverá um prazo para que o Autor promova a ação principal, sob pena de ficar
sem efeito a providência deferida pelo Juiz.
1.1 - Decisão Vinculada ao Processo Principal
Não se pode esquecer que a Medida Cautelar, pela sua própria natureza,
está vinculada à decisão do processo principal e, por isso, tem caráter de
provisoriedade, ou seja, só manterá seus efeitos se, ao final da demanda, o juiz
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acolher na sentença do processo principal o reconhecimento da legalidade e
legitimidade do pedido que lhe deu origem e fundamentação.
1.2 - Deferimento Liminar da Medida Cautelar
A Medida Cautelar pode ser deferida pelo juiz antes que a outra parte possa
apresentar defesa, ou mesmo antes que a outra parte sequer saiba da existência
do processo em juízo.
Estas situações, por óbvio especiais, sempre autorizadas por lei, visam
garantir a eficácia da medida quando o simples fato de se permitir que a outra
parte dela tome conhecimento, puder frustrar seu objetivo ou colocar em risco sua
execução.
CAPÍTULO II
Medidas Cautelares Atípicas
As Medidas Cautelares podem ser típicas, por exemplo aquelas que o
Código de Processo Civil nos artigos 852 a 854, e poderão também ser atípicas,
ou seja, aquelas que não foram especificamente previstas na lei, mas que, por
uma ou outra razão, justificam medidas provisórias imediatas.
Os Procedimentos Cautelares Específicos, são: o arresto; o seqüestro; a
caução; a busca e apreensão; a exibição; a produção antecipada de provas; os
alimentos provisionais; o arrolamento de bens; a justificação; os protestos,
notificações e interpelações; a homologação do penhor legal; a posse em nome do
11
nascituro; o atentado; o protesto e apreensão de títulos; outras medidas
provisionais, como obras de conservação; posse provisória dos filhos nos casos
de separação judicial, o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada
do casal; divórcio ou anulação de casamento; o afastamento do menor autorizado
a contrair casamento contra a vontade dos pais; a entrega de bens de uso pessoal
do cônjuge e dos filhos; a guarda e a educação dos filhos, regulando o direito de
visita; o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus
pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei
ou à moral; a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a
segurança ou outro interesse público. Essas cautelas, relacionadas nos artigos
813 a 889 do CPC são as ditas nominadas ou típicas.
Além desses procedimentos cautelares específicos, o artigo 798 consagra
a amplitude do poder cautelar do juiz, para ordenar as medidas provisórias que
julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Tais medidas cautelares são as denominadas atípicas ou inominadas. Na sua
ocorrência, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de
determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e
impor a prestação de caução.
CAPÍTULO III
Medidas Cautelares Típicas
3.1 - Arresto
O CPC, ao tratar do arresto (como de resto fará com outras ações
cautelares típicas) optou por uma enumeração legal das causas capazes de
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determinar a ocorrência do periculum in mora. Essas mesmas causas, de uma
forma ou de outra, vêm sendo repetidas desde o direito medieval (época do
surgimento do instituto: renascimento comercial, aproximadamente a mesma
época em que surgiram os títulos executivos extrajudiciais), de modo que sua falta
de atualidade causa alguns problemas (o instituto não está, portanto, adaptado ao
decurso do tempo e à modificação da realidade social). De se perguntar, então, se
essa enumeração legal seria uma presunção jure et de juris da ocorrência do
periculum in mora ou não?
Ovídio Baptista entende que, já que sem isso seria impossível sustentar sua
diferenciação entre periculum in mora e damnun irreparabile, a simples ocorrência
das causas previstas no art. 813 não obrigam o juiz a conceder o arresto devendo
este, diante do caso concreto, perquerir sobre os requisitos genéricos para a
concessão da provimento cautelar e não simplesmente, uma vez verificada
quaisquer das condições acima, conceder a medida e, posteriormente, a
segurança.
Importante, neste momento, analisar, um a um os casos descritos no artigo
em questão:
A ausência de domicílio certo (a lei fala apenas em ausência de domicílio,
mas na medida em que a teoria do domicílio impele que todos o tenham) é o
primeiro elemento indicador do periculum in mora. O mencionado Ovídio Baptista
tem interessante opinião a respeito deste elemento que, para ele, associado
apenas à ausência furtiva (inciso I) ou ao não pagamento no prazo (inciso III) não
pode levar ao arresto, porque se o devedor tiver patrimônio conhecido, o
inadimplemento e a ausência não seriam suficientes para confirmar a periclitação
do crédito. Assim, somente no caso do inciso II é que há verdadeira possibilidade
de periclitação do crédito (alienação de bens). Daí a conclusão que não deveria
13
ser o fato do devedor ter domicílio certo ou não o ponto chave para a concessão
do arresto, mas sim a possibilidade deste de alienar bens de forma fraudulenta ou
temerária, em qualquer circunstância.
A segunda hipótese prevista pela lei, divide-se em outras duas, ou seja, é
possível a concessão do arresto se o devedor com domicílio certo tenta ausentar-
se ou cai em insolvência. Esse segundo inciso é realmente confuso e sujeita o
intérprete a incidir em erro. Explica-se:
Não é necessário que o devedor torne-se efetivamente insolvente para a
concessão do arresto, bastando nesse caso, o mero risco de se tornar insolvente.
E o motivo é simples: em primeiro porque a declaração desse estado de
insolvência não poderá ser feita em sede de ação cautelar e mesmo que isso
fosse possível, o que se admite por argumento, quando tal declaração sobrevier,
obrigatoriamente deverá ser instalado o concurso de credores, de modo que o
arresto passaria a ser inócuo (a medida cautelar é ineficaz frente ao principio da
par condicio creditorum).
A outra hipótese é ainda mais absurda que a anterior. Imagine-se a
seguinte situação: devedor com domicílio certo e com bens conhecidos sofrendo
arresto porque estaria se ausentando.
A terceira hipótese legal faz referência a devedor com bens de raiz (tendo
ou não domicílio certo) que tente aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese
sem reservar alguns livres para pagamento de seus débitos. Ovídio Baptista critica
a parte final do inciso dando o seguinte exemplo: os proprietários rurais de um
modo geral possuem todo seu patrimônio imobiliário hipotecado ao sistema
financeiro, visando com isso a obtenção de financiamento para o plantio e a
aquisição de insumos agrícolas, de modo que todos, então, estariam sujeitos ao
arresto.
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Assim, até o momento, sou obrigada a concordar com o jurista gaúcho que
o artigo em questão é anacrônico e ao magistrado cabe analisar, mais do que a
simples presença de um dos elementos do elenco legal, as particularidades de
cada caso, antes de conceder ou não o arresto. Aliás, este só deve ser concedido
se realmente, a par da presença dos requisitos legais, existir efetivo risco de
periclitação do crédito. Risco este que pode ser elidido pelo próprio devedor em
sede de contestação.
3.2 - Seqüestro
A diferença com o arresto reside no fato que este busca instrumentalizar
execução por quantia certa e o seqüestro a execução para a entrega de coisa
certa. Lá a medida é dirigida ao patrimônio do devedor, de modo que o credor,
requerente da medida, não precisa especificar ou descrever os bens a serem
arrestados, o que efetivamente ocorre no seqüestro (constrição sobre bem certo e
individualizado). Lá se busca a proteção do crédito, aqui de um bem específico. O
arresto pode a qualquer tempo ser substituído por caução; o seqüestro não (já que
sua própria natureza não comporta a fungibilidade, seja por outro bem, seja pela
caução).
Ora, qualquer pretensão aparentemente legítima é digna de proteção de
segurança. Assim, não nos parece legítimo que tal direito fique subordinado a
numerus clausus nas ações cautelares típicas, ainda mais se, como dito, foi o
próprio legislador que admitiu sua incapacidade de prever todos os casos que
gerem a necessidade de segurança ao criar o poder geral de cautela. Assim,
parece-nos que pode ser concedido o seqüestro se comprovados os requisitos do
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artigo 798, ou, para agradar aos juristas, que se conceda medida semelhante em
ação cautelar inominada (o que nos parece ser de um preciosismo desmedido).
O seqüestro pode ter por objeto ações de sociedade anônima, quotas de
sociedade por responsabilidade limitada, universalidades e estabelecimentos civis,
comerciais e agrícolas?
Quanto as universalidades a extensão não é problemática já que desde a
época das Ordenações Filipinas nosso direito admitia tal possibilidade (relativa às
universitas iuris como a herança). E as universitas facti como os estabelecimentos
comerciais, industriais e agrícolas? Parece-nos que também estão sujeitos ao
seqüestro já que a lei brasileira trata o estabelecimento como uma unidade,
capazes de serem objetos de relações jurídicas negociais, seria uma unidade de
fato. As quotas de sociedade limitada constituem-se em um direito de crédito do
sócio frente a sociedade, daí sua não sequestrabilidade, no máximo seria
possível, por outra medida cautelar inominada, tornar indisponível esse direito de
crédito arrestando-o, por exemplo. As ações de sociedade anônima, no entanto,
são sequestráveis enquanto valores imobiliários, expressos em documentos.
A nosso ver, oO seqüestro para ter real utilidade deve abranger as
questões possessórias ligadas às ações pessoais como todas as execuções para
entrega de um modo geral. Ademais seu uso pode se fazer necessário não
apenas depois da sentença e antes do trânsito em julgado, como ainda antes da
sentença e depois do trânsito.
Exemplo de seqüestro previsto em lei esparsa (inciso IV) é o da lei 5.772/71
que determina a possibilidade de seqüestro sobre modelos, desenhos, marcas e
outros objetos sob proteção legal similar quando se alegue contrafação.
O destino do arresto é sempre a "conversão" em penhora, o do seqüestro
nem sempre é o depósito previsto no artigo 824; como ocorre com as executivas
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lato sensu onde, com a sentença, se ordena a entrega do bem, não é necessária a
propositura da execução posterior.
Incumbe ao juiz nomear depositário os bens seqüestrados, tudo conforme
dispõe o artigo 824 do CPC . A escolha pode recair sobre um terceiro indicado de
comum acordo pelas partes ou sobre uma das partes desde que ofereça garantias
e preste fiança idônea.
3.3 - Caução
A caução poderá ser real ou fidejussória. Porém, quando a lei não
determinar a espécie de caução, ela será prestada em: dinheiro, papéis de crédito,
títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor ou
fiança.
A palavra caução significa precaução/cuidado, mas apesar disso, como
veremos, nem toda caução tem natureza estritamente cautelar. Ora, as cauções
podem ser de três ordens: negociais (decorrem do negócio jurídico entabulado
entre as partes), legais (decorrem da lei) ou judiciais (originam-se de um
provimento judicial). Assim, o artigo 826 quer significar que, mesmo não havendo
determinação legal expressa ou ainda negocial, pode o juiz determinar que uma
parte preste caução à outra. Ademais, a lei processual não quis limitar as formas
de caução à real e à fidejussória, tanto que o artigo 827 estabelece outras formas
possíveis para sua prestação, de acordo com a situação e desde que a lei ou o
contrato não imponham para o caso uma caução específica.
As cauções que tem função verdadeiramente cautelar são aquelas
previstas nos artigos 799, 804 e 805 porque o que se visa ali é assegurar o
17resultado do processo e evitar a lesão de uma das partes, acautelando, portanto,
seu direito material.
Valeria salientar, ainda, que a caução poderá ser prestada tanto por uma
das partes como ainda por um terceiro . Isto porque no caso de uma caução
fidejussória (fiança) seria praticamente inútil que ela fosse prestada pela própria
parte. Já a caução real, em contraposição, pode ser claramente prestada não só
pela própria parte quanto pelo terceiro (exemplo: hipoteca sobre imóvel).
Em seguida o CPC passa a dispor sobre procedimento não cautelar para
obrigar a prestação da caução ou para efetivar sua prestação.
Aquele que for obrigado a dar caução requererá a citação da pessoa em
favor de quem ela deve ser prestada, indicando na peça inicial: o valor a
caucionar, o modo de prestação da caução, a estimativa dos bens e a prova de
suficiência da caução ou da idoneidade do fiador, para que este a aceite.
Claro está, como dito, o caráter não cautelar deste tipo de caução. Não
há perigo de dano a ser debelado e nem a cognição envolvida dirá respeito à
plausibilidade do direito das partes. O juiz deverá analisar em casos como este se
o autor tem o dever de prestar a caução, se o réu tem o direito de recebê-la, o
modo pelo qual deverá ser prestada e a idoneidade da mesma. Ora, certo então,
que essa caução não decorre da urgência ou de dano material oriundo da demora
processual, mas de uma obrigação, seja de ordem legal, seja de ordem contratual
(obrigação essa preexistente). A sentença nesta ação não visa estabelecer se o
autor tinha ou não direito a cautela mas haverá de ter cunho declaratório sobre a
necessidade ou não da prestação da caução e sobre o modo, valor e correição
pelos quais virá a ser prestada. O juiz, se este ponto, for controvertido no
processo, terá ademais que declarar (ainda que de forma incidental) se existente
ou não a relação jurídica entre as partes.
Em qualquer dos casos o procedimento será o seguinte: o requerido será
citado para em 5 dias contestar o pedido, prestar a caução ou aceitá-la.
18
Se o requerido não contestar a ação, se houver aceitação da mesma pelo
réu ou prestação por este ou, ainda, se a questão for de direito, ou de direito e de
fato não houver necessidade de dilação probatória, pode o juiz julgar
antecipadamente a lide. Se for contestada a ação será designada audiência de
instrução e julgamento se for este o caso.
Fica a pergunta: e se não existir forma prévia determinada na lei ou no
contrato para a caução e o autor restar silente? Deve o réu ao contestar, apontar a
forma que prestará a caução (se não impugnar a necessidade de prestá-la). Feito
isto, deve o autor se manifestar se aceita ou não tal forma, vindo a decidir o
magistrado a questão.
Vencida a fase probatória tem o juiz de decidir a questão, de modo que
julgando a ação procedente determinará a prestação da caução, seu modo, objeto
e prazo em que será prestada. Deixando de ser cumprida a sentença no prazo
assinado, o juiz declarará: I- no caso do artigo 829 como não prestada a caução; e
II- no caso do artigo 830 como efetivada a sanção cominada para o caso de não
se verificar a prestação da caução.
Outro tipo de caução, independente daquela dos artigos anteriores. É
aquela em que o autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele
se ausentar no curso da ação, deverá prestar caução suficiente para as custas e
honorários advocatícios da parte contrária em todas as ações que intentar. Não é
necessária tal caução se o autor tiver bens imóveis suficientes ao pagamento
destas verbas no país, como ainda nas ações de execução fundada em título
extrajudicial e nas reconvenções (é chamada "caução às custas") .
Apesar da discordância de Ovídio Baptista, a natureza desta caução é
cautelar pois funciona como contracautela e evita que a parte contrária possa
sofrer prejuízos, como ainda que os autores residentes no exterior intentem
aventuras jurídicas por não temerem os ônus da sucumbência. O periculum aqui
19
seria pressuposto como também o fumus boni iuris da demanda principal e é por
isso que o citado doutrinador gaúcho entende-a como não cautelar. Para nós,
porém, pode o juiz analisar esses requisitos e ponderar, caso a caso, a
necessidade ou a forma de ser prestada a caução.
Se houver desfalque na garantia, pode a parte interessada exigir reforço de
caução, através de petição inicial, com justificativa do pedido (indicando a
depreciação do bem dado em garantia ou imprestabilidade da fiança) e o valor do
reforço que pretende obter. Se a ação for julgada procedente o juiz assinará prazo
para o reforço. Não cumprida a sentença cessam os efeitos da caução
anteriormente prestada, presumindo-se que o autor tenha desistido da ação ou o
recorrente do recurso.
Prevê, ainda, o CPC a possibilidade de se intentar ação de modificação da
caução primitivamente constituída (por perda do valor da garantia, morte de fiador,
aumento do valor do crédito, etc.). Parece-nos que tal ação serve não só para os
casos de reforço de caução prestada em processo anterior como ainda para os
casos de caução prestada extrajudicialmente, cujo reforço deva ser feito em juízo.
3.4 - Busca e Apreensão
O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou coisas.
A origem do instituto é de direito penal para buscar e apreender coisas
obtidas por meios criminosos, instrumentos e objetos falsificados ou contrafeitos,
armas e munições, objetos de prova, correspondências, pessoas vítima de crime,
etc.
A busca e apreensão, no civil, seja preparatória, seja incidental, é ato
judicial de mandado para procura e apreensão de coisas e pessoas nos casos
20
legais. Gera efeitos similares aos do seqüestro como a indisponibilidade e o
depósito da coisa ou apenas o depósito da pessoa. Distingue-se do arresto e do
seqüestro por envolver a procura da pessoa ou coisa a ser apreendida.
Existem alguns tipos de busca e apreensão (mas quase nenhum é
verdadeiramente cautelar):
• Incidente (não é cautelar) de suporte a outra medida cautelar (exemplo: busca e
apreensão de documentos em ação exibitória ou a busca de bens para realização
de arresto ou seqüestro).
• Busca e apreensão do artigo 625 para satisfação do exequente na execução
para entrega de coisa certa móvel (é medida executiva de satisfação, portanto,
não cautelar).
• Ação autônoma de busca e apreensão do Decreto-Lei 911/69: para satisfação de
contratos com alienação fiduciária em garantia. Assim:
Nos casos de alienação fiduciária, é transferida ao credor a posse indireta e
o domínio resolúvel da coisa móvel alienada (independentemente da efetiva
tradição tratando-se, pois, de ficção jurídica), cabendo ao devedor/alienante a
posse direta do bem, figurando como depositário do mesmo. A alienação fiduciária
deve ser feita por escrito (requisito formal indispensável), por instrumento público
ou particular, qualquer que seja o seu valor, devendo ser arquivada em RTD (do
domicilio do credor) sob pena de não valer perante terceiros. Desse instrumento
deve constar obrigatoriamente, sob pena de nulidade: o valor da dívida, o local e a
data de pagamento, as taxas de juros, comissões, clausulas penais e demais
encargos e a descrição precisa do bem alienado (artigo primeiro).
Vencida a obrigação e não paga (obrigação garantida pela alienação
fiduciária) pode o proprietário fiduciário vender a coisa a terceiros
(independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra
medida judicial ou extrajudicial) e com o produto da venda quitar o débito e as
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despesas incorridas. Se sobrar saldo, será este entregue ao devedor. Caso
contrário continuará este obrigado ao pagamento da diferença (artigo segundo).
Caso, no entanto, o proprietário fiduciário não encontre a coisa poderá
requerer a sua busca e apreensão judicial (artigo terceiro) contra o devedor ou
terceiro (que esteja na posse da coisa), a qual será concedida liminarmente,
desde que se prove a mora do devedor (por protesto ou por notificação
extrajudicial – artigo 2°, § 2°).
Executada a liminar, o réu será citado para, em três dias, contestar ou, se já
tiver pago 40% do valor do financiamento, purgar a mora. A contestação somente
poderá versar sobre o pagamento ou o cumprimento das obrigações contratuais.
Contestado ou não o pedido, deve a sentença ser proferida em 5 dias, sentença
essa desafiada por apelação que somente poderá ser recebida no efeito
devolutivo (§§ 1° a 4° do artigo 3°). Em sendo a sentença de procedência é
consolidada a propriedade nas mãos do credor que pode, ainda na pendência do
recurso, alienar o bem (seja extrajudicial, seja judicialmente, se preferir,
observando-se neste caso o CPC).
Não sendo o bem encontrado nas mãos do devedor, o autor requererá a
conversão da ação em depósito (o que lhe garantirá, inclusive, a possibilidade de
requerer a prisão do devedor) – artigo 4°.
O decreto prevê, inclusive, no § 6° do artigo 3° que esta ação é autônoma e
não depende de qualquer procedimento posterior. De tudo o que foi dito, fica a
certeza que se trata de ação executiva lato senso (dispensa a execução ex
intervalo) e não de ação cautelar.
• Ações de busca e apreensão de menores requerida pelos pais frente a terceiros
que se exaurem em si mesma, não guardam qualquer relação de
instrumentalidade com processo futuro. Tanto isso é verdade que Pontes de
Miranda pregava que tais ações deveriam ser processadas pelo rito ordinário. Ora,
22
na medida em que não temos no direito brasileiro ações ordinárias de busca e
apreensão e nem uma ação de busca e apreensão autônoma (exceto a do decreto
911/69 que tem fim específico), como proceder nestes casos? O rito será o desta
seção, inclusive com a antecipação liminar dos efeitos da tutela final, a demanda é
a própria principal, não sendo pois cautelar.
• Ações de busca e apreensão de menores requerida por um genitor em face do
outro. Esta sim, pode ser preparatória da ação de divórcio, separação, de guarda
dos menores (principal) ou modificação ou extinta do pátrio poder onde se decidirá
efetivamente a guarda (isto porque decisão que não interfira no pátrio poder não
pode ser tomada, com eficácia definitiva, em processo sumário). Não existe ação
de busca e apreensão de menor definitiva sem ofensa ao direito,
constitucionalmente garantido, do pátrio poder.
Se a ação for cautelar, além dos requisitos do artigo 798, CPC, deve o autor
expor as razões que justificam a medida e os motivos pelos quais afirma que
pessoa ou coisa estão em determinado local, especificando-o. Se não for cautelar,
dispensada estará a parte dos requisitos do artigo 798. Esses fatos poderão ser
amplamente demonstrados, inclusive com produção probatória, nos termos do
artigo 801, V.
A concessão da liminar poderá ser precedida por audiência de justificação
prévia (que poderá ocorrer em segredo de justiça.
As regras gerais da audiência de justificação aplicam-se neste caso.
Ademais fica claro que existem outros requisitos para a peça inicial ou que, pelo
menos após a realização da justificação devem ser cumpridos para garantir a
expedição do mandado: descrever a coisa ou pessoa e indicar seu destino após a
apreensão. Esta característica também difere a busca e apreensão do arresto e
seqüestro nestes o bem fica com o depositário, naquela deve-se determinar o
destino do bem ou da pessoa. Expedido o mandado, será ele cumprido por dois
23
oficiais de justiça que poderão arrombar portas externas, internas e quaisquer
imóveis para cumprir a ordem, desde que presumam que lá seja o local onde se
oculta a pessoa ou coisa procurada. Os oficiais se farão acompanhar por duas
testemunhas que assinarão o auto circunstanciado juntamente dos oficiais.
• Há outro tipo de busca e apreensão, qual seja, a de objetos produto da atividade
intelectual (dentre elas a artística, a científica e a literária). Assim violados direitos
autorais (falsificação e contrafação) serão apreendidos os bens (fitas, livros, CDs,
etc.) e entregues no local determinado pelo autor (a destruição desses bens não é
imediata, ocorrendo somente após a solução do processo principio onde se
discutirá a possibilidade que o réu tinha que lidar com tais produtos. A diligência
de apreensão desse tipo de bem, diferentemente do previsto nos demais casos,
deverá ser acompanhada por dois peritos aos quais competirá confirmar a
ocorrência da violação antes de proceder efetivamente a apreensão.
3.5 - Produção Antecipada de Provas
A produção antecipada de provas pode consistir em interrogatório da parte,
inquirição de testemunhas e exame pericial (a apresentação de documento ou
coisa diz respeito, portanto, a ação exibitória). Ficam as perguntas: este rol é
exaustivo? Qual o verdadeiro significado de cada um desses conceitos?
O CPC de 1939 apresentava como objeto das medidas preventivas de
asseguração da prova: o arbitramento, a vistoria e as inquirições (não
mencionando o depoimento pessoal das partes que estaria, segundo Pontes de
Miranda, incito ao conceito de inquirição; também não se fazia menção ao exame
pericial).
24
A primeira observação que deve ser feita diz respeito à distinção entre
interrogatório da parte e depoimento pessoal. O primeiro pode ser determinado de
ofício e ser realizado em qualquer fase do processo para fins de elucidação de
certos fatos da causa. O segundo se dá por requerimento da parte, constitui-se em
meio de prova e dá margem a pena de confesso. Aparentemente, na causa da
cautelar de antecipação de provas estamos diante de depoimento pessoal
(requerido pela parte para fins probatórios) mas que não pode gerar pena de
confesso. Ora, por vezes, nem o autor da cautelar sabe a ação que poderá
manejar no futuro e se dela se utilizará ou não e, mais que isso, a função da
cautelar não é produzir a prova e seus efeitos, mas assegurá-la, de modo que a
pena de confesso é inviável (vale lembrar também que em sede de cautelar não
há uma exposição completa e precisa de todos os fatos da causa, como, então,
aplicar tal pena?). A recusa da parte em comparecer ou prestar o depoimento em
sede cautelar deverão, portanto, ser ponderadas pelo destinatário da prova (o
magistrado) na demanda principal (caso essa seja efetivamente proposta). Assim
o pedido sem comparecimento não é inócuo já que comportamento omissivo da
parte também é meio de prova. Diferente, porém, é o caso do artigo 847 quando a
ação já está em curso e se faz necessária a tomada do depoimento pessoal da
parte, antes da audiência de instrução, se por motivo de idade ou saúde puder
falecer ou estiver impossibilitada de depor ou, ainda, tiver de se ausentar. Nesse
caso, trata-se de incidente probatório e não de medida meramente assecuratória,
de modo que a pena de confesso pode ser aplicada.
Em seguida, o artigo fala em inquirir testemunhas, termo que não apresenta
maiores dificuldades. Neste caso, também é possível à parte, valer-se não só de
ação prévia e meramente assecuratória, mas também de incidente no curso da
demanda principal pelos mesmos motivos apontados acima (artigo 847). Vale,
então analisar esses requisitos que justificam a inquirição antecipada, seja
25
previamente à ação principal, seja no seu curso, mas antes da audiência de
instrução (no primeiro caso o juiz atua como coletor da prova que poderá se usada
em processo futuro, no segundo caso já atua como seu destinatário final, aqui ela
já é recebida como prova efetiva, é avaliada sua legitimidade e pertinência e a ela
é dada seu devido valor): idade avançada, enfermidade e ausência.
De se perguntar, então, se o autor da ação cautelar for réu de eventual
ação e deseje, desde já produzir a prova, na medida em que não sabe quando
isso poderá ocorrer (ajuizamento da ação pela parte contrária), pode requerer a
antecipação da prova sem a presença destes requisitos? Parece-nos que sim, não
só por tudo que já foi dito aqui sobre os numerus clausus previstos nas cautelares
típicas que tentam compreender todos os casos de periculum in mora e até, por
vezes, a forma de demonstração do fumus boni iuris, como ainda porque tal
possibilidade já era admitida no direito pátrio desde as Ordenações Filipinas.
O que parece é que o artigo 847 aponta três casos onde o periculum in
mora é presumido, mas no artigo seguinte (artigo 848), o CPC é expresso ao
determinar que "o requerente justificará sumariamente a necessidade da
antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova".
Este artigo nada mais faz do que afirmar que só será concedida a cautelar de
produção antecipada de provas se estiverem presentes o fumus boni iuris e o
periculum in mora, ou seja, se o autor demonstrar seu presumível direito à prova e
a possibilidade desta se perder. Ora, se as três hipóteses do artigo 847 fossem
exaustivas (e lá o periculum é presumido) o artigo 848 seria inócuo daí porque
podemos concluir, seguramente, que ele não o é.
O terceiro tipo de prova permitido é o exame pericial. Vale aqui tudo o que foi dito
sobre a necessidade de citação, participação na colheita da prova (elaborando
quesitos, indicando assistente técnico, etc.) e sobre a necessidade de se
apresentar contestação.
26
O problema aqui, para doutrinadores que seguem a linha traçada por Ovídio
Batista, é que este tipo de prova será absolutamente satisfativo e não cautelar e
deverá o juiz atuar não como coletor da prova, mas seu destinatário e seria
justamente por isso que o artigo 850 determina a aplicação integral dos artigos
420 a 439 do CPC, de modo que podem ser realizadas avaliações, arbitramentos
e até inspeções. Ovídio nega aqui, a possibilidade de concessão de liminar,
defendendo que o contraditório deve ser exercitado ab inito.
Tomado o depoimento ou feito o exame pericial, os autos permanecerão em
cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem".
Rompe-se, aqui, com a tradição do nosso direito que mandava entregar ao
requerente os autos, sem antes permitir ao réu a possibilidade de extrair certidões.
Para Humberto Theodoro Jr., Alexandre de Paula, Sérgio Fadel e outros
este é um claro sinal que o juiz da cautelar tornou-se prevento para ação principal.
Para Ovídio Baptista inexiste essa prevenção para evitar problemas como: ação
cautelar proposta no RJ onde residia o réu. Este, no entanto, muda-se para o RS e
a ação principal possui regra geral de competência (domicílio do réu). Onde será
proposta a principal? No RJ (supostamente prevento) ou no RS? E se este mesmo
autor ainda não puder determinar o foro da ação principal por não saber sua
natureza (será demandado pelo réu da cautelar no futuro) e, portanto, não puder
ainda determinar a regra de competência incidente. E se se trata de cautelar para
ouvir testemunha. Onde será proposta a ação? No domicilio do autor, do réu ou da
testemunha (pelo principio da imediatidade). Para Ovídio seria o caso de propor
no da testemunha a cautelar e esta não ficar prevento, podendo a principal ser
proposta no foro correto quando for verificada sua natureza.
Encerra a cautelar de produção antecipada de provas de forma abrupta, e
fica a pergunta: deve o juiz prolatar sentença neste caso? Ora, esse modo de
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"fechar" o instituto decorre do vício anterior do CPC de 1939 de entender que esta
ação não precisa ser contestada e do código atual de ver a cautelar como mero
procedimento. No entanto, na medida em que a cautelar é uma ação e existe um
direito material a cautelar, claro está que a sentença aqui deve existir e declarar se
o autor tinha ou não direito à produção antecipada de provas e, se tinha,
homologar aquela prova produzida. Se não tinha, mesmo tendo sido realizada a
prova em virtude da concessão de medida liminar inaudita altera pars, deve o juiz
deixar de homologar tal prova, impedindo sua utilização em processo futuro, só
isso evitará que a concessão da liminar sem a ouvida do réu torne a tutela
sumária, definitiva sem respeito ao contraditório que deve ser, no mínimo, diferido
(postergado).
3.6 - Exibição de Documentos
É a ação por meio da qual o autor objetiva conhecer e fiscalizar
determinada coisa ou documento. A exibição pode ser procedida por três formas
distintas: com caráter cautelar, incidentalmente a processo em curso e de forma
satisfativa por ação autônoma.
A coisa ou documento a ser exibido pode encontrar-se tanto nas mãos de
uma das partes como ainda nas de um terceiro.
A ação preparatória de exibição, com cunho cautelar pode ser usada, por
exemplo, para ensejar o direito de opção nas obrigações alternativas,
examinando-se as coisas antes da efetiva escolha. O exibir em casos como este
não tem cunho satisfativo já que tende a assegurar uma prova, propiciar o exame
da coisa, etc. O réu não perde a posse da coisa, ainda que esta seja depositada
por um período, de modo que, uma vez inspecionada, é devolvida. Esse cunho
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cautelar da exibição decorre sempre que ela vise assegurar o resultado do
processo principal. Ora apesar da exibição como também a produção antecipada
de provas não assegurarem diretamente o objeto do processo futuro, claro está
que são meios de permitir as partes demonstrar suas razões e ao juiz de obter a
verdade sobre os fatos. Nesse sentido é instrumental.
A eficácia da exibição não está subordinada ao artigo 806 e ela gera
prevenção com relação ao processo principal.
Casos, há, porém, em que o objeto de uma relação jurídica é a própria
exibição. Aqui a exibição é o objeto do processo principal, tirante os casos em que
haja fundado receio de dano (como ocultação e destruição da coisa ou
documento), a medida concedida, não será, para a doutrina tradicional, medida de
cunho cautelar (sua função não é probatória e, portanto, anos seria instrumental).
Os documentos a serem exibidos devem pertencer ao próprio requerente
ou, ao menos, ser de interesse comum dele e de um terceiro.
O legislador, a bem da verdade, fez uma verdadeira "salada" com a
exibição cautelar, a incidental e a autônoma e mais, também misturou o alcance
de uma prova oral e documental frente a terceiros porque a testemunha quanto
mais desvinculada das partes melhor, já a apresentação de um documento não
pode vincular indistintamente toda e qualquer pessoa, o mesmo valendo em
relação aos livros comerciais que, em tese, em virtude da regra do artigo 18 do CC
OM só podem ser exibidos em favor dos interessados em questões de sucessão,
comunhão, sociedade, administração ou gestão mercantil ou, ainda, em caso de
quebra (note-se que por este artigo a exibição de livros e balanços pode ser não
acessória ou instrumental, basta o interesse jurídico em analisar). E mesmo
porque nenhum dos tais incisos subordina a exibição à urgência ou ao perigo de
dano, traço marcante da cautelaridade. É por isso que Ovídio Batista subordina a
exibição cautelar aos casos em que a parte demonstre seu interesse probatório
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que possa sofrer algum risco, mesmo que a ação não seja preparatória (mas pelo
menos ela pode vir a ser, se a principio se fizer necessária no futuro).
A primeira observação a ser feita é que a cautelar de exibição deve
obedecer os requisitos da petição inicial, citação do réu. Assim não é possível
aplicar-se a regra do artigo 357 que fala em intimação do requerido. Ademais teria
o artigo 357 o condão de afastar o artigo 804 (liminar inaudita altera pars ou após
justificação prévia) já que determina que se deve aguardar a resposta do réu para
que este prove que não possui o documento ou não tem obrigação de exibi-lo.
Parece-nos que não porque o artigo 804 é regra geral, pertinente a todas as ações
cautelares.
Em sede cautelar, não nos parece possível aplicar o artigo 359 (admissão
de veracidade das alegações do autor com a recusa injustificada do réu na
exibição) – isto porque em sede cautelar estar-se-ia julgando, pelo mérito, a
principio, do que não se pode admitir. Em substituição, no caso de recusa do réu
em exibir, de se aplicar o artigo 362 (busca e apreensão da coisa ou do
documento). Tanto é possível aplicar o artigo 360 que permite o manejo da
exibição frente a terceiro que esteja na posse da coisa ou documento, isso obriga,
então, admitir o uso do artigo 363 que abre as situações em que o terceiro pode
legitimamente recusar a exibição do documento ou coisa (se concernente a
negócios da vida em família; se puder violar sua honra parentes ou terceiro ou
lhes representar perigo de ação penal; se com isso violar dever de honra; se com
violar segredo profissional; e se existirem outros motivos graves que justifiquem a
recusa e que devem ser analisados pelo juiz). Ademais de se aplicar à exibição o
disposto no artigo 811.
3.7 - Dos Alimentos provisionais
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Os Alimentos provisionais podem ser deferidos em caráter provisório pelo
juiz, antes ou durante as demandas de anulação de casamento, separação,
divórcio ou pensão alimentícia.
Sua concessão em favor de cônjuge, companheiro, ou filhos, tem como
objetivo possibilitar a continuidade da demanda sem que haja substancial
dependência de uma parte em relação a outra. É óbvio que, se assim não fosse,
poderia ocorrer um natural desânimo do alimentando durante a tramitação do
processo, facilitando um acordo fora da realidade e sem embasamento no direito.
Deve ser levado em conta que para que o pedido de Alimentos Provisionais
possa prosperar é imperioso que o requerente demonstre claramente ao Juiz, de
preferência com documentos, a possibilidade do alimentante em prestá-los e a sua
necessidade de recebê-los.
Não se deve confundir o direito de pedir alimentos provisionais, pela via
Medida Cautelar e o pedido de Alimentos Provisórios, diretamente, como pedido
liminar, na ação de alimentos.
Embora com o mesmo objetivo e fundamento jurídico são situações
processuais distintas. Quando pela via da Medida Cautelar, se pede alimentos
provisionais sob o argumento de que, em trinta dias, será proposta a Ação de
Separação, na hipótese de não ser ajuizada a ação neste prazo, os alimentos
provisionais perderão sua eficácia, pois, como visto, as medidas cautelares
carecem das demandas principais.
Os alimentos provisórios, deferidos como liminar em ação de alimentos, não
podem ser revogados, porque são da essência da demanda, mas poderão ser
modificados.
Já os alimentos provisionais, originários de Medidas Cautelares
preparatórias ou incidentais, poderão ser modificados e até mesmo revogados a
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qualquer momento, além de estarem sujeitos à caducidade se não for proposta a
ação principal no prazo de trinta dias.
3.8 - Do Arrolamento de Bens
O arrolamento de bens constitui medida constritiva a ser utilizada por todo
aquele que tenha interesse na conservação do patrimônio do réu, quando
constatado risco de dilapidação hábil a frustrar o cumprimento de determinada
obrigação. Não obstante, conforme parágrafo segundo do art. 856, o arrolamento
não é medida apropriada para os credores diante do devedor inadimplente,
podendo, neste caso, ser utilizado somente na hipótese de arrecadação de
herança ou herança jacente.
Necessário distinguir o procedimento ora analisado do arrolamento previsto
como espécie de inventário, com o qual, a partir de seu caráter cautelar, não se
confunde. Não obstante, entende-se que a medida, cujos efeitos foram extendidos
a partir do Código de 1973, confunde-se muitas vezes com o instituto do
seqüestro, distinguindo-se tão-somente pelo rito a ser observado. Há, pois, inútil
duplicidade de natureza e finalidade.
Quanto aos pressupostos, para se proceder o arrolamento, deverá o autor
demonstrar fundado receio de extravio ou dissipação dos bens, que deve estar
amparado em fatos concretos como uma vida desregrada ou negócios ruinosos
daquele que detém os bens e o interesse na respectiva conservação do
patrimônio, evidenciado pelo direito ao processo principal. É, portanto, medida
tipicamente cautelar, cujo objetivo é a preservação dos bens sobre os quais incide
o interesse da parte.
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O procedimento a ser observado consta nos arts. 857, 858, 859 e 860,
sendo que, após petição inicial apontando os pressupostos para concessão da
medida, poderá o juiz determinar citação do possuidor ou detentor dos bens para
pronunciar-se em cinco dias ou, se verificado desde logo sério risco aos interesses
do autor, poderá deferir liminarmente o arrolamento. Não obstante, no ato de
decretar a medida, liminar ou não, o juiz nomeará desde já um depositário que
poderá ser o próprio possuidor ou terceiro, sendo que, em qualquer das hipóteses,
prestará compromisso e passará a ter guarda dos bens no exercício de função
pública em auxílio do juízo. Por tratar-se de procedimento mais brando que o
seqüestro, o arrolamento de bens não impede ou restringe desnecessariamente o
exercício de atos normais de administração dos bens por parte do possuidor.
Os efeitos da medida subsistirão até o término do processo principal e, do
mesmo modo que no arresto e no seqüestro, a alienação de bens arrolados sem a
devida autorização judicial é ato ineficaz. Outrossim, se sucumbente o autor na
ação principal, responderá por perdas e danos, independentemente de culpa ou
dolo.
3.9- Da Justificação
A justificação consiste na documentação, mediante oitiva de testemunhas,
da existência de algum fato ou relação jurídica para futura utilização, ou não, a
critério do requerente. Difere do procedimento previsto nos arts. 846 a 851 por não
apresentar o elemento da cautelaridade, ou seja, não busca assegurar a produção
de prova posta em risco por algum motivo, mas sim constituí-la para futura e
eventual utilização. Não está sujeita, portanto, aos pressupostos gerais do
processo cautelar. Não há, outrossim, contenciosidade, pois exercida mediante
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jurisdição voluntária, sem possibilidade de contestação ou recurso, não obstante
os interessados (quando houver) devam ser citados, podendo contraditar as
testemunhas, reiquerí-las ou manifestar-se acerca de documentos eventualmente
anexados.
A natureza jurídica da justificação é de mera constituição de prova. Não
substitui, portanto, a ação declaratória. Não faz coisa julgada acerca do fato
justificado, limitando-se o juiz a aferir a observância das formalidades legais sem
tecer qualquer juízo de valor acerca do mérito da causa.
A justificação pode servir para produzir documento para o requerente, sem
qualquer caráter contencioso ou servir de prova em processo regular. Após
audiência, o juiz proferirá sentença sem adentrar no mérito da causa e,
transcorridas quarenta e oito horas, os autos serão entregues ao autor
independentemente de translado.
3.10- Dos protestos, Notificações e Interpelações
Os protestos, notificações e interpelações representam medidas
conservativas de direitos. Normalmente, apresentam caráter acautelatório mínimo,
desprezível ou inexistente. Constituem atos de jurisdição voluntária, na medida em
que não possuem contenciosidade, no sentido de constituir uma lide. Exaurem-se
no interesse da parte em judicializar sua manifestação de vontade e no
convencimento do juiz acerca de sua legitimidade para tanto. O magistrado age
como mero transmissor de comunicação de vontade, investido, no entanto, de
poder para vetar a transmissão quando entendê-la infundada.
Diferem-se entre si as três medidas. Pelo protesto, o protestante busca
exteriorizar manifestação de vontade, declarando algum direito ou pretensão que
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afirma serem seus ou que pretende exercer. Todavia, o protesto não dá nem tira
direito. Tal procedimento produz efeitos por si só, sem qualquer dependência de
ato da parte protestada. Seu uso é mais freqüente para interromper prescrição ou
constituir judicialmente o devedor em mora. A notificação, diferentemente, é nota
ou cientificação que se faz a outrem conclamando-o a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa, sob as penas da lei. A notificação é legalmente prevista muitas
vezes. Seu uso é comum, por exemplo, como procedimento prévio para o
exercício de certas ações, que exigem a notificação judicial antes de seu
ajuizamento. Por fim, a interpelação, diferentemente dos outros dois
procedimentos, é uma exteriorização de vontade que não tem conseqüências
jurídicas em si mesma, ficando sua eficácia dependente de ato ou omissão do
interpelado.
Não obstante as distinções terminológica, os três institutos em muito se
assemelham e se confundem, possuindo a mesma natureza jurídica. Logo, a
eventual utilização indevida de um pelo outro não afetará em nada a eficácia do
procedimento. O que importa, em verdade, é o atendimento às exigências do art.
869 que é a demonstração de interesse do promovente no uso do procedimento e
a ausência de nocividade da medida. Há, neste caso, nítida correlação com os
princípios básicos do direito processual, que reclamam o interesse de agir e a
ausência de abuso do direito de ação .
Os protestos, notificações e interpelações não são em verdade processos,
mas meros procedimentos, em que, há intimação, e não citação, daquele a quem
se destine a medida. Por isso, eventual resposta mediante contraprotesto,
contranotificação ou contra-interpelação só poderá ocorrer em procedimento
distinto. Somente no caso de se tratar protesto contra a alienação de bens é que
aquele contra quem for dirigido poderá ser ouvido pelo juiz, na hipótese de
desconfiança de que haja má-fé na pretensão.
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Realizadas as intimações, inclusive por edital, o juiz determinará a entrega
dos autos ao promovente, no prazo de quarenta e oito horas, sem necessidade de
translado. O quanto processado é de livre disposição da parte que promoveu o
procedimento. Não haverá qualquer espécie de sentença, nem mesmo
homologatória. Em verdade, a atividade do juiz é meramente administrativa e não
jurisdicional, exaurindo-se com o deferimento ou não da medida, razão pela qual
inexiste prevenção do juízo para futuro e eventual processo.
3.11 - Homologação do Penhor Legal
O penhor legal é a retenção, pelo credor, de bens do devedor a partir de
previsão legal. O Código Civil de 2002, em seu art. 1.497, prevê duas hipóteses
neste sentido. A primeira refere-se ao hospedeiro que, com fundado receio de não
receber a conta do hóspede, retém objetos a ele pertencentes até o valor da
dívida. A segunda é o caso do locador de prédio rústico ou urbano, sobre bens do
rendeiro ou inquilino que estiverem guarnecendo o imóvel, até o valor dos
alugueres ou rendas. A justiça se faz, portanto, pelas próprias mãos do credor a
partir do risco de seu crédito, mediante poder de aututela remanescente em nosso
ordenamento jurídico. Tomado o penhor legal, o credor requererá, ato contínuo,
sua homologação nos termos dos arts. 874 a 876 do Código de Processo Civil.
Com efeito, a homologação do penhor legal previamente constituído nada
tem em comum com as ações cautelares, na medida em que tende a assegurar a
garantia de um direito e não resguardar interesses processuais em face do
periculum in mora. Não há, portanto, qualquer acessoriedade no procedimento. A
pretensão do credor é validar e efetivar a garantia real do penhor pré-constituído.
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Na petição inicial, deverá constar a conta pormenorizada das despesas,
tabela de preços e relação dos objetos retidos. Obviamente, no caso de locação
não haverá conta nem tabela, mas exibição do respectivo contrato ou de outros
documentos que o substituam. O devedor será citado para, no prazo de vinte e
quatro, pagar ou alegar defesa. Poderá o juiz no entanto, homologar de plano o
penhor se entender que esteja suficientemente provado, podendo o réu, neste
caso, interpor apelação da referida decisão. A defesa do réu somente poderá
versar acerca de nulidade do processo, extinção da obrigação por um dos motivos
legais ou não estar a dívida dentre as previstas em lei ou os bens objeto da
medida serem impenhoráveis. A sentença proferida na homologação de penhor é
declaratória e, sendo de improcedência, deve ressalvar o direito do credor de
cobrar a dívida mediante o ajuizamento de outra demanda. Aplicabilidade do art.
806, exigindo o ajuizamento da ação de cobrança no prazo de trinta dias, não é
pacífica na doutrina.
3.12 - Da Posse em Nome do Nascituro
A personalidade civil tem início com o nascimento com vida, ficando
resguardados, porém, os direitos do nascituro desde sua concepção. Assim, na
hipótese de falecimento do pai, deixando grávida a mulher, o nascituro teria
prejudicado seus direitos hereditários por ainda não possuir personalidade jurídica.
Por esta razão, o Código de Processo Civil, em seus arts. 877 e 878, dispõe
acerca das providências a serem tomadas pela futura mãe de forma a resguardar
os direitos do nascituro na hipótese de falecimento do pai.
A posse em nome do nascituro não é medida cautelar, embora submetida
ao regime das cautelares, no que se refere ao procedimento. A incerteza é quanto
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ao nascimento com vida, e não quanto ao conteúdo de outra sentença. A tutela é
preventiva e provisória, mas não há ação principal a ser proposta, porque não há
listis-regulação (...) Em síntese, temos que, no processo de posse de nascituro,
não há partes, porque não se supõe a existência de conflito de interesses entre
pessoas diversas; mais claramente ainda, nele não há lide, nem substituição, nem
produção de coisa julgada material.
A sentença é constitutiva, podendo mesmo dizer que corresponde ao
exercício de um direito formativo da mãe: direito de, por declaração de vontade
expressa na petição inicial em conjugação com a sentença, investir-se na posse
dos direitos que assistam ao nascituro.”. A ação é limitada à segurança dos
direitos do nascituro. Não há, portanto, que se falar em ação cautelar. Representa,
em verdade, mera tutela de interesses privados, configurando típico procedimento
de jurisdição voluntária.
Quanto ao procedimento, na petição inicial, que deverá ser acompanhada
do atestado de óbito do pai, a mulher requererá ao juiz que seja examinada por
médico por ele nomeado. Se existentes, deverão ser citados os herdeiros do
falecido, que poderão acompanhar o exame ou dispensá-lo, hipótese em que não
se realizará. Se houver contestação, o juiz procederá a instrução sumária, se
preciso. Após necessária manifestação do Ministério Público, o juiz proferirá
sentença, declarando ou não os direitos do nascituro. Declarados os direitos,
ficará a requerente investida destes.
3.13 - Do Atentado
O atentado configura-se pela prática de ato ilegal, por uma das partes, na
pendência da lide, que inova o estado de fato em prejuízo dos direitos e interesses
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da outra. O ato, assim praticado, agride o direito da parte, fazendo nascer para
esta a ação de atentado, cuja finalidade é de restabelecer o estado anterior do fato
ou da coisa (art. 879 do CPC). Cabe destacar que,nos termos do art. 881, "caput",
do CPC, a sentença que acolher o pedido cautelar formulado pelo autor
determinará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa
principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado, ou
seja, até o integral e perfeito restabelecimento, por parte do réu, do estado de fato
da causa. Todavia, não se pode olvidar que o referido veto consubstancia
penalidade incidente apenas no âmbito do processo principal, não alcançando as
manifestações do réu nos autos da ação cautelar de atentado, sob pena de ofensa
ao artigo 5º, inciso LV, da Carta Magna.
3. 14 - Do Protesto e da Apreensão de Títulos
O estudo do protesto e da apreensão de títulos se subdivide em,
praticamente, duas situações diferentes: o protesto de títulos, propriamente dito, e
a apreensão de títulos.
Relativamente ao protesto, simplesmente, não se configura como medida
cautelar típica tal como previsto na parte que regulamenta as disposições gerais
do procedimento cautelar. Trata-se, na verdade, de medida administrativa que não
exige a interveniência do Judiciário.
Decorre da possibilidade de se levar a protesto títulos de crédito, através do
Oficial do Cartório de Protesto de Títulos e Documentos, com o propósito de
comprovar que o credor ou o possuidor do título de crédito manifestou
formalmente, após o seu vencimento, seu desejo de receber a quantia estipulada
no título; e também, quando for o caso, para que ocorra o aceite do devedor, se
39
exigido para aperfeiçoamento como título executivo extrajudicial. É o caso da
duplicata e da letra de câmbio, que são documentos emitidos pelo credor e não
pelo devedor, como o cheque, a nota promissória, dentre outros.
Essa formalização conferida ao credor torna-se necessária para demonstrar
que o título cambial foi apresentado ao devedor para sua liquidação na data
aprazada. Provém do Direito Civil - Direito da Obrigações, ao dispor sobre o
pagamento. “Pelo direito brasileiro”, ensina 1CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA
(“Instituições de Direito Civil”, 11ª edição, vol. II, 1992, Forense, pág. 127, “a
presunção é que o pagamento é quesível, isto é, deve ser procurado pelo credor
(dívida quérable ou chiedibile), ...”. E, adiante, acrescenta: “Para as notas
promissórias, prevalece a regra geral acima lembrada, de que a vontade das
partes é livre na escolha do lugar do pagamento, mediante a sua simples menção
no título. Omitida, porém, considera-se este pagável no domicílio do emitente
(Decreto n.º 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 54), o que tem importância
para a constituição do devedor em mora com a tirada do protesto, bem como para
definir a competência do foro em que será o devedor demandado.”
Como ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, na sua obra 2
“Consiste essa medida na documentação solene ou formal da
apresentação do título ao devedor, feita através do Oficial Público, para
comprovar a falta de pagamento ou aceite, total ou parcial, e, assim,
assegurar o exercício dos direitos cambiários regressivos contra
coobrigados, ou do direito de ajuizar o pedido de falência do devedor
comerciante (protesto necessário), ou, ainda, apenas para obter prova
especial e solene da ocorrência (protesto facultativo).
Extrai-se da obra “Cautelares e Liminares”, de WILSON DE SOUZA
CAMPOS BATALHA e SÍLVIA MARIA LABATE BATALHA3, 1 PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA “Instituições de Direito Civil”, 11ª edição, vol. II, 1992, Forense, pág. 127,2 JÚNIOR, HUMBERTO THEODORO, “Curso de Direito Processual Civil”, Vol. II, 14 edição, Forense: p. 538
40
“Como observa DE SEMO (Diritto Cambiario, ed. Giuffrè, Milão, 1953, pp.
133, 578), os títulos cambiários representam um débito “quesível” (dette
quérable, debito chiedibile, Holschuld), pagáveis no domicílio do devedor
e não no domicílio do credor, como seria o caso do débito “portável”
(dette portable, Bringschuld); em outras palavras, são títulos de
apresentação ao devedor.”
Em setembro de 1997, foi promulgada a Lei n.º 9.492, de 10.09.97, que
define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e
outros documentos de dívida e dá outras providências.
Toda a sistemática do protesto de títulos, atualmente, encontra-se
regulamentada pela lei retro referida.
CAPÍTULO IV
Medidas Cautelares no Direito de Família
Para estudo deste módulo devemos examinar alguns tipos de Medidas
Cautelares que estão mais ligados ao tema do direito de família.
Entre as Medidas Cautelares mais comuns, no âmbito do direito de família,
devem ser destacadas as seguintes: a "Separação de Corpos", a "Guarda
Provisória dos Filhos", os "Alimentos Provisionais" e algumas "Medidas Cautelares
de Natureza Patrimonial".
4.1 - Separação de Corpos 3 WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA e SÍLVIA MARIA LABATE BATALHA, Editoras LTr, pág. 269: “Como observa DE SEMO (Diritto Cambiario, ed. Giuffrè, Milão, 1953, pp. 133, 578),
41
A Separação de Corpos é uma Medida Cautelar largamente usada no
direito brasileiro e tem como objetivo a retirada de um dos cônjuges da residência
conjugal, como procedimento preliminar, quando é iminente e traumática a
separação.
O embasamento para sua concessão quase sempre está ligado ao risco de
desentendimentos graves quando, em litígio, os cônjuges continuam a viver sob o
mesmo teto.
Em algumas situações não é apenas constrangedora a situação de convívio
diuturno com o cônjuge, enquanto tramita uma Ação de Separação litigiosa. Não
raro podem ocorrer agressões morais, ou mesmo físicas, que legitimam a imediata
concessão da Medida Cautelar.
No momento em que o Juiz defere a Medida Cautelar cessa para os
Cônjuges o dever de coabitação e dá inicio ao prazo de trinta dias que a lei exige
para a propositura da Ação de Separação, e mais, desde aquela data começa a
fluir o prazo de um ano para a propositura da Ação de Divórcio.
Mas é bom observar que este prazo só terá valor se a separação judicial já
houver sido decretada. Caso contrário, o direito de requerer o divórcio direto, em
razão da separação de fato e não da separação judicial, será de dois anos.
4.2 - Arrolamento e Descrição de Bens do Casal
O Arrolamento de Bens do casal é o ato judicial onde se apura com critério,
todo o patrimônio do casal, mediante apresentação de documentos, perícia, ou até
mesmo por constatação do oficial de justiça.
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O Arrolamento é necessário quando, pretendendo propor a separação, o
requerente não tem como provar a existência de todos os bens do casal, ou
poderá ter dificuldade em prová-los se acaso extraviados.
É certo que esta Medida Cautelar, de natureza patrimonial, só se justifica se
houver fundado receio de extravio ou dissipação de bens.
Portanto, para fundamentar o pedido de arrolamento de bens deve o
requerente tentar demonstrar com documentos, ou até com testemunhas, em
Audiência de Justificação, que existe efetivamente risco patrimonial.
CAPÍTULO V
Requisitos Processuais na Medida Cautelar
Existem algumas formalidades que devem ser atendidas quando da
propositura de Medidas Cautelares, entre elas deverá o requerente informar ao
juiz qual será a ação principal e os seus fundamentos.
Isto porque quando o juiz deferir a Medida Cautelar estará também
tornando-se prevento para julgar a causa principal, ou seja, o juízo que concede a
Medida Liminar fica vinculado à decisão do processo principal e, por isso, deve
estar claro que será competente para o exame desta.
5.1 - Prazo para Defesa em Medidas Cautelares
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Os prazos para defesa nas Medidas Cautelares é menor que nas Ações
Ordinárias, no caso de Medida Cautelar o prazo para contestar é de apenas cinco
dias, quando na Ação Ordinária o prazo, normalmente, é de quinze dias.
Quando não for possível comprovar com documentos os fatos alegados, poderá o
juiz, antes de deferir a Medida Cautelar, determinar uma audiência para que o
Requerente promova a Justificação Prévia, que consiste na
oportunidade do requerente apresentar testemunhas para corroborar as suas
alegações.
5.2 - Rito Processual Especial
O rito processual das medidas cautelares é sempre especial, isso porque a
própria norma já estabelece o andamento do processo ao contrário dos ritos
ordinários e sumário, que a lei contempla de forma geral para todos os demais
processos.
A Medida Cautelar segue o mesmo padrão das ações comuns para o seu
julgamento. Havendo provas a serem produzidas, por qualquer das partes, o juiz
designará audiência de Instrução e Julgamento. Deve ficar claro que esta
audiência nada tem a ver com a audiência de Justificação Prévia.
5.3 - Modificação das Medidas Cautelares
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As medidas cautelares podem ser modificadas a qualquer tempo,
permanecendo apenas enquanto perdurarem as condições que ensejaram a
concessão das mesmas.
OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA4 afirma que a tutela cautelar faz parte do
gênero tutela preventiva e
"tem por fim dar proteção jurisdicional ao direito subjetivo ou a outros
interesses reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, mas que
não se identificam com os denominados direitos subjetivos. Na verdade,
a tutela cautelar tem por fim proteger não apenas direitos subjetivos, mas
igualmente e, poderíamos dizer até, preponderantemente, proteger
pretensões de direito material, ações e exceções, quando seus
respectivos titulares aleguem que tais interesses, reconhecidos e
protegidos pelo direito, encontrem-se sob ameaça de dano irreparável."
Ora, ao impedir a autotutela e ao assumir o monopólio da produção do
direito, o Estado criou um custo inevitável, qual seja, o tempo que o julgador leva
para receber e processar as informações prestadas pelas partes e, em
conseqüência, para prestar a tutela jurisdicional. Necessário se fez, então, a
criação de mecanismos aptos a debelar a urgência através de medidas provisórias
baseadas em cognição sumária, dentre elas as cautelares.
O que as justifica, portanto, é a urgência, resolvendo situações que as
formas ordinárias de tutela não conseguem debelar, possuindo, portanto, caráter
eminentemente supletivo.
CAPÍTULO VI
DA TUTELA ANTECIPADA
4 SILVA, OVÍDIO BAPTISTA DA in “Curso de Processo Civil, 2º Volume, Processo Cautelar, São Paulo, Ed. RT, 2 Edição, p. 17
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6.1 – Conceito
Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que
tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução “lato
sensu”, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria
pretensão deduzida em juízo ou seus efeitos.
É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao
requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento,
ambicionou desse modo, o legislador nacional, extinguir as ditas cautelares
inominadas ou medidas cautelares satisfativas.
A instituição da tutela antecipada como mais um capítulo da ação de
conhecimento, conforme art. 273 do CPC, introduzido pela lei nº. 8.952/94, não
eliminou o poder de cautela do juiz, muito menos esvaziou o processo cautelar,
como alguns apregoaram quando de sua introdução no ordenamento jurídico
pátrio.
À falta de um regime adequado para a antecipação de tutela, muitas vezes
os juízes, antes da referida lei, lançavam mão do poder cautelar para cumprir
função satisfatória que não lhe era própria, a introdução da antecipação de tutela,
criou-se um divisor de águas, a separar a técnica e adequação, as duas funções
distintas que tem pontos de contato, mas com objetivos diversos.
A tutela cautelar e a tutela antecipatória têm pontos de contato, mas
distinguem-se quanto aos seus requisitos, bem como a providência jurisdicional
pretendida, enquanto a primeiro visa assegurar o direito objeto da demanda
principal (aliás, a manutenção de sua eficácia depende de outra ação), a segunda
tem por escopo entregar no início da própria ação os efeitos da sentença final.
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Em outras palavras: “é a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ao réu, nas
ações dúplices) um provimento liminar que, provisoriamente, lhe assegure o bem
jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da
relação jurídica envolvida no litígio”; daí a dizer-se que é direito subjetivo
processual, onde verificado os pressupostos rigidamente traçados pelo
ordenamento jurídico, a parte tem o poder de exigir do Juiz-Estado, sua
efetivação, no todo ou em parte.
Segundo a obra suso mencionada, justifica-se a antecipatória de tutela em
razão dos princípios da “necessidade” e da “efetividade” da prestação jurisdicional.
6.2 - Objeto da antecipação
Enquanto no processo cautelar o objeto é assegurar o resultado prático do
processo e/ou viabilizar a realização do direito afirmado pelo autor em ação
principal, o objeto da antecipatória se adscreverá ao pedido formulado na inicial
(ou seja, o pedido antecipatório deverá guardar sintonia com o pedido de mérito
da demanda).
A antecipação de tutela alude necessariamente a uma jurisdição
propriamente considerada, uma jurisdição de conhecimento e uma efetiva lide de
natureza de mérito, por isso é satisfativa do direito pretendido, ainda mais quando
evidenciado prima facie sem a necessidade de se proceder a uma instrução
probatória tradicional.
Então, os limites da antecipação de tutela cingem-se à futura sentença de
mérito, projetada pelo pedido exposado na exordial, havendo relação direta- quase
uma simbiose- entre os limites da antecipação com as eficácias da ação material.
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6.3 - Abrangência da tutela
Como o legislador não restringiu o âmbito de incidência da tutela de
urgência ou tutela sumária, importando que esteja dentro do processo de
conhecimento, ao leitor desavisado, parece ser lê adequada a todos os tipos de
pedido ou ações, porém, tal hipótese não se verifica, senão vejamos:
Quanto às ações de eficácia preponderantemente condenatórias, essas
parecem ter nascido para o provimento antecipatório; as dúvidas começam a
proliferar quando se tratam de ações declaratórias e constitutivas (ou
desconstitutivas).
Nas ações declaratórias não se vê como viável a antecipação de tutela, em
tese alguns efeitos práticos poderiam ser antecipados, mas se, tratar-se de ação
meramente declaratória, não se vê utilidade numa providência de urgência, sem
antes um exame detalhado do direito em exame, pois adiantar-se-ia a própria
declaração. Exemplo: a sustação de protesto que, porém, não tem caráter
satisfativo, nem traduz antecipação do pedido formulado na ação de conhecimento
(declaração de inexistência de relação cambial), com efeito, dentro da rigorosa
ortodoxia instrumental, a sustação de protesto constitui medida cautelar inominada
e não efeito antecipado da declaração de inexistência de relação jurídica, no
entanto, é possível, por construção dos pretórios, venha a ser admitido o pedido
de sustação no bojo da ação de conhecimento com o que se evitará a duplicidade
de processos.
No que tange as ações constitutivas ou constitutivas negativas, também é
de difícil aplicabilidade a incidência de antecipação de tutela, visto que a
constituição ou desconstituição não pode ser provisória (não é possível anulação
provisória de escritura ou de casamento), bem como é de improvável admissão
uma desconstituição parcial dos efeitos da relação; é possível em sede de
antecipatória a suspensão dos efeitos do direito, mas em se tratando de ações
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constitutivas não é crível tal possibilidade, inserindo-se elas nas medidas
nitidamente cautelares; ademais a antecipação da tutela não pode ser diversa da
tutela pretendida no pedido de modo que a eficácia constitutiva ou desconstitutiva
não pode ser antecipada provisoriamente.
Nas ações executivas lato sensu e mandamental, teoricamente, admitem a
antecipação de tutela, porém sua admissibilidade pode esbarrar no requisito da
reversibilidade dos efeitos da tutela (art. 273, § 2º); por exemplo: ação de despejo
– ressalvadas as hipóteses de despejo liminar prevista na lei 8.245/91-
antecipando-se a tutela = despejo, cria-se situação irreversível e/ou de dano
irreparável. Em se tratando de mandamental, a antecipação é cabível,
observando-se o mandando de segurança, que disciplina em sua lei a liminar.
Os procedimentos especiais, não são solo fértil à incidência de medida
antecipatória, uma vez que já revelam tratamento diferenciado para atender as
suas especificidades, ainda que o legislador não tenho feito restrição expressa, o
instituto em testilha é de aplicabilidade no processo de conhecimento,
constituindo-se os procedimentos especiais à exceção daquele, recebendo
tratamento peculiar presume-se que este é mais eficaz que o provimento de
urgência.
6.4 - Pressupostos da tutela antecipada
Se no processo cautelar os requisitos indispensáveis à concessão da
medida liminar são o perículum in mora e o fumus boni iures e, antes da Lei
8.952/94 as cautelares satisfativas eram concedidas com base no poder geral de
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cautela, agora com a antecipação de tutela, os requisitos ou pressupostos são
muito mais rebuscados; segundo Humberto Theodoro Jr. de maior grandeza,
quais sejam: prova inequívoca e verossimilhança da alegação.
Prova inequívoca, não quer dizer prova literal ou documental (João Batista
Lopes, obra citada, pág. 74), quer dizer para concessão da tutela antecipada é
imperativo que o exame da prova seja perfunctório e dela “salte” o direito ou a
probabilidade do direito que a parte alude ser seu, deve haver expressa evidência
do direito do autor, ou seja, que seja verossímil a alegação, de tal forma que a
defesa é apenas abusiva ou meramente protelatória, em suma: prova inequívoca é
a do fato título da demanda (causa de pedir) que alicerça a tutela (o pedido) que
se quer antecipar.
Verossimilhança significa aparência de verdadeiro, então para evitação de
interpretações literais ao extremo do pressuposto anterior, recomenda-se que os
juízes, a fim de não perder a operatividade da norma, tomem em atenção a ratio
legis e, pois se satisfazer com prova segura da alegações do autor.
A antecipação da tutela definitiva terá como fundamento o juízo de
verossimilhança que se caracteriza pela faculdade que tem o magistrado de valer-
se de uma presunção de verdade dos fatos articulados pelo autor antecipando o
provimento final, cuja situação poderá ser posteriormente alterada ou mantida,
após completado o curso do procedimento, que antes não era possível, em face
da ordinariedade do procedimento, no sistema cognitivo do CPC de 1973”.
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CONCLUSÃO
É fato conhecido que os especialistas não vêm se entendendo quanto a
necessária e fundamental distinção entre tutela propriamente cautelar e
antecipação de tutela que ordinariamente se conteria na sentença de mérito a ser
proferida em processo de conhecimento.
As medidas cautelares e as medidas antecipatórias possuem muitos pontos
divergentes, contudo, o ponto de contato em comum, mais sensível entre elas é a
revogabilidade por isso se o provimento for irreversível é obrigatória a sua
denegação então a antecipação deverá ser reversível, não se desgarrando o
legislador da técnica das cautelares .
Se houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório, será ele
denegado, eis que a decisão antecipatória não faz coisa julgada, por isso a
necessidade de um provimento final e reversível em caso de ser julgada
improcedente a demanda.
A tutela cautelar deve ser temporária por dois motivos, primeiro porque só
deve durar enquanto durar a situação de perigo e porque a sentença que a
contém jamais poderá adquirir a indiscutibilidade oriunda da coisa julgada
material. Este seria um traço diferencial entre a tutela cautelar e a antecipada. No
processo cautelar, a tutela seria temporária, já em casos de antecipação de tutela
seria essa provisória, de modo, então, que haveria uma nítida distinção entre os
dois conceitos.
Desta forma, a própria natureza da tutela cautelar imporia uma cognição
sumária, não só do ponto de vista material como também do ponto de vista
procedimental.
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RESUMO
A tutela antecipada nada mais é que um adiantamento da prestação
jurisdicional, incidindo sobre o próprio direito reclamado, e não consiste em uma
maneira de ampará-lo, como acontece com as cautelares.
As medidas inerentes à tutela antecipada, como já tivemos a oportunidade
de consignar, têm nítido e deliberado caráter satisfativo, sendo impertinentes
quanto a elas as restrições que se fazem à satisfatividade em matéria cautelar.
Mais uma vez, demonstra-se, por efeito, a inexorável adequação da tutela
cautelar em seu escopo próprio de atuação, que é exatamente o de garantir a
plena efetividade da prestação jurisdicional vindicada .
A tutela cautelar, além da instrumentalidade, possui outras características,
de onde podemos destacar: a provisoriedade, a revogabilidade e a autonomia
técnica em relação aos demais processos. Ademais, possui dois requisitos
específicos para sua concessão, quais sejam, dano potencial que possa vir a
sofrer em virtude do decurso do tempo o objeto do processo principal a ser
protegido (o chamado periculum in mora) e a plausibilidade do direito substancial
invocado pela parte que pede a concessão da tutela (fumus boni iuris).
Desta forma, a própria natureza da tutela cautelar imporia uma cognição
sumária, não só do ponto de vista material como também do ponto de vista
procedimental. Ora, se o processo cautelar visa debelar os efeitos danosos do
tempo, nada mais acertado que seu procedimento seja sumário, como também
assim o seja a cognição que o magistrado fará sobre o direito que a parte
apresenta ao vir pleitear a medida.
52
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ALVIM, José Manuel Arruda. "Tutela Antecipatória – Algumas noções – Contrastes
e coincidências em relação às medidas cautelares satisfativas" in "Repertório de
Jurisprudência e Doutrina sobre Liminares", coordenação: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim, São Paulo, Ed. RT, 1.995.
BELLINETTI, Luiz Fernando. "Tutela Jurisdicional Satisfativa" in Revista de
Processo nº 81 – “Teoria Geral do Processo", São Paulo, Ed. Malheiros, 9ª edição,
2ª tiragem, 1.993, em colaboração com GRIVONER, Ada Pellegrini e CINTRA,
Antônio Carlos de Araújo.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, São Paulo, Ed. RT, 1.995.
NERY JR., Nelson. Código de Processo Civil Comentado", Ed. RT, 3ª edição,
1.997, em parceria com NERY, ROSA.
SILVA, Ovídio Baptista da. "O processo civil e sua recente reforma (Os princípios
de Direito Processual Civil e as novas exigências, impostas pela reforma, no que
diz respeito à tutela satisfativa de urgência.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, in "Aspectos Polêmicos da Cautelar", São Paulo,
Ed. RT, 1.997.
THEODORO Júnior, Humberto. Processo Cautelar. 18° ed., São Paulo: Liv. e Ed.
Universitária de Direito, 1999.
53
BIBLIOGRAFIA CITADA
SILVA, Ovídio Baptista da in “Curso de Processo Civil, 2º Volume, Processo
Cautelar, São Paulo, Ed. RT, 2ª Edição, p. 17
PEREIRA, Caio Mário da Silva (“Instituições de Direito Civil”, 11ª edição, vol. II,
1992, Forense, pág. 127,
JUNIOR, Humberto Theodoro Curso de Direito Processual Civil”, Vol. II, 14ª
edição, Forense: pág. 538.
BATALHA,Wilson de Souza Campos e Silvia Maria Labate, Editora LTR, pág.
269.
WAMBIER, Luiz Rodrigues - Curso Avançado de Processo Civil, v. 3. 6° Ed.. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
54
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTOS 3
DEDICATÓRIA 4
METODOLOGIA 5
SUMÁRIO 6
INTRODUÇÃO 7
CAPÍTULO I
CAUTELARES 9
1.1 - Decisão vinculada ao processo 9
1.2 – Deferimento liminar da medida cautelar 10
CAPÍTULO II
MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS 10
CAPÍTULO III
MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS 11
3.1 – Arresto 11
3.2 - Seqüestro 14
3.3 - Caução 16
3.4 – Busca e apreensão 19
3.5 – Produção antecipada de provas 23
3.6 – Exibição de documentos 27
3.7 – Dos alimentos provisionais 29
3.8 - Do arrolamento de bens 31
3.9 - Da justificação 39
3.10- Dos protestos, notificações e interpelações 33
3.11- Homologação do penhor legal 35
553.12 – Da posse em nome do nascituro 36
3.13 – Do atentado 37
3.14 – Do protesto e da apreensão de títulos 38
CAPÍTULO IV
MEDIDAS CAUTELARES NO DIREITO DE FAMÍLIA 40
4.1 – Separação de Corpos 40
4.2 – Arrolamento e descrição de bens do casal 41
CAPÍTULO V
REQUISITOS PROCESSUAIS NA MEDIDA CAUTELAR 42
5.1 – Prazo para defesa em medidas cautelares 42
5.2 – Rito processual especial 43
5.3 – Modificação das medidas cautelares 43
CAPÍTULO VI
DA TUTELA ANTECIPADA 44
6.1 – Conceito 45
6.2 – Objeto da antecipação 46
6.3 – Abrangência da tutela 47
6.4 – Pressupostos da tutela antecipada 48
CONCLUSÃO 50
RESUMO 51
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52
BIBLIOGRAFIA CITADA 53
ÍNDICE 54
56
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes – Projeto A Vez do
Mestre
Título da Monografia: Cautelares
Autora: Magna Alvarenga Dallia
Data da Entrega: 09/10/2006
Avaliado por: Conceito:
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