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Marcia Cicarelli Barbosa de Oliveira
23/09/2015
Reflexões sobre o Seguro D&O
Agenda
• Evolução histórica - D&O no Brasil;
• Problemas atuais:
• Questionário; Exclusões; Custos de Defesa.
• Leading case no TJSP
• Futuro?
REFLEXÕES SOBRE O SEGURO D&O
HISTÓRICO DO D&O
Primeiras
EmissõesSinistros
Decisões
Judiciais
1998 ~ 2005 2005 ~ 2010 2010 ~ 2015
PRÊMIOS DIRETOS (2003-2014*)
*Dados SUSEP – junho 2015
SINISTRALIDADE (2003-2013)
*Dados SUSEP
FATURAMENTO/SINISTRALIDADE (2014)*
*Dados Revista Valor Financeiro 05/15
• Taxa de Sinistralidade para o período: 53%
SINISTRALIDADE
• Picos em 2010 e 2014: Perdas da Aracruz e Sadia no mercado de câmbio e
de derivativos; OGX e EBX, problemas no mercado financeiro; Petrobras
devido aos escândalos de corrupção.
• Cenário recessivo
• Aumento da fiscalização pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM)
• Aumento das fiscalizações administrativas de apuração de
responsabilidade ambiental e trabalhista.
PROBLEMAS ATUAIS
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
• Questionários D&O;
• Tomador ou Segurado Investigado?
• Crimes dolosos e cobertura para Custos
de Defesa;
• Gatilhos da Apólice
QUESTIONÁRIOS EM PROPOSTAS DE CONTRATAÇÃO
Código Civil
Art. 765: dever de estrita boa-fé e veracidade
Art. 766: perda da garantia em caso de omissão de má-fé
Instrução 358 CVM: divulgação de informações
QUESTIONÁRIOS EM PROPOSTAS DE CONTRATAÇÃO
• O Proponente tem conhecimento de qualquer fato que poderia ensejar
reclamação contra si no futuro?
• O Proponente tem conhecimento de reclamação apresentada contra si?
Problemas de Questionário
• A definição de Reclamação está no clausulado da Apólice.
• Quem assina vincula os demais Segurados? Tem conhecimento de todas as
reclamações?
• Diferença entre Tomador e Segurado como partes em reclamações.
PERDA DE GARANTIA X RISCO EXCLUÍDO
1. Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer
declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na
aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à
garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido.
2. A Seguradora não será responsável pelo pagamento de perdas originadas
por uma reclamação, quando tal perda seja originada ou baseada em
uma reclamação conhecida anteriormente à vigência da Apólice.
PERDA DE GARANTIA VS. RISCO EXCLUÍDO
Perda de
Garantia
Risco Excluído
Se conhece e não informa
Se conhece e informa
PROBLEMAS DE GATILHO
Investigação
Criminal contra a
Tomadora
Notificação do
Segurado como
Representante da
Tomadora
2010
2011
2012
2013
2014
Ação do Ministério
Público
denunciando o
Segurado e a
Tomadora
Qual apólice
acionar
CUSTOS DE DEFESA
Esta apólice reembolsará os custos de defesa razoavelmente cobrados do
Segurado e que sejam oriundos de reclamações cobertas [...]
Mediante solicitação do Segurado, esta Seguradora adiantará o pagamento dos
custos de defesa referidos acima nos casos em que houver urgente necessidade
[...]
O QUE É RAZOÁVEL?
CIFRAS QUE BRILHAM - Coluna Ricardo Setti – Veja.com.br. – 16/08/12
Os criminalistas do mensalão não têm do que reclamar em matéria de
honorários
[...] Num cálculo conservador, os mensaleiros estão pagando cerca de
61 milhões de reais para não ser condenados. No mercado dos maiores
criminalistas do Brasil, é consenso apontar Márcio Thomaz Bastos como o mais
bem remunerado. Estaria recebendo 20 milhões de reais do Banco Rural para
defender José Roberto Salgado, ex-diretor da instituição – incluída aí uma “taxa
de êxito”.
Thomaz Bastos cobraria até mais se estivesse com Salgado desde o início do
caso. Como entrou tarde, aceitou reduzir seus honorários. É hoje, a léguas de
distância, o criminalista mais caro do Brasil [...].
Link para a coluna.
CUSTOS DE DEFESA
E os crimes tipicamente dolosos?
1. Riscos excluídos:
Atos dolosos e fraudulentos [...]
1. Crimes cujo elemento subjetivo é o dolo, isto é, não admitem a forma
culposa. P. ex. Corrupção ativa, lavagem de dinheiro, receptação,
estelionato etc.
CUSTOS DE DEFESA
Apólices atuais:
Sistema de “devolução” após
sentença transitada em julgado.
Reembolso/Adiantamento
de Custos de Defesa
Sentença transitada em
julgado
Devolução dos valores pelo
Segurado ou pela Tomadora
• Baixa probabilidade de recuperação de custos de defesa adiantados;
• Necessidade de rapidez na análise de processos administrativos e
pagamento das custas de defesa (30 dias) vs. demora no trâmite de
processos judiciais;
• Propostas de honorários inflacionadas.
CUSTOS DE DEFESA
JULGADO – BANCO SANTOS
Seguro. Ação de Cobrança de Seguro de Responsabilidade dos Administradores
de Sociedades Comerciais (“D&O Insurance”). Processos administrativos que
dão conta da infração, pelo administrador, aos deveres de cuidado e lealdade
(“duties of care and loyalty”). Apuração da prática de atos fraudulentos
anterior à contratação e que não foram informados à Seguradora (“known
actions”). Excludentes absolutos de responsabilidade. Precedentes
doutrinários estrangeiros. Recurso improvido. (Ap. Cív. Rev. 543.194-4/9-00.
Rel. Vito Guglielmi. J. 11/12/08)
JULGADO – BANCO SANTOS
Seguro. Ação de Cobrança de Seguro de Responsabilidade dos Administradores
de Sociedades Comerciais (“D&O Insurance”). Pretendido adiantamento dos
custos para a defesa judicial do administrador. Inadmissibilidade. Negativa da
seguradora baseada nas excludentes de ‘known actions’ e ‘deliberate acts’.
Admissibilidade. Atos deliberadamente fraudulentos praticados e apurados
anteriormente à contratação do seguro. Reconhecimento Judicial.
Compromisso de reembolso que não está previsto em contrato e não pode
ser admitido. Recurso Improvido. (Ap. Cív. Rev. 543.194-4/9-00. Rel. Vito
Guglielmi. J. 11/12/08)
JULGAMENTO BANCO SANTOS:
• Perda de Garantia por omissão no questionário (assimetria de
informações);
• Os processos administrativos indicavam atos de gestão fraudulento;
• Extensão das Exclusões aplicáveis à cobertura como um todo, inclusive para
Custos de Defesa;
• Adiantamento só é devido com autorização expressa da seguradora;
• Afastamento das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor
para aquele caso em concreto.
Caso 1
• Hipótese de aplicação de exclusão da Apólice para Reclamações
conhecidas iniciadas contra o Segurado antes da vigência.
• Reclamação iniciada contra o Tomador antes da vigência mas que
mencionava o Segurado também como investigado.
Solução: Exclusão aplicável em razão da gravidade das imputações que
envolviam diretamente o Segurado apesar de ter sido iniciada investigação
em nome do Tomador.
Caso 2
• Disputa Arbitral que envolve responsabilidade de Segurados de forma
subsidiária/incidental à do Tomador.
Solução: Como não há responsabilização direta do Segurado pelos Atos Danosos
(cometidos pelo Tomador), não há cobertura para este por não estar
comprovado o prejuízo (que é, efetivamente, do Tomador).
No entanto, trata-se de expectativa de prejuízo por parte do Segurado, se o
Tomador for insolvente.
O QUE ESPERAR?
• Excesso de capacidade do mercado
• Aumento de prêmio para certos segmentos
• Ingerência da SUSEP:
Minuta de Circular sobre D&O SUSEP – Abril/2013
Reclamações ambientais
• Alterações de clausulados
• Sublimitações de Coberturas
• Análise mais profunda para subscrição do risco
• Valorização das regras de compliance
