EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN

– ENSAYO –

PRESENTADO POR:

CARMENZA ARBELÁEZ JARAMILLO

DOCENTE:

DR. EMILIO MARTÍNEZ

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

MAESTRÍA EN

BOGOTÁ, D.C.

2017

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El Principio De Precaución

Actuar en derecho antes de que un daño ocurra, se traduce en una acción preventiva que tiene la misión de garantizar a todos los seres humanos unas condiciones mínimas de subsistencia, y entonces, en este orden de ideas, surge el planteamiento si deben los

Jueces de la República aplicar el principio de precaución como medida preventiva en las acciones constitucionales, sin que ello signifique prejuzgar, y que efectos tienen dichas medidas

precatuelativas si al momento de fallar la acción está resultara adversa a las pretensiones de la solicitud. Si bien es cierto los Jueces gozan de autonomía en sus decisiones judiciales máxime cuando se trata de acciones constitucionales también lo es que se deben observar las garantías legales a la hora

de decidir, en razón a que los mismos se encuentran sometidos al imperio de la Ley, a sus exigencias que más que procesales tienden a lograr la búsqueda de la responsabilidad de quien ha generado un

daño y debe repararlo, sin desconocer que favorezca al uno o al otro debe efectuarse un juicio de ponderación de derechos, pues los resultados de la adopción de una medida preventiva puede generar

riesgos para quien debe padecerla, situación que no resultaría equitativa, traduciéndose en un abuso de tal principio. Ahora bien, sin desconocer las normas que pretenden la adopción de medidas preventivas a nivel internacional y que en nuestro ordenamiento jurídico resultan ser taxativas, es importante resaltar que el Principio de precaución como medida de prevención, es una

directiva que considero con toda certeza debe llevar presente todo ser

humano, a manera de concientización personal más que de orden legal, máxime si se tiene en cuenta que tal Principio nace precisamente por no haber plena certeza en la ocurrencia de un daño, de una consecuencia dañina, que de darse su aplicación se hace con el fin de prevenir, esto es, antes de que se den las

consecuencias nocivas, así no exista certeza científica de que se van a presentar.

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Así las cosas, la necesidad de la aplicación de este principio se lleva a efecto no únicamente en el plano ambiental sino en cualquier otro campo en donde la conducta del ser humano afecte a otro y dicha

afectación pueda prevenirse en aras de evitar que se continúe generando perjuicios o en su defecto que se conlleve a la continuación de la transgresión de los derechos fundamentales, luego de que el ser humano amo y señor de sus actos, disponga de ellos sin importar el daño que se pudiera generar en el ambiente o en

su entorno, y cuando empieza a reflexionar debido a la extinción de

ciertos recursos, especies, o señales de sus condiciones dignas de vida, se genera la conciencia de intentar medir en sus actos como principio general que todo ser humano, una actitud que debe llevar quien toma una decisión relativa a una actividad que conlleva un riesgo.

Síguese entonces, que dicho principio dio su asomo en las Convenciones Internacionales sobre medio ambiente, precisamente cuando afloran graves problemas de contaminación, su repercusiones en la salud y en general del medio ambiente,

encajándose en las preocupaciones políticas, económicas y éticas de los países miembros de la Organización de Naciones Unidas; la

conferencia sobre el medio ambiente humano de la ONU en 1972, fue quien vio un poco lo que más adelante sería el principio de precaución. Fue Alemania quien en 1974, quien en la ley estatal hace énfasis en que una política ambiental no se acaba en la defensa de un peligro

amenazante o en la reparación del daño ya acontecido, sino que va más allá al exigir que los fundamentos de la naturaleza sean apropiadamente valorados y conservados, situación que nótese, denota la necesidad sentida de implementar estrategias y políticas

tendientes a efectuar de manera legal un juicio de probabilidad con la respectiva valoración del daño, en concordancia con lo

preceptuado en el Art. 80 de la Constitución Nacional, en razón a la disposición preventiva de que trata nuestro ordenamiento jurídico y el mentado principio de precaución.

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Igualmente se trató sobre las medidas precautelatorias en la Conferencia sobre protección del mar del Norte en 1984, 1987 y 1990, las cuales se llevarían a cabo cuando hubieren razones para suponer un daño cualquiera incluso si faltare prueba científica. El

Protocolo de Montreal 1987, en donde el principio de precaución era casi condición necesaria para el desarrollo sostenible; Declaración de Rio de Janeiro en 1992, sobre medio ambiente y desarrollo; la convención Marco sobre cambio climático, en la conferencia Mundial sobre la Ciencia para el Siglo XXI; Protocolo de Cartagena; Tratados

de Maastricht 1992 y Ámsterdam 1994. Francia incorpora el

Principio de Precaución en su legislación y desde el 2000 el Parlamento Europeo enfatizó que este principio constituye un principio esencial en su política y se mira no solo desde la gestión del riesgo sino desde la acción a tomar para evitarlo. En nuestro país, desde la Ley 99 de 1993 mediante la cual se crea el

Ministerio del Medio Ambiente y el sistema Nacional Ambiental, en el que se señala en su Art. 1, numeral 6, la orden de que toda autoridad ambiental dará aplicación a este principio, cuando exista peligro grave e irresistible, sin que la falta de certeza científica sea

razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.

Luego muchas leyes de la República y Sentencias de la Corte Constitucional implementaron la aplicación de este principio, la misma Constitución Política de Colombia, llamada también Constitución ecológica; igualmente se otorgaron herramientas útiles para preservación del ambiente, de los recursos, con las acciones

populares, la tutela, derechos de petición, audiencias públicas ambientales o intervención en procesos administrativos y la misma legislación sancionatoria que el Código Penal trae al tipificar muchos delitos contra los recursos naturales, el medio ambiente.

Los tratados Internacionales, así como artículo 93 de la

Constitución, que en tratándose del bloque de constitucionalidad, debe necesariamente efectuarse una ponderación de derechos en donde la prevención, precaución y corrección no afecten los garantías constitucionales de otra persona o de terceros dada la

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responsabilidad que se repute por la conducta lesiva del ambiente, por tal motivo dentro de las dificultades que ha presentado la aplicación del principio de precaución, está el de que para algunos es una limitante a la libertad de empresa y a la autonomía de libre

iniciativa privada, por cuanto limita el desarrollo, se contrapone al progreso, limitando la economía, la ciencia y el desarrollo, consideran que existen intereses opuestos. Entre tanto, el ser humano a pasos agigantados manifiesta la

necesidad de que el estado responda a esa insuficiencia sentida de

implementar medidas de prevención, de precaución, al empezar a sufrir las consecuencias de sus actos, por medio de las cuales no sola las autoridades judiciales sino también administrativas deban entrar a su investigación, valorización con el fin de determinar la responsabilidad de quienes generan un daño y por ende un riesgo a la sociedad, pues no se trata de aprender a vivir con todos los actos

que contaminan y destruyen, se trata es de vivir sanamente ante todas y cada una de la situaciones que se presentan en aras de precaver acciones aunque no halla certeza científica de las mismas.

Colorario a ello, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C– 293 de 2002, señaló como elementos o condición para la aplicación

del principio los siguientes: -Que exista el peligro de la ocurrencia de un daño; que este sea irreversible; que exista un principio de certeza sobre el peligro así no exista prueba absoluta; que la decisión que la autoridad adopte se encamine a impedir la degradación del medio ambiente, y que el acto sea motivado y excepcional, requisitos en los que reitero debe prevalecer la conciencia del ser humano en su

actuar, lograr que cumplan con sus obligaciones para que reciba del Estado una respuesta favorable en razón a la no lesividad de los derechos de la sociedad.

Pues bien, de lo anterior y en relación con la ley 472 de 1998, en tratándose de las medidas cautelares en las acciones populares, el

artículo 5 señala entre otros, que las mismas se desarrollarán bajo los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia; en donde el Juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías

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procesales y el equilibrio entre las partes; y muy importante es traer a colación el articulo 24 ibídem sobre medidas cautelares que preceptúa que podrán decretarse, por ejemplo la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño; la ejecución de actos

necesarios cuando la conducta potencialmente perjudicial provengan de la omisión del demandado; la obligación al demandado de prestar caución para garantizar el cumplimiento de las medidas ordenadas; el estudio necesario para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes para mitigar; el cumplimiento inmediato de la

acción que fuere necesaria y si el peligro es inminente podrá ordenar

que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada a costa del demandado, medidas que en suma conllevan al mismo fin en cuanto buscan evitar que se continúe con la existencia del daño, y siendo taxativas son de obligatoria aplicación, pues no debe recalcarse que de conformidad con el Art. 230 de la Constitución Nacional, los jueces en sus providencias estamos

sometidos al imperio, al mando o señorío de la ley; la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares en su actividad.

Lo anterior, en aras de sintetizar que el principio de precaución de ninguna manera constituye una barrera para el desarrollo de la

ciencia, la economía, la tecnología, pues debe ir de la mano con el avance, especialmente cuando de su aplicación se pueden lograr grandes progresos benéficos tanto para todos los seres vivos, como para el planeta. Así las cosas los Jueces de la Republica, bajo tal consciencia deben aplicar tal principio de precaución bajo las medidas cautelares que la misma ley le impone en aras de hacer

relevantes las garantías constitucionales y legales, sin que ello signifique un prejuzgamiento de su decisión final, pues el fin encaminado a crear conciencia, equidad, eficiencia, responsabilidad cobra vida en la preservación, restauración y conservación del medio

ambiente, para lo cual debe contarse con la existencia de al menos un indicio que pueda mostrar el riesgo de la acción o perjuicio que se

pregona, con el fin de decidir lo que en derecho corresponda.