ИНТЕРНЕТ-ДОГОВОР ПО ИСПОЛНЕНИЯМ И

ФОНОГРАММАМ (ДИФ)

Илья Кондринна основании материалов

диссертационного исследования«Доведение до всеобщего сведения по российскому гражданскому

законодательству»Российская Академия Правосудия

Решению проблемы «цифровой доставки» и «цифровой передачи» в

области смежных прав посвящен принятый на Дипломатической

конференции Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ). В

первоначальном проекте ДИФ праву на доведение до всеобщего сведения

исполнений и фонограмм были посвящены Статьи 11 и Статья 181. В

дальнейшем эти статьи стали фигурировать в проекте ДИФ соответственно

под номерами 10 и 14. Под этими номерами они вошли и в окончательный

вариант текста ДИФ. В ходе подготовительной работы Комитета II в

отношении данных статьей в распоряжении Комитета II поступили

предложения со стороны делегаций: Аргентины2, Евросоюза3, группы

стран африканского континента4, КНР5, США6. Эти предложения касались

определения круга вероятных обладателей права на доведение до

всеобщего сведения, видов и объема прав, предоставляемых исполнителям

1 Basic proposal for the substantive provisions of the Treaty for the protection of the rights of performers and producers of phonograms to be considered by the Diplomatic Conference prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms: Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions, December 2 to 20, 1996 // WIPO.2 Amendment to articles 11 and 18 of Draft Treaty No. 2 proposed by the Delegation of Argentina: Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions, December 2 to 20, 1996 // WIPO. P. 1-2.3 Proposals of the European Community and its members states: Committee of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention. Seventh Session Committee of Experts on a Possible Instrument for the protection of the rights of performers and producers of phonograms Sixth Session Geneva, May 22 to 24, 1996 // WIPO. – P. 3.4 Amendment to articles 2, 7, 11, 14, 18 and 19 of Draft Treaty N 2 proposed by the Delegations of Algeria, Angola, Burkina Faso, Cameroon, Chad, Côte d'Ivoire, Egypt, Ethiopia, Gabon, Gambia, Ghana, Kenya, Lesotho, Libya, Madagascar, Malawi, Mali, Mauritius, Morocco, Namibia, Niger, Nigeria, Senegal, South Africa, Sudan, Togo, Tunisia, United Republic of Tanzania, Zambia and Zimbabwe: Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions, December 2 to 20, 1996 // WIPO. – P. 2.5 Amendment to partly consolidated text of Draft Treaty № 2 (CRNR/DC/58) proposed by the Delegation of the People's Republic of China: Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions, December 2 to 20, 1996 // WIPO. – P. 2.6 Scope of coverage for audiovisual performers proposed by the Delegation of the United States of America: Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions, December 2 to 20, 1996 // WIPO. – P. 1-3.

4

и изготовителям фонограмм применительно к «цифровой повестке дня». В

качестве дополнительных критериев интерактивности, как и в случае с

ДАП, предлагалось использовать описание тех или иных существующих

цифровых услуг по требованию. Например, вариант дополнительного

критерия интерактивности, предложенный делегацией Аргентины

выглядел следующим образом: «…. доступ публики осуществляется в

рамках услуги по требованию или услуги по подписке»7.

Из всех поступивших предложений, только предложение Евросоюза

получило положительную реакцию и поддержку большинства членов

Комитета II. В дальнейшем текст данного предложения был взят за основу

при формулировании как положений статьей 11 и 18 первоначального

проекта ДИФ, так и статьей 10 и 14 окончательной редакции ДИФ.

В проекте ДИФ применительно к исполнителям круг вероятных

обладателей (бенефициаров) права на доведение до всеобщего сведения

определялся по аналогии с положениями Статьи 3(а) Римской конвенции.

Главным критерием предоставления охраны на международном уровне

предлагалось использовать исполнение литературного или

художественного произведения. Таким образом, положения ДИФ, как и

положения Римской конвенции, не распространялись на артистов эстрады

и цирка. Делегацией Аргентины совместно с Международным Бюро ВОИС

было предложено расширить круг лиц, подпадающих под определение

«исполнители», за счет включения в него лиц, исполняющих «выражения

фольклора». В дальнейшем это предложение было поддержано

большинством делегаций.

Виды исполнений и виды носителей, содержащих эти исполнения,

были представлены двумя альтернативными вариантами. Вариант «А»

распространялся только на музыкальные исполнения, записанные на

фонограмму. Вариант «В» распространялся на исполнения, записанные на

7 Amendment to articles 11 and 18 of Draft Treaty No. 2 proposed by the Delegation of Argentina: Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions, December 2 to 20, 1996 // WIPO. – P. 1.

5

любых носителях. В первоначальном проекте ДИФ это выглядело

следующим образом:

«Статья 11 Право сделать записанные исполнения доступными

Исполнители пользуются исключительным правом разрешать

доведение своих

Вариант А: музыкальных исполнений, записанных на фонограммы,

Вариант B: исполнений, записанных на любых носителях,

по проводам или средствами беспроводной связи, таким образом, что

представители публики могут осуществлять доступ к ним из любого места

и в любое время по их собственному выбору»8.

По результатам обсуждения данного варианта Статьи 11 авторско-

правовое сообщество остановило свой выбор на охране любых видов

исполнений на любых видах носителей, доступных слуховому

восприятию. В список охраняемых исполнений вошли не только

музыкальные исполнения, но и исполнения произведений литературы,

включая аудио книги и аудио записи театральных постановок.

Окончательная редакция этой статьи, вошедшая в ДИФ под номером 10,

стала выглядеть следующим образом:

«Статья 10 Право сделать записанные исполнения доступными

Исполнители пользуются исключительным правом разрешать

доведение до всеобщего сведения своих исполнений, записанных на

фонограммы, по проводам или средствами беспроволочной связи таким

образом, что представители публики могут осуществлять доступ к ним из

любого места и в любое время по их собственному выбору9».

8 Basic proposal for the substantive provisions of the Treaty for the protection of the rights of performers and producers of phonograms to be considered by the Diplomatic Conference prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms: Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions, December 2 to 20, 1996 // WIPO. – P. 55.9 Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам и Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам / ВОИС. - С. 8.

6

Таким образом, вне рамок регулирования ДИФ оказались

аудиовизуальные исполнения. В специально принятой резолюции10

отмечалось: «Что, несмотря на усилия большинства Делегаций, Договор

ВОИС по исполнениям и фонограммам не распространяется на права

исполнителей на аудиовизуальные записи их исполнений»11. Для решения

этой проблемы предлагалось созвать внеочередную сессию руководящих

органов ВОИС, разработать не позднее первого квартала 1997 года текст

дополнительного протокола к ДИФ, касающегося аудиовизуальных

исполнений, и в 1998 году осуществить рассмотрение этого протокола.

Весной 1997 года был создан Комитет Экспертов по Протоколу об

аудиовизуальных исполнениях. В состав этого комитета вошли эксперты

из 91 страны мира, включая и Российскую Федерацию12, а также

представители многочисленных межправительственных и международных

организаций. Комитет подготовил рабочий документ для обсуждения

участниками дипломатической конференции вопросов аудиовизуальных

исполнений. Этот документ под названием «Основное предложение по

соответствующим положениям Документа об охране аудиовизуальных

исполнений13» содержал проект Договора ВОИС по аудиовизуальным

исполнениям. В проекте праву на доведение до всеобщего сведения была

посвящена Статья 10 «Право сделать записанные исполнения

доступными»14. Положения этой статьи аутентичны положениям Статьи 10

ДИФ. Вместе с тем сама конференция по аудиовизуальным исполнениям

прошла не в 1998 году, а с 7 по 20 декабря 2000 года. Одна группа стран,

включая США, считала, что будущий договор должен быть по

возможности самостоятельным без связи с другими существующими

10 Resolution concerning audiovisual performances: Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions, December 2 to 20, 1996 // WIPO. – P. 2.11 Там же.12 Report adopted by the Committee / Committees of Experts on a Protocol concerning audiovisual performances Geneva, September 15, 16 and 19, 1997 // WIPO. – P. 2.13 Basic Proposal for the Substantive Provisions of an Instrument on the Protection of Audiovisual Performances to be Considered by the Diplomatic Conference: Diplomatic conference on the protection of audiovisual performances Geneva, December 7 to 20, 2000 // WIPO. – P. 2.14 Там же. С. 47.

7

договорами ВОИС. Другая группа стран считала, что документ должен

быть смоделирован как дополнительный протокол к ДИФ путем ссылки на

различные его основные положения. Переговоры в рамках данной

конференции показали, что возможно достичь согласия в рамках модели

ДИФ по целому ряду вопросов, включая право на доведение до всеобщего

сведения. Вместе с тем не удалось достичь согласия по вопросу передачи

прав исполнителями изготовителям аудиовизуальных произведений. В

итоге конференция не утвердила Договор об охране аудиовизуальных

исполнений. Конференция рекомендовала Ассамблее государств-членов

ВОИС в сентябре 2001 года вновь созвать Дипломатическую конференцию

с целью достижения согласия по нерешенным вопросам. Однако, в ходе

Ассамблеи 2001 года, было принято решение продолжить консультации по

вопросу о передаче прав. С тех пор этот вопрос остается нерешенным в

повестке дня Генеральной Ассамблеи. Переговоры по этому вопросу после

длительного перерыва возобновились в начале сентября 2009 года15.

Конструкция Статьи 10 ДИФ по аналогии с соответствующей статьей

ДАП также использует так называемое «зонтичное решение». Описание

проходящих в рамках «цифровой передачи» действий применительно к

исполнениям дано в нейтральной форме, свободной от конкретных

юридических квалификаций и без ссылок на какие-либо конкретные

технологии. Конкретная правовая квалификация предоставляемого

исполнителям исключительного права, как и в случае с ДАП, оставлена на

усмотрение национальных законодательств.

Применительно к фонограммам влияние цифровых технологий

отразилось в первую очередь на понятийном аппарате ДИФ. При его

формировании за основу были взяты положения Статьи 3 Римской

конвенции, используемые в рамках аналоговых технологий создания,

записи и распространения звуков. С учетом осознания того, что сегодня

под фонограммой уже нельзя строго понимать только акустическую запись

15 William New «Positive Noises» On Resuming Talks On WIPO Audiovisual Performances Treaty / INTELLECTUAL PROPERTY WATCH.

8

звуков исполнения или других звуков. В это определение надо также

включать и цифровые записи так называемых отображений звуков.

Возможности цифрового оборудования позволяют легко создавать «не

акустические» звуки даже в отсутствии реальных акустических звуков.

Фактически эти не имеющие физической природы звуки непосредственно

создаются, воспроизводятся и сохраняются при помощи соответствующего

цифрового оборудования или устройств. Статья 2 ДИФ16 при определении

терминов «фонограмма», «запись», «изготовитель фонограммы», «эфирное

вещание» и «сообщение для всеобщего сведения» содержит ссылки

именно на такие звуки, используя термин «отображение». Следует, однако,

подчеркнуть, что эти ссылки лишь отражают стремление авторско-

правового сообщества дать соответствующие разъяснения применительно

к цифровым технологиям, не расширяя рамок действия самих

определений. Первоначально предлагалось использовать для этих целей

выражение «цифровое отображение звуков». Именно такую формулировку

первыми предложили делегация Аргентины и Международное Бюро

ВОИС в целях усовершенствования уже имеющегося понятийного

аппарата Римской конвенции. В ходе обсуждения этого предложения

вместе с тем было признано, что в недалеком будущем квалифицирующий

признак этого выражения «цифровое» может быстро устареть, поскольку

технологическое развитие общества не стоит на месте. В связи, с чем и

было принято решение отказаться от использования этого признака при

формировании понятийного аппарата ДИФ. Существование «не

акустических» звуков заставило авторско-правовое сообщество при

описании термина «фонограмма» пересмотреть содержащееся в

английском17 варианте текста Римской конвенции выражение

«исключительно акустическую запись звуков (exclusively aural fixation of

16 Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам и Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам / ВОИС. С. 5.17 International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations: Treaties and Contracting Parties: Rome Convention // WIPO. – P. 2.

9

sounds)». Для этой цели в ДИФ используется выражение «запись звуков

исполнения или других звуков, либо отображения звуков18».

Появление в ДИФ статей 10 и 14 в некоторой степени отражает

стремление обладателей смежных прав добиться такого же

международного уровня охраны, как и у обладателей авторских прав,

расширив установленные Римской конвенцией границы охраны смежных

прав: минимальную охрану прав исполнителей19 и вторичное

использование фонограмм20. Следует признать, что в рамках ДИФ

обладателям смежных прав удалось реализовать большинство своих

требований, повышающих уровень международной охраны смежных прав.

Наглядным свидетельством данного утверждения может являться

Статья 14 ДИФ:

«Право сделать фонограммы доступными

Производители фонограмм пользуются исключительным правом

разрешать доведение до всеобщего сведения своих фонограмм по

проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что

представители публики могут осуществлять доступ к ним из любого места

и в любое время по их собственному выбору21».

Статья 14 ДИФ вводит новое исключительное право для

изготовителей фонограмм - исключительное право на доведение до

всеобщего сведения фонограмм по проводам или средствами

беспроволочной связи. Данное исключительное право введено в ДИФ в

качестве основного правила, способствующего созданию и

функционированию легального рынка звукозаписей в цифровых сетях,

типа Интернет. Поскольку цифровые технологии и цифровые сети

передачи данных в корне изменили традиционную структуру мировой

18 Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам и Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам / ВОИС. – С. 5.19

Международная конвенция об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций / ВОИС. – С. 4.20 Там же. С. 6.21 Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам и Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам / ВОИС. – С. 10.

10

индустрии звукозаписи. Цифровой “Интернет-магазин звукозаписей”

можно сравнить с заводом по производству грампластинок или компакт-

дисков. Такие функции традиционных отраслей мировой индустрии

звукозаписи как производство и распространение материальных копий

фонограмм и функции розничных сетей по их реализации может без

проблем выполнять одна база данных цифровых фонограмм в сети

Интернет. Прямой доступ к такой базе данных представителей публики из

любого места и в любое время по их собственному выбору через цифровые

сети обеспечивает прямую доставку музыкальной продукции на

персональные компьютеры, мобильные телефоны и другие

потребительские устройства.

Аналогично положениям Статьи 10 ДАП и Статьи 10 ДИФ в Статье

14 ДИФ интерактивность получения представителями публики

охраняемых фонограмм используется в качестве главного критерия

отличия цифровых от традиционных технологий. Интерактивность в

Статье 14 ДИФ определяется, как возможность представителей публики

индивидуально выбирать место и время получения фонограмм.

Интерактивность выступает как главный отличительный признак Статьи

14 ДИФ от Статьи 12 ДИФ, которая посвящена праву на доведение до

всеобщего сведения оригинала или экземпляров фонограмм в физической

или материальной форме посредством продажи или иной передачи

собственности22. Такое разъяснение было дано в одном из рабочих

документов Дипломатической конференции23. Следует упомянуть, что

ранее предлагалось использовать для этих целей такой критерий, как

«получение постоянной копии фонограммы». Это предложение было

отклонено на основании того, что характер сделки и возможность

потребителя выбрать копию фонограммы являются более важными

22 Там же. С. 9.23 Basic proposal for the substantive provisions of the Treaty for the protection of the rights of performers and producers of phonograms to be considered by the Diplomatic Conference prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms: Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions, December 2 to 20, 1996 // WIPO. – P. 78.

11

моментами в оценке предусмотренных Статьей 14 ДИФ исключительных

прав. Таким образом, положения Статьи 14 ДИФ применимы к

распространению экземпляров фонограмм в нематериальной форме, в то

время как Статья 12 ДИФ применяется только к распространению

экземпляров фонограмм в традиционной материальной форме.

Доказательством данного утверждения может являться позиция авторско-

правового сообщества, высказанная им по данному вопросу в документе

под названием «Согласованные заявление в отношении Договора ВОИС по

исполнениям и фонограммам»: «Выражения «экземпляры» и «оригинал и

экземпляры» … относятся исключительно к зафиксированным

экземплярам, которые могут быть выпущены в обращение в виде

материальных предметов»24.

Интерактивность выступает еще и как главный признак отличия

права на доведение до всеобщего сведения от других видов прав

изготовителей фонограмм, которые на международном уровне охраны

смежных прав не рассматриваются как исключительные права. Речь идет о

таких правах исполнителей и изготовителей фонограмм, как право на

эфирное вещание и право на сообщение для всеобщего сведения25.

Следует упомянуть еще об одном важном аспекте применения

предусмотренного положениями Статьи 14 ДИФ критерия -

интерактивность. Это определение интерактивности в широком смысле,

что позволяет распространять положения Статьи 14 ДИФ не только на

услуги, являющиеся по своей природе интерактивными, например, на

цифровые услуги по требованию, но и на любые услуги, позволяющие

отдельным представителям публики, осуществить не только выбор

конкретно интересующей их фонограммы, но и определять момент

времени ее прослушивания или записи на свое устройство. Это касается

так называемых услуг по подписке. Ряд разновидностей данных услуг по

24 Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам и Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам / ВОИС. – С. 20.25 Там же. С. 10.

12

своей природе не относится к полностью интерактивным услугам.

Например, многоканальное цифровое радио или телевещание как в режиме

он-лайн, так и в кабельных сетях. В ходе такого вещания многие

фонограммы неоднократно исполняются за день, а представителям

публики предоставляется возможность автоматической идентификации

или записи всех или отдельных наименований фонограмм. Поэтому для

представителей публики такие услуги рассматриваются максимально

«приближенными» к интерактивным. Во многих случаях единственное

различие между этими двумя видами услуг заключается во времени,

которое требуется потребителю для получения доступа к фонограмме.

Большой объем предлагаемых фонограмм в сочетании с реальной

возможностью обеспечения к ним доступа через многочисленные

параллельные каналы создает у потребителя ощущение непосредственного

доступа к интересующей его фонограмме. Например, некоторые услуги,

предоставляемые потребителям в рамках так называемого нелинейного

вещания. Термин «нелинейное вещание» введен в обиход законодателями

Европейского Сообщества (далее – Евросоюза) при разработке

законодательной базы перехода стран Евросоюза на цифровое вещание.

Применяется для описания аудиовизуальных услуг близких по своему

назначению к традиционным телевизионным услугам, но не являющимися

таковыми в силу своей природы. Например, цифровые услуги IPTV.

В результате применительно к праву на доведение до всеобщего

сведения в рамках ДИФ следует отметить:

1. В ДИФ не в полной мере охвачены данным правом все

существующие на данный момент категории обладателей смежных прав. В

ДИФ речь идет только о правах изготовителей фонограмм и о правах

исполнителей на свои исполнения, записанные на фонограммы. Таким

образом, на международном уровне оказались не охваченными данным

правом аудиовизуальные исполнения и права организаций вещания.

13

2. Отказ мирового сообщества от аналогового эфирного вещания,

вызванный ростом и развитием таких технологий цифрового вещания, как

например, IPTV и другие разновидности нелинейного вещания, потребует

от авторско-правового сообщества внесения соответствующих изменений

в международное законодательство об охране смежных прав.

14