บทที่ 4 - nacc.go.th · PDF file3 Convention on Combating Bribery of Foreign ... การปฏิรูปกฎหมายพาณิชย์ เพื่อให้มี

บทท 4 การวเคราะหพนธกรณของรฐภาค

และรฐทลงนามในอนสญญา UNCAC

3Chapter3-4indd.indd 117 11/17/08 8:41:17 AM

การศกษาพนธกรณและความพรอมของประเทศไทยในการปฏบตตาม อนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต ค.ศ.2003 118

1. ประเทศสหรฐอเมรกา

1.1 ความเปนมาของการตอตานการทจรตในประเทศสหรฐอเมรกา

ประเทศสหรฐอเมรกาถอไดวาเปนประเทศแรกทบงคบใชกฎหมายภายในเกยวกบการปราบปราม

การทจรตคอรรปชนขามชาต1 ทรจกกนโดยทวกนคอ “รฐบญญตวาดวยพฤตกรรมการคอรรปชนในตาง

ประเทศ” (Foreign Corrupt Practices Act: FCPA) ตอมาจงไดมการผลกดนหลกการและนโยบายใน

กฎหมายดงกลาวไปสหลกการตอตานการคอรรปชนในระดบระหวางประเทศตางๆ ในปจจบน2 นอกจาก

นนสหรฐฯ ยงเปนภาคในอนสญญาอกหลายฉบบทเกยวของกบการตอตานการคอรรปชน เชน อนสญญา

ขององคการเพอความรวมมอทางเศรษฐกจและการพฒนา (OECD) วาดวยการรณรงคตอตานการตด

สนบนเจาพนกงานของตางประเทศในธรกรรมทางธรกจระหวางประเทศ3 อนสญญาระหวางประเทศ

อเมรกนเพอตอตานการคอรรปชน4 อนสญญากฎหมายแพงและกฎหมายอาญาของคณะมนตรแหงยโรป

วาดวยการตอตานการคอรรปชน5

จากจดเรมตนในป ค.ศ.1977 ซงสภาคองเกรสไดออกกฎหมายวาดวยพฤตกรรมการคอรรปชนใน

ตางประเทศ (Foreign Corruption Practices Act-FCPA) มาบงคบใชเพอยตการตดสนบนเจาหนาท

ของรฐตางประเทศ และฟนฟความเชอมนของประชาชนเกยวกบจรรยาบรรณในระบบธรกจของ

สหรฐอเมรกา รฐบาลสหรฐฯ จำเปนตองออกกฎหมายดงกลาวหลงจากทการสอบสวนของรฐบาลพบวา

บรษทในสหรฐฯ กวา 400 แหงยอมรบวาไดจายเงนทตองสงสยหรอจายเงนอยางผดกฎหมายกวา 300

ลานเหรยญสหรฐใหแกขาราชการ นกการเมองและพรรคการเมองของรฐตางประเทศ

ในทางปฏบตทผานมาประเทศสหรฐอเมรกาไดบงคบใชกฎหมาย FCPA กบองคกรธรกจในสหรฐฯ

ทตดสนบนเจาหนาทของรฐตางประเทศ ทงประเทศในแถบทวปอเมรกาดวยกน และในทวปยโรป รวมทง

ในทวปเอเซยดวย อนไดแก กรณของประเทศองกฤษ ฝรงเศส เยอรมน อนเดย อนโดนเซย รวมทง

ประเทศไทยดวย6

1 Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), 1977. See Andrea Dahms, Nicolas Mitchell, Foreign Corrupt Practices Act. 44 Am. Crim. L. Rev. 605, 2007

2 ปรากฏอยในขอ 16 ของอนสญญา UNCAC 3 Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions,

Dec. 18, 1997, 37 I.L.M. 1, entered into force Feb. 15, 1999. 4 Inter-American Convention Against Corruption, Mar. 29, 1996, 35 I.L.M. 724, entered into force

Mar. 6, 1997. 5 Criminal Law Convention Against Corruption, Jan. 27, 1999, ETS No. 173, entered into force July

1, 2002; Civil Law Convention Against Corruption, Nov. 4, 1999, ETS No. 174, entered into force, Nov. 1, 2003; Additional Protocol to the Criminal Law Convention on Corruption, May 15, 2003, ETS No. 191, entered into force Jan. 2, 2005.

6 Kathleen M Hamann, Philip Urofsky, Nicole M. Healy, Alexandra Wrage, Margaret Ayres, Developments in U.S. and International Efforts to Prevent Corruption., 40 Int’l Law. 417, 2006.

ในกรณของประเทศไทย ไดแก กรณบรษทอนวชนส ซงจะกลาวถงรายละเอยดของกรณน ในสวนของการปฏบตตามในฐานะรฐภาคของประเทศสหรฐอเมรกา ในขอ 16 ของอนสญญาฯ วาดวยการใหสนบนแกเจาหนาทรฐของตางประเทศ และเจาหนาทองคการระหวางประเทศ


ศาสตราจารย แสวง บญเฉลมวภาส และคณะ

119

1.2 การเขาเปนภาคในอนสญญา UNCAC ของประเทศสหรฐอเมรกา

สำหรบการเขาเปนภาคของอนสญญา UNCAC นน ประเทศสหรฐอเมรกามขนตอน และ

กระบวนการดงตอไปน

ประเทศสหรฐอเมรกาใหสตยาบน ณ วนท 30 ตลาคม พ.ศ.2549 ภายหลงจากการลงนาม

เปนเวลาเกอบ 3 ป (ลงนาม ณ วนท 9 ธนวาคม พ.ศ.2546) โดยมขอสงวนเกยวกบบทท 2 และ 3

ของอนสญญาฯ ซงกระทบตอกฎหมายของมลรฐ หรอความสมพนธระหวางรฐบาลกลางกบองคกร

หรอเจาหนาททองถนของสหรฐ โดยใหยดถอบทบญญตของกฎหมายภายในเปนสำคญ และในขอ 42

วรรค 1 (บ) อนเกยวกบเขตอำนาจแหงรฐภายใตบทบญญตภายในของรฐ7 แตอยางไรกตามประเทศ

สหรฐอเมรกากพยายามทจะปรบปรงกฎหมายภายในดงกลาวใหสอดคลองกบอนสญญาฯ ในภายหลง

(ซงสวนใหญกไมไดขดตอหลกการสำคญในอนสญญา UNCAC)

กอนหนาทจะเขาเปนภาคในอนสญญาฯ ประเทศสหรฐอเมรกาไดเตรยมพรอมประเทศสำหรบการ

เปนภาคในอนสญญา 2 ฉบบคอ อนสญญาระหวางรฐอเมรกนเพอตอตานการทจรต และอนสญญา

อนสญญาองคการเพอความรวมมอทางเศรษฐกจและการพฒนา (OECD) วาดวยการรณรงคตอตานการ

ตดสนบนเจาพนกงานของตางประเทศในธรกรรมทางธรกจระหวางประเทศ จงทำใหกระบวนในการเตรยม

พรอมสำหรบอนสญญาฯ ของสหประชาชาตนนเปนไปโดยไมยงยากนก ซงเรองทจะตองกระทำตอเนอง

และเพมเตมจากอนสญญาสองฉบบเพอขจดปญหาการคอรรปชน มดงตอไปน8

ขอหนง การปฏรปนโยบายเศรษฐกจ (Economic policy reform)

การปฏรปนโยบายเศรษฐกจ ไดแก การยกเลกกฎระเบยบ หรอขอบงคบทตองมการออกใบอนญาต

ซงสรางภาระเกนควรและไมมความจำเปนในการกำกบดแล เพอทจะลดการใชอำนาจโดยอาศยดลพนจ

ของเจาหนาทของรฐในเรองทางธรกจลง อกทงตองมการสรางสภาพการแขงขนในทางเศรษฐกจใหมากขน

และเปนการแยกความสมพนธระหวางภาครฐบาลกบภาคธรกจใหออกจากกน แตยงคงอยภายในกรอบ

ของกฎระเบยบทเหมาะสม ไมอยภายใตกรอบของกฎระเบยบทเขมงวดเกนไป

ขอสอง การปฏรปดานความโปรงใส (Transparency reforms)

การปฏรปดานความโปรงใสซงเนนการเปดเผยขอมลในการดำเนนนโยบายของภาครฐเปนเครองมอ

ในการปองกนการคอรรปชน9 รวมถงมาตรการทจะทำใหกระบวนการในระบบราชการทมผลตอการคา

7 See “United States of America Reservations and Declarations: Reservations” at http://

www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.html Last accessed at 25 May 30, 2008. 8 Stuart E. Eizenstat, “Promoting the Rule of Law and Anti-Corruption in A Globalized Economy.” In

Corruption and Development. e-Journal USA (Economic Perspectives) Vol.3 No.5 1998. pp. 6-9. 9 โดยอาศยขอบทในบทบญญตของ (1) Freedom of Information Act, 5 U.S.C. § 552, (2) Electronic Gover

nment Act, Ch. 36 of title 44, United States Code, (3) Government in the Sunshine Act 5 U.S.C. § 552b, (4) Federal Records Act 31 U.S.C. § 3101, (5) U.S. Constitution, art. I, §5, published proceedings of Congress, (6) Rules 5, 6 and 11 of the U.S. House of Representatives (notice, open hearings, televised proceedings, press gallery), (7) Rules 26 and 33 of the U.S. Senate (notice, open meetings, televised proceedings, press gallery), (8) Judicial rules of procedure, including the Federal rules of criminal procedure and civil procedure



และการลงทนมความรวดเรวขน และมความแนนอนสามารถคาดการณไดงายขน คอลดขนตอน

ทไมจำเปนซงอาจจะเปนชองทางใหมการคอรรปชนขนได

ขอสาม การปฏรปภาครฐและระบบขาราชการพลเรอน (Public sector and civil service

reform)

เปนการปฏรปเพอลดขนาดขององคกรในประเทศทแตเดมรฐเปนฝายควบคมกลไกเศรษฐกจ และ

ลดอทธพลจากการแทรกแซงตลาดการคาขององคกรเหลาน รวมถงการสรางระบบขาราชการพลเรอน

แบบมออาชพ และระบบการพจารณาความดความชอบโดยถอตามคณภาพของผลงานทเกดขนใหม

(merit-based system)

ขอส การปฏรปภาคการเงนของรฐ (Public finance reform)

การปฏรปภาคการเงนของรฐ เพอสรางหนวยงานตดตามตรวจสอบทมประสทธภาพ และมความ

เชยวชาญในดานการทำและการตรวจสอบบญช ความจำเปนตองมการปฏรประบบการจดซอจดจาง เชน

บทบญญตกฎหมายดงน (1) Procurement integrity, 41 U.S.C. § 423, (2) Interest of Member

of Congress, 41 U.S.C. § 22 อนไดแก มกระบวนการจดซอจดจางภาครฐทเปนธรรมและ

เปดกวางตามมาตรฐานขององคการการคาโลกซงนบเปนสงสำคญ

ขอหา การปฏรปกระบวนการตลาการ (Judicial reform)

การปฏรปกระบวนการตลาการ เพอสรางระบบศาลทมความเปนเอกเทศ มอำนาจบงคบคดตาม

คำพพากษาโดยอสระ และปฏบตหนาทตามหลกจรยธรรมและหลกจรรยาบรรณ รวมทงการแตงตง

ตลาการเพอตรวจสอบการใชอำนาจของรฐ ทถอเปนการลวงละเมดสทธในทางเศรษฐกจหรอสทธเสรภาพ

สวนบคคล เชน บทบญญตกฎหมายดงน (1) Judicial discipline, 28 U.S.C. § 372 (c), (2) Prac

tice of law by justices and judges, 28 U.S.C. § 454, (3) Disqualification of a justice,

judge, or magistrate, 28 U.S.C. § 455, (4) Ex parte communications with administrative

agencies, 5 U.S.C. § 557 (d)

ขอหก การปฏรปกฎหมายพาณชย (Commercial law reform)

การปฏรปกฎหมายพาณชย เพอใหมกฎระเบยบทเหมาะสม ในเรองการซอขายหลกทรพย สทธ

ของผถอหน อสงหารมทรพย ทรพยสนทางปญญา การลมละลาย การตอตานกลมผกขาดทางการคา

เปนตน ความพยายามเหลานไมจำกดอยเฉพาะกบการออกกฎหมายใหมๆ เทานน แตยงรวมถงการ

กอตงสถาบนทเหมาะสมขนเพอดำเนนการใชกฎหมายดงกลาวดวย

ขอเจด การเสรมสรางความเขมแขงของภาคประชาสงคม (Strengthening civil society)

บทบาทของประชาสงคมจะยงคงเปนแกนกลางในการประกนวา ไดมการปฏบตตามพนธกรณ

เหลานน และอนาคตของการปองกนการทจรตขนอยกบการเขามามสวนรวมของประชาสงคมทมากขน10

10 Nancy Boswell, “The Role of Civil Society in Securing Effective and Sustainable Reform.” in Transforming the Culture of Corruption. e-Journal USA Vol. 11 No. 12, 2006. pp. 22-24.



121

รวมทงการสนบสนนใหทางดานวชาการ ทรพยากรการเงน การเขาถงขอมล ตลอดจนระยะหางทางการ

เมองทไดรบความคมครอง เพอการปฏบตหนาทตามบทบาทของตนในการควบคมดแลและใหการ

สนบสนนภาครฐ

การพฒนาประชาสงคมใหเขมแขงขนนนทำโดยการจดโครงการใหการศกษา และสรางความตนตว

ของประชาชนเพอปรบปรงการตดตาม ตรวจสอบ และเพมการมสวนรวมของภาคประชาชน รวมทงการ

สนบสนนสอมวลชนอยางอสระ ไมวาจะเปนรายการวทยกระจายเสยงในประเทศและตางประเทศของ

สหรฐ เพอถายทอดรายการเกยวกบการตอตานการคอรรปชนในประเดนตางๆ อยางหลากหลายไปส

ทวโลกหรอไปสเฉพาะภมภาค นอกจากนน องคการขาวสารสหรฐยงใหทนสำหรบการจดการประชม และ

การกอตงเครอขายระหวางประเทศวาดวยศกยภาพของการใหการศกษาแกพลเรอนทมตอการสราง

สภาพแวดลอมทตอตานอาชญากรรมและคอรรปชน

ขอแปด การปฏรปหนวยงานบงคบใชกฎหมาย (Reform of law enforcement agencies)

การปฏรปหนวยงานบงคบใชกฎหมาย เพอขจดการทจรตคอรรปชนภายในองคกรและยกระดบการ

เคารพในศกดศรความเปนมนษย (human dignity) นอกจากนน ยงมการปฏรปดานจรยธรรม อนไดแก

การจดทำแนวปฏบตมาตรฐานจรรยาบรรณของเจาหนาทของรฐ11 (code or standards of conduct)

และกฎเกณฑดานการเปดเผยขอมลดานการเงนอกดวยอนเปนเรองสำคญ หลกนตธรรมและการดำเนน

มาตรการตอตานการคอรรปชนนน ไมไดจำกดวงอยเพยงแคกบภาครฐเทานน การดำเนนของภาครฐตอง

อาศยความรวมมอและการสนบสนนของภาคธรกจเอกชนเปนอยางมาก

จากทกลาวมาขางตนสามารถสรปไดวานอกจากทประเทศสหรฐอเมรกาจะไดปรบปรงกฎหมายท

เกยวของโดยตรงกบการตอตานการคอรรปชนแลว ยงตองมการปฏรปองคกรและกฎหมายทเกยวของ

อนจะกอใหเกดหรอผลกดนใหเกดการคอรรปชนอกดวย เชน ปฏรประเบยบของรฐ หรอกฎหมาย

เศรษฐกจทเออหรอผลกดนใหมการคอรรปชนเกดขน การปฏรปองคกรตรวจสอบและปราบปรามการ

คอรรปชน รวมถงกฎหมายทใหอำนาจอยางเหมาะสม เชน Inspector General and The Inspector

General Act 1978 จนกระทงถงกระบวนการพจารณาของตลาการ เปนตน เพอขจดปญหาการ

คอรรปชนทงภายในและระดบระหวางประเทศใหสมฤทธผล

นอกจากน สงทประเทศสหรฐอเมรกามการเตรยมพรอมและใหการสนบสนนคอ การมสวนรวม

ของภาคประชาชนและการตอตานคอรรปชนในภาคเอกชน ซงถอวาเปนเรองใหมและเปนหลกการสำคญ

ในอนสญญาฯ ของสหประชาชาตฉบบนอกดวย ตลอดจนถงการใชผานเครอขายระหวางประเทศตางๆ

(เชน องคการรฐอเมรกน เอเปค เปนตน) เพอเปนการเพมประสทธภาพในการแกปญหาการคอรรปชนท

เกดขนจากประสบการณของประเทศในเรองน ดงนน ประเทศไทยอาจจะปรบปรงในเรองดงกลาวขางตน

เพอรบกบการเขาเปนภาคของอนสญญาฯ และขจดปญหาทอาจเกดขนโดยอาศยตวอยางดงกลาว

11 (1) Senate Code of Official Conduct, Rules 34 to 43 of Rules of the U.S. Senate, (2) Code of Conduct for United States Judges, (2) Code of Conduct for Judicial Employees, (3) Code of Conduct for Federal Public Defender Employees.



1.3 การปฏบตตามในฐานะรฐภาคของประเทศสหรฐอเมรกา

การตรวจสอบการดำเนนการของรฐภาควาไดปฏบตตามอนสญญาฯ หรอไม ถอเปนกลไกทสำคญ

ของอนสญญาฯ รฐภาคมหนาททจะตองรายงานผลการดำเนนการเพอใหเปนไปตามอนสญญาฯ เชน

รายงานการทบทวนและการปรบปรงกฎหมาย รวมทงทางปฏบตของรฐภายหลงเปนภาคเปนระยะตาม

ความเหมาะสม เปนตน หลงจากการประชมรฐภาคของอนสญญาฯ ครงท 1 ประเทศสหรฐอเมรกาไดม

การรายงานเกยวกบเรองดงกลาวโดยมรายละเอยดดงตอไปน12

1. มาตรการในการปองกน

(ก) ขอ 5 ของอนสญญาฯ วาดวยวาดวยนโยบายและทางปฏบตในการปองกนการคอรรปชน

ตามวรรคหนงของขอ 5 ของอนสญญาฯ13

สำหรบประเทศสหรฐอเมรกาคอนขางไดปฏบตตามพนธกรณในขอนอยางชดเจน เรมตงแต

กฎหมายหลกของประเทศดงเชน รฐธรรมนญของสหรฐฯ ซงไดแบงแยกอำนาจรฐเปนสวนตางๆ พรอม

กบระบบการดลอำนาจและการตรวจสอบ ตลอดจนการใชสทธรองขอตอศาล และพระราชบญญตตางๆ

ซงใหภาคประชาชนมสวนรวมในการตอตานการคอรรปชน14 จนกระทงถงกฎหมายของฝายบรหารดงเชน

ประกาศประธานาธบดเกยวกบการหามใชดนแดนสหรฐเปนทอาศยพกพงของผทกระทำความผด

หรอเกยวของกบการคอรรปชน15

เครองมอทปราบปรามการคอรรปชนทสำคญ ซงแสดงออกถงนโยบายและทางปฏบตในการปองกน

การคอรรปชนของสหรฐฯ นนมอย 2 ประการ16 อนไดแก กฎหมายวาดวยการเขาถงขอมลขาวสาร

(Freedom of Information Act–FOIA) และกฎหมายเพอแสดงความโปรงใสในการทำงานของภาครฐ

(Sunshine Law)

12 Bureau of International Narcotics and Law Enforcement Affairs (INL), Self-Assessment Checklist on the Implementation of the United Nations Convention against Corruption (USA), New York: USA, 15 August, 2007.

13 Id. Part 1 of USA Annex (To USA Response to UNCAC Checklist) 14 U.S. Constitution, 1st Amendment Right to Petition, Administrative Procedures Act 5 U.S.C. 551 et.

seq. (in part provides the public with notice and the opportunity to comment on substance of proposed rules and regulations), Federal Advisory Committee Act 5 U.S.C. app. [5 U.S.C.A. app. 2] (structural and procedural requirements for approximately 1000 Federal advisory committees with substantial numbers of members of the public)

15 เมอวนท 12 มกราคม ค.ศ.2004 ประธานาธบดบชไดออกประกาศประธานาธบด (Presidential Proclamation) ฉบบท 7750 โดยใหอำนาจทางกฎหมายเปนการเฉพาะแกรฐมนตรวาการกระทรวงการตางประเทศ ในการกำหนดวาบคคลใดไมสมควรทจะไดรบการอนญาตใหเขาประเทศสหรฐอเมรกา เนองจากมสวนพวพนกบการทจรตในภาครฐ ประกาศฉบบดงกลาว หามมใหบคคลดงกลาวเขาประเทศสหรฐอเมรกาเพอรบประโยชนจากทรพยสนทไดจากการทจรตของตน อกทงเปนการสงสารอนหนกแนนวา สหรฐอเมรกามงมนทจะสนบสนนแกนานาประเทศ ในความพยายามทจะตอตานการทจรตในภาครฐไมวาจะเกดขนทใดในโลก

16 Donald F. Kettl, “Shedding Light on Corruption: Sunshine Laws and Freedom of Information.” in Transforming the Culture of Corruption. e-Journal USA (Issues of Democracy) Vol. 11 No. 12, 2006. pp. 11-13.



123

กฎหมายวาดวยเสรภาพทางขอมลขาวสาร (FOIA) ไดผานความเหนชอบเปนกฎหมายในป

ค.ศ.1966 โดยกำหนดไววา โดยหลกการเอกสารตางๆ ของทางราชการเปนสมบตของประชาชน ดงนน

ประชาชนจงมสทธทจะขอดได กฎหมายฉบบดงกลาวไดเปลยนภาระการนำพสจนทเคยมมา จากเดมซงม

สมมตฐานวา เอกสารเหลานจะไมเปดเผยแกบคคลทวไป เวนแตประชาชนจะสามารถหาหลกฐานทเชอ

ถอไดเพอขอดเอกสาร โดยเปลยนสมมตฐานวาเอกสารตางๆ เปนของสาธารณะ เวนแตรฐบาลจะสามารถ

หาเหตผลไดวาเหตใดจงตองเกบเอกสารนนไวเปนความลบ (เชน เพอความมนคงของประเทศและเปน

เรองสวนบคคล) สงทอาจสำคญยงกวานคอ FOIA ไดสรางรากฐานใหแกการปฏรปทจะตามมาภายหลง

นนกคอ ประชาชนมสทธทจะไดรบรเรองทเกยวกบรฐบาลของตน และรบรวารฐบาลกำลงทำอะไรอย

ตอมาในป ค.ศ.1974 กฎหมายวาดวยสทธสวนบคคล (The Privacy Act of 1974) ซงเปน

กฎหมายลกของ FOIA ไดบญญตไววา ประชาชนมสทธทจะขอดขอมลเกยวกบตนเองทรฐบาลเกบ

รวบรวมไว ตวอยางเชน ในกรณของสำนกงานสอบสวนกลางแหงสหรฐอเมรกา (The Federal Bureau

of Investigation-FBI) ไดรวบรวมขอมลเกยวกบบคคลบางคนไวมากพอสมควร ดงนน จงมผวจารณ

และไดกลาวหาวาสำนกงานฯ ไดละเมดสทธสวนบคคลในการรวบรวมขอมลเหลานน และขอมลนนอาจ

เปนเทจ ตลอดจนรฐบาลอาจนำขอมลดงกลาวมาใชในทางทเปนปฏปกษตอบคคลเหลานน โดยทบคคล

เหลานนไมทราบเรองราวดงกลาว

ตามกฎหมายวาดวยสทธสวนบคคล ประชาชนสามารถขอสำเนาขอมลราชการลกษณะดงกลาวได

และอาจทวงตงถงความถกตองของขอมลนนไดหากจำเปน นอกจากน กฎหมายฉบบดงกลาวไดจำกด

ขอบเขตความสามารถของรฐบาลในอนทจะเปดเผยขอมลสวนบคคลของประชาชน กฎหมาย FOIA และ

กฎหมายวาดวยสทธสวนบคคลทงสองฉบบนไมเพยงแตจะสรางรากฐานทางกฎหมายสำหรบนโยบาย

เกยวกบความโปรงใสของรฐบาล แตยงกำหนดใหหนวยงานของรฐตองจดทำคมอทชดเจนวาดวยการ

ดำเนนนโยบายเกยวกบความโปรงใสของรฐบาล เพอใหนโยบายมความโปรงใสดวย

ในป ค.ศ.1976 สภาคองเกรสไดดำเนนการไปพรอมกบรฐบาลในการออกกฎหมายเพอแสดงความ

โปรงใสในการทำงานของภาครฐ (Sunshine Act) แมกฎหมายฉบบนจะมขอยกเวนจำนวนหนงซงสวน

ใหญกำหนดไวเพอความมนคงของประเทศและสทธสวนบคคลกตาม แตกฎหมายฉบบนไดกำหนดใหการ

ประชมของราชการเปนทเปดเผยตอสาธารณชน หนวยงานของรฐจะตองประกาศใหทราบลวงหนาถงการ

ประชมทจะเกดขนรวมทงระเบยบวาระการประชมดวย และหนวยงานจะตองจดทำรายงานผลการประชม

ทสามารถเปดเผยตอสาธารณชน นอกจากน กฎหมายฉบบนไดนยามคำวา “การประชม” ไวอยาง

รอบคอบเพอปองกนไมใหเจาหนาทของรฐประชมหารอตดสนใจ โดยอางวาการประชมนมใชการประชม

อยางเปนทางการ

อกสองปตอมา สภาคองเกรสไดออกกฎหมายเพมเตมอกหนงฉบบคอ กฎหมายวาดวยผตรวจ

ราชการ (Inspector General Act) โดยแตงตงขาราชการระดบสงในหนวยงานของรฐแตละแหง เพอ

ทำการตรวจสอบและสอบสวนอยางเปนอสระ ผตรวจราชการเหลานมอำนาจอยางกวางขวางในการตรวจ

สอบการดำเนนการของหนวยงานราชการและมอำนาจในการบรหารจดการงบประมาณ และเจาหนาท

ของตนเอง ผตรวจราชการจะจดทำรายงานในประเดนสำคญๆ เสมอ ตงแตเรองการบรหารจดการอยาง

ไมรอบคอบของรฐบาลกลางไปจนถงอปสรรคตางๆ ในการบรหารสญญา ถอยแถลงอนเขมงวดและรนแรง



ของผตรวจราชการอาจกอใหเกดความขดแยงทางการเมอง แตผตรวจราชการกยงคงเปนสวนสำคญ

สวนหนงของนโยบายเพอความโปรงใสของรฐบาลกลาง แมวาจะมโอกาสมากมายทจะลดรอนบทบาทของ

ผตรวจราชการ นอกเหนอจากทไดกลาวมาขางตนแลวยงมกฎหมายอกหลายฉบบทแสดงออกถงนโยบาย

และทางปฏบตของรฐในการตอตานคอรรปชน ซงจะกลาวตอไปในหวขอตอๆ ไป

(ข) ขอ 6 ของอนสญญาฯ วาดวยองคการตอตานการทจรตเชงปองกน

ตามวรรคหนงของขอ 6 ของอนสญญาฯ เกยวกบองคกรซงมหนาทในการตอตานการคอรรปชน

สหรฐอเมรกาเหนวาสงทสำคญอนมสวนชวยปองกนการคอรรปชนนน ไมไดจำกดเฉพาะสวนใดสวนหนง

แตเปนการสรางมาตรฐาน ความโปรงใส ความเปนธรรม และระบบบรหารของรฐทสามารถอธบายแก

ประชาชนได17 ซงตองมการสรางองคกรขนมารองรบ และมสถานะความเปนอสระขององคกร อตรากำลง

ตลอดจนถงการฝกอบรมเจาหนาทอยางมประสทธภาพตามวรรคสองของขอ 6 ของอนสญญาฯ

สำหรบประเทศสหรฐอเมรกา แนวทางหลกทจะปองกนการคอรรปชนในฝายบรหาร คอการ

เผยแพรขอมล ความรเกยวกบการปองกนการคอรรปชนผานการศกษาและการฝกอบรมจากสำนกงาน

จรยธรรมรฐบาลของสหรฐฯ (Office of Government Ethics: OGE) ซงมหนาทหลกในเรองน

สำนกงานจรยธรรมรฐบาลจะประกาศกฎเกณฑกำหนดใหลกจางหรอเจาหนาทรฐในฝายบรหารทงหมด

ไมวาจะอยในตำแหนงใดทงขาราชการการเมองตงแตรฐมนตรและขาราชการทวไปแมแตคนทำความ

สะอาด โดยเฉพาะอยางยงเจาหนาทของรฐในระดบสงหรอระดบอาวโสในฝายบรหาร ตองเขาอบรม

กฎหมายทเกยวกบจรยธรรมของเจาหนาทรฐ และมาตรฐานเกยวกบความประพฤตในการปฏบตหนาท

อนเปนสวนหนงของกระบวนการเขาสตำแหนงของเจาหนาทรฐ

นอกจากนน ลกจางหรอเจาหนาทรฐผทำหนาทในการรวบรวมขอมลเกยวกบรายงานการเปดเผย

ขอมลทางการเงน (ขอมลทางการเงนของผดำรงตำแนงอาวโสหรอตำแหนงอนทมความเสยงสง) จะตอง

ไดรบการอบรมทกป การเปดเผยขอมลดงกลาวนนมอย 2 ลกษณะ19 คอลกษณะแรก จะพจารณาความ

เปนไปไดของปญหาผลประโยชนขดกน และลกษณะทสอง จะพจารณาจากความมงคงวารำรวยผดปกต

หรอไม ซงสงทสำนกงานจรยธรรมรฐบาลเขามารบผดชอบกคอ การตรวจสอบในเรองผลประโยชนขดกน

ทอาจจะเกดขนในอนาคตเทานน มไดเขามาตรวจสอบเรองของการรำรวยผดปกตแตอยางใด

ในทางปฏบตของประเทศสหรฐอเมรกา20 กอนทประธานาธบดจะเสนอชอบคคลทเขามาดำรง

ตำแหนงระดบสง เชน รฐมนตรกระทรวงตางประเทศ รฐมนตรกระทรวงการคลง จะตองกรอกแบบฟอรม

เพอเปดเผยขอมลทางการเงน และสำนกงานจรยธรรมรฐบาลจะะเขามาตรวจสอบความเปนไปไดวาจะม

ผลประโยชนสวนตวของขาราชการผนนขดกบผลประโยชนของรฐหรอไม เมอเขามาดำรงตำแหนงแลว

17 INL, Supra Note 11, at Part 2 of USA Annex (To USA Response to UNCAC Checklist) . 18 Id. INL, Part 2 of USA Annex (To USA Response to UNCAC Checklist) . 19 อรด พนธมโกมล, “Office of Government Ethics (OGE) (2)”, คอลมน “กระแสคนกระแสโลก” ในหนงสอพมพ

มตชนสดสปดาห ประจำวนท 23-29 มนาคม 2550. 20 อรด พนธมโกมล, เพงอาง.



125

หากตรวจพบวาในอนาคตบคคลนเขามาดำรงตำแหนงอาจกอใหเกดปญหาผลประโยชนขดกน บคคลนน

อาจถกบงคบใหทำตามกระบวนการเพอปองกนปญหาดงกลาว กระบวนการดงกลาวน เชน ใหขายทรพย

สนซงคาดวาอาจจะกอนใหเกดปญหา รวมทงอาจถกขอใหลาออกจากตำแหนงอนๆ ทมอยในภาคเอกชน

ทงนเพราะบคคลนนๆ ไมควรทจะใชตำแหนงหนาทราชการของตนเออประโยชนใหแกตนเอง สามหรอ

ภรรยาของตน หรอบตรของตนเอง

เมอสำนกงานจรยธรรมรฐบาล (OGE) ไดตรวจสอบขอมลแลว กจะใหคำแนะนำวาเขาเหลานน

ควรจะขายทรพยสนอะไร ควรลาออกจากตำแหนงอะไรบาง และละเวนจากการกระทำใดบาง เมอมการ

ดำเนนการตามขนตอนตางๆ แลว สำนกงานจรยธรรมรฐบาลจะแจงใหประธานาธบดทราบ และ

ประธานาธบดจงจะเสนอชอบคคลนนๆ ใหสภาคองเกรสรบรอง และภายหลงจากนนอก 9 วน สำนกงาน

จรยธรรมรฐบาลจะตดตามวาบคคลนนไดทำตามทตกลงไวในตอนตนหรอไม กระบวนการนถอวาประสบ

ความสำเรจมากในการปองกนไมใหเกดปญหาในเรองผลประโยชนขดกนในอนาคต รวมทงสงเสรมในเรอง

ความซอสตยและจรยธรรมในภาครฐ

หนาทของสำนกงานจรยธรรมรฐบาล แบงออกเปน 4 สวนดวยกน21 คอ

1. กำหนดประมวลความประพฤต (code of conduct)

มาตรฐานททางสำนกงานจรยธรรมรฐบาลกำหนดนน สวนหนงเปนมาตรฐานทเกยวของกบความ

ผดตามกฎหมายอาญา เชน การใหสนบน การใชอำนาจในทางทผด และเรองของผลประโยชนขดกน และ

อกสวนหนงเปนการจดทำประมวลความประพฤต ซงใชบงคบกบเจาหนาทของรฐในฝายบรหารทเรยกวา

“Standards of Ethical Conduct of Employees of the Executive Branch” ในประมวล

ความประพฤตน มเนอหาเกยวกบการกระทำของเจาหนาทของรฐทอาจเสยงตอการมงแสวงหาประโยชน

สวนตนได เชน การรบของขวญ การทำงานหรอกจกรรมอนทไมใชงานของรฐ การใชทรพยากรของรฐ

โดยหลกการพนฐานทสำคญทสดในการกำหนดมาตรฐานเหลานกคอ การทเจาหนาทของรฐจะไมใช

อำนาจหนาทของตนเพอแสวงหาผลประโยชนสวนตว

2. ใหการศกษา การฝกอบรม และคำปรกษา (education, training and counseling)

บทบาททสำคญอกอยางหนงของสำนกงานจรยธรรมรฐบาลคอ เปนผอบรมเจาหนาทของรฐททำ

หนาทเปนเจาหนาทจรยธรรม (ethics officers) ซงประจำอยตามหนวยงานตางๆ ของรฐ เจาหนาท

จรยธรรมเหลานจะไดรบการอบรมเพอใหคำแนะนำ ขอมล คำปรกษาแกเจาหนาทของรฐอนๆ ทอยใน

หนวยงานนนๆ ดวยการฝกอบรมเจาหนาทจรยธรรมจะทำใหเจาหนาทเหลานไดรบทราบถงขอจำกด

หรอขอบเขตอำนาจทเจาหนาทของรฐสามารถกระทำได รวมถงไดเรยนรกรณศกษาใหมๆ ทเกดขน

เพราะเจาหนาทเหลานจะเปนกำลงสำคญในการ “ปองกน”

21 อรด พนธมโกมล, “Office of Government Ethics (OGE) (1)”, คอลมน “กระแสคนกระแสโลก” ในหนงสอพมพ มตชนสดสปดาห ประจำวนท 16-22 มนาคม 2550.



ปจจบนสำนกงานจรยธรรมรฐบาลมเจาหนาทจรยธรรมประมาณ 6,000 คน มทงททำงานแบบ

เตมเวลาและไมเตมเวลากระจายอยตามหนวยงานของรฐตางๆ ทงนเพอใหทกหนวยงานมนใจวา จะมเจา

หนาทจรยธรรมทมประสทธภาพ คอยใหคำแนะนำดานจรยธรรมและคำปรกษา เชนในกรณทเจาหนาท

ของรฐบางคนตองอยในสถานการณทเสยงตอการเกดผลประโยชนของราชการขดกบผลประโยชนสวนตว

เจาหนาทผนนกสามารถมาขอคำปรกษาจากเจาหนาทจรยธรรมได และคำแนะนำตางๆ ซงเจาหนาท

จรยธรรมไดใหไป จะถกสงกลบมาใหทางสำนกงานจรยธรรมรฐบาลไดตรวจสอบอกครงหนง

3. กำหนดมาตรฐานในการเปดเผยขอมลทางการเงน (financial disclosure) เพอปองกนเรอง

ผลประโยชนขดกน (conflict of interest)

นบตงแตป 1979 เปนตนมา เจาหนาทอาวโสของรฐบาลไมวาจะเปนฝายบรหาร ตลาการ

หรอนตบญญต จะตองยนแสดงบญชทรพยสน และแตไมไดเปนขอมลทเปดเผยเปนการทวไป จะเปดเผย

ตอเมอมการรองขอเทานน กระบวนการยนแสดงบญชทรพยสนนถกออกแบบขนมาเพอเปนการชวยเหลอ

ตวขาราชการเอง กลาวคอ ทางสำนกงานจรยธรรมรฐบาลโดยเจาหนาทจรยธรรม (ethics officer)

รวมถงเจาหนาทของสำนกงานฯ จะไดใหคำปรกษาแนะนำเกยวกบปญหาในเรองผลประโยชนทบซอน

เพอหลกเลยงปญหาทอาจเกดขนไดในอนาคตอนเกดจากตวทรพยสนทเจาหนาทของรฐคนนนๆ

ครอบครองอย เมอมาพจารณาถงการปองกนปญหาผลประโยชนขดกน

4. การบงคบใชกฎหมาย (law enforcement)

การบงคบใชกฎหมายซงอาจจะเปนการบงคบใชกฎหมายอาญา หรอเปนการใชอำนาจทางบรหาร

กได ซงในสวนนสำนกงานจรยธรรมรฐบาลไมใชหนวยงานบงคบใชกฎหมายโดยตรง กลาวคอ ไมมอำนาจ

โดยตรงในการลงโทษเจาหนาทของรฐทฝาฝนมาตรฐานของขาราชการดงกลาว อยางไรกตาม ในการ

ดำเนนการลงโทษขาราชการทกระทำผด จะมหนวยงานอนทมหนาทรบผดชอบอยแลวโดยเฉพาะ ถาเปน

เรองการสบสวนสอบสวน หนวยงานทมอำนาจหนาทดงกลาว ไดแก สำนกผตรวจราชการในหนวยงาน

ตางๆ หรอหนวยสอบสวนกลาง FBI ของกระทรวงยตธรรม เปนตน ซงขนอยกบประเภทของเรองท

เกดขน หากเปนเรองทเขาขายของความผดอาญา การดำเนนคดกเปนอำนาจของกระทรวงยตธรรม

หากเปนเรองของผลประโยชนขดกนอยการอาจตองเขามาดำเนนคดนนแทน แตถาเปนเรองการฝาฝน

ประมวลความประพฤตของเจาหนาทของรฐนน หนวยงานตนสงกดจะเปนผดำเนนการลงโทษทางวนย

หรอโทษทางฝายบรหาร

(ค) ขอ 9 ของอนสญญาฯ วาดวยการจดซอจดจางภาครฐ และการจดการการคลงของรฐ22

การจดซอจดจางของสหรฐฯ นนอยภายใตบงคบของระเบยบจดซอจดจาง (The Federal

Acquisition Regulation หรอทเรยกโดยยอวา “FAR”) ซงปรากฏอยในหมวด 1 ลกษณะ 48 (Chapter

1 Title 48) ของกฎระเบยบของรฐบาลกลาง (code of federal regulations-CFR) FAR มผลใช

บงคบเมอวนท 1 เมษายน ค.ศ.1984 และใชบงคบกบการจดซอจดจางทงหมดทใชงบประมาณแผนดน

ทงนเวนแตจะระบยกเวนไวอยางแจงชด

22 See INL, Supra Note 11, at Part 3 of USA Annex (To USA Response to UNCAC Checklist) .



127

ในปค.ศ.1988 ไดมการประกาศใชกฎหมาย PL 100-679 ซงไดมการจดตง Federal

Acquisition Council อนประกอบดวยผบรหาร (administrator) ของ Office of Federal

Procurement Policy (OFPP) และพนกงานเจาหนาททรบผดชอบเกยวกบนโยบายจดซอจดจางของ

หนวยงานของสหรฐตางๆ เชน General Services Administration23 (GSA) Department of Defense

(DOD) เปนตน เพอมาดแลการจดซอจดจางของหนวยงานของตนภายใต FAR และในขณะเดยวกนมลรฐ

ตางๆ และองคกรบรหารสวนทองถนมกจะออกระเบยบจดซอจดจางของตนโดยอาศยกฎหมายของรฐบาล

กลางสหรฐฯ หรอ FAR เปนตนแบบ

กระบวนการและวธพจารณาเกยวกบการประกาศการกระทำสญญาตอสาธารณชน ซงบญญตไว

ใน FAR ใหเจาหนาททมอำนาจในการทำสญญาตางๆ ตองแถลงนโยบายและชแจงขนตอนและ

กระบวนการตางๆ ในการทำสญญาแกสาธารณชนดวย ทงน หนวยงานราชการตางๆ ภายใตรฐบาลกลาง

จะตองจดทำแผนการจดซอจดจางลวงหนาวาในปงบประมาณนจะจดซอจดจางสนคาประเภทใดบาง

และจะใชวธใดในการจดซอจดจาง โดยใชวจยทางการตลาด (market research) เพอจะไดรวาสนคา

ทหนวยงานตองการนนมวางขายอยในตลาดหรอไม หรอมจำนวนมากนอยเพยงใด

หนวยงานตางๆ ภายใตรฐบาลกลางจะตองประกาศลวงหนาเกยวกบการจะจดซอจดจางในแตละ

ครง 15 วนกอนการประกาศจรง (notice of intended procurement) ในเวบไซตของ Federal

Business Opportunities (FedBizOps)24 ซงในประกาศดงกลาวจะประกอบดวยขอมลสำคญ คอ

รายชอเจาหนาททเกยวของ และสถานทตดตอในการจดซอจดจาง คำอธบายถงวธการจดซอจดจาง

ระยะเวลาการเปดและปดการจดซอจดจาง ปรมาณการจดซอจดจาง กำหนดการจดสงสนคา และระยะ

เวลาของสญญา

หลงจากนนการออกเอกสารการประมล (solicitation) ในเอกสารการประมลจะตองมขอมล

เกยวกบความตองการดานเทคนค (technical requirement) ของการจดซอจดจางทหนวยงานตองการ

รวมทงวธการยนขอเสนอ/ยนซองประมล (method of submission) และวธการประเมนขอเสนอ/

การประมล (evaluation of bids) ทงน หนวยงานตางๆ จะตองระบเงอนเวลาและขอยกเวน (ถาม)

ในการยนขอเสนอ/ยนซองประมลใหชดเจน พรอมทงจดสรรเวลาทเพยงพอและเหมาะสม (อยางนอย

30 วน) เพอใหภาคเอกชนสามารถมายนขอเสนอ/ยนซองประมลไดทน

23 เปนหนวยงานอสระภายใตการกำกบดแลของรฐบาลกลางสหรฐฯ ซงจะทำหนาทในลกษณะทเปนตวกลางระหวางหนวยงานของรฐ (ผซอ) กบภาคเอกชน (ผขาย) โดยการนำเสนอสนคาและบรการตางๆ จากภาคเอกชนแกหนวยงานของรฐ เพอใหหนวยของรฐมทางเลอกในการพจารณาสนคาและบรการทตองการมากยงขน โดยสามารถสงซอสนคาและบรการผานทางเวปไซตของ GSA (http://www.gsa.gov) และผขายจะจดสงสนคาไปยงหนวยงานของรฐนนๆ โดยตรง

ทงน ผขายทจะเสนอสนคาหรอบรการผานทาง GSA จะตองลงทะเบยนและทำสญญากบ GSA โดยยนใบสมครตอ GSA ผาน ทางเวปไซตของ GSA ซง GSA จะทำการคดสรร เมอผขายแตละรายผานกระบวนการคดสรรของ GSA แลว ผขายดงกลาวจะตองทำสญญากบ GSA (GSA Schedule Solicitation)

24 http://www.fedbizopps.gov



กระบวนการจดซอจดจางในสหรฐฯ อาจจะแบงออกไดเปน 2 ประเภท คอ

1) การจดซอจดจางทมมลคาไมเกน 25,000 ดอลลารสหรฐ (micro purchase) เจาหนาท

จดซอจดจาง (contracting officer) ของหนวยงานของรฐแตละแหงสามารถจดซอจดจางสนคาและ

บรการตางๆ จากผขายไดทนทโดยไมตองมการเปดประมล ซงการจดซอจดจางสนคาและบรการดงกลาว

สามารถกระทำไดโดยใชบตรจดซอ (purchasing card) ซงหนวยงานราชการแตละแหงจะมอบบตร

จดซอใหเจาหนาททไดรบมอบหมายเปนผถอ

2) การจดซอจดจางทมมลคาเกนกวา 25,000 ดอลลารสหรฐ ตองมการเปดประมล และ

ประกาศตอสาธารณชนผานเวปไซตของ FedBizOps ซงเปนหนวยงานกลางของรฐบาลสหรฐฯ ทให

บรการจดประมลแกผใช (ทงผซอและผขาย) เพยงจดเดยว (Single Government Point-of-Entry:

SGPE) โดยหนวยงานทตองการจดซอจดจางประกาศความตองการและเงอนไขทจำเปน25 ผานเวบฝไซต

ดงกลาว สวนผขายทจะเขาประมลตองลงทะเบยนและเสนอรายละเอยดของสนคาและบรการผานเวปไซต

ดงกลาวเชนเดยวกน รวมทงประกาศคณสมบตอนๆ ทเปนเงอนไขของการจดซอจดจางดวย นอกจากน

ยงมเงอนไขอนๆ เพมเตม เชน การจดซอจดจางทมมลคาเกนกวา 25,000 ดอลลารสหรฐแตไมเกน

100,000 ดอลลารสหรฐ สงวนใหกบ SMEs ของสหรฐฯ เทานน เปนตน

เมอไดผลของการประมลแลว หนวยงานทจดซอจดจางจะตองแจงใหผทไมไดรบการคดเลอกทราบ

พรอมเหตผลของการแพประมล และผขายทเขารวมประมลทกรายสามารถยนคำรองเรยนเกยวกบความ

ไมเปนธรรมในการจดซอจดจางของเจาหนาทหรอหนวยงานได โดยยนตอหนวยงานนนโดยตรง หรอตอ

สำนกงานตรวจสอบบญชกลางสหรฐฯ (Government Accountability Office: GAO) หรอศาลยตธรรม

สหรฐฯ หลงจากนน เจาหนาทดแลสญญา (contract administration) ประจำหนวยงานนน (จะม

ประจำทกหนวยงานของรฐ) จะทำหนาทกำกบดแลภายหลงการจดซอจดจางวา เอกชนทผานการ

คดเลอกสามารถปฏบตตามสญญาจดซอจดจางไดอยางครบถวนหรอไม

จากกฎเกณฑและกระบวนการในการจดซอจดจางในสหรฐฯ ทไดกลาวมาขางตน สามารถสรปถง

หลกการสำคญในเรองน คอ ตองอาศยหลกสจรตธรรม (integrity) คอ มความถกตองสามารถตรวจ

สอบได หลกความยตธรรม (fairness) คอ มความถกตองเทาเทยมกน และหลก openness

คอ มความถกตองเปดเผยไดโดยทวกน จงจะทำใหระบบการจดซอจดจางมความบกพรองนอยทสด

และมความยากลำบากมากทสดในการคอรรปชน

ตามวรรคทสอง (เอ) ของขอ 9 ของอนสญญาฯ เกยวกบความโปรงใสและสามารถตรวจสอบได

ในการคลงของรฐ

25 FAR Part 5 of 48 CFR: Part 3-Improper Business and Personal Conflict of Interest, Part 9-Contractor Qualifications, Part 11-Describing Agency Need, Part 12-Acquisition of Commercial Items, Part 13-Simplified Acquisition Procedures, Part 14-Sealed Bidding, Part 15-Contracting by Negotiation, Part 52-Solicitation Provisions and Contract Clauses ซงเปนกฎเกณฑทสอดคลองตามขอ 9 วรรดหนง (เอ) และ (บ) ของอนสญญาฯ



129

ในกฎหมายของสหรฐฯ (Title 31 U.S.C. 1104-1105) กำหนดใหประธานาธบดเตรยมขอเสนอ

งบประมาณแผนดนตอสภาคองเกรส และขอเสนอดงกลาวจะถกนำมาเผยแพรแกสาธารณชน

ชาวอเมรกนจะเขาถงขอมลเกยวกบขอเสนองบประมาณแผนดนของประธานาธบด และกฎหมายซงไดรบ

การปรบปรงจากสภาคองเกรสได โดยสามารถเขาถงไดรวดเรวทสดจากการเผยแพรบนอนเทอรเนต

นอกจากนยงมกฎหมายทชอวา “The Federal Funding Accountability and Transparency Act of

2006” ซงกฎหมายฉบบนกำหนดใหมการสรางฐานขอมลทสามารถสบคนไดทางอนเทอรเนตเกยวกบ

สญญาทกฉบบของรฐบาลอกดวย

ตามวรรคทสอง (ซ) ของขอ 9 ของอนสญญาฯ เกยวกบมาตรฐานดานบญชและการสอบบญช

หนวยงานทเกยวของในเรองนของสหรฐฯ ไดแก คณะกรรมการทปรกษามาตรฐานบญชกลาง

สหรฐฯ (The Federal Accounting Standards Advisory Board: FASAB) สำนกงานตรวจสอบบญช

กลางสหรฐฯ (GOA) และสำนกงบประมาณกลางสหรฐฯ (The Office of Management and Budget:

OMB) ซงจะมหนาทดงตอไปน

คณะกรรมการทปรกษามาตรฐานบญชกลางสหรฐฯ (FASAB) จดตงขนในป ค.ศ.1990 เพอสราง

และพฒนามาตรฐานทางดานบญชสำหรบรฐบาลสหรฐฯ และมาตรฐานของคณะกรรมการทปรกษา

มาตรฐานบญชกลาง (FASAB) ไดรบการรบรองวาเปนหลกบญชท ไดรบการยอมรบโดยทวไป

(Generally Accepted Accounting Principles: GAAP) จนถงปจจบนไดมการออกมาตรฐานทางบญช

มาแลว 32 มาตรฐาน

สำนกงานตรวจสอบกลางสหรฐฯ (GOA) หนวยงานฝายนตบญญตของสหรฐฯ จะเปนผเผยแพร

มาตรฐานการสอบบญชรฐทไดรบการยอมรบโดยทวไป (generally accepted government auditing

standards) สวนสำนกงบประมาณกลางสหรฐฯ (OMB) ซงเปนหนวยงานฝายบรหารของสหรฐฯ จะ

เปนผเผยแพรสารการสอบบญช (audit bulletin) เพอใหรายละเอยดสำคญสำหรบการจดทำงบการเงน

และขอมลเพมเตมอนเปนประโยชนในการสอบบญชของกระทรวง และหนวยงานตางๆ ของสหรฐฯ

2. การกำหนดใหเปนความผดและการบงคบใชกฎหมาย

(ก) ขอ 15 ของอนสญญาฯ วาดวยการใหสนบนแกเจาหนาทรฐ26

บทบญญตหลกทสหรฐฯ ใชบงคบเกยวกบการใหสนบนแกเจาหนาทของรฐ ซงเอาผดแกผใหสนบน

(active bribery) อนสอดคลองกบขอ 15 วรรคหนง (เอ) ของอนสญญาฯ คอ “บทบญญตวาดวยการ

ใหหรอรบสนบนแกเจาหนาทของรฐและพยาน” (bribery of public officials and witnesses) มาตรา

201 (บ) (1) และ 201 (ซ) (1) (เอ)27 สวนบทบญญตทใชบงคบเกยวกบการรบสนบนแกเจาหนาท

ของรฐ ซงเอาผดแกผรบสนบน (passive bribery) อนสอดคลองกบขอ 15 วรรคหนง (บ) ของ

อนสญญาฯ จะอยในมาตรา 201 (บ) (2) และ 201 (ซ) (1) (บ) 28

26 See INL, Supra Note 11, at Part 4 of USA Annex (To USA Response to UNCAC Checklist) . 27 Title 18, United States Code, section 201 (b) (1) : Offering a bribe to a public official and 201 (c)

(1) (A) : offering a gratuity to a public official. 28 Title 18, United States Code, section 201 (b) (2) : acceptance of a bribe by a public official and

201 (c) (1) (B) : acceptance of a gratuity by a public official.



โดยความผดดงกลาวขางตนจะแบงเปนการให/รบสนบน (bribe) และการให/รบรางวลสมนาคณ

(gratuity) ซงมโทษแตกตางกนมาก คอ การให/รบสนบน (Title 18, United States Code, section

201 (b) (1)/section 201 (b) (2)) มโทษจำคกสงถงสบหาป แตการให/รบรางวลสมนาคณ (Title

18, United States Code, section 201 (c) (1) (A) /201 (c) (1) (B)) ลงโทษไดสงสดเพยงแค

สองปเทานน

นอกจากนน ยงมกฎหมายอนๆ ทเกยวของดวย29 ยกตวอยางเชน บทบญญตเกยวกบการฉอโกง

โดยใชจดหมายหรอการสอสาร30 ซงจะนำมาใชฟองรองเจาหนาทของรฐทใชวธการหรอแผนการ

หลอกลวง โดยใชจดหมายหรอการสอสารตางๆ เปนเครองมอ เพอใหไดประโยชนในลกษณะทเปนทรพย

สน โดยมบทบญญตกฎหมายวาดวยความผดในการทำใหสญเสยการใหบรการทสจรต31 (deprivation of

honest services) ขยายความออกไปวา การทเจาหนาทของรฐไดกระทำการทไดมาซงประโยชน

ในลกษณะทเปนทรพยสน และไดฉอโกงประโยชนของประชาชนทจะไดรบการบรการจากเจาหนาทของรฐ

ดวยความซอสตยสจรตเปนความผดอาญา เปนตน

ในดานขององคกรปราบปรามและปองกนการคอรรปชนของสหรฐฯ ดงเชน กระทรวงยตธรรมของ

สหรฐฯ ไดดำเนนการอยางแขงขนในการสบสวน ฟองรอง และลงโทษตอการกระทำทเกยวของกบการ

ทจรตของเจาหนาทของรฐในทกระดบ (ทงเจาหนาทรฐบาลกลาง เจาหนาทมลรฐ และระดบทองถน)

ทกฝายไมวาจะเปนฝายบรหาร ฝายนตบญญต และฝายตลาการ รวมทงในพรรคการเมองใหญทง

สองพรรคดวย โดยมหนวยงานหลกในการดำเนนการ 3 หนวยงาน คอ

1) แผนกคดอาญา (Criminal Division) สวนงานความโปรงใสและการตรวจสอบภาครฐ (public

integrity s/ection) ซงจะทำหนาทในการดำเนนการฟองรองคดอาญาเกยวกบการทำลายความเชอถอ

ของภาครฐโดยเจาหนาทของรฐ โดยมอยการผชำนาญการและเชยวชาญในดานน รวมทงเชยวชาญใน

เรองทเกยวของดวย เชน การทจรตฉอโกง (fraud) องคกรอาชญากรรม (organized crime) การรบ

ทรพยสนในทางแพง (asset forfeiture) และการฟอกเงน (money laundering) เปนตน และอาศย

ความชวยเหลอในการสบสวนคดในมลรฐ หรอทองถนตางๆ ในสหรฐฯ จาก

2) สำนกงานอยการกลางสหรฐฯ ซงแบงออกเปน 93 เขตทวสหรฐฯ โดยมอบหมายใหอยการ

อาวโส (senior prosecutors) และเจาหนาทสำนกงาน เปนผบงคบใชกฎหมายตอตานคอรรปชนใน

เขตนน แทนสวนงานความโปรงใสและการตรวจสอบภาครฐ (public integrity section) และเมอคด

เพมสงขนและมความซบซอนมากขนกระทรวงยตธรรมจงมอบหมายให

29 Title 18, United States Code, sections 371 (conspiracy to commit an offense against the United States), 599 (promise of appointment by candidate), 210 (offer to procure appointive public office), 1961-63 (racketeer influenced and corrupt organizations, or RICO), 1341 (mail fraud), 1343 (wire fraud), and 1346 (scheme or artifice to defraud another of the intangible right to honest services)

30 Title 18, United States Code, sections 1341 (mail fraud), and 1343 (wire fraud) . 31 Title 18, United States Code, sections 1346 (scheme or artifice to defraud another of the intangible

right to honest services)



131

3) หนวยสอบสวนกลางสหรฐ (FBI) ดแลคดรวมกบหนวยงานทงสองหนวยทกลาวมาแลว

ในสวนของการสบสวนคด

นอกจากทกลาวมาน ยงมกลไกสำคญอกระบบหนงทเรยกวา “อยการพเศษ หรออยการอสระ”

(Special Prosecutor or Independent Counsel)

ในอดตการฟองรองคดทมความผดทางอาญาเกยวกบการคอรรปชนตอสมาชกของฝายบรหารจะ

กระทำโดยอยการพเศษ (special prosecutor) ซงไดรบการแตงตงและถอดถอนจากอยการสงสดของ

สหรฐฯ (ประธานาธบดเปนผแตงตงและถอดถอนอยการสงสด) ซงถาหากอยการสงสดมผลประโยชนทบ

ซอน หรอไดรบการแตงตงจากประธานาธบดโดยมเงอนไขพเศษเกยวกบการแตงตงอยการพเศษ กจะมผล

ตอคดดงกลาว แมแตในกรณทอยการสงสดการทำหนาทโดยชอบกอาจถกแทรกแซงจากฝายบรหารไดโดย

การปลด หรอบบบงคบอยการสงสดนนออกจากตำแหนง ดงเชนในกรณของอเลยต รชารดสน (Elliot

Richardson) อยการสงสดซงไดแตงตง อารคบอล คอก (Archibald Cox) ขนมาเปนอยการพเศษ

ทำหนาทในการสบสวนเรองออฉาวทรจกกนดในนามคด “วอเตอรเกท” (Watergate Scandal)

อยางเทยงธรรม

นายรชารดสนจำตองลาออกจากตำแหนงอยการสงสด เนองจากประธานาธบดนกสนไดสงใหปลด

อารคบอล คอก ออกจากตำแหนง แตตนเองกบรองอยการสงสดมไดทำตามคำสง จงตองลาออกจาก

ตำแหนงในทสด และประธานาธบดนกสนไดมการแตงตงให โรเบรต บอรค (Robert Bork) เปนผรกษา

การตำแหนงอยการสงสด และปลดคอกจากการเปนอยการพเศษในเวลาตอมาทามกลางการประทวงของ

ประชาชน และไดแตงตงลน ยาวอรสก (Leon Jaworski) มาทำหนาทอยการพเศษแทนคอก โดยมการ

ออกกฤษฎกาวาลนจะถกถอดถอนไดโดยวฒสภาเทานน ซงทำใหความเชอใจของประชาชนในกระบวนการ

ดำเนนคดลดลง และสงผลใหการสบสวนของอยการพเศษไมมความเปนอสระแตอยางใด

เหตการณดงกลาวไดแสดงใหเหนวาความเปนอสระของอยการผดำเนนคดตอผดำรงตำแหนง

ทางการเมองจากอำนาจของฝายบรหารนนเปนสงจำเปน เพราะอาจจะถกแทรกแซงและสงผลตอคดไดใน

ทายทสด จงไดมความพยายามเรยกรองของหลายฝายสงผลใหเกดความเปลยนแปลงและมการออก

กฎหมายวาดวยอยการอสระ (Independent Counsel Act of 1978 and the Ethics in Government

Act Amendments of 1982: 96 Stat. 2039) ทำใหอยการพเศษในอดต กลายเปนอยการอสระใน

ปค.ศ.1982 โดยทอยการอสระ (independent counsel) นมาจากการแตงตงของศาลพเศษ (The

Special Division Court) โดยศาลพเศษนจะเปนผกำหนดขอบเขตอำนาจของอยการอสระ ซงจะม

งบประมาณหรอคาตอบแทนเปนของตนเองตามทกฎหมายกำหนดไวอยางชดเจน ผทเปนอยการอสระ

อาจจะเปนอดตอยการ อดตผพพากษา หรอทนายความเอกชนทมความร ความสามารถและซอสตย

สจรตมาทำหนาท

หลงจากทไดมกฎหมายดงกลาวออกมา ไดมการสอบสวนฝายบรหารของรฐบาลประธานาธบด

เรแกนถง 7 ครง ในระยะเวลา 5 ป ซงมคดสำคญทรจกในนาม “อหราน คอนทรา” (Contra scandal)

ดวย จนกระทงในปค.ศ.1987 ไดมการยกประเดนขนวา กฎหมายดงกลาวนนขดตอรฐธรรมนญ

เนองจากเปนการกาวลวงและละเมดเขตอำนาจของฝายบรหาร แตทายทสดศาลสงสดของสหรฐฯ



ไดตดสนคดเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญของอยการอสระไวในคด “มอรรสน กบ โอลสน

(Morrison v. Olson)32 วาการตงอยการอสระนนไมขดตอรฐธรรมนญและหลกการแบงแยกอำนาจ

(The Principle of the Separation of the Power)

ในปค.ศ.1993 กอนทรฐบญญตอยการอสระจะสนผลบงคบใช ประธานาธบดคลนตน (Clinton)

ไดดำเนนการตออายของรฐบญญตดงกลาวตอไปอกในปค.ศ.199433 และไดมการดำเนนการสบสวนของ

อยการอสระตอรฐบาลของคลนตนเองถง 7 ครง ในระยะเวลา 5 ปดวยกน ซงมคดสำคญทรจกในนาม

คด “ไวทวอเตอร” (White water) และคด “ลวนสก” (Monica Lewinsky Scandal) ในทสดรฐบญญต

นกสนผลบงคบใชหลงเทยงคนวนท 30 มถนายน ปค.ศ.1999 และถอเปนการสนสดของระบบอยการ

อสระของสหรฐฯ ดวยเหตผลหลายประการ เชน การทหนวยงานของอยการจะตองแยกขาดจากองคกร

ศาลโดยเดดขาด และในปจจบนสาธารณชนไมคอยใหการสนบสนนตอบทบาทและหนาทของอยการอสระ

เปนตน

สำหรบแนวความคดเกยวกบการนำระบบอยการอสระของประเทศสหรฐฯ เพอดำรงความยตธรรม

ไว ไมใหมการขดขวางกระบวนการยตธรรมมาใชกบประเทศไทยนนสมควรนำมาพจารณาอยางยง

หากมองถงเจตนารมณทตองการสรางกลไกในการตรวจสอบฝายบรหารทมประสทธภาพ ไมถกแทรกแซง

จากฝายบรหารเมอมการกระทำทมชอบเกดขน แตสงทจะตองคำนงถงกคอ การนำระบบดงกลาวมาใชกบ

ประเทศไทยนน จะตองประยกตใหเขากบระบบกฎหมาย สภาพปญหาการทจรตของไทย ไมวาจะเปน

สวนของกระบวนการแตงตงอยการอสระ ผมอำนาจในการแตงตงและถอดถอน วธการดำเนนการสบสวน

คด รวมถงหนวยงานทจะคอยสนบสนนใหความชวยเหลอการสบสวนของอยการอสระ

เนองจากผมอำนาจและกลไกในการแตงตงและถอดถอนในแบบของสหรฐฯ นนอาจไมสอดคลองกบ

รปแบบของประเทศไทย ซงระบบอยการอสระอาจไรประสทธภาพ หรอกอใหเกดปญหาเสยเอง รวมทง

การสนบสนนของภาคประชาชนในเรองนดวย และทายทสดกคอ ตองมการปรบกระบวนการในการนำ

คดขนสศาลอนเปนกระบวนการสดทายในการขจดการคอรรปชนออกไปใหเหมาะสมเมอไดมการ

ตงอยการพเศษหรออยการอสระขน

(ข) ขอ 16 ของอนสญญาฯ วาดวยการใหสนบนแกเจาหนาทรฐของตางประเทศ และเจาหนาท

องคการระหวางประเทศ34

ในวรรคทหนงของขอ 16 ของอนสญญาฯ จะเปนเรองทเกยวกบการเอาผดตอผใหสนบน ซง

สหรฐฯ ไดตรากฎหมายภายในทรจกในนาม FCPA (Foreign Corruption Practices Act) บญญตให

“ผใหสนบน” (เอกชนสหรฐฯ) แกเจาหนาทของรฐตางประเทศ (foreign public official) ใหมความผด

อาญา35 สอดคลองกบหลกการในอนสญญาหลายฉบบทสหรฐฯ เปนภาคในอนสญญา เชน อนสญญาของ

32 Alexia Morrison, Independent Counsel v. Theodore Olson, et al.; 487 U.S. 654 (1988) . 33 Independent Counsel Reauthorization Act of 1994 (PL 103-270), June 30, 1994. 34 See INL, Supra Note 11, at Part 5 of USA Annex (To USA Response to UNCAC Checklist) 35 Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), Title 15, United States Code, section 78m et seq.



133

OECD วาดวยการรณรงคตอตานการตดสนบนเจาพนกงานของตางประเทศในธรกรรมทางธรกจระหวาง

ประเทศ และอนสญญากฎหมายอาญาของคณะมนตรแหงยโรปวาดวยการตอตานการคอรรปชน เปนตน

โดยมหนวยงานภายใตกระทรวงยตธรรมของสหรฐฯ เปนผบงคบการใหเปนไปตามกฎหมาย ซงหนวยงาน

หลกคอ แผนกคดอาญาสวนงานการทจรตฉอโกง

ในขอ 16 วรรคสองของอนสญญาฯ แมวาจะไมเปนสงทอนสญญาฯ บงคบใหทำ (non-

mandatory) แตสหรฐฯ กยงมบญญตกฎหมายซงกำหนดให “ผรบสนบน” ตองรบผดทางอาญาเชนกน

กบผให36 ภายใตทฤษฎตางๆ มากมายซงเหนควรใหตองมบทกำหนดใหเปนความผด แตไมไดเปนขอ

กฎหมายโดยตรงในเรองน เนองจากความเปนไปไดในการลงโทษนนคอนขางยากทจะลงโทษแกเจาหนาท

ของรฐตางประเทศโดยตรง

ตวอยางของการบงคบใชกฎหมาย FCPA ของสหรฐฯ ทเกยวของกบประเทศไทยคอ กรณบรษท

อนวชน เทคโนโลยส (InVision Technologies, Inc.)

ขอเทจจรง คณะกรรมการกำกบหลกทรพยและดแลหลกทรพยแหงสหรฐ (U.S. Securities and

Exchange Commission) ไดกลาวหาวาบรษทอนวชนจายเงนใหตวแทนจำหนายประจำประเทศจน

ในปค.ศ.2003 เปนจำนวน 95,000 เหรยญสหรฐ (ราว 4 ลานบาท) และทราบวาเงนสวนหนงนนจะ

นำไปจายเปนคาเดนทางมาดงานในสหรฐฯ ของเจาหนาทสนามบนของจน เชนเดยวกนกบกรณของ

ประเทศฟลปปนสและประเทศไทย บรษทอนวชนทราบและอนมตเงนสนบนใหกบ “ตวแทนจำหนาย”

ในฟลปปนสและประเทศไทย เพอนำไปเสนอใหกบเจาหนาทของประเทศนนๆ เพยงแตรฐบาลสหรฐฯ

ไมมหลกฐานวาไดมการจายเงนจรงหรอไม แตไมวาอยางไรการเสนอวาจะใหเงนนนกถอวาผดกฎหมาย

ของสหรฐฯ (FCPA) แลว

กรณประเทศไทยนนคอนขางซบซอนกวาประเทศอน เนองจากเปนการเสนอใหสนบนขาราชการ

ตางประเทศ (ประเทศไทย) โดยผทบรษทตงใหเปน “ตวแทนจำหนาย” กระทรวงยตธรรมกลาวหาวา

เงนสนบนทจะนำไปจายนนมาจากผลตางระหวางราคาทอนวชนขายใหตวแทนจำหนาย กบราคาท

ตวแทนจำหนายจะไดรบจาก (การขายตอให) ทางการของไทย ผบรหารและผจดการของอนวชนททำการ

เจรจากบตวแทนจำหนายนนตางกทราบดวามความเปนไปไดอยางสงทตวแทนจำหนายจะนำสวนหนง

ของเงนสวนตางนนไปตดสนบนขาราชการและเจาหนาทของพรรคการเมองไทย

กระทรวงยตธรรมสหรฐและคณะกรรมการกำกบหลกทรพยและดแลหลกทรพยแหงสหรฐ (U.S.

Securities and Exchange Commission) ไดประกาศผลการสอบสวนบรษทอนวชน เทคโนโลยส

(InVision Technologies, Inc.) ผผลตเครองตรวจจบวตถระเบดภายในกระเปาผโดยสารสำหรบตดตงท

สนามบนระบวา ตวแทนจำหนายของบรษทอนวชนฯ นน มความเปนไปไดอยางสงในการจายเงนสนบน

หรอใหรางวลตอบแทนแกเจาหนาทและนกการเมองไทย ในการเสนอขายเครองตรวจจบวตถระเบดอน

วชน รนซทเอกซ 9000 ดเอสไอ เพอใชในโครงการสนามบนสวรรณภม

36 Title 18, United States Code, section 371 (as well as the conspiracy statute) .



ทางผบรหารอนวชน และบรษทฯ ไมตอสประการใด ไดยอมรบผด และยอมจายคาปรบตามรฐ

บญญตวาดวยพฤตกรรมอนเปนการคอรรปชนในตางประเทศ (FCPA) และรฐบญญตวาดวยการซอขาย

หลกทรพยของสหรฐฯ รวมทงยอมรบเงอนไขของศาล โดยการยกเลกสญญาตวแทนในประเทศไทย และ

สญญาวาในอนาคตจะดำเนนการขายตรงเทานน แสดงใหเหนถงการใหความสำคญของการตอตานการ

คอรรปชนของบคคลในบงคบของตนในตางประเทศของสหรฐฯ อยางแทจรง สวนการดำเนนคดตอผรบ

สนบนโดยรฐบาลสหรฐฯ เอง นนคงเปนไปไดโดยลำบาก แมวาจะมบทบญญตใหเปนความผดตาม

กฎหมายสหรฐ แตทสำคญคอเปนการประกาศใหรบรและไมปลอยผกระทำผดลอยหนาลอยตาอยได

และประเทศซงความผดเกดขน หรอผรบสนอยภายใตบงคบนน ควรดำเนนการใหเปนไปตามกระบวนการ

ยตธรรมของตนแกผรบสนบนนนดวย

(ค) ขอ 17 ของอนสญญาฯ วาดวยการยกยอก การเบยดบง หรอการยกยายถายเททรพยสน

โดยเจาหนาทรฐ37

บทบญญตหลกในการการตอตานการยกยอกทรพยสน การเบยดบง หรอการยกยายถายเททรพย

สนโดยเจาหนาทรฐของสหรฐฯ จะอยในบทบญญตทวไปเกยวกบการยกยอก หรอยกยายถายเททรพยสน

โดยเจาหนาทรฐและลกจางของรฐ38 ซงจะลงโทษปรบไมเกนมลคาของทรพยสนทเอาไป หรอจำคกไมเกน

สบป หรอทงจำทงปรบ หากโทษปรบไมเกน 1,000 ดอลลารสหรฐ ใหจำคกไมเกนหนงป สวนเรองของ

การกระทำทมผลกระทบตอสาธารณชน หรอคนสวนใหญ หรอบทเฉพาะในบางตำแหนงหนาทกจะม

บทบญญตเฉพาะกำหนดความผดตางหาก ซงโทษจะสงกวาในบทบญตทวไป เชน การยกยอกทรพยสน

การเบยดบง หรอการยกยายถายเททรพยสนของรฐ หรอโครงการซงไดรบการสนบสนนจากสาธารณชน

กองทน หรอรฐบาลกลาง39 การยกยอกทรพยสน การเบยดบง หรอการยกยายถายเททรพยสนโดย

เจาหนาททางการศาลของรฐบาลกลาง40 เปนตน

(ง) ขอ 23 ของอนสญญาฯ วาดวยการฟอกทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผดอาญา

ในสหรฐฯ คดอาญาอนเกยวเนองจากการคอรรปชนภายในประเทศจนกระทงถงการคอรรปชน

ในตางประเทศ ไดมการกำหนดความผดเกยวกบการฟอกเงนไวอยางกวางขวาง (มากกวา 20 ความผด

มลฐานรวมทงคอรรปชน)41 สอดคลองกบขอ 23 ของอนสญญาฯ โดยมหนวยงานพเศษของกระทรวง

ยตธรรมดแลการฟองรองคดทเกยวกบการฟอกเงน และรบทรพยทางแพง นอกจากนนยงมโครงการ

ทเกยวกบการตอตานการฟอกเงนหลายโครงการซงรวมมอกบหลายประเทศทวโลก

37 See INL, Supra Note 11, at Part 4 of USA Annex (To USA Response to UNCAC Checklist) 38 Title 18, United States Code, section 654 (officer or employee of United States converting property

of another) . 39 Title 18, United States Code, sections 641 (embezzlement of public money, property or records by

any person) and section 666 (theft or bribery concerning programs receiving federal funds) . 40 Title 18, United States Code, section 645 (embezzlement by federal court officers) . 41 Title 18, United States Code, sections 1956 (laundering of monetary instruments) and 1957

(engaging in monetary transactions in property derived from specified unlawful activity) .



135

สวนหนวยงานกลางซงรบผดชอบในการตอตานการฟอกเงนของสหรฐฯ คอ FinCEN (Financial

Crimes Enforcement Network) ซงจดตงโดยกระทรวงการคลงสหรฐฯ โดยทำหนาทบรหารจดการ

ขอมลอนเกยวของกบความผดมลฐาน และธรกรรมทมเหตอนควรสงสย ตลอดจนถงการใหคำปรกษา

แกหนวยงานปราบปรามในระดบตางๆ ทงระดบรฐ และในระดบทองถน

(จ) ขอ 25 ของอนสญญาฯ วาดวยการขดขวางกระบวนการยตธรรม

บทบญญตหลกของกฎหมายสหรฐฯ42 จะเนนความสำคญเกยวกบเรองการกระทำตอพยานเปน

อนดบแรก ทงเรองการใหสนบน ขมข ตอพยาน เปนตน นอกจากนนยงมกลไกสำคญทเรยกวา whistle

blowing ซงเปนการแจงขอมล ใหเบาะแส หรอปาวประกาศถงขอเทจจรงเกยวกบขอมลการกระทำความ

ผดขององคกรหรอบคคลในองคกรของตนอนเปนภยตอองคกรและสงคม ซงสหรฐฯ เหนความสำคญและ

ใหความคมครองผใหขอมลการทจรตทเรยกวา “The Whistleblower Protection Act 1989” (PL

101-12) คมครองเจาหนาทรฐหรอลกจางของรฐทรายงานขอมลซงมเหตผลเชอไดวามการกระทำผด

กฎหมาย หรอกฎระเบยบ ใชเงนงบประมาณไมถกตอง ปฏบตงานไมถกตอง ใชอำนาจโดยไมชอบ หรอม

การกระทำซงเปนอนตรายตอสขภาพและความปลอดภยของประชาชน โดยผใหขอมลดงกลาวสามารถ

รายงานตอผบงคบบญชา หรอหนวยงานภายนอกกได แมกระทงการใหขอมลกบสอ หรอหนงสอพมพ

กฎหมายฉบบนใหความคมครองแกการเปดเผยขอมลในทกๆ วธการ แมผเปดเผยขอมลจะไมระบ

นามกสามารถกระทำได เพราะมกลไกในการตรวจสอบและกลนกรองการเปดเผยขอมล และคมครองผ

ทกำลงจะเปดเผยขอ ตลอดจนมบทลงโทษทางวนยแกผบงคบบญชาหรอนายจาง (ภาครฐ) ทขดขวาง

การเปดเผยขอมลดวย แตกฎหมายฉบบนมจดดอยตรงทใหความคมครองเฉพาะเจาหนาทและลกจางของ

รฐเทานน ตางจากกฎหมายของประเทศองกฤษ (Public Interest Disclosure Act 1998) ซงใหความ

คมครองแกลกจางในภาคเอกชนดวย และครอบคลมถงผทำสญญาชวง (subcontracts) และผฝกงาน

(trainee) อกดวย

3. ความรวมมอระหวางประเทศ

(ก) ขอ 44 ของอนสญญาฯ วาดวยการสงผรายขามแดน

ขอบทนมสภาพบงคบโดยอตโนมต (self-executing) ภายใตกฎหมายสหรฐฯ ซงผลกระทบอยาง

แทจรงของขอบทนตอสหรฐฯ กคอจะเปนการขยายสนธสญญาสงผรายขามแดนทมอยเดม ใหมฐานความ

ผดทเฉพาะเจาะจงขนมากกวาแตเดม ซงยดหลกการสงผรายขามแดนตองถอวาเปนความผดทงสองรฐ

(Dual Criminality) โดยถอวาเปนการเพมฐานความผดเกยวกบการคอรรปชนเขาเปนฐานความผดทตอง

ทำการสงผรายขามแดนโดยอตโนมต43

42 Title 18, United States Code, sections 201 (b) (3) (bribery to influence testimony of a witness) ; 1512 (tampering with a witness, victim or an informant, including by force, threats or intimidation) ; 1503 (influencing or injuring a court officer or juror in a federal judicial proceeding) ; 1505 (obstruction of proceedings before departments, agencies and committees) ; 1511 (obstruction of state or local law enforcement) ; 1510 (obstruction of criminal proceedings, including bribery) ; and 1519 (destruction, alteration, or falsification of records in federal investigations and bankruptcy) .

43 American Bar Association Section of International Law, Report to the House of Delegates –“Recommendation on Ratification of the United Nations Convention Against Corruption by United States of America”, 2004.



ถาหากสนธสญญาสงผรายขามแดนมกำหนดไววา สหรฐฯ จะตองสงผรายขามแดนในความผด

ประเภทใด สหรฐฯ อาจจะสงผรายขามแดนสำหรบการกระทำซงไมไดเปนความผดในสหรฐฯ กได หาก

ศาลพบวามการกำหนดวาเปนความผดทสงผรายขามแดนไดในสนธสญญาฉบบใดฉบบหนงซงสหรฐฯ

เปนภาค แมวาโดยทางปฏบตทงหลายหรอสนธสญญาสงผรายขามแดนแบบพหภาคทงหลายทสหรฐฯ

เปนภาคจะยดหลกการสงผรายขามแดนทตองถอวาเปนความผดของทงสองรฐ ดงนน เมออนสญญาฯ

ฉบบนไดกำหนดใหเปนความผด กสามารถทจะสงผรายขามแดนได สหรฐฯ กตองสงผรายขามแดนใหแก

รฐภาคอน แมวาจะเปนการกระทำซงไมไดเปนความผดในสหรฐฯ แตเปนความผดในอนสญญาฯ ฉบบน

ดงนนเมอประเทศไทยไดเขาเปนภาคในอนสญญาฯ กจะไดรบประโยชนจากสหรฐฯ ในขอนดวย

(ข) ขอ 46 ของอนสญญาฯ วาดวยความชวยเหลอซงกนและกนทางกฎหมาย

ขอบทนมสภาพบงคบโดยอตโนมตภายใตกฎหมายสหรฐฯ เชนเดยวกนกบขอ 44 ของอนสญญาฯ

ซงขอบทนเรยกรองใหประเทศตางๆ พยายามทจะสรางมาตรการตางๆ เพอความชวยเหลอซงกนและกน

ในการทจะตอตานการคอรรปชน โดยเนนไปยงการใหความชวยเหลอซงกนและกนทางกฎหมาย

บทบญญตในขอนไมขดตอกฎหมายสหรฐฯ เนองจากสหรฐฯ เปนหนงในประเทศทสามารถจดความชวย

เหลอตางๆ ทงในดานกฎหมาย และอนๆ อกมากมาย เชน ใหความชวยเหลอในการสบสวนของรฐบาล

ตางประเทศเพอยดทรพยคนดวยการใชเครองมอการสบสวน และการรบทรพยตามกฎหมายของสหรฐฯ

เปนตน

นอกจากน สหรฐอเมรกาจะดำเนนการรวมกนกบนานาประเทศกำหนดแนวทางทดทสดเพอใชใน

การระบ ตดตาม อายดและยดคนทรพยสนทไดมาโดยมชอบจากการคอรรปชน อกทงยงจะรวมมอกบ

ศนยกลางทางการเงนระหวางประเทศอนๆ ในการจดตงและสงเสรมใหมแนวปฏบตทดทสดเพอปฏเสธ

การนำฝากทรพยสนทไดมาจากการคอรรปชน อำนวยความสะดวกในการแลกเปลยนขอมลทางการเงนท

ตองสงสย ตลอดทงสนบสนนและพฒนาความรวมมอทงในภาครฐและเอกชน

โดยทวไปแลวกฎหมายสหรฐฯ อนญาตใหรฐบาลสหรฐฯ สามารถทจะทำขอตกลงระหวางรฐใน

เรองดงกลาวได ในปจบนสหรฐฯ ไดทำขอตกลงทวภาควาดวยความชวยเหลอซงกนและกนทางกฎหมาย

ไปแลวไมนอยกวา 48 ประเทศ และสามารถบงคบการใหเปนไปตามขอตกลงไดโดยมขอกฎหมาย

รองรบ44 แตหลกการสำคญอยทมาตรฐานในการตดสนใจใหความชวยเหลอตามทรฐทรองขอเรยกรอง ซง

สวนใหญกฎหมายภายในจะมวธการในทางปฏบตทแคบกวาหลกการในอนสญญาฯ45 ทเปดกวางในทกๆ

เรองทเกยวของ ดงนน จงจะเนนการใชความรวมมอผานวธการหรอชองทางทางการทต46 มากกวาการ

รองขอโดยตรงตอหนวยงานทเกยวของโดยใชขอตกลงวาดวยความชวยเหลอซงกนและกนทางกฎหมาย

บงคบการตามกระบวนการ เพราะจะมความยดหยนมากกวาแมวาจะไมมขอตกลงหรอสนธสญญา

44 18 U.S.C. Section 1956. 45 28 U.S.C. Section 1782. 46 22 U.S.C. Section 2656i (c) (1) .



137

4. การตดตามสนทรพยคน

ตามขอ 52 ของอนสญญาฯ วาดวยการปองกนและการสบหาการโอนทรพยสนทไดมาจากการ

กระทำความผด ประเทศสหรฐอเมรกามระบบกฎหมายและกฎเกณฑทเขมแขง โดยวางระบบเพอปองกน

และตรวจคนการถายโอนทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผด โดยเฉพาะมาตรการในการปราบปราม

การฟอกเงน47 และการสรางเครอขายในการแลกเปลยนขอมลทางการเงน ตลอดจนถงการรายงาน

ธรกรรมทมเหตอนควรสงสยดวย ตวอยางของสหหรฐฯ เชน FinCEN เปนตน นอกจากนน ยงมการใช

หลกการของแนวรวมเฉพาะกจดานมาตรการการเงน (Financial Action Task Force-FATF) ซงมสวน

ชวยเหลอตอแผนการปองกนการทจรตระหวางประเทศ FATF ไดสรางมาตรฐานสากลในการปราบปราม

การฟอกเงนและอาชญากรรมทางการเงน โดยกำหนดไวในขอแนะนำ 40+9 และ FATF ไดตดตามผล

การดำเนนงานตามขอแนะนำในประเทศตางๆ องคกรระหวางรฐบาลไดนำผแทนจากหนวยงานควบคม

ดแล วางกฎระเบยบ และสถาบนทางการเงนมาพบปะหารอกนเพอหาทางแกไขการนำระบบทางการเงน

ไปใชในทางมชอบ ซงรวมถงการคอรรปชน

เรองสำคญททงอนสญญาฯ และกฎหมายของสหรฐฯ48 ตางอางถงกคอ อนตรายของ “Shell

Banks” คอธนาคารทไมมการดำเนนการทางธนาคารอยางแทจรง หรอธนาคารตางประเทศซงไมม

สถานทประกอบธรกจในประเทศใดๆ หรอกจการทไมมตวตนในความเปนจรง และการดำเนนการ

ผานบญชตวแทนตางประเทศ ซงตองมการตรวจสอบและไมปลอยใหมการดำเนนการตอไป เพราะจะ

ทำใหการตดตามทรพยสนมความยากลำบากเพมมากขน

ตามขอ 53 ของอนสญญาฯ วาดวยมาตรการตดตามทรพยสนคนโดยตรง กฎหมายสหรฐฯ

อนญาตใหรฐตางประเทศสามารถเขามาเปนผรองสทธในความเปนเจาของทรพยสนทถกขโมยหรอฟอก

ทรพยสนมาจากการกระทำความผดเกยวกบการคอรรปชนในประเทศทรองขอได โดยยนตอศาลสหรฐฯ

ในคดแพง และตามขอ 54 ของอนสญญาฯ วาดวยกลไกในการตดตามทรพยสนกลบคนผานความรวมมอ

ระหวางประเทศในการรบทรพยสน (confiscation) กฎหมายสหรฐฯ อนญาตใหเจาหนาทผมอำนาจของ

ตนดำเนนการบงคบตามคำสงรบทรพยสนซงออกโดยศาลของอกรฐภาคหนง และดำเนนมาตรการทอาจ

จำเปนเพออนญาตใหเจาหนาทผมอำนาจของตนออกคำสงรบทรพยสน ทมแหลงทมาจากตางประเทศ

โดยคำพพากษาวาเปนความผดเกยวกบการฟอกเงนหรอความผดอนทอาจอยภายในเขตอำนาจศาลของ

สหรฐ สวนในกรณทไมสามารถฟองรองผกระทำความผดได เนองจากเสยชวต หลบหน หรอไมปรากฏตว

หรอในกรณอนๆ กฎหมายสหรฐฯ กเปดชองในการรบทรพยสนในทางแพงอกชองทางหนงโดยไมตองม

คำพพากษาลงโทษในทางอาญา

47 FinCEN’s website at http://www.fincen.gov/and the 2007 National Money Laundering Strategy at http://www.ustreas.gov/press/releases/docs/nmls.pdf.

48 Patriot Act, § 313, and the BSA regulations, 31 C.F.R. § 103.177.



ตามขอ 55 ของอนสญญาฯ วาดวยความรวมมอระหวางประเทศเพอความมงประสงคในการรบ

ทรพยสน49 และตามขอ 57 วรรคหนง สองและสามของอนสญญาฯ เกยวกบการจดการทรพยสนท

ถกรบ50 การจดการทรพยสนทถกรบมอยสองประการคอ การยดทรพย (seizure) การรบทรพย

(confiscation) และการเรยกคนทรพยสนทงสองประเภทในสหรฐฯ สามารถทำไดหลายทาง ไมวาจะ

เปนการดำเนนการผานกระบวนการการตอตานการฟอกเงน หรอยนตอศาลสหรฐฯ ในคดแพง สำหรบ

การหกคาใชจายในการสงคน หรอจดการทรพยสนทถกรบ ตามขอ 57 วรรค 4 ของอนสญญาฯ สหรฐฯ

จะใชหลกการหกคาใชจายในการสงคน หรอจดการทรพยสนทถกรบเทาทไดจายไปจรงในการดำเนนการ

เทานน มไดคดเปนสดสวนของมลคาของทรพยสน เนองจากมงเนนทจะสงคนทรพยสนใหแกเจาของ

เทานน

1.4 บทสรปและขอเสนอแนะสำหรบประเทศไทย

จากบทเรยนและประสบการณของสหรฐอเมรกาทเกยวกบการตอตานการคอรรปชนเทาทไดศกษา

มานน เขาใจวาไมไดมการพฒนาอยางกาวกระโดดดงเชนความกาวหนาในดานอนๆ ทปรากฏตอสายตา

ชาวโลก และไมไดหมายความวาประเทศเสรแหงนจะมการคอรรปชนนอยกวาประเทศอนใดในโลกน เพยง

แตผนำประเทศ รฐบาล และประชาชนไดเลอกทจะขจดการคอรรปชนออกไปจากสงคม โดยอาศย

เสรภาพและการเปดเผยขอมลขาวสารเปนเครองมอ และทสำคญทสด คอ การดำเนนบทบาทของประชา

สงคมซงจะเปนหลกประกนในการขจดปญหาทเหนอกวาขอบทในอนสญญาฯ ซงตองกระทำอยางตอเนอง

และยาวนานตราบเทาทการคอรรปชนยงดำรงอยในสงคม

ขอเสนอแนะสำหรบประเทศไทย

1. การสรางวฒนธรรมในการตอตานการคอรรปชน ถอวาเปนเรองสำคญอนดบแรก หากวาผคนใน

สงคมไมถอวาการคอรรปชนเปนเรองชวรายและกอความเสยหายใหสงคมและตนเองแลว ไมวาจะนำ

มาตรการใดๆ มาขจดปญหากไมมหนทางทำไดสำเรจ เนองจากบคคลในสงคมตางยนยอมใหการกระทำ

เหลานนดำรงอย โดยการยอมรบวาการคอรรปชนนนไมใชเรองทเปนปญหา ถาหากดจากประสบการณ

สหรฐฯ อนเกยวกบการสรางวฒนธรรมในการตอตานการคอรรปชน จะเหนไดวาสงทสำคญในเรองน กคอ

การใหการศกษาเกยวกบผลเสยหายอนเกดจากการคอรรปชน และการตอตานการคอรรปชนแก

ทกภาคสวน เนนหนกไปยงองคกรขนาดใหญ (ทงในสวนของภาครฐและเอกชน) และทสำคญทสดคอ

การใหการศกษาแกเยาวชนคนรนใหมทจะขนมาทดแทนกลไกตางๆ ในสงคม

49 คำวา “รบทรพยสน” ในภาษาองกฤษใชคำวา “forfeiture” หรอ “confiscation” ซงในประเทศองกฤษ ทงสองคำมความหมายเหมอนกน แตในประเทศสหรฐอเมรกา คำวา “forfeiture” หมายถงการสญเสยทรพยสนโดยปราศจากคาตอบแทน อนเนองมาจากบคคลนนกระทำผดกฎหมาย และเปนการดำเนนคดตอทรพยสนโดยตรง ผลของการรบทรพยเปนการโอนกรรมสทธในทรพยเฉพาะสงจากเจาของใหตกเปนของรฐ หรอทเรยกวา “การรบทรพยทางแพง” สหรฐฯ มการบญญตบญญตวามการรบทรพยทางแพงไวอยางชดเจนไวในกฎหมาย สวนคำวา “confiscation” หมายถง การทรฐยดทรพยสนมาจากบคคลใดโดยไมมคาตอบแทนใหแกเจาของ เพราะบคคลนนถกศาลพพากษาลงโทษเนองจากกระทำผดอาญา หรอทเรยกวา “การรบทรพยทางอาญา”

50 See INL, Supra Note 11, at Part 7 of USA Annex (To USA Response to UNCAC Checklist)



139

2. ปฏรปกระบวนการซงจะทำใหการดำเนนกจการภายในประเทศมความโปรงใสมากขน โดยลด

การใชดลพนจของเจาหนาทของรฐลงในสวนทเกยวของกบผลประโยชนในทางเศรษฐกจหรอการคา และ

เพมการตรวจสอบเพอปองกนในเรองของผลประโยชนทบซอนของขาราชการทกตำแหนง ทงกอนรบ

ตำแหนงใดๆ และในขณะรบตำแหนงเปนระยะจนกระทงพนไประยะหนง มใชเปนตรวจสอบแตเพยงภาย

หลงพบวามมลความผดในขณะปฏบตหนาทหรอเมอจะไดรบในตำแหนงสำคญเทานน โดยอาศยกลไก

เกยวกบการเปดเผยขอมลเปนสำคญ

3. ในเรองการจดซอจดจางซงประเทศไทยนนประสบปญหาเปนอยางมาก จากการศกษาแนวทาง

ของสหรฐฯ เหนวาการประกาศและเปดเผยขอมลเกยวกบกระบวนการ ขนตอน เงอนไขและวธการจดซอ

จดจางทงหมดแกสาธารณชน รวมทงขอมลทเกยวตวเจาหนาทผรบผดในการจดซอจดจาง และขอมลของ

เอกชนผเขาประมล (ทงขอมลทางการเงน สถานะของกจการ และขอมลทางเทคนคตางๆ อนเปนเงอนไข

ในการประมล) ซงการดำเนนการดงกลาวเปนสวนสำคญทจะทำใหการคอรรปชนนนทำไดลำบากขน

และเพมประสทธภาพในการตรวจสอบมากขน

4. การดำรงความยตธรรมไว ไมใหมการขดขวางกระบวนการยตธรรม ซงสหรฐฯ จะเนนในเรอง

ของการคมครองพยาน และผใหขอมลการทจรต (whistleblower) ซงอาจอยในหนวยงานเดยวกน

หรอภายใตการบงคบบญชาของผกระทำความผด แตสำหรบประเทศไทยยงเปนเรองทคอนขางคลมเครอ

และในความเปนจรงบคคลดงกลาวซงเปนผเรยกรองความยตธรรมใหแกตนเองและสงคมตองคมครอง

ตนเอง



2. ประเทศองกฤษ

ประเทศองกฤษเปนประเทศทเลงเหนถงความสำคญของปญหาการทจรตมาตงแตในอดต

จนถงปจจบนทมรปแบบของการทจรตแปรเปลยนไปตามพฒนาการทางการเมอง เศรษฐกจ สงคม

และเทคโนโลย ดงนน ประเทศองกฤษจงใหความสำคญกบการแกปญหาการทจรตโดยอาศยมาตรการ

ทางกฎหมาย ทงในแงของกฎหมายระหวางประเทศและกฎหมายภายใน เพอจะปองกนหรอกำจดการ

ทจรตใหลดนอยลงมากทสด

2.1 กฎหมายระหวางประเทศวาดวยการตอตานการทจรตทสำคญ และเกยวของกบประเทศองกฤษ

(1) OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials

in International Business Transactions51

ประเทศองกฤษไดลงนามในอนสญญาฉบบนเมอวนท 17 ธนวาคม 1997 และไดใหสตยาบน

ไปเมอวนท 15 กมภาพนธ 1999 ซงเปนเวลาทอนสญญาเรมมผลใชบงคบ52

สาระสำคญของอนสญญาฉบบน คอ ทำใหการใหสนบนแกเจาหนาทรฐตางประเทศเปนความผด

อาญา มการขยายความหมายของรบหรอใหสนบน มการกำหนดมาตรการลงโทษทหนก และมความรวม

มอกนทางกฎหมายของประเทศสมาชก อยางไรกตาม อนสญญาฉบบนยงไมครอบคลมไปถงกรณท

ขาราชการชาวตางประเทศรบสนบนซงนบวายงเปนจดออนอย

สำหรบประเทศองกฤษไดออกกฎหมายภายในเพออนวตการแลว ไดแก Part 12 ของ Anti-

Terrorism, Crime and Security Act 2001 ซงมผลใชบงคบเมอวนท 14 กมภาพนธ 200253 ทำให

การใหหรอรบสนบนโดยชาวองกฤษหรอนตบคคลองกฤษ แมกระทำนอกราชอาณาจกรกเปนความผด

ทอาจถกลงโทษในราชอาณาจกรได โดยใชกฎหมายดงกลาวบงคบ นอกจากน ใน Part 3 ยงกำหนดใหม

การแบงปนขอมลโดยเจาหนาทศลกากรหรอสรรพากรเพอทจะเปนประโยชนในการสอบสวนในทาง

อาญา54

51 มประเทศทเปนภาคและใหสตยาบนแลวทงสน 37 ประเทศ (30 ประเทศสมาชก และ 7 นอกประเทศสมาชก) http://www.oecd.org/dataoecd/59/13/40272933.pdf (ขอมล ณ วนท 12 มนาคม 2008)

52 http://www.oecd.org/document/12/0,3343,en_2649_37447_2057484_1_1_1_37447,00.html 53 http://www.oecd.org/dataoecd/50/33/1827022.pdf 54 www.oecd.org/document/30/0,3343,en_2649_34859_2027102_1_1_1_1,00.html#united_

kingdom



141

(2) Council of Europe Criminal Law Convention on Corruption และ the Additional

Protocol to the Criminal Law Convention on Corruption55

ประเทศองกฤษไดลงนามเมอวนท 27 มกราคม 1999 และไดใหสตยาบนไปเมอวนท 9 ธนวาคม

2003 และมผลใชบงคบเมอวนท 1 เมษายน 2004 โดยประเทศองกฤษไดตงขอสงวนเอาไวในประเดน

เรองเขตอำนาจศาลตามมาตรา 17

บทบญญตในอนสญญาฉบบนมมาตรการในการกำหนดโทษทางอาญาแกผใหสนบน และผรบสนบน

ในภาครฐ ไมวาจะเปนขาราชการพลเรอนหรอขาราชการการเมอง ไมวาจะเปนฝายนตบญญต บรหาร

หรอตลาการ ไมวาจะเปนเจาหนาทภายในประเทศเองหรอเจาหนาทของรฐตางประเทศหรอแมกระทง

เจาหนาทขององคกรระหวางประเทศ รวมไปถงการใหสนบนและรบสนบนในภาคเอกชนดวย นอกจากน

กมบทบญญตในการใหความรวมมอกนในการสบสวนสอบสวน และการดำเนนคดอาญา การสงผราย

ขามแดน รวมถงการคมครองพยานและการแลกเปลยนขอมลและพยานหลกฐานซงกนและกน

(3) Council of Europe Civil Law Convention on Corruption56

บทบญญตในอนสญญาฉบบนมเปาหมายเพอเยยวยาใหกบผเสยหายจากการทจรต เพอใหไดรบ

การทดแทนความเสยหายอยางเตมท เมอโจทกไดรบความเสยหายจากการทจำเลยกระทำการโดยทจรต

และมความเกยวพนกนระหวางการทจรตกบความเสยหายนน โจทกยอมไดรบความคมครอง (มาตรา 4)

โดยในกรณทจำเลยเปนเจาหนาทรฐ โจทกกสามารถเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากรฐได (มาตรา 5)

นอกจากน ยงมบทคมครองพยานในมาตรา 9 การตรวจสอบขอมลบญช และการเรยกพยานหลกฐาน

โดยผานความรวมมอระหวางประเทศอกดวย

(4) European Union Convention on the Fight against Corruption Involving Officials

of the European Communities or Officials of Member States of the EU

อนสญญาฉบบนมเปาหมายเพอจะลดหรอกำจดการทจรตในภาครฐ โดยบญญตใหการรบสนบน

โดยเจาหนาทรฐและการใหสนบนแกเจาหนาทรฐ เพอจงใจใหกระทำหรองดเวนกระทำการตามหนาทยอม

เปนความผด

อยางไรกตามแมประเทศองกฤษไดใหสตยาบนกบอนสญญาฉบบนไวแลว แตอนสญญาฉบบน

จะยงไมมผลบงคบจนกวา 90 วนลวงพนไปนบแตทสมาชกทกประเทศของ EU จะไดแจงถงการเสรจสน

กระบวนการภายในของประเทศสมาชกตอเลขาธการ57

55 จนถงวนท 7 เมษายน 2006 มประเทศทลงนามทงสน 47 ประเทศ (44 ประเทศสมาชก และ 3 นอกประเทศสมาชก) และใหสตยาบนแลวทงสน 33 ประเทศ HYPERLINK “http://www.u4.no/themes/conventions/coecrimconvention.cfm” http://www.u4.no/themes/conventions/coecrimconvention.cfm

56 จนถงวนท 7 เมษายน 2006 มประเทศทลงนามทงสน 40 ประเทศ (39 ประเทศสมาชก และ 1 นอกประเทศสมาชก) และใหสตยาบนแลวทงสน 33 ประเทศ HYPERLINK “http://www.u4.no/themes/conventions/coecivilconvention.cfm” http://www.u4.no/themes/conventions/coecivilconvention.cfm

57 http://europa.eu/scadplus/leg/en/lvb/l33027.htm



(5) United Nation Convention on Against Corruption หรอ อนสญญา UNCAC

ประเทศองกฤษไดลงนามในอนสญญาดงกลาวตงแตวนท 9 ธนวาคม 2003 แตใหสตยาบน

เมอวนท 14 กมภาพนธ 200658 ภายหลงจากทไดปฏบตตามพนธกรณกลาวคอ การออกกฎหมาย

ภายในเพมเตมเพอใหสอดคลองกบอนสญญา ไดแก Criminal Justice (International Co-operation)

Act 1990 (Enforcement of Overseas Forfeiture Orders) Order 2005 ซงมผลใชบงคบเมอ 31

ธนวาคม 2005 และ Proceeds of Crime Act 2002 (External Requests and Orders) Order

2005 ซงมผลใชบงคบเมอ 1 มกราคม 2006 อนทำใหประเทศองกฤษมกฎหมายอนวตการตาม

อนสญญาฉบบนเรยบรอยแลว

2.2 กฎหมายภายในวาดวยการตอตานการทจรตทสำคญของประเทศองกฤษ

กฎหมายภายในของประเทศองกฤษมทมาหรอบอเกดจาก 2 แหลง ไดแก กฎหมายทมาจาก

คำพพากษาของศาล (Common Law) และกฎหมายทเปนลายลกษณอกษรหรอพระราชบญญตตางๆ

(Statutes)

(1) กฎหมายอนมทมาจากคำพพากษาของศาล

ศาลไดวางกฎเกณฑเพอกำหนดใหการรบหรอใหสนบน (bribery) เปนความผดทมระวางโทษสง

ไมวาจะเปนการจำคก หรอปรบ หรอทงจำทงปรบ แตกคงเปนเหตการณเฉพาะเรองเฉพาะราวทมคด

ขนไปสการพจารณาของศาลเปนกรณๆ ไป เชน การตดสนลงโทษเจาหนาทของรฐทรบสนบนเพอใช

อำนาจโดยมชอบ (Common Law Offence of Misfeasance)59 หรอการตดสนลงโทษเอกชนผใหสนบน

แกลกขนเพอใหตดสนเปนคณแกตน60 เปนตน

โดยความหมายของการรบหรอใหสนบนมนกวชาการทไดรบการยอมรบกนโดยทวไปใหคำนยามไว

วา “Bribery is the receiving or offering of any undue reward by or to any person

whatsoever, in a public office, in order to influence his behaviour in office, and incline him

to act contrary to the known rules of honesty and integrity.” 61

สวนความหมายของเจาหนาทรฐ (public officer) นนมคำพพากษาอธบายวาหมายถง “an

officer who discharges any duty in the discharge of which the public are interested, more

clearly so if he is paid out of a fund provided by the public.” 62

58 http://www.oecd.org/document/1/0,3343,en_33873108_33873870_36430529_1_1_1_1,00.html 59 Llewellyn-Jones [1968] 1 QB 429. 60 Pomfriet v Brownsal (1600) Cro Eliz 736: 78 ER 968. 61 Turner, J. W., Russell on Crime. 12th ed. (1964) London, Stevens & Sons, p. 381. 62 R. v. Whitaker [1914] 3 K.B. 1283 at p. 1296.



143

อยางไรกตาม ความผดในการรบหรอใหสนบนตาม Common Law นนถกขยายหรอแกไขเปลยนไป

โดยพระราชบญญตทออกโดยรฐสภา ภายใตพนธกรณในการเปนภาคของอนสญญา UNCAC ทตองการ

กำจดหรอลดการทจรตทในปจจบนไมไดจำกดอยภายในประเทศเทานน แตในหลายกรณโดยเฉพาะในกรณ

ใหญๆ การทจรตนนจะมลกษณะระหวางประเทศ ดงนนกฎหมายภายในของประเทศเองจงตองมการ

พฒนาเพอตามลกษณะของการทจรตใหทน

(2) กฎหมายลายลกษณอกษร

พระราชบญญตวาดวยการตอตานการทจรตทสำคญมอยจำนวนมาก และมกมลกษณะท

กระจดกระจายเปนขอหามหรอจรรยาบรรณของแตละวชาชพเชนเดยวกบกรณคำพพากษาของศาล

เชน นกการเมองไมวาในระดบชาตหรอระดบทองถนกมกฎหมายทหามไมใหกระทำการทจรต ไมวาใน

การเลอกตงหรอการบรหารราชการแผนดน เชน Representation of the People Act 1983 มาตรา

107 หามมใหผใดจายเงนหรอสญญาวาจะใหเงนเพอใหบคคลอนถอนตวจากการสมครรบเลอกตง

หรอมาตรา 111 หามมใหใชเงนไปในทางทชกนำใหเลอกตนเองหรอผทตนเองบอกกลาวใหเลอกหรอ

มาตรา 113 ทกำหนดโทษฐานรบและใหสนบน เปนตน

อยางไรกตาม พระราชบญญตวาดวยการตอตานการทจรตทวางกฎเกณฑทวไปกมอยหลายฉบบ

ภายใตขอจำกดดานเวลางานวจยฉบบนจงไดเลอกศกษาถงกฎเกณฑทใชบงคบเฉพาะในพระราชบญญต

ทมความสำคญ โดยแยกตามหมวดแหงบทบญญตในอนสญญา UNCAC ดงตอไปน

2.2.1 มาตรการปองกนการกระทำความผด

Serious Organised Crime and Police Act 2005 ไดกอตงองคกรเพอปองกนอาชญากรรมราย

แรง (SOCA) ซงเปนองคกรอสระทไดรบงบประมาณสนบสนนจาก Home Secretary แตไมไดอยภายใต

การบงคบบญชาหรอกำกบดแลของรฐแตประการใด63 องคกรดงกลาวโดยถอกำเนดขนมาเมอวนท 1

เมษายน 2006 โดยมการออกแบบใหหนวยงานรายงานธรกรรมทนาสงสย (suspicious activities

reports หรอ SAR) ตามขอแนะนำทกำหนดไวเพอประโยชนในการสอบสวนหาขอเทจจรงอนจะเปน

ประโยชนในการคนทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมาย และการประเมน

ภาษจากเงนไดทเกยวของกบอาชญากรรม อนเปนองคกรอสระในการปองกนการทจรตทสอดคลองกบ

พนธกจของอนสญญา UNCAC ขอ 6

นอกจากนพระราชบญญตฉบบนยงมบทบญญตทเนนหนกในเรองอำนาจหนาทของตำรวจและ

องคกรอนๆ ทเกยวของ เชน สรรพากร ศลกากร ป.ป.ส. ป.ป.ช. เปนตน ในการปกปองและคมครอง

บคคลตามตาราง 5 ทายพระราชบญญตซงไดแก บคคลผเปนหรออาจเปนพยานในการดำเนนคด หรอ

บคคลผเปดเผยขอเทจจรงวามการกระทำความผด ไปจนถงบคคลในกระบวนการยตธรรม เชน ตำรวจ

63 http://www.soca.gov.uk/aboutUs/index.html



ลกขน ศาล อยการ หรอเจาหนาทราชทณฑ เปนตน และบคคลในครอบครวและผใกลชดของบคคล

ดงกลาวดวย ในกรณทเสยงตออนตรายในการเปนผใหขอมลหรอเปนพยานในเหตการณทจรต โดยจะตอง

รวมมอกนทำงานซงกนและกน นอกจากนองคกรของรฐอนๆ กตองใหความชวยเหลอตามสมควรเมอได

รบการรองขอดวย เชน ศาล หรอรฐสภา เปนตน

ความคมครองผเปดเผยขอมลการทจรต (whistleblower) รวมไปถงการกำหนดใหเปนความผด

อาญาในกรณทเปดเผยขอมลของบคคลดงกลาว เวนแตเปนการเปดเผยในการสบสวนสอบสวนขอเทจจรง

ในทางคด หรอเพอปองกนภยนตรายทอาจจะเกดขนกบตนเอง

2.2.2 การกำหนดโทษทางอาญาและการบงคบใชกฎหมาย

กฎหมายภายในของประเทศองกฤษทไดกำหนดโทษทางอาญาในความผดฐานทจรตมพระราช

บญญตทใชเปนหลกอยดวยกน 3 ฉบบ ไดแก

(1) Public Bodies Corrupt Practices Act 1889

พระราชบญญตฉบบนไดกำหนดใหการทจรตหรอรบสนบนของเจาหนาทรฐเปนความผด รวมทงยง

เอาผดกบบคคลทใหสนบนแกเจาหนาทรฐดวย โดยไดกำหนดไวในมาตรา 1 ซงมใจความวาบคคลใดโดย

ทจรต (corruptly) รบหรอตกลงวาจะรบของขวญ เงนก คาธรรมเนยม รางวล หรอประโยชนอนใดดวย

ตนเองหรอผานตวแทนเพอประโยชนแกตนเองหรอผอน อนเปนการชกจงใจใหเจาหนาทในองคกรของรฐ

(public body) กระทำหรอจะกระทำสงใดตามทตนมอำนาจหรอเกยวของยอมมความผด (มาตรา 1

(1))

เชนเดยวกนบคคลใดโดยทจรตให เสนอ หรอตกลงวาจะใหของขวญ เงนก คาธรรมเนยม รางวล

หรอประโยชนอนใดดวยตนเองหรอผานตวแทนเพอประโยชนแกตนเองหรอผอน อนเปนการชกจงใจให

เจาหนาทขององคกรของรฐกระทำหรอจะกระทำสงใดตามทตนมอำนาจหรอเกยวของยอมมความผด

ความหมายขององคกรของรฐ คอ สภาของประเทศ เขต เมอง หรอองคกรสวนทองถนตางๆ รวม

ถงคณะกรรมการหรอผอนทมอำนาจกระทำการกระทำการไปในนามขององคกรสวนทองถน สาธารณสข

หรอองคกรอนๆ ทไดงบประมาณจากรฐ รวมไปถงองคกรตางๆ ของรฐตางประเทศทมลกษณะเชนเดยว

กบองคกรทกลาวมาแลวดวย (มาตรา 7 ซงถกแกไขเพมเตมโดย Anti-terrorism, Crime and

Security Act 2001 มาตรา 108 (3))

สำหรบระวางโทษของความผดนมการบญญตไวในมาตรา 2 ซงถกแกไขเพมเตมโดย “Criminal

Justice Act 1988” Criminal Justice Act 1988 มาตรา 47 (1) และ Representation of the

People Act 1948 มาตรา 52 (7) ซงมความนาสนใจเพราะนอกจากจะมโทษทางอาญาแลว ยงมโทษ

ทางปกครองและทางการเมองอกดวย

โทษทางอาญาสามารถสรปความไดวา หากเปนความผดทไมรนแรง (summary conviction) จะม

โทษจำคกไมเกน 6 เดอน หรอปรบไมเกนจำนวนทกฎหมายกำหนดไว หรอทงจำทงปรบ แตหากเปน

ความผดทรนแรง (conviction on indictment) จะมโทษจำคกไมเกน 7 ป หรอปรบไมเกนจำนวนท

กฎหมายกำหนดไว หรอทงจำทงปรบ นอกจากนเงนสนบนยงตองถกรบอกดวย



145

โทษทางปกครองและโทษทางการเมอง โดยสรปคอ ผกระทำความผดไมสามารถไดรบการเลอก

หรอแตงตงใหเปนขาราชการหรอเจาหนาทรฐไดภายในระยะเวลา 5 ป นบจากวนทกระทำความผด และ

หากเปนการทจรตเพอใหไดมาซงตำแหนงหนาทผกระทำความผดกจะถกตดสทธในการเขารบตำแหนง

ขาราชการหรอเจาหนาทรฐดงกลาว แตหากผกระทำความผดเปนขาราชการหรอเจาหนาทรฐกแลวกจะ

ถกตดสทธการใชสวสดการหรอบำเหนจบำนาญตางๆ และบทลงโทษสดทายผกระทำความผดจะถก

ตดสทธเลอกตงในการเลอกตงทกประเภทเปนเวลา 5 ป อนสะทอนใหเหนวาสทธในการมสวนรวม

ทางการเมอง อาท การเลอกตงหรอการลงสมครรบเลอกตง เปนสทธทมความศกดสทธและสำคญ

อยางยงตอประชาชนชาวองกฤษ จงไมสมควรใหผทจรตเขามามสวนรวมในกระบวนการดงกลาว

ความผดดงกลาวจะตองผานความเหนชอบจากอยการสงสด (Attorney General) ใหฟองคดได

เทานน (มาตรา 4 (1)) ซงแสดงใหเหนวาความผดฐานทจรตนมความสำคญสงมาก ทตองใหอยการ

สงสดทำความเหนกอนทจะดำเนนคดตอไป นอกจากนยงแสดงใหเหนวาความผดฐานทจรตนมจำนวน

ไมมากนกในประเทศองกฤษทำใหอยการสงสดซงมเพยงทานเดยวสามารถทำความเหนได

(2) Prevention of Corruption Act 1906

พระราชบญญตฉบบนไดกำหนดใหการทจรตหรอรบสนบนของตวแทน (agent) ไมวาจะเปน

ภาครฐหรอภาคเอกชน ซงรวมถงลกจาง (มาตรา 1 (2)) กลาวคอ ขาราชการหรอบคคลททำงาน

ใหกบองคกรปกครองสวนทองถนดวย (มาตรา 1 (3)) เปนความผดในมาตรา 1 (1) ซงถกแกไข

เพมเตมโดย “Criminal Justice Act 1988” Criminal Justice Act 1988 มาตรา 47 (2)

โดยสามารถสรปความไดดงน

2.1 ตวแทนผใดโดยทจรตรบหรอไดรบหรอตกลงวาจะรบหรอพยายามเพอใหไดรบของขวญ

หรอสงตอบแทนอนมคาอนใดจากบคคลอนเพอตนเองหรอผอนอนเปนการชกจงใจใหกระทำหรอจะกระทำ

การอยางใดอยางหนงอนเกยวของกบกจการหรอธรกจของตวการยอมมความผด

2.2 บคคลใดโดยทจรตให เสนอ หรอสญญาวาจะใหของขวญหรอสงตอบแทนอนมคาอนใดแก

ตวแทนอนเปนการชกจงใจใหกระทำหรอจะกระทำการอยางใดอยางหนงอนเกยวของกบกจการหรอธรกจ

ของตวการ หรอเพอแสดงออกหรอจะแสดงออกวาใหเปรยบหรอเอาเปรยบแกบคคลใดบคคลหนงใน

กจการหรอธรกจของตวการยอมมความผด

2.3 บคคลใดโดยรอยวาใบเสรจ บญช หรอเอกสารอนใดทตวการมความเกยวของดวยซงเปน

เอกสารปลอมหรอมขอความอนเปนเทจในสาระสำคญ มอบเอกสารดงกลาวแกตวแทนโดยมเจตนาทำให

ตวการเขาใจผด หรอตวแทนทรขอเทจจรงดงกลาวแลวยงใชเอกสารดงกลาวเพอทจะทำใหตวการเขาใจ

ผดยอมมความผด

ระวางโทษของความผดดงกลาวหากเปนความผดทไมรนแรงจะมโทษจำคกไมเกน 6 เดอน หรอ

ปรบไมเกนจำนวนทกฎหมายกำหนดไว หรอทงจำทงปรบ แตหากเปนความผดทรนแรงจะมโทษจำคกไม

เกน 7 ป หรอปรบไมเกนจำนวนทกฎหมายกำหนดไว หรอทงจำทงปรบ

ความรบผดดงกลาวไมอาจถกแกตวไดโดยอางเหตวากจการหรอธรกจของตวการไมมความเกยวพน

กบประเทศองกฤษและการกระทำดงกลาวเกดขนนอกดนแดนหรอเขตอำนาจของประเทศองกฤษ



หรอเหตทวาหนาทของตวแทนไมมสวนเกยวของกบประเทศองกฤษและการกระทำดงกลาวเกดขนนอก

ดนแดนหรอเขตอำนาจของประเทศองกฤษ (มาตรา 1 (4) ซงถกแกไขเพมเตมโดย Anti-terrorism,

Crime and Security Act 2001 มาตรา 108 (2)) และความผดดงกลาวจะตองผานความเหนชอบ

จากอยการสงสดใหฟองคดไดเชนกน (มาตรา 2 (1))

(3) Prevention of Corruption Act 1916

พระราชบญญตฉบบนไมไดกำหนดลกษณะความผดทจรตใดๆ แตกำหนดขอสนนษฐานวาทจรตใน

บางกรณ โดยในมาตรา 2 ไดกำหนดขอสนนษฐานไวมใจความวาในการพจารณาความผดของบคคลตางๆ

ตามพระราชบญญต 2 ฉบบกอนนน หากมพฤตการณวามการจายหรอใหไวหรอมการรบไวซงเงน ของ

ขวญ หรอสงตอบแทนอนมคาอนใดโดยบคคลทจางมาโดยสวนราชการไมวาโดยตนเองหรอตวแทนเพอท

จะรกษาหรอทำใหไดมาซงสญญากบสวนราชการ เงน ของขวญ หรอสงตอบแทนอนมคาอนใดดงกลาว

ยอมถอวาถกจายหรอไดมาโดยทจรตอนเปนการจงใจใหกระทำการ เวนแตจะสามารถพสจนใหเหนเปน

อยางอนได ทำใหภาระการพสจน (burden of proof) ตกอยแกฝายจำเลยทตองพสจนใหไดวาเงน

ของขวญ หรอสงตอบแทนอนมคาอยางอนนนไดมาโดยชอบดวยกฎหมาย

โดยในพระราชบญญตฉบบนมการขยายความคำวา public body ไปถงเจาหนาททองถนและ

เจาหนาทของรฐทกประเภท นอกจากน Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001 มาตรา

108 (4) ยงขยายความไปถงผใชอำนาจรฐในตางประเทศอกดวย

อยางไรกตาม พระราชบญญตทงสามฉบบดงกลาวกยงไมสมบรณครอบคลมความผดในการทจรต

ในทกรปแบบ เนองจากมขอจำกดดานเวลาในการบญญตกฎหมาย เชน พระราชบญญตฉบบป 1889

มวตถประสงคเพอจะใชบงคบกบเจาหนาทรฐเทานน แตกลบใชคำกวางคอ every person ในขณะท

พระราชบญญตฉบบป 1906 ใชถอยคำทแคบกวาแตกลบขยายไปถงการทจรตจากตวแทน (agent)

ดวย ทเหนไดชดคอปญหาในพระราชบญญตฉบบป 1916 ทกำหนดขอสนนษฐานความรบผดฐานทจรต

ขนมาโดยโยงกลบไปหาฐานความผดในกฎหมายสองฉบบแรกทำใหยงทำใหปญหาซบซอนมากขน

โดยเฉพาะเมอสงคมมพฒนาการมาจนถงปจจบนจงทำใหเกดปญหา เชน ปญหาวาพนกงานของ

รฐวสาหกจยงคงเปนเจาหนาทรฐอยหรอไม เมอมการแปรรปรฐวสาหกจเปนของเอกชนแลว เปนตน

ดวยเหตนในวนท 15 มกราคม 1998 Law Commission จงไดออก Legislating the Criminal

Code: Corruption ขนมาเพอชใหเหนถงปญหาของกฎหมายวาดวยการทจรต โดยสรปคอ 1. กฎหมาย

ทมอยมความสลบซบซอนและเขาใจยากเพราะมทงกฎหมายทเปนลายลกษณอกษรและไมเปนลายลกษณ

อกษรกระจดกระจายอยทวไป 2. ความหมายของคำวาอยางทจรต (corruptly) ยงมความไมชดเจน

ทำใหนกกฎหมายหรอผใชกฎหมายตความไปในทศทางทแตกตางกน 3. การแบงแยกระหวางเจาหนาทรฐ

กบผทไมใชเจาหนาทรฐเรมมความยากลำบากในการจำแนก ดงนนจงควรจะมการบญญตกฎหมายวาดวย

การทจรตใหเปนลายลกษณอกษรเพอใชบงคบแทนกฎหมายทมอยในปจจบน64

64 Law Commission, Legislating the Criminal Code: Corruption, 15 January 1998, p. 20.



147

จากความพยายามของ Law Commission ดงกลาวจงไดมการตรากฎหมายอนๆ เพอขยาย

ขอบเขตของการทจรตออกไปใหกวางขวางขน ดงจะเหนไดจาก Criminal Justice (Terrorism and

Conspiracy) Act 1998 ซงเปนบทบญญตทมมาแกไขเพมเตม Criminal Law Act 1977 โดยเพม

มาตรา 1A ใหการสมคบกนทจรตบคคลตางดาวอาจเปนความผดกฎหมายอาญาขององกฤษได หากม

เงอนไขหรอจดเกาะเกยวทเพยงพอ กลาวคอ มการกระทำสวนใดสวนหนงในราชอาณาจกร หรอ Anti-

terrorism, Crime and Security Act 2001 มาตรา 108 (1) ไดขยายฐานความผดเรองการใหและ

รบสนบนตาม Common Law ใหกนความไปถงการกระทำทมลกษณะระหวางประเทศ กลาวคอ ไม

วาการทำหนาทของบคคลทใหหรอรบสนบนนนจะมความเกยวพนกบประเทศองกฤษหรอไม หากมการ

เสนอสนบนไปยงบคคลทรบ หรอเสนอวาจะใหรางวลวาไมจำตองมความเกยวพนกบประเทศองกฤษ

หรอการใหสนบนนนไมจำเปนตองเกดขนในดนแดนหรอเขตอำนาจของประเทศองกฤษกเปนความผดท

สามารถลงโทษในประเทศองกฤษได ดงนน จงหมายความวาการรบหรอใหสนบนนอกราชอาณาจกรกเปน

ความผดฐานรบหรอใหสนบนได หรอมาตรา 109 ซงเปนกรณทบคคลธรรมสญชาตองกฤษหรอนตบคคล

ทจดตงขนตามกฎหมายองกฤษไดกระทำความผดตอตำแหนงหนาท (corruption offence) นอกราช

อาณาจกรหรอนอกเขตอำนาจของประเทศองกฤษซงหากกระทำในราชอาณาจกรยอมเปนความผดตาม

กฎหมายองกฤษ ไดแก ความผดฐานรบสนบนตามกฎหมาย Common Law ความผดฐานทจรตใน

องคกร (corruption in office) ตาม Public Bodies Corrupt Practices Act 1889 มาตรา 1 และ

ความผดตามขอ 2.1 และ 2.2 ตาม Prevention of Corruption Act 1906 เชนนยอมสามารถดำเนน

คดในประเทศองกฤษได แตขอสนนษฐานความผดตามมาตรา 2 แหง Prevention of Corruption Act

1916 จะไมนำมาใชบงคบกบความผดทมลกษณะระหวางประเทศดงกลาว (มาตรา 110) ซงกฎหมาย

ดงกลาวกเปนเพยงบทบญญตทมาแกไขกฎหมายเดมในบางประเดนเทานน เพอใหสอดรบกบสถานการณ

ทางการเมอง เศรษฐกจ และสงคม รวมถงวธการในการทจรตทเปลยนแปลงไป โดยเฉพาะอยางยงเมอม

กระแสโลกาภวตน (globalisation) หรอองคกรอาชญากรรมทลกษณะระหวางประเทศททำใหลกษณะ

ของการทจรตมเครอขายอยในระหวางประเทศ กฎหมายทลาหลงยอมตามไมทนและไมเหมาะสมทจะนำ

มาใชกบอาชญากรรมททนสมย

นอกจากน ยงมความพยายามในการรางกฎหมายเกยวกบการทจรต (Corruption Bill) ให

สามารถเขาใจไดงายขนจำนวนหลายครง เพราะกฎหมายทใชบงคบอยในปจจบนยงคงมชองโหวอยบาง

ประการ เชน การใชกฎหมายบงคบกบผกระทำความผดทงทเปนขาราชการหรอพนกงานในภาครฐและ

พนกงานภาคเอกชน หรอการซอนทบกนของความผดในพระราชบญญตแตละฉบบ หรอการทำใหม

ลกษณะระหวางประเทศเพอใหสอดคลองกบพนธกจตามอนสญญาตางๆ ทประเทศองกฤษไดใหสตยาบน

หรอเขาเปนภาค อยางไรกตามความพยายามดงกลาวกยงไมประสบความสำเรจ เพราะยงมขอโตแยงอย

มากในหลายประเดน เชน

รางกฎหมายวาดวยการทจรตฉบบลงวนท 17 กรกฎาคม 2003 ไดถกถอนออกไปหลงจากทไดม

การเสนอเขาไปใหทประชมกรรมาธการรวมกนของทงสองสภาพจารณา เนองจากมขอความทซบซอน

เกนไป และไมสามารถอธบายไดอยางชดเจนวาการกระทำอยางไรจงเปนการทจรต65 เชนเดยวกน

65 Transparency International (UK), Corruption Bill-Background Note, 15 March 2007, pp. 2-3.



รางกฎหมายฉบบลงวนท 29 พฤศจกายน 2006 กถกตตกไปเชนกนในวนท 14 มถนายน 2007

จากเหตผลทไมไดรบการสนบสนนจากรฐบาล66 และจนถงปจจบนกยงไมมรางกฎหมายฉบบใหม

ทถกนำเสนอเขามาอกเลย

2.2.3 ความรวมมอในทางระหวางประเทศ

ประเทศองกฤษมกฎหมายเกยวกบการใหความชวยเหลอและการขอรบความชวยเหลอเพอความ

ยตธรรมทางอาญาทใชเปนหลก ไดแก Criminal Justice (International Co-operation) Act 1990

ซงกำหนดถงการประสานงานระหวางประเทศในดานตางๆ เพอใหเกดความยตธรรมในทางอาญา อาท

การสงหมายเรยกใหจำเลยหรอพยานทอยในตางประเทศ หรอรองขอใหสงเอกสารทอยในตางประเทศ

มาเพอใชเปนพยานหลกฐานในการพจารณาคด หรอขอใหนกโทษทอยในตางประเทศมาเบกความเปน

พยานหรอใหความชวยเหลอในการพจารณาคด เปนตน โดยมอำนาจในการสบสวนสอบสวนคดเชนเดยว

กบคดทเกดขนในประเทศ เชน อำนาจในการเขาไป คนหา และยดทรพยสนทอาจใชเปนพยานหลกฐานได

หรอแมกระทงการบงคบการใหเปนไปตามคำพพากษาหรอคำสงของศาลในตางประเทศ เชน คำสง

รบทรพย เปนตน

โดยในการบงคบการใหเปนไปตามคำพพากษาหรอคำสงรบทรพย ของศาลในตางประเทศนน

แตเดมมงเพยงการประสานงานระหวางประเทศในความผดฐานคายาเสพตดเทานน แตในปจจบนไดมการ

ขยายใหมความรวมมอกบนานาชาตในความผดอาญาทกฐานดงทเหนไดจากขอ 7.1 แหง Explanatory

Memorandum to the Criminal Justice (International Co-Operation) Act 1990 (Enforcement

of Overseas Forfeiture Orders) Order 2005 โดยเฉพาะอยางยงความผดฐานทจรตตามพนธกรณ

ทประเทศองกฤษมตอสหประชาชาตตามทไดลงนามในอนสญญา UNCAC เมอป 2003

ในการประสานความรวมมอกบองคกรในประเทศตางๆ ลวนแลวแตตองอาศยวถทางการทตซง

ประเทศองกฤษมสนธสญญาดวย ไมวาจะเปนระดบพหภาคหรอทวภาค หรอในกรณทไมมสนธสญญา

กอาศยหลกตางตอบแทนกบรฐตางประเทศนน ซงจะเหนไดวาความรวมมอในบางดานนนตองอาศยการ

กลนกรองจากหนวยงานทเกยวของคอนขางมากและมความซบซอน จงอาจจะทำใหอาจจะเกดความ

ลาชาในการใหความชวยเหลอได

2.2.4 การตดตามสนทรพยคน

Proceeds of Crime Act 2002 และ Serious Crime Act 2007 เปนกฎหมายทสำคญของ

ประเทศองกฤษทใชในการตดตามเอาทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผดอาญาคนจากอาชญากรรม

รายแรงตางๆ เชน การคายาเสพตด การฟอกเงน และการทจรตดวย โดยตาราง 1 ทาย Serious

Crime Act 2007 กำหนดใหการทจรตตอองคกรของรฐ (corruption in public body) ตามมาตรา 1

แหง Public Bodies Corrupt Practices Act 1889 และการรบและใหสนบนแกตวแทนเวนแตการให

หรอใชเอกสารปลอมเพอหลอกลวงตวแทนตามมาตรา 1 (1) แหง Prevention of Corruption Act

190667 และการรบและใหสนบนตามหลก Common Law ถอเปนความผดทรายแรงอนทรพยสนทได

66 Gareth Rees and Jason Mansell, A Changing Landscape, in New Law Journal; www.epolitix.com 67 โปรดดหวขอ 2.1 และ 2.2 แหง Prevention of Corruption Act 1906



149

มาจากการกระทำความผดในความผดดงกลาวอาจถกรบดวยกระบวนการพเศษได ซงลกษณะของ

การตดตามเอาทรพยสนคนตามกฎหมายดงกลาวของประเทศองกฤษเปนสงทนาสนใจจงควรศกษา

ในรายละเอยดตอไป

2.3 การตดตามสนทรพยคนตามกฎหมายองกฤษ

ความเปนมา

ในอดตกอนทจะม Proceeds of Crime Act 2002 การตดตามเอาทรพยสนทไดมาจากการ

กระทำความผดอาญาคนขององกฤษยงคงไมมประสทธภาพ ดงทแสดงใหเหนจากรายงานของ

Government’s Performance and Innovation Unit ในเดอนมถนายน ป 200068 ซงชใหเหนวาการ

ตดตามทรพยสนคนนนยงมปญหาอยางมาก โดยสรปคอ จำนวนคำสงรบทรพยในคดความผดรายแรง

ตางๆ มไมถงรอยละ 20 และการบงคบตามคำสงรบทรพยประสบความสำเรจไมถงรอยละ 50 สงผลให

จำนวนเงนทถกรบมสดสวนทนอยมากเมอเทยบกบทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผดทเหนได

ชดเจน โดยอาจเกดขนจากปญหาในการสอบสวนคดอาญาตางๆ มวธการ อำนาจ เจาหนาท และ

มาตรฐานทแตกตางกน

จากรายงานฉบบนทำใหมยทธศาสตรการตดตามสนทรพยคน (asset recovery strategy)

ขนมา โดยมเปาหมายเพอใหการสอบสวนหาทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผดเปนการตอตาน

อาชญากรรม เพอตดตามทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผดหรอตงใจจะใชในการกระทำความผด

เพอปองกน เสาะหา และลงโทษการฟอกเงนทไดมาจากการกระทำความผด และเพอนำทรพยสนทไดมา

จากการกระทำความผดกลบมาสรางประโยชนใหแกสงคม ในทสดกพฒนาขนมาเปน Proceeds of

Crime Act 2002 โดยมการประกาศใชตงแตวนท 24 กรกฎาคม พ.ศ.2002 เปนตนมา

โครงสรางพระราชบญญต

Proceeds of Crime Act 2002 ประกอบไปดวยบทบญญตจำนวน 12 สวน โดยเรมตนจากสวน

ท 1 วาดวยองคกรทปฏบตหนาทเกยวกบทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผด คอ Asset

Recovery Agency หรอ ARA ซงตอมาถกยกเลกไปโดย Serious Crime Act 2007 มาตรา 74 และ

ตาราง 8 และ 9 ทายพระราชบญญต โดยโอนอำนาจหนาทสวนใหญของ ARA ใหเปนอำนาจหนาทของ

Serious Organised Crime Agency หรอ SOCA แทน สวนท 2 วาดวยการรบทรพยในประเทศ

องกฤษและเวลส สวนท 3 และ 4 จะวาดวยการรบทรพยในประเทศสกอตแลนดและไอรแลนดเหนอตาม

ลำดบ สวนท 5 วาดวยการคนใหแกแผนดนซงทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบ

ดวยกฎหมาย สวนท 6 วาดวยหนาทในการเกบภาษ สวนท 7 วาดวยการฟอกเงน สวนท 8 วาดวย

การสอบสวน สวนท 9 วาดวยการลมละลาย สวนท 10 วาดวยขอมลขาวสาร สวนท 11 วาดวย

68 Edward Rees and Richard Fisher, Blackstone’s Guide to the Proceeds of Crime Act 2002, 2nd edition (Oxford, 2005), pp. 1-2.



ความรวมมอ และสวนท 12 วาดวยเรองอนๆ รวมทงสนจำนวน 462 มาตรา และยงมบทบญญต

แนบทายพระราชบญญตอก 12 ฉบบดวยกน

องคกรทปฏบตหนาทเกยวกบทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผด

Asset Recovery Agency (ARA) เปนหนวยงานทถกตงขนเปนนตบคคลเมอวนท 13 มกราคม

2003 โดยองคกรนมภารกจในการดำเนนการใหเปนไปตามกลยทธการตดตามเอาทรพยสนคน

ซงเปนการเปลยนแปลงครงใหญของการสบสวน สอบสวน ฟองคด การยด อายด และการรบทรพยทได

มาจากอาชญากรรม รวมทงไดมการประสานความรวมมอระหวางหนวยงานตางๆ (มาตรา 4) อาท

ศลกากร สรรพากร ตำรวจ เปนตน จดตงขนเปน “กองจดการองคกรอาชญากรรม” (Organized Crime

Task Force) โดย ARA มผอำนวยการ (Director) ทถกตงโดย Secretary of State (มาตรา 1 (2))

เปนหวหนา และมเจาพนกงานเปนของตนเอง

ภารกจทสำคญของ ARA มอย 3 ประการ ไดแก การดำเนนการเกยวกบการรบทรพยทไดมาจาก

การกระทำความผดอาญา (criminal confiscation) การดำเนนการเกยวกบกบการคนใหแกแผนดน

ซงทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมาย (civil recovery) และการเกบ

ภาษจากเงนไดทเกยวของกบอาชญากรรม โดยหนาททงหลายนมเปาหมายรวมกนอยทการลดปรมาณ

อาชญากรรมลง (มาตรา 2 (1))

ประสทธภาพของ ARA แสดงใหเหนตงแตกอตงองคกรในป 2003 จนถงป 2006 ไดกำจด 160

องคกรอาชญากรรม ไดรบทรพยตามคำสงรบ 23 ครงรวมมลคา 13.5 ลานปอนด และไดคนใหแก

แผนดนซงทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมายจำนวน 9.6 ลานปอนด

สวนในการเกบภาษมอย 24 คด รวมเปนเงน 9.2 ลานปอนด69

อยางไรกตาม ตงแตวนท 1 เมษายน 2008 หนาทดานการดำเนนการเกยวกบกบการคนใหแก

แผนดนซงทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมาย ซงไมจำกดวาจะตองเปน

ความผดอาญาเทานน และการเกบภาษจากเงนไดทเกยวของกบอาชญากรรมนนไดถายโอนมายง SOCA

โดยผลของ Serious Crime Act 2007 โดยมเงอนไขวาทรพยสนทจะคนนนตองประกอบไปดวยทรพย

สนอยางอนทไมใชเงนหรอตราสารทางการเงนโดยมมลคาไมตำกวา 10,000 ปอนด และในการพจารณา

จากใชมาตรฐานการพสจนแบบคดแพง คอ การชงนำหนกความนาเชอถอของพยานหลกฐาน70 แตใน

ดานการรบทรพยทไดมาจากการกระทำความผดอาญา SOCA ไมไดมอำนาจอยางกวางขวางทงหมด

เหมอน ARA เพราะกฎหมายใหอำนาจไวเฉพาะเรองการสอบสวนเพอนำไปสการรบทรพยเทานน

ในดานการเกบภาษจากอาชญากรรม SOCA จะมอำนาจในการดำเนนการแทนกรมสรรพากรในการ

เกบภาษตางๆ หลายประเภท เชน ภาษเงนได เปนตน เฉพาะในกรณทมเหตอนควรเชอหรอสงสยไดวา

69 Angela Veng Mei Leong, Civil Recovery and Taxation Regime: Are these new Powers under the Proceeds of Crime Act 2002 Working?, Company Lawyer, 27 (12), 2006, p. 365.

70 http://www.soca.gov.uk/financialIntel/assetsRecovery.html



151

รายรบ รายได หรอกำไรเกดขนมาจากการกระทำความผดอาญา หรอเงนไดนนไมสามารถแจงแหลงทมา

ของเงนไดนนได (มาตรา 319 (1)) ตามหลกการเกบภาษทไมแยกทมาของรายรบวาเปนการไดมาโดย

ชอบดวยกฎหมายหรอไม อยางไรกตามหากเหตอนนาสงสยดงกลาวหมดสนไปอำนาจในการเกบภาษ

ยอมกลบคนไปเปนของสรรพากรตามเดม

การรบทรพยทไดมาจากการกระทำความผดอาญา

โดยปกตแลวการรบทรพยเปนโทษทางอาญาอยางหนง ซงฝายจำเลยจะไดรบประโยชนจาก

ขอสนนษฐานวาบรสทธจนกวาโจทกจะพสจนใหเหนไดเดนชดวาจำเลยกระทำความผดอาญาจรงตามฟอง

ซงทำใหฝายโจทกหรออยการมภาระการพสจน แตการรบทรพยตามพระราชบญญตฉบบนมลกษณะท

แตกตางไปจากกฎหมายอาญาหรอกฎหมายวธพจารณาความอาญาโดยทวไป เพราะมกระบวนการในการ

พจารณาคดถงสองสวน คอการพจารณาคดสวนการรบทรพยสวนหนง ซงเปนเอกเทศแยกตางหากจาก

การพจารณาคดอาญาในขอหาเดยวกนซงเปนการพจารณาคดอกสวนหนง ดงนนแมวาจำเลยจะไมถก

ลงโทษในความผดอาญาฐานใดฐานหนงไมวาโดยสาเหตใดกตาม เชน อยการนำสบไมสม หรอศาลยก

ประโยชนแหงความเคลอบแคลงสงสยใหแกจำเลย แตจำเลยอาจจะถกศาลสงใหรบทรพยได

เพราะเปนการพจารณาคดคนละสวนกน

การพจารณาคดในสวนรบทรพยนมความแตกตางจากการพจารณาคดอาญาตามปกตหลาย

ประการ โดยเฉพาะในประเดน การกลบภาระการพสจนใหเปนหนาทของฝายจำเลยในหลายกรณ ทำให

จำเลยอาจถกรบทรพยได หากวาไมสามารถปลดภาระการพสจนของตนเองได เปนตน ซงมาตรการ

ดงกลาวจะไมสามารถใชไดหากไมไดรบแนวทางจากนโยบายสาธารณะ (public policy) ทเหนวาการกลบ

ภาระการพสจนใหเปนหนาทของจำเลยมผลดกวาจะใหทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผดไมถก

รบไป ดงทเหนไดจากกฎหมาย 2 ฉบบทเปนแนวทางในการกลบภาระการพสจน ไดแก Drug

Trafficking Act 1994 (DTA) สำหรบกรณความผดเกยวกบยาเสพตด และ Criminal Justice Act

1988 (CJA) สำหรบความผดอนๆ

อยางไรกตามการกลบภาระการพสจนใหเปนหนาทของฝายจำเลยยอมมขอโตแยงจากฝายท

ไมเหนดวย คอ ฝายทอางเรองสทธมนษยชนวาการกลบภาระการพสจนและไมใชขอสนนษฐานวาจำเลย

บรสทธนนเปนการขดตอสทธมนษยชนตามมาตรา 19 ของพระราชบญญตสทธมนษยชน (Human

Rights Act 1998) 72 แตศาลเองกลบไมเหนดวยกบแนวความเหนของฝายน73

ตอมาเมอมการอางวาการกลบภาระการพสจนดงกลาวเปนการขดตออนสญญาวาดวยสทธ

มนษยชนของยโรป (European Convention on Human Rights) Article 6 (2) ทใหสทธแกบคคล

71 ตวอยางเชน ในมาตรา 10 กำหนดขอสนนษฐานใหบคคลทกระทำความผดตดนสยหรอเปนอาชญากรโดยอาชพ (criminal lifestyle) ตองพสจนวาทรพยสนทตนไดมานนไมใชทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผด เปนตน

72 David Blunkett, the Home Secretary. 73 A (No 2) [2002] 1 AC 45.



ทถกกลาวหาวากระทำความผด (charged with a criminal offence) ไดรบประโยชนจากขอสนนษฐาน

วาเปนผบรสทธ แตอยางไรกตามขออางดงกลาวกยงฟงไมขนดวยเหตผลทวาการรบทรพยนนเคย

ถอเปนการลงโทษอาญาชนดหนง แตในปจจบนการรบทรพยเปนทางเลอกสำหรบบคคลทกระทำความผด

แตไมไดถกฟองหรอไมไดถกลงโทษในการกระทำความผดนน เพอใหชดเชยความเสยหายทเกดขนจากการ

กระทำความผดของเขาเอง

โดยศาลยโรปวาดวยสทธมนษยชนไดตดสนไวในคด Phillips v UK74 วามาตรา 6 (2) บท

สนนษฐานความบรสทธของจำเลยจะนำมาใชในกรณทจำเลยถกกลาวหาวากระทำความผด หากตอมา

เมอสามารถพสจนไดวาจำเลยกระทำความผดจรงในความผดทถกฟอง มาตรา 6 (2) ยอมไมอาจนำมา

ใชเปนประโยชนแกจำเลยในการพจารณาถงลกษณะนสยหรอความประพฤตของจำเลยได เวนแตการ

พจารณาดงกลาวจะนำไปสความผดฐานใหมใหแกจำเลยอก ดงนนขอสนนษฐานความบรสทธของจำเลย

จงยอมไมใชบทกำหนดเดดขาดทจะสามารถใชบงคบไดในทกกรณ ตราบเทาทรฐยงคงใชอำนาจอยาง

มขอบเขตและพจารณาถงความสำคญของสทธของผตองหาทจะตอสคดไดอยางเปนธรรม เพราะขอ

สนนษฐานความบรสทธดงกลาวยงคงใชบงคบอยเปนหลก และไดรบการยอมรบกนทวไปในทกระบบ

กฎหมายทางอาญาจงไมอาจถกจำกดโดยบทบญญตของอนสญญาฉบบนได

นอกจากนตามหลกสดสวนแลว ยงตองมการชงนำหนกระหวางประโยชนของจำเลยทจะไมถก

รบทรพยเปรยบเทยบกบความตองการของสงคมในภาพรวมทจะลดจำนวนอาชญากรรมลง ซงกจะพบได

วาโดยปกตแลวผกระทำความผดตดนสยหรออาชญากรอาชพมกจะปกปดหรอซอนเรนทรพยสนทไดมา

จากการกระทำความผดของตนเองอยางแยบยล ดงนนจงตองมมาตรการทมประสทธภาพแตในขณะ

เดยวกนกตองเปนธรรมเพอกำจดปญหาเหลาน

แนวความคดนไดนำมาสบทบญญตในการกลบภาระการพสจนใหเปนหนาทของฝายจำเลย

โดยมงหมายใหจำนวนอาชญากรรมลดลงจากการนำทรพยสนทไดจากการกระทำความผดออกจากระบบ

เพอตดตอนไมใหนำไปใชในการกระทำความผดตอไปเรอยๆ ซงเปาหมายนไมใชเปนเปาหมายทอยในระดบ

ชาตเทานน หากแตเปนเปาหมายทรวมกนของนานาชาต เนองจากองคกรอาชญากรรมในปจจบนมได

จำกดบทบาทอยเพยงในประเทศใดประเทศหนงเทานน ดงนนประเทศองกฤษจงไดมการเขาเปนภาคและ

ใหสตยาบนกบอนสญญาตางๆ ขององคการสหประชาชาตและสภายโรปเปนจำนวนมากเพอใหแนใจวา

ทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผดจะถกรบไป

อยางไรกตาม สทธของจำเลยยงเปนสงทตองคำนงถงเพราะการรบทรพยโดยปราศจากความแนชด

ยอมนำมาซงความอยตธรรมอนเปนสงทไมพงปรารถนา ดงนนแลวในกรณทมความเสยงอยางยงวาอาจ

จะกอใหเกดความไมเปนธรรมขนมาได ศาลกไมควรใชดลพนจในการสงใหรบทรพยของจำเลย

การรบทรพยตามกฎหมายฉบบนมความแตกตางไปจากการรบทรพยในอดตทเปนการเจาะจงไปท

ทรพยเฉพาะสงทไดมาจากการกระทำความผดโดยตรงเทานน ดงนนหากทรพยดงกลาวถกเปลยนแปลง

74 11 BHRC 280.



153

สภาพหรอถกจำหนายจายโอนไป ยอมไมอาจรบไดอกตอไป แตในปจจบนการรบทรพยนนเปนการ

กำหนดใหจำเลยจายเงนจำนวนหนงตามมลคาของทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผดแทนตวทรพย

สนดงกลาวโดยตรง โดยเรยกวาจำนวนเงนทมสทธไดคน (recoverable amount) ซงไดแก มลคา

ทงหมดทศาลพจารณาแลวเหนวาไดเกดมขนแลวเปนประโยชนตอจำเลยอนเนองมาจากการกระทำความ

ผด หรอมลคาทรพยสนของจำเลยทงหมดทมอย (available amount) หากทรพยสนทงหมดของจำเลย

มมลคานอยกวาจำนวนเงนทศาลสงใหชำระ

พระราชบญญตฉบบนยงสรางความแตกตางในการรบทรพยทไดมาจากการกระทำความผดอาญา

อกหลายประการ ไดแก

2.1 การกำหนดให Crown Court เปนองคกรเดยวททำหนาทรบและออกคำสงตางๆ ทเกยวของ

กบการรบทรพยทไดมาจากการกระทำความผดอาญา

2.2 การทำใหระบบการรบทรพยทไดมาจากการกระทำความผดอาญาเปนไปในรปแบบเดยวกน

สำหรบทกความผด

2.3 การบงคบใหตองมการพจารณาคดรบทรพยแยกตางหากจากคดอาญาปกต แมวาอยการจะ

เปนผนำคดมาฟองตอศาลเอง

2.4 การเรมตนกระบวนการจำแนกความประพฤตของผกระทำความผด (criminal lifestyle) ซง

เปนแยกประเภทผกระทำความผดวาเปนผกระทำความผดตดนสยหรออาชญากรอาชพ (general

criminal conduct) ประเภทหนง กบผกระทำความผดเปนครงคราว (particular criminal conduct)

อกประเภทหนง ซงมขอสนนษฐานการรบทรพยแตกตางกน และสามารถรบทรพยตามมลคาไดโดยไม

จำกดวาเปนทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผดอาญาโดยตรงหรอไม

กระบวนการในการรบทรพยทไดมาจากการกระทำความผดอาญา

กระบวนการรบทรพยจะเรมตนจากอยการรองขอตอศาล หรอศาลเหนเองวามเหตอนสมควรทจะ

ออกคำสงรบทรพยตามมาตรา 6 โดยอยการตองดำเนนการสง statement of information เพอบรรยาย

ถงพฤตกรรมของจำเลยเหนวาควรถกรบทรพยตามมาตรา 16 โดยอยการอาจจะอาศยขอสนนษฐาน

ความผดได แตไมจำตองแจงทรพยสนของจำเลยทมอย เพราะเปนหนาทของจำเลยทจะแสดงเอง

โดยศาลอาจสงใหจำเลยทำคำคดคานตามมาตรา 17 เพอหกลางขอกลาวอางของอยการ

โดยแสดงถงรายรบและรายจาย แหลงรายได บญชธนาคาร และการใชจายตามปกตของจำเลย

โดยการกำหนดมลคาหรอความเปนเจาของกรรมสทธตองมการนำสบดวยวาเปนของจำเลยจรง

และอาจจะใหมผเชยวชาญมาตราคาได

หากจำเลยคดคานการกลาวอางของอยการตาม statement of information อยการกตองนำสบ

ขอเทจจรง แตหากจำเลยรบขอกลาวของอยการ ศาลกสามารถถอเอาคำรบของจำเลยเปนพยาน

หลกฐานทเดดขาด (conclusive evidence) ได



นอกจากนศาลยงอาจจะสงใหฝายจำเลยใหขอมลตามทกำหนดเพอประโยชนในการพจารณาคดกได

ตามมาตรา 18 ซงหากจำเลยไมใหขอมลศาลอาจจะใชเปนเหตผลในการตดสนใหจำเลยแพคดกได

แตศาลจะสงใหบคคลภายนอก เชน ทนายทปรกษาคด (solicitor) มาใหขอมลไมได75

ในกรณทจำเลยขาดนดยนคำใหการ อาจจะถอวาจำเลยรบตามคำกลาวอางของอยการทกขอ เชน

จำเลยกระทำผดจรง หรอทรพยสนของจำเลยไดมาจากการกระทำความผด เปนตน แตอยางไรกตาม

อยการจะอาศยเหตทจำเลยขาดนดหรอแมกระทงคำรบของจำเลยไปเปนพยานหลกฐานในคดความผด

อาญาไมไดตามมาตรา 17 (6)

ตอจากนนศาลกจะพจารณาวาจำเลยมพฤตการณกระทำผดในลกษณะใด กลาวคอ ศาลตอง

พจารณาวาจำเลยไดกระทำผดตดนสยหรอเปนอาชญากรโดยอาชพตามมาตรา 6 หรอไม โดยศาลจะ

พจารณาจากลกษณะความผดทจำเลยไดกระทำในคดน หรอประวตอาชญากรในคดกอนๆ และหากเปน

คดบางประเภท เชน คดยาเสพตด หรอคดฟอกเงนจะถกถอวามพฤตการณกระทำผดตดนสยโดย

อตโนมตตามมาตรา 75

สำหรบมาตรฐานการพสจน ศาลจะใชแบบคดแพงคอการชงนำหนกพยานหลกฐานเพอพจารณาวา

ฝายใดนาเชอถอมากกวากน (balance of probabilities) ตามมาตรา 6 (7) ซงมาตรฐานการพสจน

ดงกลาวไมอาจนำมาใชในการวนจฉยความผดอาญาของจำเลยได เนองจากมมาตรฐานการพสจนท

แตกตางไปจากมาตรฐานการพสจนในคดอาญาทตองพสจนใหศาลเหนไดอยางชดแจง โดยปราศจาก

ขอเคลอบคลมหรอสงสย

กรณแรกหากจำเลยมพฤตการณกระทำความผดตดนสย ศาลตองพจารณาตอไปวาจำเลยไดรบ

ประโยชนจากความประพฤตผดตดนสยของตนหรอไมตามมาตรา 6 (4) (b) โดยมขอสนนษฐานตางๆ

4 ประการ ทจำเลยจะตองนำสบหกลางเพอปลดภาระขอสนนษฐานดงกลาว

1. ทรพยสนทจำเลยไดรบมาในชวง 6 ป ยอนหลงขนไป โดยนบจากวนเรมตนพจารณาคดเปนตน

ไป ใหสนนษฐานไวกอนวาจำเลยไดรบมาจากการกระทำความผดตดนสยตงแตทจำเลยครอบครอง

ทรพยสนนนเปนครงแรก กลาวคอ เมอจำเลยไดรบทรพยสนใดมาในชวง 6 ป ยอนหลงจากวนเรมตน

พจารณาคด ทรพยสนนนจะถกสนนษฐานไวกอนวาเปนทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผดทนท

ทจำเลยไดมา จำเลยจะตองแกขอสนนษฐานใหไดวาทรพยสนดงกลาวไมใชทรพยสนทไดมาจากการ

กระทำความผด

2. ทรพยสนทจำเลยยดถอไวหลงจากวนทกระทำความผด ใหสนนษฐานไวกอนวาจำเลยไดรบมา

จากการกระทำความผดตดนสย โดยเรมตงแตทจำเลยครอบครองทรพยสนนนเปนครงแรก โดยทรพยสน

ทจำเลยยดถอไว หมายถงทรพยสนทจำเลยถอเอาประโยชนจากทรพยสนนน (มาตรา 84)

3. ทรพยสนทจำเลยใชจายไปในชวง 6 ปทผานมาใหสนนษฐานไวกอนวาเปนการใชจายจาก

ทรพยสนทไดมาจากการความประพฤตผดตดนสย

75 R (on the application of Dechert Solicitors) v Southwark Crown Court [2001] EWHC admin 477 (QBD)



155

4. การตมลคาทรพยสนทจำเลยไดรบมา ใหสนนษฐานไวกอนวาเปนทรพยสนทปลอดจากภาระใดๆ

ขอยกเวนทจะไมนำขอสนนษฐานทงสขอดงกลาวมาบงคบ มอย 2 กรณ คอกรณแรก ขอ

สนนษฐานเหลานนไมถกตอง (มาตรา 10 (6) (a)) เชน จำเลยสามารถพสจนไดวารายไดของเขามา

จากแหลงทชอบดวยกฎหมาย ศาลไมอาจจะถอวาทรพยสนสวนนเปนทรพยสนทไดมาจากการกระทำ

ความผด โดยศาลจะตองกลาวถงเหตผลดงกลาวดวย กรณทสองมความเสยงอยางรายแรงวาจะเกด

ความไมเปนธรรมแกจำเลยได (มาตรา 10 (6) (b)) กจะไมนำขอสนนษฐานมาใชบงคบ

หากจำเลยไมสามารถปลดภาระการพสจนเรองการไดรบประโยชนจากความประพฤตผดตามปกต

ของตนได และศาลเชอวาผเสยหายไมไดฟองหรอจะไมฟองจำเลยเอง (มาตรา 6 (6)) ศาลตองกำหนด

ใหจำเลยจายเงนตามประโยชนทจำเลยไดรบจากความประพฤตผดตามปกตของตน (recoverable

amount) และออกคำสงรบทรพยเพอใหจำเลยชำระหนดงกลาว (มาตรา 6 (5)) เชน ในป ค.ศ.2004

Derby Crown Court ไดสงใหรบทรพยจำเลยจำนวน 1.5 ลานปอนด ทงๆ ทจำเลยกระทำความผดส

ขอหาในความผดฐานลกนำมนซงมราคาเพยง 219.58 ปอนดเทานน

กรณทสองหากจำเลยไมมพฤตการณกระทำความผดเปนปกตวสย ศาลตองพจารณาตอไปวา

จำเลยไดรบประโยชนจากการกระทำความผดครงนนของตนหรอไมตามมาตรา 6 (4) (a) โดยไมมขอ

สนนษฐานใหจำเลยตองพสจนหกลางหรออาศยความผดเดมของจำเลยมาใชในการวนจฉยแตประการใด

หากศาลพจารณาแลวเหนวาจำเลยไดรบประโยชนดงกลาวมา ศาลจะตองกำหนดใหจำเลยจายเงนตาม

ประโยชนทจำเลยไดรบมา (recoverable amount) เวนแตศาลเชอวาผเสยหายไดฟองหรอจะฟองจำเลย

เอง ศาลกไมตองกำหนดจำนวนเงนดงกลาว (มาตรา 6 (6))

ตอจากนนจำเลยจะตองพสจนวาจำนวนทรพยสนทงหมดของจำเลย (available amount) ม

จำนวนนอยกวาจำนวนเงนทศาลกำหนดใหจำเลยตองจายตามมาตรา 7 หากพสจนไดเชนนนเงนจำนวน

ดงกลาวทเหลออยกเปนจำนวนทตองคน (recoverable amount) เพราะจำเลยยอมไมสามารถถกรบได

เกนกวาทรพยสนทตนเองเปนเจาของหรอมสวนเกยวของดวย แตหากพสจนไมไดจำนวนเงนทศาล

กำหนดกเปนเงนทตองคน

ทรพยสนทงหมดของจำเลย (available amount) ตามมาตรา 9 (1) สามารถคำนวณไดจาก

ราคาตลาด (market value) ของทรพยสนทปลอดภาระ (free property)76 อนเปนของจำเลยหรอท

จำเลยมสวนไดประโยชนจากทรพยสนนน ไมวาไดจะไดรบมาจากแหลงใด ชอบดวยกฎหมายหรอไม โดย

จำเลยมหนาทตองนำสบถงมลคาของทรพยสน (มาตรา 7 (2)) เพราะจำเลยยอมเปนบคคลทรถงมลคา

ทรพยสนตนเองดทสด เชน เงนทจำเลยไปกยมมายอมเปนทรพยสนของจำเลยดวย เปนตน จากนนตอง

นำไปหกดวยหนบรมสทธตางๆ (priority obligations) เชน คาปรบตางๆ กอนทศาลจะออกคำสงรบ

ทรพย คาภาษอากรทตดคางกรมสรรพากร ภาษมลคาเพม คาจางของลกจาง ประกนสงคม หรอหนของ

เจาหนบรมสทธในกรณทจำเลยลมละลาย เปนตน แลวบวกดวยของขวญหรอของกำนลทจำเลยมอบให

76 มาตรา 82 ทรพยสนปลอดภาระ คอ ทรพยสนทไมไดถกยดหรออายดไว



แกผอนโดยไมมเหตผลอนสมควร (tainted gift) (มาตรา 78) โดยแยกเปนกรณกระทำผดตดนสย ให

นบยอนไปหกปกอนวนเรมดำเนนคด (มาตรา 77 (2)) หรอหากพสจนไดวาเปนการใหเพอการกระทำ

ความผดหรอเกยวเนองกบการกระทำความผดยอมนำมาคำนวณไดโดยไมมการกำหนดระยะเวลา ไมวา

จะไดมาโดยตรงหรอโดยออม ไมวาทงหมดหรอแตบางสวน (มาตรา 77 (3)) กบกรณทไมไดทำผดตด

นสยถอวาทรพยสนทใหไวหลงจากกระทำความผดทกำหนดไว หรอกรณทเปนความผดตางกรรมตางวาระ

หากจำเลยไดใหทรพยสนไวหลงจากความผดแรกไดกระทำลงยอมตองนำมาคำนวณรวมดวย (มาตรา 77

(5))

ประโยชนทจำเลยไดรบนน ไดแก ทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผด หรอไดมาเนองมาจาก

จากการกระทำความผด (มาตรา 76 (4)) หรอมลคาของทรพยสนทจำเลยไดรบมาจากการกระทำ

ความผด (มาตรา 76 (7))

สวนทรพยสนตามมาตรา 84 นนหมายถงเงน หรอทรพยสนอยางอน ไมวาอย ในรป

อสงหารมทรพยหรอสงหารมทรพย ทรพยสทธหรอบคคลสทธ ทรพยสนทอยในระหวางการฟองรอง

ทรพยสนทจบตองไดหรอจบตองไมได รวมถงบางสวนในทรพยสนนนดวย

ตอจากนนศาลกจะออกคำสงรบทรพย (confiscation order) ตามจำนวนเงนทตองคน ซงจะ

กำหนดเปนจำนวนเงนแนนอนตายตว (fixed amount) ซงโดยปกตคำสงรบทรพยจะออกมากอนทจะม

คำพพากษา หรอไมเชนนนกตองมการเลอนการกำหนดจำนวนเงนไปกอน (postponement) โดยอาศย

เหตตางๆ เชน รอเวลาทจะไดขอมลใหม หรอรอผลคดของจำเลยรวม เปนตน เปนเวลาไมเกน 2 ป

หรอระยะเวลาทยาวกวานนในกรณทมเหตจำเปนอยางยง จากนนจงทำการพจารณาพพากษาคดไปตาม

ปกตตอไป

เมอมการออกคำสงรบทรพยแลวจะตองมการปฏบตตามคำสงดงกลาวโดยทนทกลาวคอ ใหจำเลย

จายเงนตามจำนวนทศาลกำหนดตามมาตรา 11 (1) หรอหากจำเลยไมสามารถจายเงนดงกลาวไดใน

ทนท ศาลกอาจจะอนญาตใหจำเลยนำเงนมาชำระภายในเวลา 6 เดอน หรอในกรณยกเวนอยางยงไมเกน

12 เดอน โดยมหนวยงานในการบงคบใหเปนไปตามคำสงรบทรพยซงมกจะถอวาเปนคาปรบ (fine)

ไดแก Magistrate’s Court (มาตรา 35 (2))

หากจำเลยผดนดไมชำระหนภายในเวลาทกำหนด จำเลยจะตองเสยดอกเบยในการผดนดดงกลาว

ดวย (มาตรา 12) นอกจากนยงมการกำหนดบทลงโทษสำหรบจำเลยทผดนดดวยวาจะถกจำคกหรอ

กกขงตามระวางทกำหนดไวในมาตรา 139 (4) แหง Powers of Criminal Courts (Sentencing) Act

2000 คอ ตงแต 7 วนสำหรบจำนวนไมเกน 200 ปอนด จนถง 10 ป สำหรบจำนวนเงนทเกนกวา 1

ลานปอนดขนไป เมอจำเลยชำระเงนครบถวนแลวกตองปลอยตวจำเลยไป อยางไรกตาม ในบางกรณ

Crown Court อาจจะถอวาจำเลยผดนดไดทนท เชน จำเลยมเงนเพยงพอทจะจายไดแตกลบไมจาย

หรอจำเลยมททาวาจะหลบหนออกจากราชอาณาจกรโดยไมชำระเงนตามคำสงรบทรพยใหครบถวนกอน

หรอจำเลยตองคำพพากษาใหจำคกหรอกกขงในคดอนอยกอนแลว เปนตน



157

นอกจากนแลวอยการยงสามารถรองขอตอ Crown Court เพอใหมคำสงตงเจาพนกงานบงคบคด

(enforcement receiver) โดยเจาพนกงานบงคบคดมอำนาจครอบครองทรพยสน จดการดแลทรพยสน

จดการทรพยสนตามทศาลมคำสง และฟองหรอตอสคดในกระบวนการยตธรรม (มาตรา 51 (2)) ดงนน

หากจำเลยเปนผรบผลประโยชนในทรพยสนอยางใดอยางหนงบคคลภายนอกทเปนผดแลผลประโยชน

(trustee) จะตองสงมอบทรพยสนหรอประโยชนนนใหแกเจาพนกงานบงคบคด หรอในกรณทบคคล

ภายนอกเปนผรบของขวญทจำเลยมอบใหโดยไมมเหตผลอนสมควร (Tainted Gift) บคคลดงกลาวยอม

ตองสงทรพยสนดงกลาวคนใหแกเจาพนกงานบงคบคดเชนเดยวกน (มาตรา 51 (6))

ในกรณทอยการเชอวาจำเลยมทรพยสนอยนอกราชอาณาจกร อยการอาจสงคำรองไปยง Home

Secretary ใหสงคำรองตอไปยงรฐบาลของประเทศทเกยวของ (มาตรา 74) เพอทจะปฏบตการให

เปนไปตามคำรองขอโดยอาศยสนธสญญาเพอหามมใหมผใดเขาทำธรกรรมกบทรพยสนของจำเลยทงน

ตามกฎหมายของประเทศผรบคำรองขอดวย

โดยปกตแลวคำสงรบทรพยของจำเลยนนอาจแกไขเปลยนแปลงไดภายใน 28 วน หากมขอมลเพม

เตมเขามา (มาตรา 155 แหง Powers of Criminal Courts (Sentencing) Act 2000) แตใน

พระราชบญญตฉบบนเปดโอกาสใหมการแกไขโดยไมมจำกดระยะเวลาเชนวานน โดยใหอยการรองขอให

ศาลพจารณาคดใหมหรอกำหนดมลคาทจะรบใหมได หากมเหตผลอนสมควร เชน พบในภายหลงวา

จำนวนทรพยสนทจำเลยไดรบมาในชวง 6 ปยอนหลงมเพมขนอนสงผลตอการกำหนดมลคาทจะสงรบ

ทรพยของจำเลย เปนตน ซงศาลสามารถแกไขเปลยนแปลงคำสงของตนไดตามทเหนวาเปนธรรม

(มาตรา 19-มาตรา 22) เชนเดยวกนทางฝายจำเลยหรอเจาพนกงานบงคบคดกสามารถมารองขอตอ

Crown Court ใหลดจำนวนทตองชดใชไดหากสามารถพสจนไดในภายหลงวาจำนวนทรพยสนทจำเลย

มอยนอยกวาจำนวนทศาลกำหนดใหตองชำระเตมจำนวน (มาตรา 23)

ในกรณทจำเลยชำระมลคาตามทศาลกำหนดยงไมครบ แตยงคงเหลอมลคาอกไมเกน 1,000

ปอนด หวหนาธรการในสำนกงานศาลอาจรองขอตอ Crown Court ใหเพกถอนคำสงกได หากศาล

พจารณาแลวเหนวาจำนวนเงนทเหลออยของจำเลยมไมเพยงพออนเปนผลมาจากความผนผวนของอตรา

แลกเปลยนเงนตราหรอเหตผลอนใดตามทประกาศกระทรวงกำหนด (Secretary of State’s Order)

และในกรณทเหลอมลคาไมถง 50 ปอนด หวหนาธรการในสำนกงานศาลอาจรองขอตอ Crown Court

ใหเพกถอนคำสงโดยไมมเงอนไขอนใดกได

กรณทจำเลยขาดนด หากจำเลยถกตดสนวากระทำความผดยอมตองใชวธการพเศษตามมาตรา

27 ซงศาลจะตองใชความรอบคอบในการตดสนตามทเหนวายตธรรมโดยใชวธการพเศษตอเมออยการ

รองขอและศาลเหนวาควรดำเนนการเชนนน (มาตรา 27 (3)) โดยถอเสมอนวาจำเลยไดมาศาล แตม

ขอแตกตางในสงเหลาน

1. เปดโอกาสใหผเกยวของกบการรบทรพยเขามาดำเนนคด

2. ศาลจะไมออกคำสงรบจนกวาอยการจะไดดำเนนการอนสมควรตามลำดบเพอทจะตดตอกบ

จำเลยแลว

3. ขอสนนษฐานและบทบญญตทตองใหพจารณาคดตอหนาจำเลยจะไมนำมาใชบงคบ



หากจำเลยมาศาลในภายหลงจากทศาลมคำสงรบทรพยของจำเลยไปแลว จำเลยสามารถยน

คำรองขอแกไขเปลยนแปลงจำนวนเงนทศาลกำหนดดวยเหตทวาทรพยสนของจำเลยมนอยกวาจำนวน

เงนทศาลกำหนดได

กรณทจำเลยขาดนดแตจำเลยยงไมถกตดสนวากระทำความผดตองใชวธการตามมาตรา 28 กลาว

คอ หากจำเลยไมมาศาลเกนสองปนบแตวนทศาลเชอวาจำเลยหลบหนไปจงจะใชวธการแบบขาดนดกบ

จำเลย แตหากจำเลยมาศาลกอนทจะตดสนความผด ศาลอาจจะเพกถอนคำสงรบทรพยของจำเลยหาก

อยการไมประสงคจะดำเนนคดตอไปหรอดำเนนการลาชาโดยไมมเหตผลอนสมควร (มาตรา 30 (4))

เมอศาลมคำสงรบทรพยของจำเลยแลว จำเลยสามารถอทธรณคำสงดงกลาวไดในประเดนทวาไม

ควรมคำสงรบทรพยและประเดนทวามลคาทศาลสงรบนนสงเกนสมควร ซงศาลอทธรณอาจจะพพากษา

ยน กลบ หรอแกไขคำสงของ Crown Court (มาตรา 86) นอกจากนอยการกสามารถใชสทธอทธรณ

เพอใหศาลมคำสงรบทรพยได หากคความยงไมพอใจกสามารถฎกาตอวฒสภา (House of Lords) ได

ตอไป

ในกรณทมการดำเนนกระบวนการรบทรพยโดยไมยตธรรมกอใหเกดความเดอดรอนเสยหาย ศาล

อาจสงใหชำระคาเสยหายใหแกผเสยหายไดตามทเหนสมควรและเปนธรรม เมอหนวยงานบงคบคด

กระทำผดอยางรายแรง (มาตรา 72) โดยผเสยหายตองพสจนวามการสอบสวนคดอาญาและคดจบลง

โดยผเสยหายเปนผบรสทธ มการกระทำผดอยางรายแรง และผนนไดรบความเสยหายจากการกระทำ

ตามพระราชบญญตฉบบน

โดยสรปแลวในการชขาดวาจะออกคำสงรบทรพยของจำเลยหรอไมนน ศาลจะตองตรวจสอบทง

หลกฐานและขอมลดวยความระมดระวงกอนทจะทำการชขาด เพราะวาการพจารณาคดดงกลาวมความ

แตกตางจากคดอาญาทวไปในหลายประการ เชน มาตรฐานการพสจนทใชแบบกระบวนพจารณาความ

แพงมใชแบบกระบวนพจารณาความอาญา จงพจารณาแคความเปนไปไดเทานน ดงนนแมวาอาจจะยงม

ขอสงสยกสามารถรบทรพยของจำเลยได นอกจากนยงมบทสนนษฐานตางๆ ทเปนผลรายแกจำเลยอก

เปนจำนวนมาก ทงกฎหมายเองกกำหนดใหศาลสามารถสงใหจำเลยใหขอมล ถาจำเลยฝาฝนยงสามารถ

ตดสนใหแพคดไดในทนท และสดทายศาลสามารถฟงขอมลทไดมาจากการสบพยานในการกระทำความ

ผดนน และขอมลแวดลอมประกอบทอาจไดมากอนสบพยานและหลงจากนนเพอทจะใชตดสนชขาด

วาจำเลยไดรบประโยชนอนใดไปจากการกระทำความผดหรอไม และหากจำเลยไดรบไปมจำนวนเทาใด

ซงเปนหนาทของศาลตองชขาด

ในชนการพจารณาบคคลภายนอกจะไมไดรบสทธใหอทธรณหรอเขามามสวนในกระบวนพจารณา

แตในชนบงคบคดกฎหมายใหสทธแกบคคลภายนอกทจะปกปองทรพยสนของพวกเขาได โดยอาจเปน

คำสงของเจาพนกงานบงคบคดทสงใหหยดการบงคบคด หรออาจจะกระทำโดยการรองขอตอ Crown

Court ใหเพกถอนหรอแกไขเปลยนแปลงคำสงของศาล (มาตรา 63)



159

การสอบสวนเพอคนหาทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผด

การสอบสวน (investigation) ตามมาตรา 341 แหงพระราชบญญตฉบบน แบงออกไดเปน 3

ประเภท ไดแก การสอบสวนเพอรบทรพย (confiscation investigation) การสอบสวนเพอคนทรพยสน

ในทางแพง (civil recovery investigation) และการสอบสวนดานการฟอกเงน (money laundering

investigation)

การสอบสวนเพอรบทรพย หมายถง การคนหาวาบคคลหนงไดรบประโยชนจากการกระทำความ

ผดของเขาหรอไม หรอมลคาทบคคลนนไดรบประโยชนจากการกระทำความผดเปนเทาใด

การสอบสวนเพอคนทรพยสนในทางแพง หมายถง การคนหาวาทรพยสนใดเปนทรพยสนทตองคน

(recoverable property) หรอทรพยสนทเกยวของกบการกระทำความผด (associated property)

หรอไม หรอบคคลใดเปนผครอบครองทรพยสนดงกลาว หรอทรพยสนดงกลาวอย ณ ทใด แตไมรวมถง

การคนหาความประพฤตอนเปนทมาของการสงคนทรพยสน หรอคำสงทางปกครอง หรอการยดทรพยสน

ไวตามมาตรา 295

การสอบสวนดานการฟอกเงน หมายถง การคนหาวาบคคลหนงไดกระทำความผดฐานฟอกเงน

หรอไม

โดยมาตรา 343 กำหนดใหการสอบสวนเพอรบทรพยและการสอบสวนดานการฟอกเงนอยในเขต

อำนาจของ Crown Court สวนการสอบสวนเพอคนทรพยสนในทางแพงอยในเขตอำนาจของ High

Court ซงการสอบสวนทงหลายนกมอปสรรคหากตองไปเกยวของกบลกษณะระหวางประเทศ กลาวคอ

จะตองกระทำการสอบสวนขามประเทศ อำนาจสอบสวนยอมตองอาศยความรวมมอจากประเทศอนๆ

ดวย ซงอาจจะมมาตรฐานในการสอบสวนทแตกตางกน โดยเฉพาะอยางยงในประเดนเรองมาตรฐานการ

พสจน77

เครองมอทใชในการสอบสวนเพอคนหาวาผตองหาไดรบประโยชนจากการกระทำความผดหรอไม

ทรพยสนดงกลาวอยทใด และทรพยสนดงกลาวถกแปลงสภาพเปนอะไรบางมอย 5 ประการ ไดแก

คำสงเรยก (production orders), หมายคนและยด (search and seize warrants), คำสงใหเปดเผย

(disclosure orders), คำสงเกยวกบขอมลลกคา (customer information orders) และคำสงใหเฝาด

บญช (account monitoring orders) ซงจะตองมการชงนำหนกระหวางประโยชนในการสอบสวนคด

อาญากบประโยชนในการรกษาความลบในการตดตอระหวางทนายความกบลกความ ซงประเดนการ

สอบสวนคดอาญาอาจจะอยเหนอกวาเอกสทธของผประกอบวชาชพในการรกษาความลบในบางกรณ เชน

ทนายความมหนาทในการรกษาความลบของลกความ แตหากเปนการตดตอกนเพอกอตงองคกร

อาชญากรรมยอมไมมเอกสทธเชนวานน78 เปนตน

77 Angela Veng Mei Leong, Ibid, p. 366. 78 R v Cox and Railton (1884) 14 QBD 153a.



เพอควบคมการใชอำนาจสอบสวนมใหเปนไปในทางทมชอบหรอลวงละเมดสทธเสรภาพของ

ประชาชนเกนสมควรจงมการกำหนด code of practice สำหรบการใชอำนาจสอบสวนไวดวยในมาตรา

377 ซงหากฝาฝนแมจะไมเปนความผดทางแพงหรอทางอาญาโดยตรง แตกใชเปนพยานหลกฐานใน

คดแพงและอาญาในความผดฐานปฏบตหนาทโดยมชอบได

ในทางตรงกนขามเพอประสทธภาพในการสอบสวนกมการกำหนดโทษทางอาญาไวสำหรบผกระทำ

ความผดในการขดขวางการสอบสวน (prejudicing an investigation) ตามมาตรา 342 เชน เมอรหรอ

สงสยวามการสอบสวนเกดขนแลวยงคงปกปด ซอนเรน ทำลาย เอกสารหรอพยานหลกฐานทเกยวของ

เปนตน โดยมโทษจำคกสงสดไมเกน 5 ปหรอปรบ หรอทงจำทงปรบ

ก. คำสงเรยก (Production Orders)

คำสงเรยกมวตถประสงคเพอเรยกพยานหลกฐานทมอยแลวอนเกยวกบบคคล เชน บญชธนาคาร

เปนตน โดยใหเจาหนาททเกยวของ (appropriate officer) เปนผรองขอใหมคำสงไดทงสามประเภท

ของการสอบสวน แตเจาหนาทดงกลาวตองเปนผมอำนาจดวย

ในการออกคำสงเรยกจะเรมตนจากคำรองขอฝายเดยวของเจาหนาทผมอำนาจ (มาตรา 351)

โดยตองแสดงใหศาลเหนวาบคคลหรอทรพยสนทระบในคำรองขอนนอาจจะรบ สงคน หรอเปนทรพยสน

ทถกฟอกได (มาตรา 345 (2)) นอกจากนยงตองแจงถงวตถประสงคในการสอบสวน ความเกยวพน

ของพยานหลกฐานทรองขอกบคด และบคคลทครอบครองหรอควบคมพยานหลกฐานเชนวานนอย

(มาตรา 345 (3))

ศาลจะมคำสงเรยกไดตอเมอมเหตผลอนสมควรทสงสยวาบคคลทระบไดรบประโยชนจากการ

กระทำความผด หรอทรพยสนทระบเปนทรพยสนทตองคนหรอเกยวของ หรอเกยวของกบการฟอกเงน

แลวแตกรณตามมาตรา 346 (2) นอกจากนยงตองมเหตผลอนสมควรทเชอไดวาบคคลทระบไวนนครอบ

ครองหรอควบคมพยานหลกฐานอย (มาตรา 346 (3)) และพยานหลกฐานนนมความสำคญในการ

สอบสวนและเปนประโยชนตอสาธารณะ

เมอศาลออกคำสงเรยกแลวใหบคคลทครอบครองหรอควบคมพยานหลกฐานอยสงพยานหลกฐาน

ดงกลาว หรอเปดทางใหแกเจาหนาทผมอำนาจเขาไปเพอทำการสอบสวนภายในระยะเวลาทศาลกำหนด

ในคำสงตามมาตรา 345 (4) เชน หากขอมลอยในคอมพวเตอร ผครอบครองคอมพวเตอรตองยอมให

เจาหนาทเขาไปในระบบเพอสอบสวนหาหลกฐาน เปนตน โดยปกตแลวระยะเวลาทศาลกำหนด คอ 7

วนนบแตวนทศาลมคำสง เวนแตศาลจะมคำสงเปนอยางอน (มาตรา 345 (5)) หากฝาฝนอาจตองโทษ

ฐานขดขวางการสอบสวน (prejudicing an investigation) ตามมาตรา 342 เชน เมอไดรบคำสงเรยก

แลวทำลายพยานหลกฐานดงกลาว เปนตน เจาหนาทสามารถครอบครองพยานหลกฐานนนไวไดเทาท

จำเปนเพอการสอบสวน เชน อาจจะทำสำเนาแลวสงคน เปนตน



161

ข. หมายคนและยด (Search and Seize Warrants)

หมายคนและยดใหอำนาจแกเจาหนาท กลาวคอ เจาหนาทตำรวจหรอเจาพนกงานศลกากร

สำหรบกรณรบทรพยหรอฟอกเงน หรอเจาพนกงาน SOCA สำหรบคดการคนทรพยสนในทางแพง

(มาตรา 353 (10)) เขาไป คนหา และยดพยานหลกฐานตามทระบไวในคำรองขอซงนาจะมความสำคญ

ตอการสอบสวน แตหมายดงกลาวไมไดใหอำนาจหยด จบ หรอคนบคคลแตประการใด

การออกหมายคนและยดจะนำมาใชเฉพาะในกรณทไมไดออกหมายเรยก เชน ไมทราบแหลง

ทอย หรอไมสามารถตดตอกบผครอบครองพยานหลกฐานไดเพราะอยนอกเขตอำนาจศาล เปนตน

โดยในคำรองขอตองระบตวบคคลทถกสอบสวนในคดรบทรพยวาไดรบประโยชนจากการกระทำความผด

(มาตรา 353 (2) (a)) หรอบคคลทระบมความผดในคดฟอกเงน (มาตรา 353 (2) (c)) หรอระบ

ทรพยสนทอาจตองคนในทางแพง (มาตรา 353 (2) (b))

นอกจากนในกรณทพยานหลกฐานสามารถระบไดเฉพาะเจาะจงแลว ผรองขอจะตองพสจนใหไดวา

มเหตผลอนสมควร ทำใหเชอไดวาพยานหลกฐานทรองขอนนนาจะมความสำคญตอการสอบสวนและจะ

เปนประโยชนตอสาธารณะมากกวาการออกคำสงเรยกของศาลทไมอาจใชไดในทางปฏบต หรอการ

สอบสวนอาจจะกอใหเกดความอยตธรรมอยางรายแรง เวนแตเจาหนาทจะสามารถเขาถงพยานหลกฐาน

นนไดโดยทนท (มาตรา 353 (4) (c) และมาตรา 353 (9) (c))

สวนในกรณทพยานหลกฐานดงกลาวไมอาจระบโดยเฉพาะเจาะจงได นอกจากผรองขอจะตอง

พสจนใหไดวามเหตผลอนสมควรทำใหเชอไดวาพยานหลกฐานทรองขอนนนาจะมความสำคญตอการ

สอบสวนและจะเปนประโยชนตอสาธารณะแลวยงจะตองพสจนความเกยวของของพยานหลกฐาน

โดยแยกเปนคดรบทรพย คดคนทรพยสนในทางแพง และคดฟอกเงน

คดรบทรพย หลกฐานไมอาจระบไดในเวลายนคำรองขอ แตมสวนเกยวของกบบคคลทระบไว

ในคำรองขอ ในการพจารณาวาบคคลดงกลาวไดรบประโยชนจากการกระทำความผดหรอไม และการ

พจารณาถงจำนวนและแหลงทมาของประโยชนจากการกระทำความผดของบคคลดงกลาว

คดคนทรพยสนในทางแพง หลกฐานไมอาจระบไดในเวลายนคำรองขอ แตมสวนเกยวของกบทรพย

สนทระบไวในคำรองขอ ในการพจารณาวาทรพยสนดงกลาวเปนทรพยสนทอาจตองคนหรอทรพยสนท

เกยวของหรอไม การพจารณาวาบคคลใดครอบครองทรพยสนดงกลาวไว การพจารณาวาบคคลดงกลาว

ไดครอบครองทรพยสนอนอนเปนทรพยสนทตองคนหรอไม และการพจารณาถงจำนวนและแหลงทมา

ของทรพยสนดงกลาว

คดฟอกเงน หลกฐานไมอาจระบไดในเวลายนคำรองขอ แตมสวนเกยวของกบบคคลทระบไว

ในคำรองขอในการพจารณาวาบคคลดงกลาวมความผดฐานฟอกเงนหรอไม



ค. คำสงใหเปดเผย (Disclosure Orders)

คำสงใหเปดเผยใหอำนาจแกเจาหนาททเกยวของในการสงคำสงเปนหนงสอไปยงบคคลทเกยวของ

กบการสอบสวนเพอใหตอบคำถามไมวาครงเดยวหรอหลายครงตามระยะเวลาทระบไวตามสถานททระบ

ไว หรอใหขอมลตามเวลาและวธการทกำหนดไวในคำสง หรอสงเอกสารตามเวลาและวธการทระบไวใน

คำสง ทงนเพอรวบรวมพยานหลกฐานทเจาหนาทเหนวาเกยวของกบคดโดยเฉพาะในการสอบสวนคด

รบทรพยหรอคดคนทรพยสนในทางแพงเทานน สวนคดฟอกเงนไมอาจใชคำสงใหเปดเผยได

การฝาฝนคำสงใหเปดเผยโดยไมมเหตแกตวอนสมควร มโทษจำคกไมเกน 6 เดอนหรอปรบไมเกน

ระดบ 5 ตามทกำหนดไวในตารางมาตรฐานหรอทงจำทงปรบ (มาตรา 359 (2)) หรอหากใหขอมล

อนเปนเทจยอมมโทษจำคกไมเกน 2 ป หรอปรบ หรอทงจำทงปรบ (มาตรา 359 (4)) แตอยางไร

กตามบคคลทไดรบคำสงใหเปดเผยอาจไมจำตองปฏบตตามในกรณทมเอกสทธตามทมาตรา 361

กำหนดไว คอ เอกสทธในวชาชพกฎหมาย เวนแตรายชอและทอยของลกความของตนทตองสงใหโดย

ไมมขอยกเวนใดๆ

วธการออกคำสงใหเปดเผย เรมตนจากเจาหนาทรองขอไปยงศาลโดยตองระบวาบคคลทถกระบชอ

ตกอยภายใตการสอบสวนโดยเจาหนาท หรอทรพยสนทถกระบนนอยภายใตการสอบสวนในคดคนทรพย

สนในทางแพง (มาตรา 357 (3)) โดยศาลจะออกคำสงเชนนไดตองมองคประกอบสามประการตามท

ระบไวในมาตรา 358 กลาวคอ มเหตผลอนสมควรเชอไดวาบคคลดงกลาวไดรบประโยชนจากการกระทำ

ผดกฎหมาย มเหตผลอนสมควรเชอไดวาพยานหลกฐานทรองขอนนนาจะมความสำคญตอการสอบสวน

และมเหตผลอนสมควรเชอไดวาจะเปนประโยชนตอสาธารณะ นอกจากนศาลจะตองคำนงถงหมายหรอ

คำสงอนๆ ทไดกระทำไปแลวดวย เชน คำสงเรยก เปนตน เพราะอาจมผลกระทบตอสทธของประชาชน

ดวย

คำสงใหเปดเผยเปนประโยชนในการสอบสวนมากกวาคำสงเรยก เพราะคำสงใหเปดเผยนน

ใหอำนาจเจาหนาทกวางกวาทงในแงของการรองขอทไมตองทำเปนครงคราวแตมผลเปนชวงเวลา และใน

แงของบคคลทสามารถสอบสวนบคคลทเหนวาเกยวของไดในกรณทเหนวาเปนคดซบซอน ในขณะทคำสง

เรยกนนตองรองขอตอศาลเปนครงคราวและตองระบตวบคคลโดยเฉพาะเจาะจง

ง. คำสงเรยกขอมลลกคา (Customer Information Orders)

คำสงเรยกขอมลลกคาเปนคำสงทใชตอธนาคารหรอสถาบนการเงนใหตองสงรายละเอยดบญช

ของลกคาของตนทอยในระหวางการสอบสวน โดยคำสงดงกลาวอาจจะใชตอสถาบนการเงนทกแหงหรอ

บางแหงตามทกำหนดกได

ขอมลลกคา (customer information) ตามมาตรา 364 หมายถง ขอมลเกยวกบบคคลทมบญช

อยในสถาบนการเงน เชน หมายเลขบญช ชอ วนเดอนปเกด ทอยของลกคา หมายเลขบญชและ

รายละเอยดของเจาของบญชทลกคาตดตอ เปนตน

วธการออกคำสงเรยกขอมลลกคาเรมตนจากคำรองฝายเดยวโดยเจาหนาทระดบสง ใหศาลม

คำสงเรยกขอมลลกคา ซงศาลทมอำนาจสงได ไดแก Crown Court ในการสอบสวนคดรบทรพยและ



163

คดฟอกเงน สวนคดคนทรพยสนในทางแพงซงเปนอำนาจของเจาหนาทของ SOCA โดยเฉพาะ ให High

Court เปนศาลทมอำนาจสง (มาตรา 378 (3))

คำรองดงกลาวตองแสดงรายละเอยดตามมาตรา 363 (2) กลาวคอบคคลทรองขออยในระหวาง

การถกสอบสวนเพอรบทรพยหรอฟอกเงน หรอบคคลดงกลาวครอบครองทรพยสนทระบอนอยในระหวาง

การสอบสวนเพอคนใหแกเจาของทแทจรงตามกฎหมายแพง นอกจากนยงตองระบวตถประสงคของการ

สอบสวนและระบสถาบนการเงนทตองการขอมลดวย (มาตรา 363 (3) และ 363 (4))

ศาลจะออกคำสงเรยกขอมลลกคาตอเมอสามารถพสจนตามมาตรา 365 ใหศาลเหนไดวามเหตผล

อนสมควรเชอไดวาบคคลดงกลาวไดรบประโยชนจากการกระทำผดกฎหมายในกรณการสอบสวนเพอรบ

ทรพย หรอมเหตผลอนสมควรทสงสยวาทรพยสนทระบนนเปนทรพยสนทสามารถคนไดและบคคลทระบ

ครอบครองทรพยสนดงกลาวอยในกรณการสอบสวนเพอคนทรพยสนในทางแพง หรอมเหตผลอนสมควร

ทสงสยวาบคคลทระบอาจตองโทษฐานฟอกเงนในกรณการสอบสวนดานฟอกเงน นอกจากนยงตองม

เหตผลอนสมควรเชอไดวาพยานหลกฐานทรองขอนนนาจะมความสำคญตอการสอบสวน และมเหตผล

อนสมควรเชอไดวาจะเปนประโยชนตอสาธารณะอกดวย

เมอมการออกคำสงเรยกขอมลลกคาแลว ไมวาจะมขอจำกดจากสญญา หรอบทบญญตดานการ

รกษาความลบหรอขอมลอนใดกตาม กตองสงขอมลลกคาใหตามคำสงศาล หากฝาฝนยอมมโทษปรบ

ไมเกนระดบ 5 ตามตารางมาตรฐาน หรอหากใหขอมลเทจกมโทษปรบเชนเดยวกน79 แตจะนำขอมล

ดงกลาวมาใชกลาวโทษสถาบนการเงนไมได เวนคดรบทรพย หรอในความผดบางฐาน

จ. คำสงใหเฝาดบญช (Account Monitoring Orders)

คำสงใหเฝาดบญชเปนคำสงทใชตอสถาบนการเงนใหสงขอมลการเคลอนไหวบญชใหแกเจาหนาท

ผมอำนาจตามชวงเวลาทระบไวในคำสงซงไมเกน 90 วนนบแตวนออกคำสง ซงโดยปกตแลวขอมลตางๆ

ทไดมาจากสถาบนการเงนไมอาจใชเปนพยานหลกฐานในการดำเนนคดอาญาได

วธการออกคำสงเรยกขอมลลกคาเรมตนจากการยนคำรองฝายเดยวโดยเจาหนาทผมอำนาจใหศาล

มคำสง โดยมผลไมวาจะมขอจำกดจากสญญา หรอบทบญญตดานการรกษาความลบหรอขอมลอนใด

กตาม แตอยางไรกตามการฝาฝนคำสงใหเฝาดบญชนไมมความรบผดทางอาญาแตประการใด

คำรองดงกลาวตองแสดงรายละเอยดตามมาตรา 370 (2) และ 370 (3) (a) กลาวคอ ตองระบ

ตวบคคลหรอทรพยสนทตกอยภายใตการสอบสวน ระบบญชทงหมด และระยะเวลาทขอใหเฝาด ซงศาล

จะออกคำสงตอเมอพสจนไดตามมาตรา 371 คอ มความเกยวของกนระหวางบคคลและบญชทระบใน

คำรอง มเหตผลอนสมควรเชอไดวาบคคลดงกลาวไดรบประโยชนจากการกระทำผดกฎหมายในกรณการ

สอบสวนเพอรบทรพย หรอมเหตผลอนสมควรทสงสยวาทรพยสนทระบนนเปนทรพยสนทสามารถคนได

และบคคลทระบครอบครองทรพยสนดงกลาวอยในกรณการสอบสวนเพอคนทรพยสนในทางแพง หรอม

เหตผลอนสมควรทสงสยวาบคคลทระบอาจตองโทษฐานฟอกเงนในกรณการสอบสวนดานฟอกเงน

79 ในป 2004 มอย 3 คด http://www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs05/cs2004vol1pt3.xls



นอกจากนยงตองมเหตผลอนสมควรเชอไดวาพยานหลกฐานทรองขอนนนาจะมความสำคญตอการ

สอบสวน และมเหตผลอนสมควรเชอไดวาจะเปนประโยชนตอสาธารณะอกดวย

กระบวนการอายดทรพยสน

คำสงอายดมผลใหบคคลทครอบครองทรพยสนอยตองสงวนทรพยสนทอาจจะถกรบ โดยหาม

บคคลทครอบครองทรพยสนดงกลาว (ไมวาจะเปนบคคลผตองสงสยหรอจำเลยหรอไม) จำหนายจาย

โอนทรพยสนนนออกไปไมวาในประเทศหรอตางประเทศ เชน อาจจะตองสงมอบบญชธนาคารไวกบศาล

หรออยการ หรอหากจำเปนเพอมใหทรพยสนดงกลาวพนไปจากเขตอำนาจศาลกอาจจะทำการยดเพอ

เกบรกษาไวแทนชวคราว เปนตน อยางไรกตามคำสงอายดตองไมทำใหบคคลทถกอายดทรพยสนมความ

เดอดรอนจากคำสงอายด เชน ตองมคาใชจายเพอการเลยงชพตามสมควร ตองมคาใชจายใหสามารถ

ประกอบอาชพได (มาตรา 41 (3)) เปนตน

ในบางครงอาจจำเปนตองมการแตงตงเจาพนกงานบงคบคดมาดแลทรพยสนทถกอายด

(management receivers) (มาตรา 48) ซงตองมการรองขอตางหากหลงจากทศาลมคำสงอายดทรพย

สนแลว เพอคนหาหรอเสาะหาสงของตามทศาลสง หรอทำสำเนาพยานหลกฐาน หรอโยกยายและเขา

ครอบครองทรพยสน เจาพนกงานบงคบคดทดแลทรพยสนทถกอายดจะแตกตางจากเจาพนกงานบงคบ

คดทบงคบใหเปนไปตามคำสงศาล (enforcement receivers) (มาตรา 50) ทศาลจะสามารถแตงตงได

เมอไมมการปฏบตตามคำสงรบทรพย และทรพยสนดงกลาวตองการผเขาครอบครอง จดการ และ

จำหนายจายโอนทรพยสนเหลานนเพอใหเปนไปตามคำสงรบทรพยของศาล ซงเจาพนกงานบงคบคดน

มไดทำหนาทเปนตวแทนของทงโจทกและจำเลย หากแตเปนเจาพนกงานศาล80 จงตองมความเปนกลาง

ทำงานดวยความซอสตยสจรต

ศาลทมอำนาจออกคำสงอายดไดแก Crown Court ซงตองมคำสงกอนทจะมการพพากษา

ความผดอาญา นอกจากคำสงอายดแลว Crown Court ยงมอำนาจตางๆ ทเกยวของเพอสงวนและ

รกษาทรพยสนดงกลาวไว (มาตรา 41 (7)) เชน อำนาจในการสงใหจำเลยเปดเผยทรพยสนของเขา

เปนตน โดยศาลจะออกคำสงอายดตอเมอมเหตอนสมควรเชอไดวาผตองหาหรอจำเลยไดรบประโยชน

จากการกระทำความผดแตยงไมมคำสงรบทรพย หรอทรพยสนดงกลาวอยในความครอบครองของจำเลย

ทกระทำความผดซงอาจถกรบได เพราะทรพยสนเหลานอาจถกจำหนายจายโอนออกไปได

คำรองขออายดทรพยสนสามารถยนตอ Crown Court ไดทนททมการเรมตนสอบสวน โดย

ผรองขอ ไดแก อยการและเจาหนาทสอบสวนดานการเงนทไดรบการฝกฝนแลว (accredited financial

investigators) ซงเปนเจาหนาทอาวโส (มาตรา 42 (2)) จะตองพสจนวามเหตอนควรสงสยวามการ

กระทำความผด โดยใชมาตรฐานการพสจนแบบกระบวนพจารณาความในทางแพง

Crown Court (Confiscation, Restraint and Receivership) Rules 2003 (SI 2003/421)

ขอ 16 ไดวางหลกเกณฑการออกคำสงอายดเปนลายลกษณอกษรโดยไมตองมการเตอนกอน เมอมพยาน

หลกฐานวาคำรองขออายดมมล และทรพยสนทระบใหอายดอยในความครอบครองของบคคลทระบ

80 Andrews [1991] 3 WLR 1236 at 1242, per Ward LJ.



165

การคนใหแกแผนดนซงทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมาย

การคนใหแกแผนดนซงทรพยสนอนไดมาโดยปราศจากมลอนจะอางไดโดยชอบดวยกฎหมาย (civil

recovery the proceeds of unlawful conduct) นน เปนอำนาจของ High Court ทจะออกคำสงให

กลบคน (recovery order) โดยคดทจะรองขอใหศาลออกคำสงใหกลบคนไดนนจะตองแพงสามารถเกด

ขนไดไมวาจะมการพพากษาลงโทษในคดอาญาเกดขนหรอไมกตาม กสามารถดำเนนกระบวนการคน

ทรพยสนในทางแพงได เชน จำเลยในคดอาญาตายไปกอนทจะมคำพพากษาเสรจเดดขาดซงทำใหคด

อาญาระงบไป หรอจำเลยในคดอาญาถกปลอยตวไปแลว หรอจำเลยไมอยในเขตอำนาจศาล หรอการ

ดำเนนกระบวนพจารณาคดรบทรพยลมเหลว (ไมวาเพราะความผดพลาดของอยการหรอมการตอรอง

คำรบสารภาพ (Plea Bargain)) หรอไมปรากฏวาใครเปนเจาของทรพยสน หรอขาดพยานหลกฐาน

ทจะดำเนนคดอาญา81 เปนตน

กระบวนการในการออกคำสงจะเรมตนจาก SOCA รองขอภายใน 12 ป นบแตวนททรพยสน

ตนเหต (original property) หายไป โดยผรองขอมภาระการพสจนวาทรพยสนดงกลาวไดรบมาจากการ

กระทำความผด และสามารถระบตวทรพยสนนนได โดยมมลคาประเมนมากกวา 10,000 ปอนด และม

ผลกระทบอยางยงตอทองถน โดยใชมาตรฐานการพสจนแบบคดแพง คอ ชงนำหนกพยานหลกฐาน

วาฝายใดนาเชอถอกวากน82

เมอศาลออกคำสงใหกลบคนแลว SOCA จะมอำนาจนำทรพยสนทอาจกลบคนมาได อนไดแก

ทรพยสนทไดมาจากการประพฤตอนไมชอบดวยกฎหมาย (มาตรา 304 (1)) กลบคนมา เพอใหผดแล

ประโยชนแทน (trustee) ดแล จดการ และเกบรกษาทรพยสนไวแทนเจาของทสามารถมาขอรบทรพย

สนดงกลาวกลบคนไปในภายหลงได อยางไรกตาม ในบางกรณทรพยสนกไมอาจถกคนไปได เชน กรณ

ทบคคลไดรบทรพยสนไปโดยสจรต (ไมทราบวาเปนทรพยสนทอาจถกตดตามเอาคนไปได) และเสยคา

ตอบแทน หรอบคคลไดทรพยสนไปจากกระบวนการทางศาล หรอมคำสงอายดทรพยสนนนไว เปนตน

ทรพยสน (property) ในทนหมายความถง เงน และทรพยสนทกชนด ไมวาอยในระหวางการ

ฟองรอง จบตองไมได หรอไมมรปราง (มาตรา 316 (4)) โดยทรพยสนดงกลาวจะตองประกอบดวย

สงอนทไมใชเงน (cash) แตเพยงอยางเดยว (มาตรา 282 (2)) เพราะหากทรพยสนดงกลาวเปนเพยง

แคเงน ไมมทรพยสนอนๆ จะตกอยภายใตบทบญญตเฉพาะวาดวยการยดเงน (cash seizure) จงไมอาจ

นำบทบญญตวาดวยการคนทรพยสนในทางแพงไปปรบใชได

การประพฤตอนไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 241 หมายถง อาชญากรรมไมวาเกดขน ณ ทใด

กลาวคอ ไมวาเปนการกระทำความผดทงหมดหรอสวนหนงสวนใดทเกดขนในราชอาณาจกร หรอการ

กระทำความผดทเกดขนนอกราชอาณาจกรอนเปนความผดตามกฎหมายของประเทศนน

81 Anthony Kennedy, Civil Recovery Proceedings under the Proceeds of Crime Act 2002: the Experience so far, Journal of Money Laundering Control, 9 (3), 2006 pp. 245-264.

82 Angela Veng Mei Leong, Ibid., p.363.



ทรพยสนทไดมาจากการประพฤตอนไมชอบดวยกฎหมาย (property obtained through

unlawful conduct) หมายถง ทรพยสนทบคคลไดมาจากการกระทำหรอไดมาเปนการตอบแทนการ

กระทำอนไมชอบดวยกฎหมาย โดยทอาจจะไมตองเปนการกระทำของบคคลผไดทรพยสนมากได (มาตรา

242) นอกจากนยงรวมไปถงทรพยสนทเกยวของ (associated property) ตามมาตรา 245 อกดวย

เชน สทธประโยชนเหนอทรพยสนดงกลาว หรอสวนควบของทรพยสนดงกลาว เปนตน

ในกรณททรพยสนทอาจกลบคนมาไดถกแปลงสภาพ หรอจำหนายจายโอนไปทงหมดหรอ

แตบางสวน SOCA อาจจะตดตามทรพยสนตนเหต (original property) กลบคนมาแมวาจะมการโอน

ตอกนไปหลายทอดแลวกตาม (มาตรา 304 (3)) เวนแตจะไมสามารถกระทำไดเพราะทรพยสนนนไมม

อยอกตอไปหรออยในมอของบคคลไดรบทรพยสนไปโดยสจรตและเสยคาตอบแทน ในกรณเชนน SOCA

จะตองเลอกเอาทรพยสนทเปนของแทนทรพยสนตนเหตแทน (มาตรา 305 (1)) สำหรบกรณท

ทรพยสนทอาจกลบคนมาไดถกนำไปผสมผสานกบทรพยสนอนทไมอาจกลบคนมาได เชนนจะตองมการ

หาสดสวนของทรพยสนทอาจกลบคนมาได รวมทงประโยชนทเพมพนขน เชน ดอกเบยจากเงนฝาก

หรอคาเชาบาน เปนตน โดยถอเปนของแทนทรพยสนตนเหต

การยดเงน

การยดเงน (cash seizure) ถอกำเนดขนมาเพอปองกนการฟอกเงน ดงนนจงไมนาแปลกใจท

เงนนนอาจจะมลกษณะระหวางประเทศ กลาวคอ เงนทพบในราชอาณาจกร ไมวาจะมาจากการนำเขามา

ในราชอาณาจกรหรอสงออกไปนอกราชอาณาจกรทเกยวของกบการกระทำความผดทกประเภทยอมเปน

เงนทอาจถกยดไวได เงน หมายถง ธนบตรและเหรยญไมวาสกลเงนใด ธนาณต ตวเงน ตราสาร

เปลยนมอชนดผถอ และเครองมอทางการเงนอนตามท Home Secretary กำหนด (มาตรา 289 (6)

และ (7))

เจาหนาทศลกากรและตำรวจมอำนาจคนหาเงนอนเปนทรพยสนทอาจกลบคนมาไดหรอท

ตงใจจะใชในการกระทำความผดในพยานหลกฐานหรอตวบคคล (มาตรา 289 (1)) หากมเหตอนควร

เชอไดวาเงนนนอยในพยานหลกฐานหรอบคคลดงกลาวโดยมจำนวนไมนอยกวา 5,000 ปอนด

(มาตรา 294 (1))

โดยอำนาจคนนนอยภายใตกรอบอำนาจหนาทของเจาหนาทศลกากรและตำรวจ และจะใชไดตอ

เมอไดรบอนมตจากศาล ตำรวจหรอศลกากรชนผใหญ เวนแตอยในสถานการณฉกเฉนเรงดวนไมอาจขอ

อนมตกอนหนานนได (มาตรา 290) แตกมบทบญญตคมครองเอกชนเพอไมใหเจาหนาทใชอำนาจ

พรำเพรอ กลาวคอ ในกรณทเจาหนาทศลกากรและตำรวจใชอำนาจคนโดยไมไดรบอนมตจากศาล

หากปรากฏวาไมพบเงนทอาจคนได หรอรบแลวคนภายใน 48 ชวโมง ผใชอำนาจคนจะตองทำรายงาน

เปนหนงสอเพออธบายถงเหตผลทใชอำนาจคนและสถานการณฉกเฉน (มาตรา 290 (6)) นอกจากน

ยงม code of practice ใหกบเจาหนาทไดกระทำตามอกดวย



167

เมอยดเงนไวแลวกสามารถยดหนวงไวไดตราบเทาทเหตอนควรสงสยยงคงมอย ซงโดยปกตแลวจะ

ไมเกน 48 ชวโมง (มาตรา 295) แตระยะเวลาดงกลาวศาลสามารถสงใหขยายออกไปไดอกครงละ

3 เดอน แตทงนตองไมเกน 2 ปนบแตมคำสงวนแรก (มาตรา 295 (2)) โดยมเงอนไขคอเงนนนนาจะ

เปนทรพยสนทอาจกลบคนมาไดหรอทจะใชในการกระทำความผด และการไดมายงคงอยในระหวาง

สอบสวน หรอกระบวนการสอบสวนยงไมสนสดลง

หากเหตอนเปนขออางในการยดเงนหมดสนไปกตองคนใหแกบคคลทถกยดเงนมา (มาตรา 297)

หรอในกรณทเงนนนเปนของบคคลภายนอก บคคลดงกลาวกสามารถรองขอตอศาลใหปลอยเงนทยดไวได

โดยตองพสจนไดวาเงนนนเปนของผรองไมวาทงหมดหรอแตบางสวนอนถกพรากไปดวยเหตอนไมชอบ

ดวยกฎหมาย และเงนนนไมใชทรพยสนทอาจกลบคนมาได โดยมาตรา 302 กำหนดใหสามารถเรยกรอง

คาเสยหายจากการถกยดเงนไดดวย

เงนทยดไวนนจะรบหรอปรบไปไดเมอตำรวจสามารถพสจนโดยใชมาตรฐานการพสจนทางแพงให

ศาลเหนไดวาเงนดงกลาวเปนทรพยสนทอาจกลบคนมาไดหรอทจะใชในการกระทำความผด (มาตรา

298)


โดยสรปจากการศกษากฎหมายองกฤษจะพบวาประเทศองกฤษเปนประเทศทใหความสำคญกบ

การตอตานการทจรตเปนอยางมาก โดยมการปลกฝงวฒนธรรมการตอตานการทจรตตงแตในวยเดก

ทำใหประชาชนชาวองกฤษมความตระหนกถงโทษของการทจรตและหลกเลยงทจะกระทำความผด ทำให

อตราการเกดการทจรตในประเทศองกฤษมคอนขางตำ

อยางไรกตามโดยสภาพทประเทศองกฤษเปนศนยกลางทางการเงน ตองตดตอทำธรกรรมกบ

ตางประเทศอยางตอเนองจงหลกเลยงไมไดทบางครงอาจจะตองประสบปญหาการนำเงนไดจากการทจรต

ในรฐตางประเทศมาฟอกเงนในประเทศองกฤษ ปญหาเหลานทำใหประเทศองกฤษทตระหนกถงโทษภย

ของการทจรตตองเขาเปนภาคของอนสญญาตางๆ จำนวนมากเพอปองกนมใหเกดเหตการณการทจรต

ขามชาตในประเทศของตนได

นอกจากนประเทศองกฤษเองกไดผลกดนกฎหมายภายในของตนใหมความทนสมยสอดคลองกบ

นานาอารยประเทศตามพนธกรณทไดลงนามไวในอนสญญาตางๆ รวมถง ตลอดจนพฒนาหลกการใหม

ทางกฎหมายเพอเปนตนแบบใหกบประเทศตางๆ ไดนำไปใชอกดวย เชน กฎหมายวาดวยการตดตาม

สนทรพยคน เปนตน

เมอพจารณาเปรยบเทยบกบกฎหมายของไทยในปจจบนทกำลงตองการปรบเปลยนเพอกำจด

หรอลดปญหาการทจรตลงใหไดมากทสด ประกอบกบการลงนามในอนสญญา UNCAC ซงจำเปนตอง

ปฏบตตามพนธกรณตามอนสญญาดงกลาว กฎหมายไทยจงตองมการแกไขเพมเตมในหลายประเดน

โดยคณะผวจยเสนอวาควรจะมการพจารณาประเดนตางๆ ในการแกไขเพมเตมกฎหมายดงน



1. การแยกคดรบทรพยออกจากคดอาญา

2. การกำหนดขอสนนษฐานความผดใหจำเลยในคดรบทรพย

3. การจำแนกผกระทำความผดออกตามลกษณะของการกระทำความผด

4. การกำหนดใหมศาลชำนญพเศษในการพจารณาพพากษาการทจรตโดยเฉพาะ

5. การรบทรพยตามมลคา

6. การมกลไกทมประสทธภาพในการสบหาทรพยสน

7. การมกฎหมายคมครองและใหรางวลแกผเปดโปงขอมลการทจรตและพยาน



169

83 Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekaempfung, Nomos 2007, p. 359 84 Britta Bannenberg, Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle, p. 1

3. ประเทศเยอรมน

สำหรบประเทศเยอรมนซงยงมไดใหสตยาบนอนสญญา UNCAC ดงนน การศกษาปญหาเรองการ

ทจรตของประเทศเยอรมนจงแบงออกเปน 4 หวขอ คอ

3.1 สภาพปญหาทวไปเกยวกบการทจรตในประเทศเยอรมน

3.2 บทบาทของประเทศเยอรมนกบการตอตานการทจรต

3.3 การเตรยมความพรอมของประเทศเยอรมนเพอใหสตยาบนตออนสญญา UNCAC

3.4 ลกษณะเดนของประเทศเยอรมนทเปนบทเรยนในการดำเนนการของประเทศไทย

3.1 สภาพปญหาทวไปเกยวกบการทจรตในประเทศเยอรมน

ปญหาการทจรตคอรรปชนในประเทศเยอรมนนนไดเคยมการรณรงคทางการเมองเพอตอตานการ

ทจรตหลายครงแลว โดยเฉพาะในชวงปลายทศวรรษ 1970 และชวงเรมตนทศวรรษ 1980 มปญหา

การทจรตทสำคญๆ เชน กรณ die Flick-Spendenaffaere กรณ der Lockheed-Skandal และกรณ

อนๆ ซงกรณเหลานเปนแรงกระตนอยางสำคญในทางสอมวลชนวาปญหาการทจรตกลายเปนปญหาท

สำคญของสงคม ตงแตชวงหลงสงครามโลกครงทสองแลวทผประกอบการขนาดใหญของเยอรมนจะ

ใหการดแลแกฝายการเมองและมการโอนเงนจำนวนมากใหแกพรรคการเมอง สภาพการณดงกลาวถอวา

เปนเรองปกตของการเมองในเยอรมน และไมวากรณจะเปนประการใดกตาม จากการศกษามกจะม

คำกลาววา “สาธารณรฐของการทจรตหรอสาธารณรฐทถกซอไปแลว”83

จากการศกษากรณของการทจรตในประเทศเยอรมนโดยอาศยกรณศกษา 101 กรณจากมลรฐ

ตาง 14 มลรฐและมผถกกลาวหาจำนวน 436 คน84 โดยศกษาจากเอกสารในชวงป ค.ศ.1995-1998

การศกษาในครงนนอกจากตองการทราบเกยวกบปญหาพนฐานของการทจรตแลว การศกษาครงน

เพอตองการทราบวา กฎหมายอาญาเปนเครองมอทเหมาะสมในการปราบปรามการทจรตหรอไม และม

ความมงหมายทจะหาแนวทางทเหมาะสมในการปองกนปญหาการทจรต จากผลของการศกษาทำให

ทราบถงโครงสรางของการทจรตในประเทศเยอรมน ลกษณะพเศษของผกระทำความผด ความยงยากใน

การเปดเผยกรณของการทจรต ความบกพรองของกระบวนการในทางอาญา และการขาดมาตรการ

ปองกนการทจรต



จากการศกษาในครงนอาจแบงกลมโครงสรางของการทจรตคอรรปชน แบงเปนกลมไดดงน

กลมทหนง การทจรตเลกนอยตามโอกาสและเปนการกระทำทมไดเกดขนซำซาก

กลมทสอง เปนการทจรตเชงโครงสราง การทจรตในกรณนเปนเรองของความสมพนธของบคคล

ทมกนมาอยางตอเนองยาวนาน มการกระทำซำซากและเปนการกระทำทจำกดอยภายในประเทศ

โดยทวไปแลวเปนเรองของความสมพนธระหวางเจาหนาทกบผประกอบการ

กลมทสาม อาชญากรรมในทางเศรษฐกจทมการจดองคกร กลมนจะเกยวของกบบคคลจำนวน

มากทงดานผใหและผรบ การทจรตกลายเปนสวนหนงของการดำเนนการของกลมนนอกจากนยงมความ

เกยวของกบการกระทำความผดอนๆ ตอไป เชน การฉอโกง, การหลบเลยงภาษ เปนตน

กลมทส อาชญากรรมทมการจดองคกรดำเนนการในเรองทไมใชทางเศรษฐกจ ซงเปนการแยกออก

จากอาชญากรรมในทางเศรษฐกจทมการจดองคกรอาชญากรรมทมการจดองคกรนนเขาใจกนใน

ความหมายของการรวมกนเพอกระทำการอนเปนความผดทางอาญา เชน การคามนษย การคา

ยาเสพตด เปนตน

ตงแตป ค.ศ.2005 การทจรตคอรรปชนในประเทศเยอรมนมการพฒนาในรปแบบใหม ดงเชน

ตวอยางกรณตอไปน85

- การทจรตในโครงการขยะของเมองโคโลญจและในกระบวนการตางๆ เปนการยนยนถงแนวโนม

ของการทจรตวามการขยายตวมากขน

- การทจรตใน Frankfurt III, Wuppertal และ Muenchen

- การทจรตใน VW, BMW, Infineon, Daimler-Chrysler

- การทจรตในภาคธรกจขยายตวมากขน

- การใชอทธพลทางการเมอง

กลาวโดยสรปการทจรตในประเทศเยอรมนมการขยายตวอยางกวางขวางและขยายเขาไปในทกภาค

สวน ตวอยางของเครอขายในการทจรตในประเทศเยอรมน คอ

- โครงการจดซอจดจางขนาดใหญ, การดำเนนการขององคกรทมลกษณะผกขาด และบรรษท

ขามชาต

- โครงการสรางสนามบน,โครงการบำบดนำเสยในเมองใหญ, โครงการสรางทางดวน, โครงการ

สรางทอยอาศยและเพอการพาณชย

- กระบวนการในการออกใบขบขรถ

- โครงการกำจดขยะ

85 Britta Bannenberg, Wolfgang Schaupensteiner, Korruption in Deutschland Portrait einer Wachstumsbranche, Becksche Reihe 2004.



171

สำหรบความเสยหายท เกดจากการทจรตนน อาจจำแนกลกษณะของความเสยหายได

หลายลกษณะ เชน

- ความเสยหายทเกดจากการใชอทธพลทางการเมองตอเจาหนาทฝายปกครองและเจาหนาท

ในกระบวนการยตธรรม

- ความเสยหายตอระบอบประชาธปไตย

- การทจรตทมความรายแรงนนมกมความเกยวพนกบการกระทำผดทางอาญาอนๆ

- ความเสยหายทเกดจากการทจรตนนมทงความเสยหายทเปนความเสยหายในทางวตถและ

ความเสยหายทไมใชทางวตถ

ปญหาของการทจรตนนมขอบกพรองในการตรวจสอบ เพราะปญหาการทจรตมกเปนปญหาท

ปราศผเสยหายโดยตรง ดงนน การตรวจสอบการทจรตจงมกมลกษณะ ดงน

- การคนพบขอเทจจรงในเรองทเกยวกบการทจรตมกจะเปนการคนพบโดยบงเอญ

- การสบสวนสอบสวนในทางอาญาเขนเดยวกนมกเปนไปโดยบงเอญและความสำเรจของการ

สบสอนสอบสวนนนมกขนอยกบความสามารถและประสบการณของผสอบสวนเปนหลก

- การเปดเผยเรองการทจรตถกกำหนดไวในกระบวนการสอบสวนทางอาญา

- การควบคมภายในมขอบกพรอง

ในกรณทมการทจรตเกดขนในประเทศเยอรมน การทจรตดงกลาวจะเขาสกระบวนการยตธรรม

ทางอาญาได ดงน

- เกดจากการสบสวนสอบสวนในทางอาญาอนนำไปสการตงขอสงสยวามการกระทำทจรต

- เกดขนโดยบงเอญ

- เกดจากการกดดนของสาธารณชน และเกดจากการรองทกขของคแขงขนหรอบคคลทวไป

เพราะเหตใดผใหและผรบสนบนจงไมกลวตอกฎหมายอาญา ซงอาจสรปเหตผลทผรบและ

ผใหสนบนไมกลวกฎหมายอาญาดวยเหตผล ดงตอไปน

- การควบคมในระบบการบงคบบญชาเปนระบบการควบคมทไมมประสทธภาพ

- ขอหามและแนวทางในทางปฏบตของหนวยงานมลกษณะเปนนามธรรม

- มการใชอำนาจไปในทางทผด, มการอาศยประโยชนจากหลกความสจรตเพอทจะละเมดกฎเกณฑ

- มการใชจรยธรรมสองมาตรฐาน



ความบกพรองของกระบวนการยตธรรมทางอาญาสำหรบการดำเนนการกบผกระทำทจรต

มขอบกพรอง ดงน

- ปญหามความหลากหลาย การอาศยกระบวนการยตธรรมในทางอาญาเพอเอาชนะปญหา

ดงกลาวมความซบซอน

- ขาดบคลากรทมความสามารถเฉพาะดาน

- ขาดเครอการทำงานรวมกนขององคกรระหวางมลรฐตางๆ

- มการอาศยอทธพลทางการเมอง

มาตรการในการปองกนการทจรตในประเทศเยอรมนมความบกพรอง โดยมสาเหตดงตอไปน

- การควบคมภายในฝายปกครองกด ภายในผประกอบการกด มกไดรบการปฏเสธ

- มความเปนไปไดนอยทคนพบและเปดเผยการทจรต

- ขาดเจตจำนงทางการเมองทจะแกไขปญหาอยางจรงจง

ขอเสนอสำคญในการปองกนและปราบปรามการทจรตคอรรปชนในประเทศเยอรมน มดงน

- ใหมผตรวจการแผนดนทดแลปญหาดงกลาว

- ใหมหนวยการตอตานการทจรตซงเปนหนวยตรวจสอบเคลอนท

- ใหมระบบการคมครองผใหขอมลเกยวกบการทจรต

- มระบบการใหขอมลตออยการในกรณทมขอสงสยเกยวกบการทจรต

- จดใหมหลกสตรเกยวกบการตรวจสอบทางการเงนการคลง

- ใหมการวเคราะหและประเมนตอจดทมความสมเสยงตอการทจรต

- กำหนดใหมการขนบญชเพอหามในการเขาไปมสวนรวมในกระบวนการจดซอจดจางภาครฐ

- การเปลยนแปลงเทคนคใหมในขอบเขตของกระบวนการจดซอจดจาง

- กำหนดใหมการแยกภาระหนาทระหวางการวางแผน การจดซอจดจาง และการคดบญชออก

จากกน

- กำหนดใหมการเรยกรองเพอทดแทนความเสยหายจากการกระทำทเกดจากการทจรต

การทจรตคอรรปชนเปนปรากฏการณทเกดขนอยางแพรหลาย ฉะนน การแกปญหานจงเปนเรอง

ยากทจะแกไขไดปญหาดงกลาว อยางไรกตาม ในชวง 15 ปทผานมา ประชาคมโลกไดประจกษถงการ

เปลยนแปลงในทางทดอยางเหนไดชดในการทประเทศตางๆ ตอสกบปญหาการทจรต กอนทจะมการ

เปลยนแปลงทมนยสำคญน นานาประเทศมองวาการทจรตเปนเพยงปญหาภายในประเทศเทานน ทวา

ในปจจบนมการแลกเปลยนความคดเหนและมการสรางกลไกมากมายในระดบพหภาคเพอแกปญหาการ



173

ทจรต เมอ 15 ปทแลวประเทศตางๆ อนญาตใหมการหกภาษสำหรบสนบนทจายใหแกเจาหนาทของรฐ

ในตางประเทศ แตในปจจบนจำนวนประเทศททำงานรวมกนเพอดำเนนการทางกฎหมายกบการตดสนบน

มจำนวนมากขน อนทจรงแลวเมอ 15 ปกอน มบางประเทศทไดแยงอยางผดๆ วา การทจรตเปนท

ยอมรบไดในบางสถานการณหรอเพอเปนการอำนวยความสะดวกทางธรกจในประเทศกำลงพฒนา

ซงในปจจบนน ไมมผใดกลาแยงเชนนนอกแลว

3.2 บทบาทของประเทศเยอรมนกบการตอตานการทจรต

3.2.1 บทบาทของประเทศเยอรมนในการตอตานการทจรตในฐานะสมาชก EU

คณะมนตรของยโรป (The Council of Europe-COE) ซงประเทศเยอรมนเปนประเทศสมาชก

อยดวย ไดพฒนาเครองมอพนฐาน 3 ประการเพอเปนแนวทางใหประเทศสมาชกใชในการปราบปราม

การทจรต ไดแก

(1.1) อนสญญาวาดวยกฎหมายอาญาเพอการตอตานการทจรตของคณะมนตรของยโรปป

1997 (1997 COE Criminal Law Convention Against Corruption) อนสญญานไดถกรบขอบทของ

สนธสญญา (adopted) จากรฐภาคเมอวนท 27 มกราคม ค.ศ.1997 และจะเรมมผลใชบงคบหลงจาก

ทมรฐภาคใหการสตยาบนครบ 14 ประเทศอนสญญาฉบบนไดกำหนดใหการทจรตเปนความผดอาญา

รวมถงการใหสนบนแกเจาหนาทของรฐและการใหสนบนในบรษทเอกชนดวย

(1.2) อนสญญาวาดวยกฎหมายแพงและพาณชยเพอการตอตานการทจรตของคณะมนตรของ

ยโรป (the CEO Civil Law Convention against Corruption) อนสญญานไดเรยกรองใหรฐภาคตรา

กฎหมายภายในรองรบมาตรการเยยวยาความเสยหายทางแพงใหกบบคคลทไดรบความเสยหายจากการ

ทจรตและจะตองใหบคคลดงกลาวสามารถปกปองพทกษสทธและผลประโยชนของตนได

(1.3) หลกการทไมมผลผกมด (COE Twenty Guiding Principles to Fighting Corruption)

นอกจากนน คณะมนตรของยโรปยงไดมการพฒนากลไกการตดตามเพอตรวจสอบการดำเนน

งานตามหลกการและอนสญญาเหลานใน 42 ประเทศ ซงรวมทงสหรฐอเมรกาดวย และสหภาพยโรป

(EU) ยงไดจดทำเอกสารหลายฉบบเพอเปนคมอใหแกประเทศสมาชก ไดแก

- EU Convention of the Fight Against Corruption Involving Officials of the European

Communities or Officials of Member States ป 1997

- EU Joint Action of Corruption in the Private Sector ป 1998

- EU Framework on Combating Corruption in the Private Sector ป 2002

- ขอตกลงเพอเสถยรภาพ (Stability Pact) ซงรางขนในป 2000 และมประเทศทางยโรปตะวน

ออกเฉยงใต 7 ประเทศไดรวมลงนามและกลไกการทบทวนระดบเดยวกนซงเปนผลมาจากขอตกลง

ดงกลาวเปนทรจกกนในนาม Stability Pact Anticorruption Initiative (SPAI)



3.2.2 บทบาทของประเทศเยอรมนในการตอตานการทจรตในฐานะเปนสมาชกของกลมประเทศ

อตสาหกรรมชนนำ 8 ประเทศ (G8)

กลมประเทศอตสาหกรรมชนนำ 8 ประเทศ (G8) เปนกลมทรวมตวกนอยางไมเปนทางการ

8 ประเทศ ประกอบดวยแคนาดา ฝรงเศส เยอรมน อตาล ญปน รสเซย สหราชอาณาจกรและ

สหรฐอเมรกา ไดประชมและอภปรายนโยบายทางเศรษฐกจและการตางประเทศในวงกวาง โดยหยบยก

การตอตานการทจรตใหเปนประเดนทสำคญในลำดบตนๆ ซงรวมถงความพยายามทจะปราบปรามการ

ทจรตของผบรหารระดบสง (kleptocracy) โดยปฏเสธทจะใหทพำนกทปลอดภยแกเจาหนาทผทจรต

ประสานงานเกยวกบการยดทรพยทไดมาโดยผดกฎหมายและสนบสนนโครงการนำรองระบบโปรงใสเพอ

ปรบปรงการจดทำงบประมาณและการจดซอจดจาง ตลอดทงความรบผดชอบและความโปรงใสในการให

สมปทาน

3.2.3 บทบาทของประเทศเยอรมนในการตอตานการทจรตในฐานะเปนสมาชกของอนสญญา

ปองกนและตอตานการทเจาหนาทของรฐในตางประเทศจะเรยกรบสนบนจากการดำเนนงานธรกจ

ระหวางประเทศ (OECD-Convention on Convention Bribery of Foreign Public Officials in

International Business Transactions)

ประเทศเยอรมนไดลงนามเปนภาคสมาชกในอนสญญาอนสญญาปองกนและตอตานการทเจาหนาท

ของรฐในตางประเทศจะเรยกรบสนบนจากการดำเนนงานธรกจระหวางประเทศ (OECD-Convention on

Convention Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions) ในป

ค.ศ.1997

อนสญญา OECD มขอบเขตทเฉพาะเจาะจง โดยมวตถประสงคหลกคอ มงเนนการนำกฎหมาย

ในประเทศไปใชดำเนนการทางอาญากบการใหสนบนเจาหนาทของรฐในตางประเทศ โดยประเทศภาค

ตองการปฏเสธไมใหทพำนกอนปลอดภยแกขาราชการททจรตรวมทงการยดคนและกระจายทรพยสนทยด

ไดมาจากการกระทำทจรตอยางเหมาะสม เพอลดการใหสนบนเจาหนาทของรฐในตางประเทศในการ

ดำเนนธรกจระหวางประเทศ โดยประเทศในกลม OECD ตองแสดงเจตนารมณทางการเมองดวยการ

บงคบใชกฎหมายทกำหนดวาการใหสนบนลกษณะดงกลาวเปนความผดทางอาญา ซงในป ค.ศ.1997

ประเทศเยอรมนไดมออกกฎหมาย civil service law ขนใชบงคบกบเจาหนาทของรฐ โดยกฎหมายฉบบ

ดงกลาวมการกำหนดมาตรการปองกนการทจรตคอรรปชนทสอดคลองกบเนอหาของอนสญญา OECD

คอการกำหนดหามมใหเจาหนาทของรฐรบของขวญหรอของรางวล โดยกำหนดใหการรบของขวญหรอ

ของรางวล เปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา

3.2.4 บทบาทของประเทศเยอรมนในการตอตานการทจรตในฐานะเปนภาคสมาชกอนสญญา

สหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต (United Nations Convention Against Corruption-

UNCAC)

อนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต (United Nations Convention Against

Corruption-UNCAC) ถอเปนขอตกลงทมเนอหาครอบคลมกวางขวางมากทสดและสามารถนำมา

ประยกตใชไปทวโลกเปนรปเปนรางขนไดดวยการสนบสนนของสหประชาชาต มประเทศกวา 130



175

ประเทศเขารวมในการเจรจา ซงกนเวลาสองปและไดมผลบงคบใชในเดอนธนวาคม 2005 อนสญญา

ฉบบนครอบคลมการกระทำการทจรตในรปแบบตางๆ ดงกลาวขางตนและเปนครงแรกทมการสรางกรอบ

ความรวมมอในการเอาคนซงทรพยสน นอกจากน อนสญญาฉบบดงกลาวยงเปนแนวทางทจะเปน

ขอตกลงเพอการตอตานการทจรตระหวางประเทศทสามารถนำไปประยกตใชทวโลกไดอยางแทจรงฉบบ

แรก โดยถงปจจบน มประเทศรวมลงนามรบรอง 140 ประเทศและ 80 ภาค86

ประเทศเยอรมนนบเปนประเทศทมบทบาทสงนบตงแตในชนการเจรจาและไดลงนามรบรอง

อนสญญา UNCAC (UN Convention against Corruption) ในเดอนธนวาคม ค.ศ.2003 และนอกจาก

นนประเทศเยอรมนกไดผลกดนใหนำมาตรการทกำหนดไวใน UNCAC ไปใชใน EU (European Union)

และกลมประเทศ G8 ดวย

3.2.5 บทบาทของประเทศเยอรมนในทางระหวางประเทศเพอผลกดนมาตรการทกำหนดไวใน

UNCAC

กระทรวง Federal German Ministry for Economic Cooperation and development (BMZ)

ของประเทศเยอรมนรวมกบองคกร German Technical Cooperation (GTZ) ดำเนนโครงการนำรอง

เพอสงเสรมใหมาตรการทกำหนดไวในอนสญญา UNCAC โดยเฉพาะบทบญญตในหมวด 2 มาตรการ

ปองกนการทจรตโดยสงเสรมใหประเทศสมาชกนำหลกการธรรมาภบาล (good governance) มาใชทง

ในการกำหนดนโยบายของรฐ การออกกฎหมายและขอบงคบ กระบวนการยตธรรม การบรหารราชการ

แผนดน ตลอดจนสงเสรมใหนำหลกธรรมาภบาลมาใชในภาคเอกชนดวย โครงการนำรองดงกลาวม

วตถประสงคหลก 4 ประการคอ

(1) สงเสรมใหรฐภาคพฒนาและปฏบตตาม หรอคงไวซงนโยบายการประสานงานในการตอตาน

การทจรตโดยวางนโยบาย ตลอดจนใหความรวมมอระหวางกนในการสงเสรมและพฒนามาตรการตางๆ

รวมถงการจดตงองคกรในการปองกนการทจรต และรบเอา คงไว และเสรมสรางความโปรงใสในภาค

ราชการ (Art. 5, 7, 11-14, 60-62)

(2) สงเสรมใหรฐภาคพฒนาและปฏบตตาม หรอคงไวซงการดำเนนงานดวยความโปรงใส

ทงในภาครฐและภาคเอกชน (Art. 6-10, 12-14, 36, 60-62)

(3) ประเทศภาคตองมมาตรการท เกยวกบการรบราชการฝายตลาการและฝายอยการ

โดยประเทศภาคจะตองกำหนดนโยบายในเรองดงกลาวโดยคำนงถงความเปนอสระของฝายตลาการ

และอยการและบทบาททสำคญของตลาการและอยการในการตอตานการทจรต (Art. 11)

(4) รฐภาคตองดำเนนมาตรการทเหมาะสมภายในขอบเขตและเปนไปตามหลกการพนฐานของ

กฎหมายภายในของตน เพอสงหรอการมสวนรวมอยางแขงขนของบคคลและกลมตางๆ ในภาคประชา

สงคม เพอใหมสวนรวมในการปองกนและตอตานการทจรต และเพอใหสาธารณชนเพมความตระหนก

เกยวกบภยคกคามซงเกดจากการทจรต (Art. 13)

86 Making Technical Assistance work: The German UNCAC Project, Federal German Ministry for Economic Cooperation and development (BMZ)



GTZ ไดสนบสนนโครงการนำรองดงกลาวเสรจสนแลวในหลายประเทศ เชน Indonesia, South

Africa, Ghana และประเทศในแถบ Latin American จำนวน 9 ประเทศ เปนตน

นอกจากนน องคกรของเยอรมนไดแก The Federal German Ministry for Economic

Cooperation and Development (BMZ) และ German Technical Cooperation (GTZ). ไดรวมกน

จดทำโครงการนำรองเพอใหเปนตามอนสญญาหมวดท 6 ความชวยเหลอทางวชาการในการแลกเปลยน

ขอมลขาวสารเพอการตอตานการคอรรปชน (technical assistance and information exchange

(TA)) โดยโครงการใหความชวยเหลอทางวชาการในการแลกเปลยนขอมลขาวสารเพอตอตานการ

คอรปชนดงกลาว มงประสงคใหองคกรทเปนสมาชกนำความรทไดไปใชในกระบวนการทเกยวกบการใช

อำนาจของรฐและการใหบรการประชาชนมความโปรงใสสามารถอธบายเหตผลประกอบการตดสนใจได

รวมไปถงการนำหลกการดงกลาวไปใชในภาคเอกชนดวย ซงโครงการดงกลาวกมความประสงคทจะขยาย

ความรวมมอดงกลาวออกไปยงภมภาคอนๆ เชน ในภมภาคเอเชย-แปซฟก จากป ค.ศ.2005 ถงกลางป

ค.ศ.2007 มองคกรตางๆ ทงในและนอกประเทศเยอรมนประมาณ 20 องคกรไดขอรบความสนบสนน

ในเรองน

3.3 การเตรยมความพรอมของประเทศเยอรมนเพอใหสตยาบนอนสญญา UNCAC

ในการพจารณาเรองการเตรยมความพรอมของประเทเยอรมนเพอใหสตยาบนตออนสญญาฯ นน

แบงออกเปน 3.3.1 สภาพการณทวไปเกยวกบกฎหมายตอตานการทจรตของประเทศเยอรมน

และ 3.3.2 สาระสำคญของรางกฎหมาย

3.3.1 สภาพการณทวไปเกยวกบกฎหมายตอตานการทจรตของประเทศเยอรมน

ตามทกลาวมาแลววาประเทศเยอรมนไดเขาเปนภาคสมาชกในอนสญญาระหวางประเทศวาดวย

การตอตานการทจรตและประพฤตมชอบหลายฉบบ ซงไดแก อนสญญาวาดวยกฎหมายอาญาเพอการตอ

ตานการทจรตของคณะมนตรของยโรป (Criminal Law Convention Against Corruption (COE)) The

Additional Protocol to the Criminal Law Convention on Corruption, The EU Framework

Decision on Combating Corruption in Private Sector และ UN Convention against Corruption

โดยทปญหาการทจรตมใชปญหาทจำกดขอบเขตอยในประเทศใดประเทศหนงอกตอไปแลว ดวย

เหตดงกลาวองคการระหวางประเทศตางๆ จงจำเปนตองมเครองมอในทางกฎหมายเพอตอตานการทจรต

ทปราศจากเขตแดนของรฐหรอการทจรตขามชาต สำหรบประเทศเยอรมนไดมการปรบปรงกฎหมาย

เพอการตอตานการทจรตคร งแรกโดยกฎหมายวาดวยสนบนของสหภาพยโรป (das EU-

Bestechungsgesetz vom 10. September 1998) โดยมผลประกาศใชเมอวนท 10 กนยายน 1998

และกฎหมายวาดวยการตอตานการทจรตระหวางประเทศ (das Gesetz zur Bekaempfung

internationaler Bestechung vom 10. September 1998) ซงมผลใชบงคบเมอวนท 10 กนยายน

1998 เชนกน

เพอเตรยมความพรอมตอการใหสตยาบนตออนสญญา UNCAC ประเทศเยอรมนจำเปนตองแกไข

กฎหมายวาดวยการตอตานการทจรตระหวางประเทศ ซงมผลใชบงคบเมอวนท 10 กนยายน 1998



177

ซงเรยกวา รางกฎหมายแกไขเพมเตมกฎหมายวาดวยการตอตานการทจรตระหวางประเทศ (Entwurf

eines Zweiten Gesetzes zur Bekaempfung der Korruption) โดยมหลกการและเหตผล เพอเปน

ปองกนและตอตานการทจรตซงถอวาเปนสวนหนงของภารกจในทางการเมองทมตอสงคม ประเทศ

เยอรมนไดบรรลเปาหมายดงกลาวโดยการออกกฎหมายและระเบยบตางๆ ตามลำดบ

- เพอเปนการตอตานการทจรตระหวางประเทศจงไดมการวางแนวทางในทางปฎบตเพอปองกน

การทจรตภายในฝายปกครองของสหพนธ (die Richtlinie zur Korruptionspraevention in

Bundesverwaltung vom 17. Juni 1998) เมอวนท 17 มถนายน 1998

- การทจรตเปนเรองทปราศจากพรมแดนของรฐ การทำงานรวมกนอยางใกลชดของบรรดารฐ

ตางๆ ในตลาดโลก การเปดพรมแดนของรฐและการเพมบทบาทใหกบองคการระหวางประเทศประเดน

ตางเหลานนำไปสการทำใหเกดการทจรตขามชาตและการทจรตระหวางประเทศมากขน การตอตานการ

ทจรตทมประสทธภาพเปนความจำเปนเพอผลประโยชนตอความมนคงสำหรบความไววางใจของรฐตางๆ

และขององคการระหวางประเทศ รวมทงเปนความจำเปนเพอรกษาและคมครองการแขงขนทางการคา

ระหวางประเทศทอสระและเปนธรรม ดวยเหตดงกลาวนเองประเทศเยอรมนจงเนนไดสรางเครองมอใน

ทางกฎหมายระหวางประเทศเพอตอตานการทจรต ทงนเพอใหเงอนไขการแขงเปนไปอยางเทาเทยมกน

มากทสดสำหรบผประกอบการทงหลายในตลาดเสร จงมความจำเปนทรฐทงหลายจะตองประสานงาน

รวมกนในการตอตานการทจรต

ในประเทศเยอรมนการตอตานการทจรตระหวางประเทศตลอดมานนไดอาศยกฎหมายสหภาพ

ยโรปวาดวยการใหสนบน ฉบบลงวนท 10 กนยายน 1998, ขอตกลงวาดวยการคมครองผลประโยชน

ทางการเงนของกลมประเทศยโรป และขอตกลงของสหภาพยโรปวาดวยการตอตานการใหสนบนตอ

เจาหนาทของกลมประเทศยโรปหรอเจาหนาทของประเทศทเปนสมาชกของสหภาพยโรป ฉบบลงวนท

26 พฤษภาคม 1997 รวมทงกฎหมายวาดวยการตอตานการใหสนบนระหวางประเทศ ฉบบลงวนท

10 กนยายน 1998, ขอตกลงของ OECD วาดวยการตอตานการใหสนบนตอเจาหนาทของรฐ

ตางประเทศในความสมพนธระหวางประเทศ ฉบบลงวนท 17 ธนวาคม 1997 เปนพนฐานในการ

ปราบปรามการทจรต การขยายขอบเขตของมาตรา 299 ของประมวลกฎหมายอาญา (StGB) ให

ครอบคลมถงการแขงขนในทางธรกจของตางประเทศเปนการแกไขกฎหมายใหสอดคลองกบกบมาตรการ

รวมกนของสหภาพยโรปทเกยวกบการใหสนบนของภาคเอกชน โดยการแกไขกฎหมายดงกลาวมผล

ใชบงคบเมอวนท 22 สงหาคม 2002 ดงนน ขอบเขตการใชประมวลกฎหมายอาญา (StGB) ตงแต

มาตรา 331 เปนตนไป ถกขยายความใหกวางขนโดยผลของมาตรา 2 ของกฎหมายวาดวยการสะดด

หยดลงของอายความและสถานะทเทาเทยมกนของผพพากษาและเจาหนาทของศาลอาญาระหวาง

ประเทศ ฉบบลงวนท 21 มถนายน 2002

3.3.2 สาระสำคญของรางกฎหมาย

รางกฎหมายฉบบนเปนการแกไขกฎหมายอาญาเยอรมนเพอใหสอดคลองกบขอตกลงของสภา

ทปรกษาสหภาพยโรป, มตของสหภาพยโรป และอนสญญา UNCAC กฎหมายอาญาเยอรมนสวนใหญ

นนสอดคลองกบเครองมอของกฎหมายระหวางประเทศอยแลว ดงนนความจำเปนในการแกไขครงน

เปนการแกไขเพยงบางสวนเทานน โดยมสาระสำคญ ดงน



ขยายขอบเขตการใชบงคบประมวลกฎหมายอาญาเยอรมน (มาตรา 5 StGB) เพอใหเปนไปตาม

มาตรา 17 วรรค 1 ขอ b) ของขอตกลงของสภาทปรกษาของสหภาพยโรป ซงมผลทำใหการกระทำใน

ตางประเทศทเปนการยอมใหผลประโยชนของเจาหนาทของรฐถกรวมอยในขอบเขตของการกระทำความ

ผดทางอาญาทจะดำเนนการภายในประเทศได นอกจากนจะตองใหเหตผลเกยวกบเขตอำนาจศาลสำหรบ

การกระทำทเปนการใหสนบนสำหรบคกรณอกฝายหนงดวย หากผกระทำความผดเปนสมาชกขององคกร

ในทางกฎหมายมหาชนภายในประเทศ มาตรา 8 ของพธสารของสภาทปรกษาของสภายโรปประกอบกบ

กบมาตรา 17 วรรค 1 ขอ b ของขอตกลงของสภาทปรกษาของสหภาพยโรปจงจำเปนทจะตองรวมการ

กระทำทจรตทเปนการกระทำในตางประเทศของผพพากษาหรอกระทำตอ ผพพากษาซงในขณะทกระทำ

บคคลเหลานนเปนชาวเยอรมนดวย

มาตรา 4, 6 และ 10 ของขอตกลงของสภาทปรกษาของสหภาพยโรปนนเกยวกบการใหสนบนใน

ฐานะทเปนผเสนอหรอเปนผรบของสมาชกสภาของรฐใดรฐหนง หรอสามชกสภาของรฐตางประเทศ หรอ

สมาชกสภาขององคการระหวางประเทศ หลกการทกำหนดไวดงกลาวปรากฏอยในมาตรา 15 และ

มาตรา 16 ประกอบกบมาตรา 2 ของอนสญญา UNCAC ดวยเหตนการการกำหนดหลกเกณฑใหมของ

บทบญญตกฎหมายของเยอรมนจงมความจำเปน เพราะกฎหมายอาญาของเยอรมนทใชมาโดยตลอด

จำกดการใชเฉพาะกบการซอเสยงขายเสยงของสมาชกสภาภายในประเทศและสำหรบสมาชกสภาของรฐ

ตางประเทศหรอองคการระหวางประเทศนนจำกดอยกบการเสนอใหสนบนหรอรบสนบนในการตดตอ

สมพนธระหวางประเทศเทานน แตการขยายองคประกอบความผดในทางอาญาตอการใหสนบนสมาชก

สภามไดบญญตเฉพาะในรางกฎหมายนเทานน หากแตยงอยในขอบเขตของกฎหมายอนๆ ดวย

เพอใหเปนการสอดคลองกบมาตรา 13 ของขอตกลงของสภาทปรกษาของสหภาพยโรปและมาตรา

23 ของอนสญญา UNCAC จงกำหนดเรองการใหสนบนและการรบสนบนในการทำธรกรรม (มาตรา

299 StGB) การใหสนบนแกสมาชกสภา (มาตรา 108e StGB) รวมทงการใหสนบนและการรบสนบน

ของเจาหนาทของรฐตางประเทศหรอเจาหนาทขององคการระหวางประเทศ (มาตรา 335a StGB) ใน

ลกษณะความผดตามทกำหนดไวอนเขาลกษณะของการฟอกเงน (มาตรา 261 StGB)

บทบญญตมาตรา 299 (การใหสนบนและการรบสนบนในการทำธรกรรม) นนสอดคลองในสาระ

สำคญกบมาตรา 7 และมาตรา 8 ของขอตกลงของสภาทปรกษาของสหภาพยโรป, มตของสหภาพยโรป

รวมทงมาตรา 21 ของอนสญญา UNCAC แลว แตทวาการแกไขเปลยนแปลงมาตรา 299 ของประมวล

กฎหมาอาญาเยอรมนในประเดนนมความจำเปน เมอมการตกลงทไมถกตองเครองมอในทางกฎหมาย

ดงกลาวนถอวาเปนการละเมดหนาทตอคสญญาอกฝายหนง ในขณะทบทบญญตกฎหมายของเยอรมน

เปนประเดนของการยนขอเสนอทไมสจรตในการแขงขนหรอไม มาตรา 37 ของขอตกลงของสภา

ทปรกษาของสหภาพยโรปไดกำหนดความเปนไปไดของเงอนไขดงกลาว มาตรา 21 ของอนสญญา

UNCAC กำหนดแตเพยงใหนำมาบญญตใหเปนความผดทางอาญา สวนมาตรา 2 วรรค 3 ของมตของ

สภายโรปมความเปนไปไดทจะใหจำกดเฉพาะการแขงขนในภาคเอกชน เพราะการแสดงเจตนาทจะจำกด

ตามมตของของสหภาพยโรปและตามทไดแสดงเจตนาของเยอรมนนนใหมผลใชเพยง 5 ป และอาจ

ขยายตอไปไดโดยการมมตใหม ดงนน การแกไขใหสอดคลองดงกลาวควรใหสำเรจเรยบรอยในขณะน



179

การแกไขกฎหมายใหสอดคลองกบมาตรา 5, 9 และ 11 ของขอตกลงของสภาทปรกษาของ

สหภาพยโรปนนเปนความจำเปนเพอใหครอบคลมถงการใหสนบนและการรบสนบนของเจาหนาทของรฐ

ตางประเทศและของเจาหนาทขององคการระหวางประเทศ รวมทงเจาหนาทอน เจาหนาททางการทหาร

และผพพากษา

นอกเหนอจากการทำใหสอดคลองกบเครองมอในทางกฎหมายดงทไดกลาวแลว รางกฎหมาย

ฉบบนยงมเปาหมายทจะนำเรองสนบนทอยในกฎหมายตางๆ มาบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา

ทงนเพอใหไดคำนงถงขอเรยกรองทสำคญในเรองนน บทบญญตของกฎหมายทมสถานะทเทาเทยมกน

สำหรบเจาหนาทของรฐตางประเทศและเจาหนาทขององคการระหวางประเทศซงมไดบญญตไวกฎหมาย

อน หากแตนำมาบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา ซงจะเปนประโยชนตอผใชกฎหมาย

อยางไรกตาม มขอสงเกตในวารสาร German Law Journal87 ไดใหความเหนวาการนำมาตรการ

ปองกนและปราบปรามการทจรตทกำหนดไวใน IntBestG (Act Against international corruption)

และ EUBestG (Eu-Anti Corruption) มากำหนดรวมไวในประมวลกฎหมายอาญา (StGB) ซงเปนการ

รวบรวมความผดทางอาญาในกรณการเรยกรบทรพยสน การเสนอสนบนใหแกเจาหนาทของรฐของ

เยอรมน รวมถงเจาหนาทของหนวยงานระหวางประเทศและองคการระหวางประเทศ มารวมกนไวในท

เดยวกน ทำใหกฎหมายเกยวกบการปองกนและปราบปรามการทจรตนนสะดวกในการใชยงขน แตมขอ

เสนอแนะวาการกำหนดขอบเขตความผดนนไมควรจะกำหนดใหแคบเฉพาะกรณการเรยกรบหรอการ

เสนอสนบนในการดำเนนธรกจระหวางประเทศเทานน ควรจะกำหนดขอบเขตของความผดใหครอบคลม

ไปถงการเรยกรบ หรอการเสนอสนบนใหแกสมาชกรฐสภาของเยอรมน รวมไวในรางกฎหมายฉบบดง

กลาวดวย ซงกรณการกำหนดความผดอาญาแกสมาชกรฐสภาของเยอรมนนน สมาชกรฐสภาของ

ประเทศเยอรมนไดพยายามผลกดนใหออกเปนกฎหมายพเศษ แตอยางไรกตาม ยงไมมความเคลอนไหว

เพมเตมในกรณนแตอยางใด

สรปสาระสำคญของรางกฎหมายของเยอรมนในการแกไขกฎหมายเพอตอตานการทจรตฉบบท 2

มสาระสำคญ ดงน

1) การกระทำผดอาญาในตำแหนงหนาททเปนชาวเยอรมนหรอเจาหนาทของสหภาพยโรปซง

ปฏบตหนาทอยในประเทศนนๆ หรอเปนขาราชการทหาร หรออนญาโตตลาการซงเปนชาวเยอรมน

หรอมการกระทำความผดตอบคคลดงกลาว ใหถอวาเปนการกระทำผดในตำแหนงหนาทตามกฎหมาย

เยอรมน

2) การกระทำผดตอตำแหนงหนาทของบคคลทเปนชาวเยอรมนซงเปนตวแทนทไดรบเลอกจาก

ประชาชน หรอการกระทำผดตอบคคลดงกลาว

87 Sebastian Wolf, “Modernization of the German Anti-Corruption Criminal Law: The Next Steps” German Law Journal, vol.8, no.3 (2007) at http://www.germanlawjournal.com



ความหมายของ “เจาหนาทของสหภาพยโรป” หมายถง

3.1) ผพพากษา คณะกรรมการตาง หรอคณะกรรมการในการตรวจเงนแผนดนของสหภาพยโรป

3.2) ขาราชการหรอเจาหนาทอนๆ ของสหภาพยโรป หรอเจาหนาทของหนวยงานทตงขน

ตามกฎหมายของสหภาพยโรป

3.3) บคคลทไดรบมอบหมายภาระหนาทจากสหภาพยโรปหรอหนวยงานทตงขนตามกฎหมายของ

สหภาพยโรป

4) การทจรตในภาคเอกชน เพอการแขงขนในทางธรกจไมวาจะกระทำภายในหรอภายนอกประเทศ

5) บญญตใหอำนาจแกสภาวชาชพหรอองคกรผประกอบอาชพมอำนาจฟองทางอาญาสำหรบการ

กระทำทเปนการแขงขนในทางธรกจของภาคเอกชนทไมชอบดวยกฎหมาย

รางแกไขประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนทเสนอโดยกระทรวง ยตธรรมกำหนดความผดกบ

เจาหนาทของรฐ เจาหนาทของหนวยงานระหวางประเทศ และเจาหนาทองคการระหวางประเทศ และ

รวมถงไปถงการเรยกรบ หรอการเสนอสนบนใหแกสมาชกรฐสภาของเยอรมนดวย


1) การดำเนนการกบปญหาการทจรตในประเทศเยอรมน ใชกลไกตามปกตเชนเดยวกบการดำเนน

การในการดำเนนการกบเรองความผดทางอาญาอนๆ ลกษณะดงกลาวสะทอนใหเหนถงประสทธภาพของ

กระบวนการยตธรรมทางอาญาวา สามารถดำเนนการกบปญหาการทจรตไดโดยไมจำเปนตองสราง

กระบวนการเฉพาะสำหรบการปราบปรามการทจรตแตอยางใด สภาพการณดงกลาวอาจเปนเพราะ

ปญหาการทจรตในประเทศเยอรมนไมรนแรงมากนก ดงนนกระบวนการปกตจงสามารถจดการกบปญหา

การทจรตได อยางไรกตาม เมอปญหาการทจรตในประเทศเยอรมนเรมมความซบซอนมากขน

การจดการกบปญหาการทจรตเรมมอปสรรคมากขน จงเรมมขอเสนอในประเดนเกยวกบองคกรเชนกน

เชน ควรใหมผตรวจการแผนดนทำหนาทในการตรวจสอบปญหาเกยวกบการทจรต หรออยการทดำเนน

การกบปญหาการทจรตควรจดใหมระบบอยการพเศษทแยกออกจากระบบอยการเดม เพราะระบบอยการ

เดมอยภายใตการดแลของรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมซงทำใหนกการเมองเขามามบทบาทในการ

สงคดทเกยวกบนกการเมองได

กลาวโดยสรป การอาศยระบบปกตเปนพนฐานในการแกไขปญหาอยางมประสทธภาพ เปนวธ

การทจะพฒนาใหเกดความมประสทธภาพแกระบบทมอย แตในขณะทแนวคดของไทยคอ การพยายาม

จดใหมระบบใหมสำหรบจดการปญหาเฉพาะเปนเรองๆ ซงทายทสดกไมสามารถจดการปญหาไดอยางม

ประสทธภาพเชนกน ดงนน วธคดแบบแนวเยอรมนคอการเพมอำนาจหรอเพมขดความสามารถหรอ

ประสทธภาพใหกบองคกรเดมหรอระบบเดมในการจดการกบปญหาจงเปนขอทควรนำมาประกอบ

การพจารณาสำหรบการดำเนนการของประเทศไทย

2) การใหความสำคญกบปญหาการทจรตในภาคเอกชน ประเทศเยอรมนไดแกไขกฎหมายวาดวย

สนบนของสหภาพยโรป (das EU-Bestechungsgesetz vom 10. September 1998) โดยมผล



181

ประกาศใชเมอวนท 10 กนยายน 1998 และกฎหมายวาดวยการตอตานการทจรตระหวางประเทศ

(das Gesetz zur Bekaempfung internationaler Bestechung vom 10. September 1998) ซงม

ผลใชบงคบเมอวนท 10 กนยายน 1998 เชนกน การแกไขดงกลาวมผลเปนการแกไขบทบญญตมาตรา

299 (การใหสนบนและการรบสนบนในการทำธรกรรมในภาคเอกชน) นนสอดคลองในสาระสำคญกบ

มาตรา 7 และมาตรา 8 ของขอตกลงของสภาทปรกษาของสหภาพยโรป, มตของสหภาพยโรป รวมทง

มาตรา 21 ของอนสญญา UNCAC แลว แตทวาการแกไขเปลยนแปลงมาตรา 299 ของประมวล

กฎหมายอาญาเยอรมนในประเดนนมความจำเปน เมอมการตกลงทไมถกตองเครองมอในทางกฎหมาย

ดงกลาวนถอวาเปนการละเมดหนาทตอคสญญาอกฝายหนง ในขณะทบทบญญตกฎหมายของเยอรมน

เปนประเดนของการยนขอเสนอทไมสจรตในการแขงขนหรอไม มาตรา 37 ของขอตกลงของสภาท

ปรกษาของสหภาพยโรปไดกำหนดความเปนไปไดของเงอนไขดงกลาว มาตรา 21 ของอนสญญา UNCAC

กำหนดแตเพยงใหนำมาบญญตใหเปนความผดทางอาญา สวนมาตรา 2 วรรค 3 ของมตของสภายโรปม

ความเปนไปไดทจะใหจำกดเฉพาะการแขงขนในภาคเอกชน เพราะการแสดงเจตนาทจะจำกดตามมตของ

ของสหภาพยโรปและตามทไดแสดงเจตนาของเยอรมนนนใหมผลใชเพยง 5 ป และอาจขยายตอไปไดโดย

การมมตใหม ดงนนการแกไขใหสอดคลองดงกลาวควรใหสำเรจเรยบรอยในขณะน

โดยทประเทศในกลมสหภาพยโรปไดพฒนาการจดองคกรใหกลายเปนตลาดเดยว ไมมขอจำกดใน

ทางภาษศลกากร การเขาออกในประเทศสมาชกทงหลายไมจำเปนตองมหนงสอเดนทาง เงอนไขตางๆ

เหลานจงมผลทำใหเปนการทำลายอปสรรคของการแขงขนในภาคธรกจ ดงนนภาคธรกจไมวาจะเปน

สมาชกของประเทศใดกตามยอมเขาสการแขงขนในทางธรกจได ตลาดการแขงขนสำหรบภาคธรกจจงเปด

กวางมากขน การแขงขนรนแรงขน ดงนนมาตรการของการแขงขนทไมชอบดวยกฎหมายอาจถกนำมาใช

เพอใหไดเปรยบคแขงขนทางการคาได ดวยเหตนเองเครองมอในทางกฎหมายทจะใชดำเนนการกบปญหา

ดงกลาวจงตองครอบคลมและทนตอสถานการณทางสงคม เศรษฐกจ และการเมองทเปลยนแปลงไป

ขอพจารณาดงกลาวเปนประเดนทระบบกฎหมายไทยจะตองนำมาประกอบการพจารณา เพราะการทำ

ธรกจขามชาตนนเปนลกษณะของระบบทนนยมทจะตองแสวงหาตนทนการผลตใหตำทสดเพอ

ความไดเปรยบในการแขงขนในทางธรกจ เหตผลดงกลาวนเองจงทำใหระบบทนนยมนนไมมพรมแดน

โดยเฉพาะทนของฝายไทยหรอการรวมทนระหวางตางชาตกบฝายไทยทเขาไปลงทนในประเทศเพอนบาน

หากมการกระทำทจรตหรอการใหสนบนในตางประเทศกไมสามารถดำเนนการกบผกระทำความผดได

ดงนน การพจารณาประเดนปญหาเหลานจงตองพจารณาบนพนฐานของสภาพการณของสงคม เศรษฐกจ

และการเมองทเปลยนแปลงไป ซงกฎหมายไทยกจำเปนทจะตองมเครองมอในทางกฎหมายทจะจดการ

กบปญหาดงกลาวไดอยางมประสทธภาพ

3) การแกไขเกยวกบการใหสนบนแกเจาหนาทของรฐตางประเทศหรอองคการะหวางประเทศ

รวมทงการขยายความความหมายของ “เจาหนาทของสหภาพยโรป” ใหครอบคลมถงเจาหนาททงหมด

รางกฎหมายทแกไขใหมเปนความจำเปนเพอใหครอบคลมถงการใหสนบนและการรบสนบนของเจาหนาท

ของรฐตางประเทศและของเจาหนาทขององคการระหวางประเทศ รวมทงเจาหนาทอน เจาหนาททางการ

ทหาร และผพพากษา นอกจากน ยงขยายความความหมายของ “เจาหนาทของสหภาพยโรป” โดยให

หมายถง (ก) ผพพากษา คณะกรรมการตาง หรอคณะกรรมการในการตรวจเงนแผนดนของสหภาพยโรป



(ข) ขาราชการหรอเจาหนาทอนๆ ของสหภาพยโรป หรอเจาหนาทของหนวยงานทตงขนตามกฎหมาย

ของสหภาพยโรป (ค) บคคลทไดรบมอบหมายภาระหนาทจากสหภาพยโรปหรอหนวยงานทตงขน

ตามกฎหมายของสหภาพยโรป

แนวทางการแกไขกฎหมายในเรองดงกลาวของประเทศเยอรมนอาจเปนแนวทางในการพจารณา

ปรบปรงกฎหมายของไทย ทงนเพอใหครอบคลมปญหาเกยวกบการใหสนบนแกเจาหนาทของรฐ

ตางประเทศและเจาหนาทขององคการระหวางประเทศ รวมทงการใหสนบนแกเจาหนาทของรฐไทยทไป

ทำหนาทอยในรฐตาง ประเทศหรอในองคการระหวางประเทศ ทงนเพอใหการแกไขปรบปรงกฎหมาย

ครอบคลมปญหาทงหมดทอาจเกดขนในอนาคต

4) บทบาทของประเทศเยอรมนเกยวกบการตอตานทจรตในเวทระหวางประเทศ ประเทศเยอรมน

เปนประเทศหนงทมบทบาทในเวทระหวางประเทศในการตอตานการทจรต โดยประเทศเยอรมนดำเนน

การตางๆ เชน บทบาทของประเทศเยอรมนเกยวกบการตอตานการทจรตในฐานะเปนสมาชก EU

บทบาทของประเทศเยอรมนเกยวกบการตอตานการทจรตในฐานะเปนสมาชกของกลมประเทศ

อตสาหกรรมชนนำ 8 ประเทศ (G8) บทบาทของประเทศเยอรมนเกยวกบการตอตานการทจรตในฐานะ

เปนสมาชกของอนสญญาปองกนและตอตานการทเจาหนาทของรฐในตางประเทศจะเรยกรบสนบนจาก

การดำเนนงานธรกจระหวางประเทศ (OECD-Convention on Convention Bribery of Foreign

Public Officials in International Business Transactions) บทบาทของประเทศเยอรมนในทาง

ระหวางประเทศเพอผลกดนมาตรการทกำหนดไวใน UNCAC กระทรวง Federal German Ministry for

Economic Cooperation and development (BMZ) ของประเทศเยอรมนรวมกบ องคกร German

Technical Cooperation (GTZ) ดำเนนโครงการนำรองเพอสงเสรมใหมาตรการทกำหนดไวในอนสญญา

UNCAC โดยเฉพาะบทบญญตในหมวด 2 มาตรการปองกนการทจรตโดยสงเสรมใหประเทศสมาชกนำ

หลกการธรรมาภบาล (good governance) มาใชทงในการกำหนดนโยบายของรฐ การออกกฎหมายและ

ขอบงคบ กระบวนการยตธรรม การบรหารราชการแผนดน ตลอดจนสงเสรมใหนำหลกธรรมาภบาลมาใช

ในภาคเอกชนดวย GTZ ไดสนบสนนโครงการนำรองดงกลาวเสรจสนแลวในหลายประเทศ เชน

Indonesia, South Africa, Ghana และประเทศในแถบ Latin American จำนวน 9 ประเทศ

บทบาทของประเทศเยอรมนดงกลาวเปนบทเรยนอนสำคญทประเทศไทยควรจะไดเรยนรเพอนำมา

สการดำเนนการอยางจรงจงกบปญหาการทจรต โดยมงเนนการแกไขปญหาภายในประเทศเปนหลกกอน

โดยเฉพาะอยางการใหความสำคญกบมาตรการในการปองกนการทจรต ซงเปนมาตรการทประเทศไทย

แทบจะมไดดำเนนการใดๆ ในสวนของมาตรการปองกน หรออาจกลาวไดวาประเทศไทยมมาตรการในการ

ปองกนการทจรตทออนดอยมาก ดงนน บทเรยนจากประเทศเยอรมนดงกลาวประเทศไทยจำเปนทจะ

ตองทมเทกบการแกปญหาการทจรตโดยใหความสำคญกบมาตรการเชงปองกนอยางจรงจงและตอเนอง

ซงการดำเนนการอยางจรงจงและตอเนองจะทำใหสถานการณเกยวกบปญหาการทจรตในประเทศไทยจะ

คลคลายไปในทางทดขน

5) การบญญตใหอำนาจแกสภาวชาชพหรอองคกรผประกอบอาชพมอำนาจฟองในทางอาญา

สำหรบการกระทำทเปนการแขงขนในทางธรกจของภาคเอกชนทไมชอบดวยกฎหมาย การเปดโอกาสให



183

องคกรวชาชพกด องคกรผประกอบอาชพของภาคเอกชนกดเปนผมอำนาจฟองทางอาญากรณทมการ

กระทำความผดเกยวกบการใหสนบนในตางประเทศ ถอไดวาเปนการเปดโอกาสใหองคกรวชาชพกด

ภาคเอกชนกดไดเขามามสวนในการปองกนและปราบปรามการทจรตทเกดขนในกระบวนการการดำเนน

การของภาคเอกชน

ขอพจารณาดงกลาวขางตนจงเปนขอพจารณาในการปรบปรงกฎหมายของไทยวาควรจะใหองคกร

ใดเขามามบทบาทในการปองกนและปราบปรามการทจรตบาง เพราะลำพงอำนาจรฐแตเพยงถายเดยว

อาจมขอจำกด แตอยางไรกตามการดำเนนการหรอไมดำเนนการขององคกรวชาชพหรอภาคเอกชนยอม

ไมตดอำนาจของภาครฐทจะดำเนนการเอง

ขอสรปการปรบปรงกฎหมายเกยวกบการตอตานคอรรปชนตามรางทเสนอโดยกระทรวงยตธรรม

German public officials

foreign and international

officials

Officials of EU institutions

Officials of the International

Criminal

Acceptance of advantages for future action (no breach of duties)

Sect. 331 StGB

- - Sect. 335a II No. 2 StGB plus Sect. 331 StGB

Acceptance of advantages for past action (no breach of duties)

Sect. 331 StGB

- - -

Passive bribery for future action (breach of duties)

Sect. 332 StGB

Sect. 335a I No. 2a and b) StGB plus Sect. 332 StGB

- Sect. 332 StGB

Sect. 335a I No. 2b) StGB plus Sect. 332 StGB

Passive bribery for past action (breach of duties)

Sect. 332 StGB

- - Sect. 332 StGB

-

Giving of advantages for past action (no breach of duties)

Sect. 333 StGB

- - - Sect. 335a II No. 2 StGB plus Sect. 333 StGB

Active bribery for future action (breach of duties)

Sect. 333 StGB

- -

-



German public officials

foreign and international

officials

Officials of EU institutions

Officials of the International

Criminal

Active bribery for past action (breach of duties)

Sect. 334 StGB

Sect. 335a I No. 2a and b) StGB plus Sect. 334 StGB

Sect. 334 StGB

Sect. 335a I No. 2b) StGB plus Sect. 334 StGB

Active bribery for past action (breach of duties)

Sect. 334 StGB

- Sect. 334 StGB

-

Criminal Code (Strafgesetzbuch, StGB)

As promulgated on 13 November 1998 (Federal Law Gazette I, p. 945, p. 3322)

Section 331 Acceptance of a Benefit

(1) A public official or a person with special public service obligations who

demands, allows himself to be promised or accepts a benefit for himself or for a third

person for the discharge of a duty, shall be punished with imprisonment for not more

than three years or a fine.

(2) A judge or arbitrator who demands, allows himself to be promised or accepts

a benefit for himself or a third person in return for the fact that he performed, or would

in the future perform a judicial act, shall be punished with imprisonment for not more

than five years or a fine. An attempt shall be punishable.

(3) The act shall not be punishable under subsection (1), if the perpetrator allows

himself to be promised or accepts a benefit which he did not demand and the competent

public authority, within the scope of its powers, either previously authorizes the

acceptance, or the perpetrator promptly makes a report to it and it authorizes the

acceptance.

Section 332 Taking a Bribe

(1) A public official or person with special public service obligations who demands,

allows himself to be promised or accepts a benefit for himself or for a third person in



185

return for the fact that he performed or would in the future perform an official act, and

thereby violated or would violate his official duties, shall be punished with imprisonment

from six months to five years. In less serious cases the punishment shall be imprisonment

for not more than three years or a fine. An attempt shall be punishable.

(2) A judge or an arbitrator, who demands, allows himself to be promised or

accepts a benefit for himself or for a third person in return for the fact that he

performed or would in the future perform a judicial act, and thereby violates or would

violate his judicial duties, shall be punished with imprisonment from one year to ten

years. In less serious cases the punishment shall be imprisonment from six months to five

years.

(3) If the perpetrator demands, allows himself to be promised or accepts a benefit

in return for a future act, then subsections (1) and (2) shall already be applicable if he

has indicated to the other his willingness to:

1. violate his duties by the act; or

2. to the extent the act is within his discretion, to allow himself to be influenced

by the benefit in the exercise of his discretion.

Section 333 Granting a Benefit

(1) Whoever offers, promises or grants a benefit to a public official, a person with

special public service obligations or a soldier in the Federal Armed Forces, for that

person or a third person, for the discharge of a duty, shall be punished with

imprisonment for not more than three years or a fine.

(2) Whoever offers promises or grants a benefit to a judge or an arbitrator, for

that person or a third person, in return for the fact that he performed or would in the

future perform a judicial act, shall be punished with imprisonment for not more than five

years or a fine.

(3) The act shall not be punishable under subsection (1), if the competent public

authority, within the scope of its powers, either previously authorizes the acceptance of

the benefit by the recipient or authorizes it upon prompt report by the recipient.

Section 334 Offering a Bribe

(1) Whoever offers, promises or grants a benefit to a public official, a person with

special public service obligations, or a soldier of the Federal Armed Forces, for that



person or a third person, in return for the fact that he performed or would in the future

perform an official act and thereby violates or would violate his official duties, shall be

punished with imprisonment from three months to five years. In less serious cases the

punishment shall be imprisonment for not more than two years or a fine.

(2) Whoever offers, promises or grants a benefit to a judge or an arbitrator, for

that person or a third person, in return for the fact that he:

1. performed a judicial act and thereby violated his judicial duties; or

2. would in the future perform a judicial act and would thereby violate his

judicial duties, shall be punished in cases under number 1 with imprisonment from three

months to five years, in cases under number 2 with imprisonment from six months to five

years. An attempt shall be punishable.

(3) If the perpetrator offers, promises or grants the benefit in return for a future

act, then subsections (1) and (2) shall already be applicable if he attempts to induce the

other to:

1. violate his duties by the act; or

2. to the extent the act is within his discretion, to allow himself to be influenced

by the benefit in the exercise of his discretion.

Section 335 Especially Serious Cases of Taking or Offering Bribes

(1) In especially serious cases:

1. an act under: a) Section 332 subsection (1), sent. 1, also in conjunction with

subsection (3) ; and b) Section 334 subsection (1), sent. 1, and subsection (2),

respectively also in conjunction with subsection (3), shall be punished with imprisonment

from one year to ten years; and

2. an act under Section 332 subsection (2), also in conjunction with subsection

(3), shall be punished with imprisonment for not less than two years.

(2) An especially serious case within the meaning of subsection (1) exists, as a

rule, when:

1. the act relates to a benefit of great magnitude;

2. the perpetrator continuously accepts benefits which he demanded in return for

the fact that he would perform an official act in the future; or

3. the perpetrator acts professionally or as a member of a gang which has

combined for the continued commission of such acts.



187

4. ประเทศญปน

4.1 สภาพปญหาและมาตรการตอตานการทจรตในประเทศญปน

ประเทศญปนเปนประเทศชนนำทางเศรษฐกจของโลกทมผลตผลมวลรวมในประเทศ (GDP)

สงเปนอนดบ 2 ของโลกรองจากประเทศสหรฐอเมรกา มประชากรประมาณ 127 ลานคน (พ.ศ.2550)

ขาราชการมชอเสยงในเรองความสจรต มมโนสำนกทางคณธรรม นกการเมองญปนมกละอายตอการ

เสยชอเสยงเมอมการเปดโปงการทจรตคอรรปชน ปจจยทผลกดนใหคนญปนมลกษณะดงกลาว อาจเกด

จากคานยมทางสงคม วฒนธรรม คณภาพชวตและสถานะทางเศรษฐกจ รวมถงกฎหมายและระบบ

ตรวจสอบการทจรตขององคกรบงคบใชกฎหมายทเขมแขง อนง องคกรเพอความโปรงใสนานาชาต

(Transparency International) ไดจดทำรายงานผลสำรวจดชนชวดภาพลกษณคอรรปชน (Corruption

Perceptions Index-CPI) เมอป ค.ศ.2007 (พ.ศ.2550) พบวา ประเทศญปนอยในอนดบท 17 จาก

การจดลำดบทงสน 179 อนดบ ในขณะทประเทศไทยอยในลำดบท 84 ซงมแนวโนมตำลงจากป 2549

(ลำดบท 63), ป 2548 (ลำดบท 59), ป 2547 (ลำดบท 64)

มลเหตของปญหาการทจรตในประเทศญปนเคยมการศกษาไดขอสรปวา เปนการทจรตทไดรบ

อทธพลจากนกธรกจทมผลประโยชนเกยวพนกบนกการเมองหรอผบรหารหนวยงานของรฐทมอำนาจ

ตดสนใจ ซงมลกษณะการตดสนใจแบบรวมศนยทเขมแขงของญปน ผกำหนดนโยบาย นกการเมอง

ทองถนมกไดรบประโยชนตอบแทนจากผใหการสนบสนนทเปนผประกอบธรกจ หรอเรยกวาอทธจาก

ตลาด (influence markets)88 รปแบบของการทจรตทเกดขนมากเมอ 3-4 ปของญปนคอ กรณท

ขาราชการระดบสงทลาออกหรอเกษยณอายไดกลายเปนผบรหารหรอเจาหนาทระดบสงในบรษทเอกชน

ซงอาจถอเปนการทจรตอยางหนง ถามการใหประโยชนตางตอบแทนระหวางขาราชการในขณะทดำรง

ตำแหนงกบบรษทเอกชนททำสญญากบภาครฐ อดตขาราชการจะไดรบเงนเดอน สวสดการ และ

ประโยชนตอบแทนตางๆ เมอทำงานใหกบภาคธรกจทเคยจดซอจดจางกบหนวยงานของรฐทเคยม

ตำแหนงหนาท จงเรยกการดำเนนการในลกษณะนวา “amakudari” (golden parachute) ซงโดยทวไป

แลวจะตองการสนบสนนจากนกการเมองดวย ทำใหมผเกยวของ 3 ฝายคอ นกการเมอง ขาราชการและ

นกธรกจ จงกลาวไดวาเปนลกษณะเฉพาะของการทจรตในญปนทเรยกวา “สามเหลยมความชวราย”

(rotten triangle) (กรณาดรปภาพ)

นกการเมอง

ขาราชการ นกธรกจ

88 Michael Johnston, “Japan, Korea, the Philippines, China: four syndromes of corruption”, Crime, Law and Socian Change (volume 49, no.3, 2008), pp. 211-212.



4.1.1 ประเภทของการทจรตคอรรปชน89

1) การทจรตของเจาหนาทรฐในการปฏบตหนาท (administrative corruption) ไดแก

การทจรตของเจาหนาทรฐทเรยกรบประโยชนจากเอกชนทมาตดตอรบงานการจดซอจดจางของภาครฐ

เชน งานกอสราง การจดทำสาธารณปโภค การขออนญาต การตรวจสอบของหนวยงานรฐ เปนตน

ในอดตหลงชวงสงครามโลกครงท 2 การทจรตประเภทนมอยสงหลายพนคดตอป แตมแนวโนมลดนอย

ลงเรอยมาในชวงป ค.ศ.2000-2004 มสถตเฉลยปละ 369 คดตอป เจาหนาทรฐทกระทำการทจรต

สวนใหญเปนเจาหนาทในหนวยงานทองถนถงรอยละ 80

2) การทจรตของนกการเมอง (individual political corruption) การทจรตลกษณะนตอง

อาศยความรวมมอของเจาหนาทระดบสง นกการเมอง นกธรกจหรอคนกลางทเกยวของ โดยทำในรป

ของการบรจาคเงนทผดกฎหมายใหพรรคการเมอง หรอการตกลงฮวประมลงาน ตวอยางทนาสนใจคอ

กลมธรกจการเมองทบรจาคเงนโดยผดกฎหมายใหสมาชกรฐสภาและอดตสมาชกรฐสภา เพอใหออก

กฎหมายปกปองผลประโยชนของกลมอตสาหกรรมเดมบางราย และกดกนผประกอบธรกจรายใหม

รวมถงการออกกฎหมายทเออประโยชนตอองคกรวชาชพบางแหง อกตวอยางทนาสนใจคอ การทจรต

ในการประมลโครงการกอสรางของหนวยงานทางหลวงญปน ซงบรษทกอสรางมขอตกลงแลกเปลยนกบ

เจาหนาทรฐระดบสง ในการวาจางเจาหนาททเกษยณอายในหนวยงานนนดวยคาตอบแทนทสงเปน

สงแลกเปลยน

3) การทจรตเชงระบบโครงสราง หรอการทจรตเชงนโยบาย (institutionalised or systemic

corruption) มความคลายคลงกบการทจรตเชงนโยบายของไทย เพราะตองอาศยความรวมมอของ

นกการเมอง เจาหนาทรฐ และนกธรกจทรวมมอกนในการใชกลไกของหนวยงานของรฐ เพอสรางผล

ประโยชนใหแกกลมของตน หากดโดยผวเผนแลวกเปนสงทถกกฎหมาย แตขาดความถกตองชอบธรรม

ตวอยางเชน การใหเงนอดหนนพเศษ, การลดหยอนภาษ หรอกอสรางสาธารณปโภค เปนตน เจาหนาท

รฐมกไดรบประโยชนตอบแทนดวยการวาจางในบรษทเอกชนเมอลาออกหรอเกษยณอายราชการ อยางไร

กดปญหานนาจะคลคลายลง เมอมการออกกฎหมายวาดวยการเปดเผยขอมลขาวสารทอยในความครอบ

ครองของหนวยงานของรฐ (disclosure of information) รวมถงความตนตวของประชาชน

4) การทจรตในภาคเอกชน (corruption within the private sector) การทจรตประเภทน

เกดขนมานานแลวในญปน ตวอยางเชน การทจรตฮวประมลงานของผทเขาประมลดวยกน โดยแบง

ปนผลประโยชนบางอยางระหวางกน หรอการแจงสนคานำเขาเปนเทจตอเจาพนกงาน

5) การทจรตระหวางประเทศ (international corruption) มกเกดจากความรวมมอของนกการ

เมอง นกธรกจของญปน กบเจาหนาทของรฐบาลตางประเทศ หรอบรษทขามชาตบางราย ซงอาจเปน

ประเทศทรบบรจาคหรอใหการบรจาคสนคากได

89 Minoru O’uchi, Yoichi Ishii, Atsuo Konishi, et al. National Integrity Systems Transparency International Country Study Report: Japan 2006 (Germany: Transparency International, 2006.), pp. 7-14.



189

เมอพจารณาเปรยบเทยบความรายแรงของผลกระทบของการทจรตทง 5 ประเภทขางตนแลวพบวาประเภทท 3 คอการทจรตเชงระบบโครงสราง หรอการทจรตเชงนโยบายมความรายแรงมากทสด ซงตองอาศยความรวมมอจากนกการเมองหรอผมอำนาจในรฐบาล นกธรกจ และเจาหนาทรฐ สำหรบการทจรตทมผลกระทบรายแรงลำดบถดมาคอ การทจรตของนกการเมอง เพราะนกการเมองมกตองเสย คาใชจายจำนวนมากในการรณรงคหาเสยงเลอกตง ซงตามกฎหมายญปน (The Political Party Subsidies Act 1994) การบรจาคเงนใหนกการเมองของธรกจ องคกรหรอสวนบคคลเปนสงทถกกฎหมาย หากปฏบตตามเงอนไขทกฎหมายกำหนด คอเปนไปตามสดสวนของจำนวนสมาชกในสภาไดเอตในปจจบนรวมถงจำนวนผมสทธเลอกตงทลงคะแนนเสยงใหพรรคการเมองนนๆ ในการเลอกตงทวไปทผานมา

4.1.2 การตอตานการทจรตทสำคญ

จากการศกษามาตรการตอตานการทจรตคอรรปชนของประเทศญปนพบวา รฐบาลญปนยงมไดออกนโยบายหรอยทธศาสตรในเรองนเปนการเฉพาะ แตกมพฒนาการในการปฏรประบบราชการ การแปรรปรฐวสาหกจ การปรบปรงกฎหมายทเกยวของ ในทนจะขอกลาวถงมาตรการปองกนปราบปรามการทจรตทนาสนใจโดยยอ ไดแก

1) การทจรตของนกการเมองญปน

2) การตรวจสอบการทจรตของภาคประชาชน

1) การทจรตของนกการเมองญปน

ในปจจบนมพรรคการเมองในประเทศญปน 8 พรรค90 โดยมพรรคการเมองใหญ 2 พรรคคอ พรรคเสรประชาธปไตยหรอพรรค LDP (The Liberal Democratic Party) เปนพรรคแนวอนรกษนยม และพรรค DPJ (Democratic Party of Japan and Club of Independents) ทเปนพรรคเสรนยม พรรค LDP เปนพรรครฐบาลทครองอำนาจมาโดยตลอดตงแตเรมจดตงพรรคในป ค.ศ.1955 จนถงปจจบน ยกเวนชวงป ค.ศ.1993-1994 ผทดำรงตำแหนงนายกรฐมนตรคนปจจบนคอ นายทาโร อาโสะ (Taro Aso) หวหนาพรรคเสรประชาธปไตย (LDP) (ตงแตวนท 24 กนยายน 2551)

นาย Tanaka Kakuei

อดตนายกรฐมนตรญปน

(ค.ศ.1972-1974)

นาย Tanaka Kakuei

อดตนายกรฐมนตรญปน

(ค.ศ.1972-1974)

90 ไดแก พรรคแอลดพ (Liberal Democratic Party-LDP), พรรคดพเจ (the Democratic Party of Japan-DPJ), พรรค Komeito (Clean Government Party), พรรคสงคมนยมประชาธปไตย (Socialist Democratic Party), พรรคคอมมวนสตญปน (Japanese Communist Party), พรรค New Party Japan, พรรค Nation New Party และพรรค New Party Earth



ตวอยางการทจรตของนกการเมองญปนทเปนหวหนากลมคอ ในป 1976 กรณทจรตกรณบรษท

ผลตเครองบน Lockheed ของสหรฐ ซงนายทานากะ (Tanaka Kakuei) อดตนายกรฐมนตรญปน

2 สมย (ค.ศ.1972-1974) และหวหนากลมในพรรค LDP ทมสมาชกกวา 110 คน ไดรบสนบนเปน

เงนกวา 500 ลานเยน เพอเปนการตอบแทนชวยเหลอบรษท Lockheed ในการขายเครองบนโดยสาร

ใหแกสายการบนออลนปปอนแอรเวย (All Nippon Airways) ของญปน โดยรองประธานบรษท

Lockheed ไดใหขอมลดงกลาวแกคณะอนกรรมาธการของวฒสภาสหรฐ ทำใหนายทานากะถกดำเนนคด

เมอวนท 27 กรกฎาคม ค.ศ.1976 คดดงกลาวทำใหนายทานากะถกศาลตดสนวามความผดในป

ค.ศ.1983 ตองโทษจำคก 4 ป แตนาย Tanaka ไดรบการปลอยตวในระหวางอทธรณ และยงเปน

สมาชกสภาไอเอตอย มอทธพลในพรรค LDP โดยเปนผสนบสนนอดตนายกรฐมนตรในสมยตอมาอก

หลายคนรวมถงอดตนายกฯ รวมถงนาย Takeo Miki (1974-1976) ซงไดชอวาเปนคณะรฐมนตรทม

ความสจรต โดยไดรองขอขอมลการทจรตจากวฒสภาสหรฐ จนเปนผลทำใหสมาชกในกลมนายทานากะ

ลงมตเลอกนาย Takeo Fukuda เปนหวหนาพรรคและนายกรฐมนตรแทนพรรค LDP ยงคงไดรบความ

นยมจากประชาชนและชนะเลอกตงอยางถลมทลายในป 1986 ภายหลงสมาชกพรรค LDP ไดกดดน

ใหลาออกจากสมาชกสภาไดเอตเมอป 1989 แตกลมของนายทานากะยงคงมอทธพลในพรรค LDP

และเปนผผลกดนและเปลยนนายกรฐมนตรหลายคนในชวงทศวรรษท 1970-1980 ตอมาสขภาพ

แยจนเสยชวตลงในป ค.ศ.1993 ในระหวางอทธรณคด

ตวอยางกรณทจรตทเกยวของกบนกการเมองญปน (ค.ศ.1993-2007) มดงน91

กรณทจรต Sagawa Kyûbin (1992-1993) เปนกรณบรษทขนสงชอ Sagawa Kyûbin ทให

เงนบรจาคแกสมาชกสภาไดเอตหลายคนรวมถงการจดเลยงรบรองแกนกการเมองทงพรรครฐบาลและ

พรรคฝายคาน ขอเทจจรงปรากฏวามการจายเงนบรจาคในชวงป 1988 ถง 1991 คดเปนจำนวนสง

ถง 2.5 พนลานเยน (แตมการประมาณตวเงนทจายจรงอาจสงถง 7 หมนลานเยน) ใหแกสมาชกสภา

ไดเอตกวา 200 คน รวมถงผบรหารของพรรค LDP และพรรคฝายคาน บรษทแหงนยงเปนตวกลาง

ในการตดตอระหวางนาย Kanemaru รองประธานพรรค LDP กบหวหนากลมองคกรทางอาชญากรรม

ของญปนอกดวย เมอมการเปดเผยเรองดงกลาวตอสาธารณชน ทำใหนาย Kanemaru ถกดำเนน

คดอาญาฐานฝาฝนกฎหมายควบคมเงนบรจาคของพรรคการเมองทไมทำรายงานการรบเงนบรจาคกวา

500 ลานเยนจากบรษท Sagawa จงถกปรบเปนเงน 2 แสนเยน

อยางไรกตาม ทายทสดกไมมนกการเมองคนใดถกเอาผดในกรณทจรต เพราะขาดพยานหลกฐาน

เชอมโยงระหวางการบรจาคเงนกบการพจารณาอนมตงานทเสนอโดยบรษท Sagawa ยกเวนคดของอดต

นายกเทศมนตรเมอง Niigata ทไดรบเงนสนบสนน 100 ลานเยนในป 1989 จากบรษทดงกลาว เพอ

เขาไปทำหนาทเปนผไกลเกลยของบรษทในเวลาตอมา ทำใหถกศาลตดสนจำคกฐานทจรตรบเงนสนบน

ในป 1994 เหตการณครงนเปนสาเหตหนงททำใหพรรคLDPแพการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎรเปน

ครงแรกในป 1993 หลงจากทครองอำนาจมานานถง 38 ป

91 Verena Blechinger, Corruption Through Political Contributions in Japan (submitted for a TI workshop on corruption and political party funding in La Pietra, Italy. October 2000) .



191

กรณทจรต ของ Minister of Construction Nakao Eiichi (June/July 2000) เกดจากกรณ

นกธรกจ ผหนงไดแนะนำใหอดตรฐมนตรวาการกระทรวงกอสราง นาย Nakao Eiichi ตดตอกบผแทน

บรษท Wakachiku Construction เพอใหอดตรฐมนตร Nakao สนบสนนใหบรษทแหงนเปนผไดรบการ

คดเลอกเปนผเขารวมประมลงานของรฐบาลภายใตการดแลของกระทรวงการกอสราง โดยบรษทไดมอบ

เงนจำนวน 60 ลานเยนใหแกนาย Nakao และยงยนขอเสนอทจะวาจางนาย Nakao ใหไดรบตำแหนงใน

บรษท Wakachiku ภายหลงการพนตำแหนงทางการเมองแลว นอกจากน สำนกงานอยการกรงโตเกยว

ยงพบขอเทจจรงวา บรษท Wakachiku ไดบรจาคเงนสนบสนนใหแกรฐมนตร 4 คน ผานองคกรรบ

บรจาคเงนของพรรคการเมองในชวงป ค.ศ.1995-2000 คอ อดตรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคม,

อดตรฐมนตรวาการกระทรวงเกษตร ปาไมและประมง, อดตรฐมนตรวาการกระทรวงการคาและ

อตสาหกรรม, อดตรฐมนตรชวยวาการกระทรวงศกษาธการ, ผบรหารหนวยงานดานความมนคง และ

เจาหนาทระดบสงของรฐบาล

การทจรตตกแตงบญชและรบเงนบรจาคจากผทพวพนการทจรต (2007)92

นาย Toshikatsu Matsuoka

อดตรฐมนตรวาการกระทรวงเกษตรของญปน

(ค.ศ.2006-2007)

อดตรฐมนตรวาการกระทรวงเกษตรของญปน นาย Toshikatsu Matsuoka ในรฐบาลอดตนายก

รฐมนตรอาเบะ (Shinzo Abe) เปนรฐมนตรคนแรกของพรรค LDP หลงชวงสงครามโลกครงท 2 ได

ฆาตวตายเนองจากกรณทจรตคอรรปชนตกแตงบญชและพวพนกบการทจรตฮวประมลกอนเขารบการ

ไตสวนขอเทจจรงของคณะกรรมาธการของสภาไดเอต นาย Matsuoka ถกกลาวหาวามสวนเกยวพน

ในการทจรตตกแตงบญชรายการเบกจายเงนคาสาธารณปโภคจำนวนเงนกวา 28 ลานเยนในชวงเวลา

5 ป ทงๆ ทคาใชจายสวนนไดรบงบประมาณอดหนนจากรฐบาล อกขอกลาวหาหนงคอ นาย Matsuoka

ยอมรบวาไมไดจดทำรายงานการเงนรบบรจาคทางการเมองจำนวน 1 ลานเยนจากนกธรกจทพวพนการ

ฮวประมลงาน และยงถกสอมวลชนรายงานวาเกยวของกบการฮวประมลโครงการของหนวยงานหนงของ

รฐโดยวาจางอดตขาราชการใหเขารวมแขงขนประมลโครงการ เปนผลทำใหพนกงานอยการดำเนนการ

สอบสวนและจบกมเจาหนาททเกยวของดงกลาว ซงแสดงถงการปฏบตหนาทของอยการญปนทเปนอสระ

92 “Japanese agriculture minister dies; reported to be suicide”, the International Herald Tribune (May 28, 2007) at www.iht.com/articles/ap/2007/05/28/asia/AS-GEN-Japan-Minister-Hanging.php and “Suicide Ends a Japanese Scandal”, Time (May 28, 2007) at www.time.com/time/world/article/0,8599,1625862,00.html

นาย Toshikatsu Matsuoka

อดตรฐมนตรวาการกระทรวงเกษตรของญปน

(ค.ศ.2006-2007)



อนง ในประเทศญปนมอตราการฆาตวตายสงมากประเทศหนง ในป 2004 มคนฆาตวตายกวา 32,000

ราย การฆาตวตายเปนประเพณทแสดงถงศกดศรชอเสยงของคนหรอเพอรบผดชอบความผดพลาด

ในยคศกดนาของญปน

การทจรตของอดตรฐมนตรชวยวาการกระทรวงกลาโหม93

นาย Takemasa Moriya อาย 63 ป อดตรฐมนตรชวยวาการกระทรวงกลาโหม (2003-2007)

และขาราชการระดบสงของกระทรวงถกอยการจบกม ดำเนนคดทจรตคอรรปชนเมอเดอนพฤศจกายน

2007 โดยเกยวพนกบบรษทเอกชนทเปนคสญญาของกระทรวงกลาโหมในการสงซอเครองบนของกอง

ทพอากาศและการจดจางบรษทGeneral Electric (GE) ของสหรฐ อยการญปนไดคนหาพยานหลกฐาน

คดดงกลาวพบวา นายโมรยะไดรบเลยงรบรองรวมถงคาใชจายออกรอบกอลฟกวา 100 ครงซงคดเปน

เงนสงถง 3.9 ลานเยนจากอดตผบรหารกลมบรษทคาอาวธ Yamada Yoko ซงเกยวโยงกบบรษท GE

และยงรบเงนสดกวา 2 แสนเยนเปนของขวญวนเกดครบ 60 ป และยงยอมรบเงนคาใชจายของลกสาว

ทอาศยอยในประเทศสหรฐ และยงใหการเทจตอคณะกรรมาธการ สภาไดเอต นอกจากน ภรยาของ

นายโมรยะยงถกจบดำเนนคดอกดวย

ข.2) การตรวจสอบการทจรตของภาคประชาชน

ภาคประชาชนญปนมบทบาทเดนในการตรวจสอบการทจรตของขาราชการในหนวยงานของรฐ

นกการเมองระดบชาตและระดบทองถน และไดรบการยอมรบจากสงคมและภาครฐเปนอยางสง เพราะ

สงคมญปนเหนความสำคญของการมสวนรวมของประชาชนในการตรวจสอบการปฏบตหนาทของ

เจาหนาทของรฐ องคกรเครอขายประชาสงคมเหลานทชาวญปนเรยกวา “civil ombudsmen” เปนกลม

ประชาชนททำหนาทตรวจสอบการทำงานของหนวยงานของรฐ เรมมการรวมตวกนในชวงทศวรรษท

1980 มผลงานเดนหลายเรองรวมถงการผลกดนกฎหมายเกยวกบการตรวจสอบขอมลการทจรตของ

ภาครฐ

ขอมลเครอขายภาคประชาชนเมอสนป 2005 มจำนวนเครอขายทไดรบสถานะเปนองคกรทแสวง

กำไร (non-profit organization) จำนวน 26,000 องคกร จากเครอขายประชาสงคมกวา 96,000

เครอขาย ซงเปนตามไปตามกฎหมายสงเสรมองคกรทไมแสวงหากำไร (Law to Promote Specified

Nonprofit Activities, 1998-NPO Law) ในมาตรา 1 ไดบญญตวตถประสงคเพอรบรองสถานะทาง

กฎหมายขององคกรภาคประชาชน และสงเสรมใหประชาชนสนบสนนการดำเนนกจกรรมของเครอขาย

องคกรเหลานททำเพอประโยชนของสงคม แมวาเครอขายประชาสงคมเหลานจะไมสามารถรบเงนงบ

ประมาณโดยตรงเหมอนหนวยงานของรฐ แตกไดรบการสนบสนนจากหนวยงานของรฐผานโครงการตางๆ

บางโครงการอาจไดรบเงนสนบสนนหลายลานเยน94 เงนรายไดสวนใหญของเครอขายองคกรพฒนาเอกชน

ญปนมาจากคาสมาชก รายไดจากการทำกจกรรม และการบรจาคภายในกลมของตนเอง

93 “Investigators search Defense Ministry in Japanese bribery scandal”, the International Herald Tribune (November 29, 2007) at http://www.iht.com/articles/2007/11/29/asia/japan.php

94 Mitsuhiro Saotome, “Japan’s NGO Activ ities and the Public Support System” at http://www.gdrc.org/ngo/jp-ngoactivities.html



193

เครอขายประชาสงคมของญปนหลายแหงทำหนาทการปฏบตหนาทของเจาหนาทของรฐ ไดรเรมขนในชวงทศวรรษ 1980 ในฐานะเปน “civil watchdogs” ในป ค.ศ.1994 ไดมการรวมตวกนเปน เครอขายประชาชนทเรยกวา “Japan Citizen Ombudsman Network” ซงมองคกรเครอขายมากกวา 80 องคกร มสมาชกกวา 7,000 คน ทำหนาทตรวจสอบการทำงานขององคกรปกครองสวนทองถน หนวยงานของรฐตางๆ ซงหากพบการดำเนนการทมชอบหรอสอไปในทางทจรตแลว เครอขายเหลาน มกจะฟองศาลใหดำเนนคดแกเจาหนาทของรฐ

เมอยอนหลงไปดบทบาทของภาคประชาชนทสำคญคอ ชวงตนทศวรรษ 1960 องคกรคมครอง ผบรโภคภาคประชาชนไดเรยกรองสทธในการเขาถงขอมลขาวสารของราชการจากกระทรวงสขภาพและสวสดการ คอ ขอมลการพบสารเคมในการเกษตรและสารเคมในอาหาร ตอมาไดมการเรยกรองใหมการเปดเผยขอมลกรณทจรตคดบรษท Lockheed ทไดรบจากวฒสภาของสหรฐ ซงนำไปสการจบกมและดำเนนคดอดตนายกรฐมนตรทานากะ ประชาชนจงเรมเหนความสำคญในเรองความโปรงใสและการเปดเผยขอมลของรฐบาล เปนผลทำใหมการผลกดนกฎหมายวาดวยขอมลขาวสารของราชการเสนอโดย the Japan Civil Liberties Union’s (JCLU) และนกวชาการในป ค.ศ.1979 จนกลายเปนการกอตงองคกรชอวา “Citizens Movement for Information Disclosure (CMID) ซงไดทำกจกรรมสนบสนนการเปดเผยขอมลของภาครฐและการออกกฎหมายเรองนเรอยมา จนกระทงมการออกกฎหมายเรองนชอวา Act on Access to Information Held by Administrative Organs (Act No. 42 of 1999) ในระยะแรกทมการใชกฎหมายนเกดปญหาเรองการใชดลพนจของเจาหนาททปฏเสธไมยอมเปดเผยขอมลของราชการ จนมการแกไขปรบปรงกฎหมายในป 2005 ทำใหจำกดการใชดลพนจของเจาหนาทและหนวยงานของรฐ95 จงกลาวไดวาภาคประชาสงคมในญปนมบทบาทอยางมากในการผลกดนกฎหมายน

ตวอยางผลงานของภาคประชาชนของญปนในป 1995 คอกรณผบรหารและเจาหนาททองถนไดใชเงนของราชการจำนวนมาก ในการจดเลยงรบรองเจาหนาทระดบสงจากสวนกลาง เพอชกจงใหจดสรรเงนงบประมาณใหแกหนวยงานทองถน เครอขายประชาสงคมทราบขอมลนจากการเปดเผยขอมลของ เจาหนาทในหนวยงานของรฐ จนมการตแผผานสอมวลชนวาในปนนมหนวยงานทองถนกวา 47 แหง ใชเงนงบประมาณจดเลยงไปสงถง 3 หมนลานเยน เครอขายประกาศวาจะดำเนนคดกบผเกยวของซงถอเปนการใหสนบนอยางหนง จนทำใหการจดเลยงขาราชการลดนอยลงไปมาก

ในรายงานป 2006 ขององคกรเพอความโปรงใส ประเทศญปน ไดศกษาวเคราะหหนวยงาน องคกรของญปนทเกยวของกบการผดงรกษาหลก “Integrity” (สจรตธรรม) มหลายฝาย ไดแก ฝายบรหารหรอรฐบาล, ฝายนตบญญตหรอรฐสภา, ฝายตลาการ, คณะกรรมการการเลอกตง (Electoral Commission), พรรคการเมอง, สถาบนตรวจเงนแผนดน (Supreme Audit Institution), คณะกรรมการแขงขนทางการคา (Fair Trade Commission), สอมวลชน, องคกรตรวจสอบภาครฐ (Ombudsman), ภาคประชาสงคม, ภาคธรกจ, ขาราชการพลเรอน, ตำรวจ, อยการและรฐบาลทองถน เมอเปรยบเทยบกบหนวยงานในไทยจะพบความแตกตางกนคอ การปองกนและปราบปรามการทจรตของไทยจะใหความ

95 C. Raj Kumar, “Corruption in Japan–Institutionalizing the Right to Information, Transparency and the Right to Corruption-Free Governance”, New England International and Comparative Law Annual (Volume 1, No.1, 2004), pp. 20-21.



สำคญกบภาครฐ แตละเลยความสำคญของภาคประชาชน สอมวลชน การปองกนการทจรตของภาคธรกจรวมถงความเปนอสระของอยการ

4.2 บทบาทดานการตอตานการทจรตของประเทศญปนในเวทระหวางประเทศ

ประเทศญปนในฐานะสมาชก G8 (กลมประเทศอตสาหกรรมชนนำ 8 ประเทศ) มบทบาทการ ตอตานการทจรตในเวทระหวางประเทศตางๆ ไดแก เปนสมาชกองคการเพอความรวมมอทางเศรษฐกจและการพฒนา (OECD) ทไดใหความเหนชอบในการปฏบตอนสญญา OECD วาดวยการตอตานการใหสนบนแกเจาหนาทของรฐตางประเทศในกจการธรกจระหวางประเทศ (Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 1997) และไดมความรวมมอกบธนาคารเพอการพฒนาแหงเอเชย (Asian Development Bank-ADB) ในการรเรมจดทำแผนปฏบตการตอตานการทจรตของเอเชย-แปซฟก (ADB/OECD Anti-Corruption Initiative for Asia and the Pacific)

นอกจากน ญปนในฐานะประเทศสมาชกของกรอบความรวมมอทางเศรษฐกจระหวางภมภาคเอเชย-แปซฟกหรอเอเปก (Asia-Pacific Economic Cooperation-APEC) ไดรวมจดตงคณะทำงานตอตานการทจรตและความโปรงใส (Anticorruption and Transparency (ACT) Task Force) เมอป 2005 โดยมวตถประสงคสำคญคอเพอผลกดนใหมการปฏบตตามอนสญญา UNCAC, the Santiago Commitment To Fight Corruption and Ensure Transparency (2004) และ APEC Anticorruption and Transparency Course of Action ในดานการตอตานการฟอกเงนนนญปนเปนสมาชกคณะทำงานเฉพาะกจเพอดำเนนมาตรการทางการเงนเกยวกบการฟอกเงน (Financial Action Task Force on Money Laundering-FATF) ซงไดออกขอแนะนำฉบบทบทวนแกไขสสบขอเพอตอสกบการฟอกเงน (FATF 40 Recommendations) ทมอทธพลตอการจดทำขอบทเรองการตดตามสนทรพยคนตามอนสญญา UNCAC

4.3 สถานะและความผกพนของประเทศญปนตามอนสญญา UNCAC

ประเทศญปนไดลงนามในอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต ค.ศ.2003 (United Nations Convention against Corruption-UNCAC, 2003) เมอวนท 9 ธนวาคม ค.ศ.2003 (พ.ศ.2546) แตยงมไดใหสตยาบนเปนภาคในอนสญญาน เนองจากตามระบบกฎหมายญปนซงมความคลายคลงกบระบบกฎหมายไทย และมการปกครองในระบบประชาธปไตยแบบรฐสภาโดยมพระจกรพรรดเปนประมข และถอตามระบบทวนยม (Dualism) ทตองมกระบวนการออกกฎหมายใหมหรอแกไขปรบปรงกฎหมายภายในประเทศใหสอดคลองตามพนธกรณของอนสญญา กอนเขาเปนภาคตามสนธสญญาหรออนสญญา ขณะนรฐสภาญปนหรอสภาไดเอต (Diet) อยระหวางการพจารณาแกไขกฎหมายภายในกอนเขาเปนภาคในอนสญญาเหมอนกรณประเทศไทย96

96 “Compilation of Each Economy’s Progress, Successes and Milestones-Japan” (2008/SOM1/ACT/006) 6th Anti-Corruption and Transparency Task Force Meeting

Lima, Peru (28-29 February 2008), p. 5.



195

เมอพจารณากฎหมายญปนทเกยวของกบการปฏบตตามพนธกรณในอนสญญา UNCAC แลว

พบวากฎหมายญปนสวนใหญมเนอหาสอดคลองกบบทบญญตในอนสญญาดงกลาว ทผานมามการแกไข

ปรบปรงกฎหมายและออกกฎหมายใหมเพอใหสอดคลองตามพนธกรณของอนสญญาดงจะไดกลาวตอไป

รวมถงการเตรยมเสนอรางกฎหมายตอสภาไดเอตเพอใหความเหนชอบกอนเขาเปนภาคในเรวๆ น

4.4 สรปผลวเคราะหการเตรยมความพรอมของประเทศญปนในการเขาเปนภาคในอนสญญา UNCAC

ประเดนสำคญ

ในอนสญญา

ผลการวเคราะหการเตรยมความพรอมทางกฎหมาย

และมาตรการทเกยวของ

หมวดท 2

มาตรการปองกน

ขอ 7 ภาครฐ

ขอ 7 (3) การสนบสนนทางการเงนของพรรคการเมอง

กฎหมายควบคมเงนบรจาคของพรรคการเมอง (Political Funds

Control Act, 1948) (Seiji Shikin Kiseihô) มวตถประสงคเพอใหการ

บรจาคเงนใหแกนกการเมองมความโปรงใส สามารถตรวจสอบได

ดวยการใหความรบผดชอบในการหาเงนบรจาคตกแกพรรคการเมอง

แทนการระดมเงนบรจาคของนกการเมองจากภาคธรกจหรอกลมผล

ประโยชน จนทำใหเปนชองทางในการทจรตได กฎหมายบญญต

ใหพรรคการเมองและองคกรทางการเมองยนรายงานแสดงรายรบและ

รายจายเกยวกบกจกรรมทางการเมองตอรฐมนตรวาการกระทรวง

Public Management and Home Affairs หรอคณะกรรมการควบคม

การเลอกประจำเขต (a Prefectural Election Control Committee)

และมการแกไขปรบปรงกฎหมายน ในป 1994 เพอเปดเผยขอมล

ผบรจาคตอสาธารณชน (มาตรา 12) สำหรบการบรจาคทยอดเงน

เกน 50,000 เยน จากเดมทกำหนดไว 1 ลานเยน

กฎหมายนมเจตนารมณเพอปองกนการใหเงนหรอผลประโยชนท

มชอบแกนกการเมอง โดยมบทลงโทษแกผฝาฝนรวมถงการหามดำเนน

กจกรรมทางการเมองชวระยะเวลาหนง และการแกไขป 2000 ไดหาม

การบรจาคเงนขององคกรธรกจโดยตรงแกนกการเมองโดยตรง (มาตรา

21-2) แตสามารถรบบรจาคเงนผานพรรคการเมองดวยวธโอนเงน

เขาบญชธนาคารหรอไปรษณยเพอความสะดวกในการตรวจสอบ ฉะนน

การบรจาคเงนของบรษทเอกชน, สหภาพแรงงาน หรอองคกรตางๆ ให

แกนกการเมองทเปนสมาชกสภาไดเอตโดยตรงจงเปนสงทผดกฎหมาย97

แตสามารถรบบรจาคผานพรรคได

97 Verena Blechinger, Ibid.







การบรจาคเงนใหแกพรรคการเมองหรอนกการเมอง กฎหมาย

กำหนดจำนวนเงนสงสดทนกการเมองสามารถรบบรจาคจากบคคล

ธรรมดาไดไมเกนคนละ 20 ลานเยนตอป และสามารถรบบรจาคเงนจาก

องคกรธรกจไดไมเกนปละ 7.5 ถง 30 ลานเยนตอป ทงน ขนกบอย

จำนวนเงนจดทะเบยนของกจการนนๆ สำหรบการสหภาพแรงงานและ

องคกรอนๆ กฎหมายไดกำหนดยอดเงน ทรบบรจาคไดตามสดสวนของ

เงนทนของสหภาพแรงงานและหลกเกณฑอนๆ ตอมามการแกไขกฎหมาย

ควบคมเงนบรจาคของพรรคการเมองอกครงในป ค.ศ.2005 โดยกำหนด

วงเงนสงสดทองคกรทางการเมองจะสามารถบรจาคใหแกองคกรระดมทน

ของพรรคการเมองไดไมเกนปละ 50 ลานเยน ซงเดมนนไมเคยมการ

ควบคมวงเงนแตอยางใด

กฎหมายฉบบนมไดกำหนดใหมหนวยงานเฉพาะทมอำนาจหนาท

ควบคมดแลการสนบสนนเงนของพรรคการเมอง จงเปนอำนาจหนาทของ

อยการและตำรวจตามกฎหมายควบคมเงนบรจาคของพรรคการเมอง

(Political Funds Control Act) คดทมการฝาฝนกฎหมายนคดแรก

เกดขนในป ค.ศ.1993 คอ กรณสมาชกไดเอตชอ Takanori Sakai

ถกจบกมฐานฝาฝนกฎหมายฉบบน โดยถกกลาวหาวาปกปดขอมลการ

รบบรจาคเงนจากบรษทเอกชนเอกชน 8 แหงในระหวางป ค.ศ.1997-

2001 คดเปนจำนวนสงถง 168 ลานเยน98

ขอ 8 จรรยาบรรณ

สำหรบเจาหนาทของรฐ

กฎหมายและประมวลจรยธรรมของขาราชการหรอเจาหนาทของ

รฐญปน ไดแก

The National Public Service Act (Act No.120 of 1947)

The National Public Service Ethics Law (Law No.129 of

1999)

The National Public Service Ethics Code (Cabinet

Order No.101 of 2000)

98 Global Integrity: An Investigative Report Tracking Corruption, Openness and Accountability in 25 Countries-JAPAN (Center for Public Integrity, 2004), p.3.



197





กฎหมายและประมวลจรยธรรมเจาหนาทของรฐของญปนมเนอหา

สงเสรมคณธรรม จรยธรรมมความสอดคลองตามอนสญญา UNCAC

หลกจรยธรรมของขาราชการพลเรอนญปน มหลกการสำคญ

3 ขอคอ

1. หนาท ไมเลอกปฏบตหรอปฏบตหนาท โดยไมเปนธรรม

ตอประชาชน เชน การเออประโยชนแกบคคลหนงบคคลใดทเกยวกบ

การปฏบตหนาทของตน และจะตองปฏบตหนาทดวยความเปนธรรม

คำนงวาเปนผรบใชประชาชนทงหมด มใชคนกลมหนงกลมใด

2. หนาทแยกแยกงานในหนาทราชการกบงานของภาคเอกชน

และจะตองไมใชอำนาจหนาทในตำแหนงของตนเพอการเรยกรบประโยชน

จากภาคเอกชน หรอเพอหนวยงานทตนดำรงตำแหนงอย

3. หนาทงดเวนการกระทำใดๆ ในหนาทของตน ซงจะทำให

ประชาชนสงสยหรอไมเชอมนในความเปนธรรมของระบบราชการ เชน

การรบของกำนล ของขวญจากบคคลอนทมอทธพลตอการปฏบตหนาท

ของตน

นอกจากน ประเทศญปนในฐานะสมาชกของคณะทำงาน APEC

Anti- Corruption Task Force โดยเหนชอบในแนวปฏบตของเจาหนาท

ของรฐคอ “APEC Conduct Principles for Public Officials” (2007/

SOM3012attB3rev1) Third Senior Officials’ Meeting (Australia,

3 July 2007)

ขอ 9 การจดซอจดจาง

และการจดการการคลง

ของรฐ

ขอ 9 (1) การจดซอจดจางภาครฐ

กฎหมายปองกนและขจดการฮวประมลงานราชการ ค.ศ.2002

(Act concerning elimination and prevention of involvement in

bid rigging- Law No. 101 of 2002) มเจตนารมณเพอใหหนวยงาน

ทเกยวของโดยเฉพาะคณะกรรมการการคาทเปนธรรม (the Japan Fair

Trade Commission-JFTC) หวหนาสวนราชการตางๆ ไดดำเนนการ

ปรบปรงมาตรการขจดการฮวประมลงานของราชการ, จดใหมการ

รองเรยนพนกงาน ลกจางของธรกจเอกชนทมสวนรเหนในการฮวประมล

งานเพอใหจายเงนชดเชยความเสยหาย, มการสบสวนเรองการลงโทษ

ทางวนยแกลกจางดงกลาว รวมถงการประสานงาน การสรางความ

รวมมอของหนวยงานของรฐตางๆ ในเรองน







ขอ 10 การรายงาน

ตอสาธารณะ

กฎหมายเกยวกบการเปดเผยขอมลขาวสารของราชการเรยกวา

Act on Access to Information Held by Administrative Organs

(Act No. 42 of 1999) มหลกการและเหตผลคอ เพอตองการสงเสรม

“หลกการอำนาจอธปไตยเปนของประชาชน” (the principle of

sovereignty of the people) การเปดเผยขอมลขาวสารของภาครฐ

ยอมเปนรบประกนความรบผดชอบของรฐบาลทมตอพลเมองของตน

กฎหมาย ญปนมลกษณะทเปดกวางใหมการเปดเผยขอมลขาวสาร ดาน

การทจรตแกประชาชน ทรพยสนของบคคลหนงบคคลใด จะยกเวนกรณท

ไมสามารถเปดเผยขอมลไดอยางคอนขางจำกด แมแตขอยกเวน

ทไมตองเปดเผยกยงระบกรณทยกเวนใหเปดเผยขอมลไดไวดวย

ขอ 11 มาตรการท

เกยวกบการรบราชการ

ฝายตลาการและ

ฝายอยการ

หลกประกนความเปนอสระของอยการ

พนกงานอยการญปนมคณสมบตและสถานะเทยบเทากบผพพากษา

รวมถงเงนเดอน คาตอบแทนตางๆ อยการมอำนาจหนาทสอบสวนคด

อาญาตางๆ ตามกฎหมายจดตงสำนกงานอยการ (Public Prosecutors

Office Law, No.61 of 1947) มาตรา 6 ตางจากพนกงานอยการไทย

ทไมมอำนาจหนาทดงกลาว กฎหมายจดตงสำนกงานอยการ มาตรา 4

และมาตรา 6 ไดกำหนดใหอยการแตละคนมอำนาจสงฟองดำเนนคด

อยางเปนอสระเสมอนเปนสำนกงาน (kanchou) อสระ กลาวคอ

การสอบสวนหรอการฟองคดของอยการทไมขดตอกฎหมาย ยงคงมผล

สมบรณทกประการ แมวาจะมการเรมสอบสวนโดยไมไดรบอนมตจาก

ผบงคบบญชาหรอผดวนยกตาม เชน ผบงคบบญชาสงการไมใหสงฟอง

คด แตอยการผนนสามารถสงฟองไดแมจะขดตอคำสงของผบงคบบญชา

หรอในคำฟองไมมตราประทบการอนมตจากผบงคบบญชาหรอไมมตรา

ประทบสำนกงานอยการ กไมมผลกระทบตอความสมบรณของคำฟอง

ในทางกลบกนหากอยการปฏบตตามคำสงผบงคบบญชาโดยไมมเหตผล

รองรบ อยการกอาจตองรบผดในภายหลงได กลาวคอการปฏบตหนาท

ของอยการจะตองรบผดชอบในการกระทำในนามของตนเอง99 แมวา

อยการจะตองปฏบตตามการควบคมสงการของผบงคบบญชากตาม

99 เอกสารประกอบการบรรยายพเศษ เรอง ระบบอยการญปน : แนวคดและทศทางในการปฏรประบบอยการไทย จดโดย สถาบนกฎหมายอาญา รวมกบ สถาบนพฒนาขาราชการฝายอยการ (วนท 23 มกราคม 2540 ณ สำนกงานอยการสงสด), หนา 14. และรายงานวจยระบบอยการญปน (ไมระบชอผเขยน), บทท 2 การจดองคกรของสำนกงานอยการและอำนาจหนาทของอยการญปน, หนา 11.



199





นอกจากนน สถานะของอยการไดรบความคมครองตามกฎหมาย

ไมถกแทรกแซงในการปฏบตหนาท ไมถกโยกยาย ลดเงนเดอนหรอ

ปลดออกจากตำแหนง (มาตรา 25) อยางไรกด กฎหมายดงกลาว

(มาตรา 7 วรรคแรก) กำหนดใหอยการสงสดมอำนาจหนาทควบคม

กำกบการปฏบตหนาทของพนกงานอยการตามสายการบงคบบญชา

ผเขยนรบทราบขอมลจาก Professor Shintaro NAITO จาก

United Nations Asia and Far East Institute for the Prevention of

Crime and the Treatment of Offenders (UNAFEI) ประเทศญปน100

ซงเคยปฏบตหนาทเปนอยการวา ความเปนอสระของอยการญปนเกด

จากวฒนธรรม ประเพณทถอปฏบตอยางเครงครด ตวอยางเชน หากม

นกการเมองมาขอทราบขอมลการสอบสวนในคดของอยการคนใดกตาม

อยการผนนจะปฏเสธนกการเมองผนนและไมยอมปฏบตตามถากระทบ

ตอคดความ

ความเปนอสระของอยการสงสด

ตามกฎหมายจดตงสำนกงานอยการกำหนดใหการปฏบตหนาทของ

อยการสงสด (Prosecutor General) อยภายใตการกำกบดแลของ

รฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมตามกฎหมายจดตงสำนกงานอยการ

มาตรา 14101 แตรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมไมมอำนาจแทรกแซง

อยการในการสอบสวน การพจารณาสงคด กรณตวอยางในป ค.ศ.1954

รฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมไดเขาแทรกแซงการดำเนนคดทจรตของ

นกการเมองของพรรครฐบาลซงอยพรรคเดยวกน ดวยการสงใหอยการ

สงสดชะลอการจบกมและในทสดไดมการยตการสอบสวน กรณดงกลาว

ถกตแผผานสอมวลชนและไดรบการวพากษวจารณจากประชาชน ในทสด

รฐมนตรไดลาออกจากตำแหนงในเวลาตอมา หลงจากนนยงไมพบกรณ

ทนกการเมองแทรกแซงการปฏบตงานของอยการสงสด102

100 “การประชมเพอแลกเปลยนความคดเหนเกยวกบมาตรการเพอการตอตานการทจรต ระหวางผบรหารสำนกงาน ป.ป.ช. กบผทรงคณวฒ” เมอวนท 25 กรกฎาคม 2551 ณ หองประชม 1 ชน 4 อาคารกรรมการ ป.ป.ช.

101 มาตรา 14 กำหนดใหรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมมอำนาจควบคมกำกบดแลงานธรการและงบประมาณ ของสำนกงานอยการ แตไมมอำนาจควบคมกำกบเรองการสอบสวน การสงคดของอยการ

102 ISHIHARA, Kayo, Ibid.



103 Kimizuka, Hiroshi, อยการญปน แปลและเรยบเรยงโดย วโรจน ชชวาลวงศ และจมพล พนธสมฤทธ (คำบรรยายและเอกสารประกอบกจกรรมกลม Dinner Talk เมอวนท 9 กรกฎาคม 2545) . 104 กรณาดรายละเอยดใน Mark D. West, “Prosecution Review Commission: Japan’s Answer to the

Problem of Prosecutorial Discretion”,





ตวอยางคดสนบนบรษทสายการบนขามชาตของสหรฐ ซงอดต

นายกรฐมนตรญปน นายทานากะถกศาลชนตนตดสนวามความผด กเปน

ตวอยางหนงของการปฏบตหนาทของพนกงานอยการโดยอสระ ไมถก

แทรกแซงจากนกการเมองหรอผเกยวของ103

การมสวนรวมของประชาชนในการตรวจสอบการสงฟองคดของอยการ

การมสวนรวมของประชาชนในกระบวนการยตธรรมของญปนท

นาสนใจคอ การแตงตง “คณะกรรมการพจารณาการสงฟองคดของ

อยการ” (kensatsush insakai) (the Committees for the Inquest of

Prosecution หรอ the Prosecution Review Commission) ซงแตงตง

จากประชาชนทมสทธออกเสยงเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎร

คณะกรรมการชดหนงประกอบดวย 11 คน ปจจบนมจำนวนรวมทงสน

201 คน คณะกรรมการชดนจะมประจำอยในเขตศาลทวประเทศญปน

ระบบการตรวจสอบการสงฟองของอยการของคณะกรรมการชดน

ไดรบอทธพลจากระบบคณะลกขน (grand jury) ของประเทศ

สหรฐอเมรกาในชวงสมยหลงสงครามโลกครงท 2 โดยมการปรบปรงจน

เปนเอกลกษณะของประเทศญปน วตถประสงคของการจดตงคณะ

กรรมการนบญญตไวในกฎหมาย “the Law for the Inquest of

Prosecution” (Law No.147, 1948) มาตรา 1 กลาวคอ “เพอ

คมครองสทธในการใชอำนาจของสาธารณะใหมความเหมาะสมและเปน

ธรรม โดยสอดคลองกบเจตจำนงของประชาชน” (safeguarding proper

and fair exercise of the right of public action by reflecting the

popular will …)104



201





บทบาทหนาทหลกของคณะกรรมการนคอ การตรวจสอบการใช

ดลพนจสงฟองคดของอยการในคดวามเหตผลเหมาะสมหรอไม โดยจะสม

ตรวจสอบสำนวนคดของอยการ การใหปากคำของพยานหรอมการยน

คำรองของผเสยหายในคดอาญาหรอบคคลอน หากคณะกรรมการ

พจารณาเหนวาการพจารณาไมสงฟองคดของอยการไมมเหตผลอน

สมควรแลว จะมการทำมตคณะกรรมการเปนเอกสารสงถงหวหนาอยการ

เขตและผบงคบบญชา หากหวหนาอยการเขตมความเหนสอดคลองกบ

มตของคณะกรรมการแลว กมหนาทดำเนนการสงฟองคดดงกลาว

ในขณะนประเทศญปนอยระหวางการปฏรประบบยตธรรม จะมการ

แกไขกฎหมายขยายบทบาทหนาทของคณะกรรมการพจารณาการสงฟอง

คดของอยการนดวย กลาวคอเมออยการตดสนใจไมสงฟองแตคณะกรรม

การฯ มความเหนวาควรสงฟองคดนน หากอยการยงคงยนยนทจะไมสง

ฟองอกหรอไมดำเนนการสงฟองภายในกำหนดเวลาตามทกฎหมาย

กำหนด คณะกรรมการจะตองตรวจสอบขอเทจจรงในคดนนอกครง และ

ถาคณะกรรมการมคำตดสนใหสงฟองคดดงกลาวแลว ศาลจะแตงตงผท

ทำหนาทฟองคดดงกลาวแทนอยการ เรยกวา “designated defense

counsels” ซงมหนาทสงฟองแทนอยการ โดยจะมผลใชบงคบภายในวนท

27 มนาคม ค.ศ.2009

กลาวโดยสรปคอ การควบคม ตรวจสอบการใชดลพนจของอยการ

ญปนม 2 ขนตอนคอ

หนง การตรวจสอบภายในขององคกรอยการทมลกษณะการทำงาน

เปนคณะทำงานมการแบงหนาทรบผดชอบชดเจน มการประสานงาน

ในสอบสวน รวบรวมพยานหลกฐาน

สอง การตรวจสอบจากภายนอกของภาคประชาชนผานคณะ

กรรมการ พจารณาการสงฟองคดของอยการตามทกลาวมาขางตน







ขอ 12 ภาคเอกชน ประเทศญปนมกฎหมาย ระเบยบ มาตรการทเกยวของกบการ

ตรวจสอบดแลมาตรฐานทางบญชและการตรวจสอบภายใน (internal

auditing) ทมประวตยาวนานเกอบ 140 ป คอมการจดตง The Board

of Audit ตงแตป ค.ศ.1869 จนกระทงมการประกาศใชรฐธรรมนญญปน

เมอป ค.ศ.1947 ทำใหมกฎหมาย the Board of Audit Act ซงบญญต

รบรองความเปนอสระของ the Board of Audit จากฝายบรหารหรอ

คณะรฐมนตรไวในมาตรา 1 ของกฎหมายน มหนาทตรวจสอบรายงาน

การเงน การตรวจสอบบญชของสวนราชการ หนวยงานของรฐ และ

องคกรอนทมกฎหมายกำหนดไว

นอกจากนน ยงมการแกไขกฎหมายภาษนตบคคล (the Corporation

Tax Law) และกฎหมายภาษเงนได (the Income Tax Law) ในป

ค.ศ.2006 เพอหามมใหมการหกลดหยอนภาษในเงนไดทมาจากการให

สนบนเจาหนาทของรฐตางประเทศซงสอดคลองกบอนสญญา UNCAC

ขอ 12 (4)

ขอ 13 การมสวนรวม

ของสงคม

ภาคประชาชนญปนมบทบาทเดนในการตรวจสอบการทจรตของ

ขาราชการในหนวยงานของรฐ นกการเมองระดบชาตและระดบทองถน

และไดรบการยอมรบจากสงคมและภาครฐเปนอยางสง เพราะสงคมญปน

เหนความสำคญของการมสวนรวมของประชาชนในการตรวจสอบการ

ปฏบตหนาทของเจาหนาทของรฐและผมอำนาจ กฎหมายทเกยวของคอ

กฎหมายสงเสรมองคกรทไมแสวงหากำไร (Law to Promote Specified

Nonprofit Activities, 1998-NPO Law)

ขอ 14 มาตรการปองกน

การฟอกเงน

ประเทศญปนไดพฒนาระบบควบคมเรองการฟอกเงนเปนเวลานาน

และเปนประเทศทรวมกอตง Asia/Pacif ic Group on Money

Laundering (APG) เมอป ค.ศ.1997 และเปนสมาชกของ FATF

(Financial Action Task Force) หนวยงานหลกรบผดชอบเรองนไดแก

Japan Financial Intelligence Centre (JAFIC) ทำหนาทเปนหนวย

ตรวจสอบธรกรรมทางการเงน, สำนกงานตำรวจแหงชาต (National

Police Agency), สำนกงานอยการ (Off ice of the Public

Prosecutors), the Financial Services Agency (FSA) และ

กระทรวงการคลง



203





การพฒนากฎหมายสำคญท เกยวของในเรองนคอ การแกไขกฎหมายวาดวยองคกรอาชญากรรม (the Law for Punishment of Organised Crimes, Control of Crime Proceeds and other Matters หรอทเรยกโดยยอวาthe Anti-Organised Crime Law-AOCL) มาตรา 10 ในป ค.ศ.2000 เพอเพมเตมนยาม“crime proceeds” ในมาตรา 2 และเพมเตมความผดทเกยวกบการไดมา การโอนยายหรอการปกปด “crime proceeds” เพอรองรบพนธกรณตามอนสญญา OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 1997 มาตรา 7 นอกจากนน ยงมกฎหมายอนทเกยวของ ไดแก Law Concerning Special Provisions for Narcotics and Psychotropic Control Law รวมถงการออกกฎหมายใหมชอวา LAW FOR PREVENTION OF TRANSFER OF CRIMINAL PROCEEDS (Law No. 22 of 31 March 2007) ซงมวตถประสงคหลกเพอปองกนการฟอกเงนทไดจากการกระทำความผด การผลกดนกฎหมายฉบบนเปนผลจากขอเสนอแนะเรองการฟอกเงนของ FATF เมอป ค.ศ.2003

หมวดท 3 การกำหนดให

เปนความผดทางอาญา

และการบงคบใชกฎหมาย

ขอ 15 การใหสนบน แก

เจาหนาทของรฐ

ขอ 17 การยกยอก

การเบยดบงหรอ

การยกยายถายเท

ทรพยสนโดยเจาหนาท

ของรฐ

ขอ 18 การใชอทธพล

เพอใหไดมาซงประโยชน

อนมชอบ

ขอ 19 การปฏบตหนาท

โดยมชอบ

ประมวลกฎหมายอาญาญปน (Penal Code) มบทบญญตรองรบความ

ผดทางอาญาเกยวกบการทจรต ดงน Article 193 Abuse of authority by public officer Article 194 Abuse of authority by special public officer Article 195 Violence and cruelty by special public officer

Article 196 Aggravation of the above two Articles Article 197 Acceptance of bribes; its advance acceptance

Article 197-2 Bribes to third persons Article 197-3 Bribery for dishonest acts; subsequent bribery

Article 197-4 Receiving bribes for exertion of influence Article 197-5 Confiscation of bribes and collection of mone

tary equipment Article 198 Giving bribes







ขอ 16 การใหสนบนแก

เจาหนาทของรฐตาง

ประเทศและเจาหนาทของ

องคการภาครฐระหวาง

ประเทศ

กฎหมายปองกนการคาทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention

Law) มาตรา 18 (1) และ (2) เปนบทบญญตรองรบการกระทำความ

ผดเรองการใหสนบนแกเจาหนาทของรฐตางประเทศและเจาหนาทของ

องคการภาครฐระหวางประเทศ ซงเปนการแกไขเพมเตมในป ค.ศ.2005

เพอรองรบการปฏบตตาม “อนสญญาขององคการเพอความรวมมอและ

การพฒนาทางเศรษฐกจวาดวยการตอตานการใหสนบนแกเจาหนาทของ

รฐตางประเทศในกจการธรกจระหวางประเทศ ค.ศ.1997” (OECD

Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in

International Business Transactions, 1997) โดยมเนอหาสอดคลอง

กบอนสญญา UNCAC ขอ 16

ขอ 23 การฟอกทรพยสน

ทไดมาจากการกระทำ

ความผดอาญา

กรณาดรายละเอยดในขอ 14 และขอ 31 และบทบญญตใน

กฎหมายดงน

Law for Pnishment of Organized Crimes, Control of Cri

me Proceeds and Other Matters (Law No.136 of

1999)

LAW FOR PREVENTION OF TRANSFER OF CRIMINAL PRO

CEEDS (Law No. 22 of 31 March 2007)

ขอ 25 ความผดฐาน

ขดขวางกระบวนการ

ยตธรรม

ประเทศญปนยงไมมกฎหมายกำหนดความผดฐานใหสนบนพยาน

ตามขอ 25 (ก) เหมอนกฎหมายไทย กฎหมายญปนมเฉพาะความผด

ฐานใหสนบนผพพากษา อยการ เจาพนกงานในการยตธรรม และ

เจาหนาทของรฐเหมอนกบประเทศไทย



205





ขอ 29 อายความ

กฎหมายญปนกำหนดเรองอายความสะดดหยดอย เปนไปตาม

ประมวลกฎหมายวธพจารณาคดอาญาของญปน (Code of Criminal

Procedure) มาตรา 225 บญญตสาระสำคญวา

Article 255

1 The period of limitations shall not run during the

period for which the offender is outside Japan or he conceals

himself so that it is impossible to serve him with a copy of the

information or to notify him of the summary order.

2 The matters needed for proving the absence of the

offender from Japan or his concealment which made the

service of the information or the notification of the summary

order impossible shall be provided by the Rules of Courts.

อยางไรกตาม เนองจากโทษสงสดอายของความผดฐานทจรตตาม

ประมวลกฎหมายอาญาญปน มอตราโทษจำคกสวนใหญไมเกน 5 ป

ซงเปนผลทำใหการกำหนดอายความตามประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความอาญา มาตรา 250 ในการนำตวผกระทำความผดมาฟองตอศาล

มกำหนดเพยง 3 ป ซงเปนระยะเวลาทคอนขางนอยในการสอบสวน

รวบรวมพยานหลกฐานของเจาหนาท โดยเฉพาะในคดความผดการทจรต

หรอการใหสนบนขามชาต







ขอ 31 การอายด การยด

และการรบทรพยสน

กฎหมายญปนทชอวา Law for Punishment of Organized

Crimes, Control of Crime Proceeds and Other Matters (Law

No.136 of 1999) ไดกำหนดความผดลกษณะตางๆ ทสอดคลองกบการ

อายด การยด และการรบทรพยสนตามอนสญญา UNCAC โดยเฉพาะ

การแกไขกฎหมายเพอขยายขอบเขตคำนยาม “crime proceeds” ตาม

มาตรา 2 ใหครอบคลมทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผดทกำหนด

ในอนสญญาน และยงมบทบญญตทกำหนดเรองการปกปด ซอนเรน

ทรพยสนฯ การรบทรพยสนดงกลาวซงเรยกวา ทรพยสนสกปรก ซงไม

สามารถแยกออกจากทรพยสนอน รวมถงการรบทรพยสนตามหลกมลคา

ในกรณทไมใชทรพยสนทไมอาจรบไดไมวาจะดวยมลเหตใดๆ ไดแก

Article 10 (Concealment of crime proceeds or the like)

Article 11 (Receipt of crime proceeds or the like)

Article 13 (Confiscation of crime proceeds or the like)

Article14 (Confiscation of property in which crime

proceeds or the like are undistinguishably mixed with

other property and other matters)

Article 16 (Collection of equivalent value)

ขอ 33 การคมครอง

ผรายงานขอเทจจรง

เกยวกบการกระทำผด

ประเทศญปนมกฎหมายคมครองผ เปดเผยขอมลการทจรตชอวา

Whistleblower Protection Act (No. 122 of 2004) ซงมผลใชบงคบ

เมอวนท 1 เมษายน ค.ศ.2006 มหลกการและเหตของกฎหมายฉบบน

คอ

1. เพอใหความคมครองแกผเปดเผยขอมลการทจรตทถกเลกจาง

โดยมสาเหตจากการเปดขอมลดงกลาว

2. ขอบเขตการคมครองตามกฎหมายมไดจำกดเฉพาะผเปดเผย

ขอมลการทจรตเทานน หากยงรวมถงการคมครองชวต รางกาย

ทรพยสน และประโยชนอนๆ ของสาธารณชน

3. ปองกนมใหมการเลอกปฏบตตอผเปดเผยขอมลการทจรต

4. ปองกนและเยยวยาความเสยหายทเกดขนภายในหนวยงานของ

รฐและภาคเอกชน



207





ขอ 35 คาสนไหมทดแทน

สำหรบความเสยหาย

กฎหมายปองกนและขจดการฮวประมลงานราชการ (bid rigging)

ค.ศ.2002 (Act concerning elimination and prevention of

involvement in bid rigging-Law No. 101 of 2002) เมอมการตรวจ

พบวาการฮวประมลงานของสวนราชการหรอหนวยงานของรฐ ทกอให

เกดความเสยหายตอรฐบาลแลว หวหนาสวนราชการหรอหนวยงาน

สอบสวนพยานหลกฐานพบวา ขาราชการของหนวยงานของรฐ พนกงาน

ของรฐวสาหกจ หรอลกจางของบรษทเอกชน มสวนรวมในการกระทำดง

กลาว หวหนาสวนราชการหรอหนวยงานของรฐอาจรองขอขอมลหลก

ฐานจาก FTC (Japan Fair Trade Commission-JFTC) บคคลเหลานน

ยอมตองรบผดในความเสยหายตามมลคาทรฐบาลไดรบความเสยหาย

มาตรา 4 (4) บญญตใหหนวยงานมหนาทเรยกรองคาสนไหม

ทดแทนความเสยหายโดยไมชกชา หากผมสวนเกยวของเปนเจาหนาท

ของรฐ และหนวยงานดงกลาวมหนาทดำเนนมาตรการทจำเปนเพอ

ปองกนมใหเกดความเสยหายในทนท (มาตรา 4 (5))

ขอ 42 เขตอำนาจศาล

ประเทศญปนไดแกไขกฎหมายปองกนการคาทไมเปนธรรม (Unfair

Competition Prevention Law) มาตรา 18 (1) เมอป ค.ศ.2005 เพอ

แกไขเรองเขตอำนาจศาลในกรณความผดฐานใหสนบนแกเจาหนาทของรฐ

ตางประเทศ ซงเปนการขยายเขตอำนาจศาลตามมาตรา 3 แหงประมวล

กฎหมายอาญาในความผดฐานดงกลาวอกดวย อยางไรกด หากพจารณา

บทบญญตมาตรา 3 แหงประมวลกฎหมายอาญาแลวจะพบวา กฎหมาย

ญปนไมไดถอตามหลก “dual criminality” กลาวคอผใหสนบนจะตอง

รบผดตามกฎหมายภายในของญปน แมวาการกระทำผดจะไมถอเปน

ความผดอาญาในประเทศภาคอนกตาม105

105 “Japan : Legal Framework for Extradition, MLA and Recovery of Proceeds of Corruption” by ADB/OECD Anti-Corruption Initiative for Asia-Pacific (September 2007) at www.oecd.org/corruption/asiapacific/mla







หมวดท 4 ความรวมมอ

ระหวางประเทศ

ขอ 43 ความรวมมอ

ระหวางประเทศ

พนธกรณตามกฎหมายระหวางประเทศของประเทศญปนท

เกยวกบการตอตานการทจรตทสำคญ คอ การเขาเปนประเทศภาคของ

“อนสญญาขององคการเพอความรวมมอและการพฒนาทางเศรษฐกจวา

ดวยการตอตานการใหสนบนแกเจาหนาทของรฐตางประเทศในกจการ

ธรกจระหวางประเทศ ค.ศ.1997” (OECD Convention on Combating

Bribery of Foreign Public Officials in International Business

Transactions, 1997) และลงนามใน “อนสญญาสหประชาชาตวาดวย

การตอตานองคกรอาชญากรรมขามชาตทจดตงในลกษณะองคกร

ค.ศ.2000” (United Nations Convention Against Transnational

Organized Crime) เปนผลใหมการแกไขหลายฉบบเพอปฏบตตาม

พนธกรณดงกลาว ประเทศญปนจงมความพรอมในการเขาเปนภาค

อนสญญา UNCAC

ความรวมมอระหวางประเทศทสำคญของประเทศญปนท เกยวกบ

อนสญญา UNCAC ทสำคญคอ การสงผรายขามแดนและการชวยเหลอ

ซงกนและกนทางกฎหมาย (mutual legal assistance-MLA) เปนไป

ตามสนธสญญาหรอความตกระหวางประเทศเทศทญปนไดลงนามผกพน

ไวกบประเทศอน โดยไดลงนามทำสนธสญญาความรวมมอทางอาญา

(Mutual Legal Assistance Treaty-MLAT) และสนธสญญาสงผราย

ขามแดนกบ 2 ประเทศคอ ประเทศสหรฐอเมรกา (Treaty on

Extradition between Japan and the United States of America,

1980) และประเทศเกาหลใต (Treaty on Extradition between

Japan and the Republic of Korea, 2002) แตประเทศทไมมสนธ

สญญากบประเทศญปนเชนประเทศไทย กตองปฏบตตามกฎหมายภายใน

ของญปนคอ กฎหมายเกยวกบความชวยเหลอซงกนและกนทางกฎหมาย

(MLA) คอ Law for International Assistance in Investigation and

Other Related Matters (Law No. 69 of 1980) และกฎหมายวา

ดวยการสงผรายขามแดน (Law of Extradition, 1953)



209





เมอมคำขอสงผรายขามแดนและการขอความชวยเหลอทาง

กฎหมาย (MLA) จะตองดำเนนการผานชองทางการทต (diplomatic

channel) ผานรฐมนตรวาการกระทรวงการตางประเทศ ทจะพจารณาวา

คำขอดงกลาวเปนไปตามสนธสญญาทมการตกลงกนไวหรอไม ในกรณท

ไมมสนธสญญาระหวางกนกจะพจารณาตามหลกตางตอบแทน โดยสง

คำขอนนไปยงรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม เพอใหเจาหนาทพจารณา

คำขอและประสานงานกบประเทศทรองขอ106 ในกรณการสงผรายขาม

แดนจะมการสงเรองตอไปใหอยการประจำสำนกงานอยการกรงโตเกยว

และยนคำขอตอศาลสงกรงโตเกยวเพอตรวจสอบตามหลกเกณฑท

กฎหมายกำหนด สวนกรณการขอความชวยเหลอกนทางกฎหมาย

กระทรวงยตธรรมจะสงเรองใหหนวยงานทเกยวของดำเนนการคอ

หวหนาสำนกงานอยการ, National Public Safety Commission หรอ

หวหนาหนวยงานทเกยวของ

ขอ 44 การสงผราย

ขามแดน

กฎหมายวาดวยการสงผรายขามแดน (Law of Extradition,

1953) ของญปน ถอหลกความผด 2 รฐ (double criminality) และ

พจารณาความรนแรงของโทษอาญาเปนเงอนไขหรอขอจำกดไมสามารถ

ดำเนนการสงผรายขามแดนไดตามมาตรา 2 (3), (4), (8) และ (9)

ไดแก ความผดทจะสงผรายขามแดนไดเปนความผดทางอาญาซงมโทษ

ประหารชวต จำคกตลอดชวต หรอจำคกตงแต 3 ปขนไปตามกฎหมาย

ญปนและกฎหมายของรฐทรองขอ, บคคลทถกรองขอใหสงผรายขามแดน

อยระหวางถกดำเนนคดในคดอาญาอนในศาลญปน หรอศาลญปนมคำพ

พากษาวาบคคลนนกระทำความผด แตอยระหวางการรบโทษตามคำพ

พากษาหรออยระหวางการนำตวมารบโทษ หรอจำเลยเปนบคคลทม

สญชาตญปน เวนแตจะมการตกลงกนเปนอยางอนตามสนธสญญา จะ

เหนวากฎหมายญปนมหลกการสำคญคลายคลงพระราชบญญตสงผราย

ขามแดน พ.ศ.2551 ของไทย

106 “Japan : Legal Framework for Extradition, MLA and Recovery of Proceeds of Corruption”, Ibid.







ขอ 46 ความชวยเหลอ

ซงกนและกนทางกฎหมาย

กฎหมายเกยวกบการใหความชวยเหลอซงกนและกนทางกฎหมาย

(mutual legal assistance) ของญปนคอ Law for International

Assistance in Investigation and Other Related Matters (Law No.

69 of 1980, as amended by Law No. 89 of 2004) บทบญญต

ตามกฎหมายนมเนอหาครอบคลมมาตรการทจำเปนในการใหความชวย

เหลอซงกนและกนทางกฎหมายกบรฐภาคอน เงอนไข รปแบบ วธการ

ชวยเหลอกนและกนทางกฎหมายตามกฎหมายนทงคดแพงหรอคดอาญา

มขอจำกดเรองหลกความผด 2 รฐ (ยกเวนจะมสนธสญญากำหนดเปน

อยางอน) ความผดทางการเมอง (political offense) และการตรวจสอบ

พยานหลกฐาน ไดแก การดำเนนการของอยการหรอตำรวจเพอคนหา

รวบรวมพยานหลกฐานตามหมายศาล หรอการเรยกเอกสารหลกฐาน

จากผครอบครอง หรอเรยกพยานผเชยวชาญมาใหขอมล รวมถงการ

เรยกใหเจาหนาทของรฐและเอกชนมารายงานขอมลตามความจำเปนเมอ

ไดรบการรองขอจากศาลตางประเทศ รปแบบการใหความชวยเหลอ

ทางศาลนอาจดำเนนการโดย district court ทมเขตอำนาจศาล

อยางไรกตาม ผลการประเมนของ OECD ระหวางป ค.ศ.2005-2007

ในเรองการปฏบตหนาทของเจาหนาทญปนในเรองการใหความชวยเหลอ

ทางกฎหมายในกรณความผดฐานใหสนบนแกเจาหนาทของรฐตาง

ประเทศนนพบวา หนวยงานและเจาหนาทญปนยงมไดใชความพยายาม

อยางเพยงพอในการสอบสวนและฟองรองคดทจรตท เกยวของกบ

เจาหนาทของรฐตางประเทศ



211





หมวดท 5 การตดตาม

สนทรพยคน

ขอ 51 บทบญญตทวไป

ขอ 52 การปองกน

และการสบหาการโอน

ทรพยสนทไดมาจาก

การกระทำความผด

ขอ 53 มาตรการตดตาม

ทรพยสนคนโดยตรง

ขอ 54 กลไกในการ

ตดตามทรพยสนกลบคน

ผานความรวมมอระหวาง

ประเทศในการรบ

ทรพยสน

ขอ 55 ความรวมมอ

ระหวางประเทศเพอความ

มงประสงคในการ

รบทรพยสน

ดงทวเคราะหเนอหาบทบญญตกฎหมายดานสารบญญตทเกยวกบ

การยด อายด หรอรบทรพยสนตามกฎหมายเกยวกบ the Law for

Punishment of Organised Crimes, Control of Crime Proceeds

and other Matters ยงมกฎหมายญปนวาดวยการปองกนการโอนทรพย

สนทไดมาจากการกระทำความผด ชอวา LAW FOR PREVENTION OF

TRANSFER OF CRIMINAL PROCEEDS (Law No. 22 of 31 March

2007) มผลใชบงคบตงแตวนท 1 เมษายน ค.ศ.2007 มวตถประสงค

เพอปองกนการโอนยายทรพยสนดงกลาวซงจะใชในอาชญากรรมขามชาต

เพราะหากมการโอนยายแลวจะยากในการตรวจสอบ สบหาหรอเรยกคน

ทรพยสนนน จงตองบญญตกฎหมายนจะเสรมรบกบมาตรการตาม

กฎหมายอนคอ กฎหมายลงโทษองคกรอาชญากรรม, กฎหมายปราบ

ปรามยาเสพตด ทเนนมาตรการเชงปองกนและการสบหาการโอนทรพย

สนท ไดมาจากการกระทำความผด ไดแก การกำหนดหนาทของผ

ประกอบธรกจทกำหนดไวในกฎหมายน เชน ธนาคาร สถาบนการเงน

บรษทประกนภย สมาคมตางๆ มหนาทแจงขอมลสวนบคคลของลกคา

(customer identification records) เพอประโยชนในการตรวจสอบ

กรณจำเปน และจะตองเกบรกษาขอมลไวเปนเวลา 7 ป เมอสนสด

การทำธรกจระหวางกน หรอหนาทแจงขอมลการทำธรกรรมทนาสงสย

แกเจาหนาททเกยวของ การรกษาความลบของขอมล การแจงขอมล

ธรกรรมทนาสงสยใหแกหนวยงานตางประเทศของคณะกรรมการความ

ปลอดภยแหงชาต (The National Public Safety Commission)

เจาหนาทของรฐทมอำนานอาจดำเนนการเขาตรวจสอบเอกสารขอมล

ทางบญช พยานหลกฐานทเกยวของในททำการหรอสำนกงานของ

ผประกอบการ และการสอบถามขอมลจากพนกงานโดยตรง เปนตน







ขอ 57 การสงคน

และการจดการสนทรพย

การบงคบใชคำพพากษาของศาลตางประเทศตามกฎหมายญปน

โดยเฉพาะการตดตามสนทรพยคนในขอ 57 วรรค 3 ของอนสญญา

UNCAC เปนไปตามกฎหมายภายในคอ Law for Punishment of

Organized Crimes, Control of Crime Proceeds and Other

Matters (Law No.136 of 1999) ซงใหความหมายคำวา ทรพยสน

ทไดมาจากการกระทำความผด (proceeds of crime) ทมความหมาย

กวางคอรวมถงทรพยสนทมการแปลงสภาพไปแลวดวย

สำหรบขนตอนการบงคบตามคำพพากษาหรอคำสงอายดหรอรบ

ทรพยสนของศาลตางประเทศนน รฐทรองขอจะตองยนคำรองมายงศาล

ญปน จะตองพสจนถงขนตอนกระบวนพจารณาของศาลของรฐผขอวา

ครบถวนตามกฎหมาย คำสงอายดหรอรบทรพยสนนนถงทสดแลวหรอไม

รวมถงความเกยวพนของทรพยสนทเกยวของกบการกระทำความผด

ศาลญปนจงจะออกคำสงใหยดหรออายดทรพยสนนนได ทงน ยงมการ

แกไขกฎหมายวธพจารณาความ เพอให รฐบาลญปนสามารถสงทรพยสน

คนกลบไปยงรฐทรองขอได ซงเปนไปตามหลกตางตอบแทน



213

4.5 จดเดนทควรนำมาปรบใชสำหรบประเทศไทย

จากการศกษาวเคราะหกฎหมายและมาตรการตอตานการทจรตของประเทศญปน ในฐานะประเทศ

ทลงนามในอนสญญา UNCAC และเปนประเทศในระบบซววลอว (Civil Law) ทมความเชอมโยงทาง

ประวตศาสตรกฎหมายกบประเทศไทย มลกษณะการทจรตบางประการทคลายคลงกบประเทศไทย

นอกจากน ยงมจดเดนดานบทบญญตกฎหมาย แนวปฏบตและมาตรการทควรนำมาเปนตวอยางในการ

เสนอแกไขปรบปรงกฎหมายไทย โดยเฉพาะดานการปองกนการทจรตและการบงคบใชกฎหมาย

4.5.1 จรรยาบรรณสำหรบเจาหนาทของรฐ (ขอ 8 UNCAC)

คนญปนโดยเฉพาะขาราชการและนกการเมอง มกเปนผมทมวนยและสำนกในเรองจรธรรม

คอนขางสง ดงทปรากฏเปนขาวเรองการลาออกจากตำแหนงของขาราชการหรอนกการเมอง เมอมขาว

พวพนกบการทจรตหรอการกระทำทไมเหมาะสม เชน การไมแจงขอมลรายรบในรายงานการเงนทตอง

แจงใหทราบ หรอจนถงขนการฆาตวตายในบางราย ทงน อาจเปนเพราะคานยมและความคาดหวงของ

สงคม การรกษาวนยของคนญปน ความมนคงในหนาทการงานของขาราชการญปน ซงถอเปนอาชพทม

เกยรต มการแขงขนกนสงมาก คนกลมนจงมกจะมศกดศรและเคารพตวเองมาก

กฎหมายวาดวยระบบราชการ ค.ศ.1947 (National Public Service Act-Act No.120 of

1947) มวตถประสงคเพอสรางมาตรฐานและมาตรการดแลรกษาสทธประโยชนของขาราชการหรอ

เจาหนาทของรฐ การบรรจคดเลอก การพฒนาสมรรถภาพในการปฏบตงาน และวางมาตรฐานระบบ

บรหารราชการแผนดน หนวยงานหลกทมอำนาจหนาทตามกฎหมายนคอ National Personnel

Authority (NPA) ซงเปนหนวยงานทอยภายใตการกำกบของคณะรฐมนตร109 อำนาจหนาทสำคญ

ประการหนงของ NPA คอ การรกษามาตรฐานทางจรยธรรมของเจาหนาทของรฐตามกฎหมายน

(มาตรา 3) การกำหนดระเบยบ กฎเกณฑทางจรยธรรมตามกฎหมายดงกลาว

ตอมามการแกไขกฎหมาย The National Public Service Act เพอจดตง “คณะกรรมการ

จรยธรรมระบบราชการ” (National Public Service Ethics Board) (มาตรา 3-2) ภายใต

National Personnel Authority มอำนาจหนาทสำคญ 2 ประการคอ ประการแรก การรกษาจรยธรรม

ของเจาหนาทของรฐ และประการท 2 กรณอนๆ ทมบญญตไวในกฎหมายวาดวยจรยธรรมในระบบ

ราชการ ค.ศ.1999 หรอ the National Public Service Ethics Act (Act No. 129 of 1999)110

เชน อำนาจสอบสวนเรองจรธรรม (มาตรา 17-2 ประกอบมาตรา 17), การรเรมกระบวนการพจารณา

109 NPA อาจเทยบเคยงไดกบ คณะกรรมการขาราชการพลเรอน (ก.พ.) ตามพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ.2551 ของไทย แตมความแตกตางในสาระสำคญในเชงโครงสรางคอ คณะกรรมการ NPA ประกอบดวยกรรมการ 3 คน ซงไดรบการแตงตงจากคณะรฐมนตร โดยความเหนชอบของรฐสภา (สภาไอเอต) การแตงตงและถอดถอนจะตองไดรบโปรดเกลาฯ จากพระมหากษตรยคอสมเดจพระมหาจกรพรรดญปน ซงตางจาก คณะกรรมการขาราชการพลเรอน (ก.พ.) ของไทยทมนายกรฐมนตรหรอรองนายกฯ ทไดรบมอบหมายเปนประธานและมขาราชการเปนกรรมการดวย

110 ควรพจารณาเปรยบเทยบกบ “คณะกรรมการพทกษระบบคณธรรม” ซงบญญตในพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ.2551 (มาตรา 24-มาตรา 33)



โทษทางวนยของเจาหนาทของรฐ (มาตรา 84-2 ประกอบมาตรา 84) คณะกรรมการจรยธรรมระบบ

ราชการของญปนแมวาจะถกเสนอโดยคณะรฐมนตร แตกมความนาเชอถอและไดรบการยอมรบจากคน

ในสงคม และไดรบการแตงตงโดยความเหนชอบของสภาผแทนราษฎรและวฒสภา

การรกษาวนยของขาราชการญปนมหลกการสำคญไวใน National Public Service Act มาตรา

96 (Basic Standard for Service Discipline) ดงน111

(1) ขาราชการหรอเจาหนาทของรฐทกคนในฐานะเปนผรบใชประชาชน (servant of all

citizens) จะตองปฏบตหนาทราชการเพอประโยชนของทางราชการหรอประโยชนสาธารณะ (public

interest) และตองปฏบตหนาทดวยความตงใจ อตสาหะอยางเตมท

(2) จะตองปฏบตตามบทบญญตตางๆ ของกฎหมายน the National Public Service Ethics

Act และกฎระเบยบท NPA กำหนดไวตาม (1)

การปองกนการทจรตของขาราชการทเกษยณอายหรอลาออกไปแลว

กฎ ระเบยบใหมทออกตามกฎหมายวาดวยจรยธรรมในระบบราชการ ค.ศ.1999 ซงจะมผลใช

บงคบภายในปนคอวนท 31 ธนวาคม ค.ศ.2008 ไดกำหนดเรองการหามขาราชการ ลกจางทเกษยณ

อายราชการ (หรอลาออกจากราชการแลว) กลาวคอหามเกยวของกบการทำขอตกลง สญญาหรอการ

ดำเนนการใดๆ กฎ ระเบยบใหมไดกำหนดขอหามในกรณดงตอไปน

ก) หามมใหขาราชการทเกษยณอายหรอลาออกและยงทำงานใหกบองคกรธรกจ (profit-making

enterprise) เขามาเกยวของในการทำนตกรรม สญญาหรอดำเนนการกบขาราชการในหนวยของรฐอนท

มตำแหนงเดยวกนกบตนเองในชวงกอนเกษยณอายราชการหรอลาออกจากตำแหนงดงกลาวเปนเวลา 5

ป ซงหนวยงานของรฐนนมผลประโยชนเกยวพนกบองคกรธรกจทตนเองทำงานอย มกำหนดเวลา 2 ป

นบแตวนเกษยณอายราชการหรอลาออกจากราชการ

ข) หามขาราชการทเกษยณอายหรอลาออก ซงปจจบนทำงานใหกบองคกรธรกจ ดำเนนการตดตอ

กบขาราชการ ลกจางในหนวยของรฐอนในเรองการทำสญญา หรอการดำเนนการใดๆ กบองคกรธรกจ

ของตนเอง ซงจะตองเปนเรองทขาราชการทเกษยณอายหรอลาออกเคยมอำนาจตดสนใจอนมต โดย

เปนการหามโดยไมมกำหนดเวลา เชน ขาราชการดงกลาวเคยอนมตการทำสญญาสมปทานใหแกบรษท

เอกชนรายหนงเปนเวลา 30 ป ตอมาอดตขาราชการผนนไดพนจากตำแหนงไปแลวไปทำงานใหกบบรษท

เอกชนทเปนผรบสมปทาน ในกรณนอดตขาราชการดงกลาวไมสามารถเขามามสวนเกยวของกบสญญา

สมปทานดงกลาวทตนเคยอนมตในอดตอกเลย ไมวาจะเปนการแกไขสญญาสมปทาน หรอการตกลง

เจรจาใดๆ

111 กรณาดเปรยบเทยบกบ พ.ร.บ.ระเบยบขาราชการพลเรอน 2551 หมวด 6 มาตรา 82 (4) ซงจะเหนความแตกตางกบการรกษาวนยของขาราชการญปนอยางชดเจน ในเรองการปฏบตคำสงของผบงคบบญชา กลาวคอตามกฎหมายญปนนน การปฏบตตามคำสงของผบงคบบญชาจะตองอยในกรอบอำนาจหนาทตามกฎหมาย และยงตองคำนงถงประโยชนสาธารณะเปนสำคญ (the National Public Service Ethics Act มาตรา 98 (1)) ดงนน ขาราชการญปนจงอาจไมตองปฏบตคำสงของผบงคบบญชาทขดตอประโยชนสาธารณะ ซงตางจากการรกษาวนยของขาราชการพลเรอนสามญของไทยตาม พ.ร.บ.ระเบยบขาราชการพลเรอน 2551



215

หากผทเกยวของฝาฝนกฎเกณฑขางตนแลว จะตองไดรบโทษทางวนยในกรณเปนขาราชการหรอลกจางในหนวยงาน หรอโทษปรบทางปกครอง (administrative fine) แลวแตกรณ

เหตผลของการแกไขกฎ ระเบยบในเรองนคอ ประเทศญปนตระหนกถงสภาพปญหาการทจรต ทมการเชอมโยงระหวางขาราชการหรอเจาหนาทของรฐระดบสงทเกษยณอายหรอลาออกจากราชการไปแลวสวนหนง ไดเขาไปเปนกรรมการ ผบรหารหรอตำแหนงสำคญในบรษทธรกจเอกชนทเคยเปนคสญญากบหนวยงานทตนเคยปฏบตหนาทอย ซงเปนรปแบบการทจรตของขาราชการระดบสงในประเทศญปน ทเพมมากขน เรยกวา “amakudari”112

ตวอยางปญหาทเกดขนจรงในญปนคอ ขาวเรองขาราชการในกระทรวงคมนาคม โครงสรางพนฐานและทดน (the Ministry of Land, Infrastructure and Transportation-MLIT or Kokudo-Kotsu-Sho) ถกกลาวหาวามสวนในการบบบงคบใหบรษทกอสรางของญปน เชน Ishikawajima-Harima Heavy Industries, Inc. รบอดตขาราชการระดบสงของกระทรวงเขาเปนตำแหนงบรหารในบรษท เพอแลกเปลยนกบผลประโยชนบางอยาง113 กลาวคอขาราชการของกระทรวงไดรบการวาจางเปนผประสานงานจากบรษทเขารวมประมลงาน เพอแจงขอมลราคาจดซอจดจางโครงการทเปนความลบ โดยตอมาขาราชการคนดงกลาวไดเกษยณอายหรอลาออกไปทำงานกบบรษทผเสนอราคาทำใหขอมลรวไหล

กฎหมายวาดวยจรยธรรมในระบบราชการ ค.ศ.1999 (The National Public Service Ethics Law, Law No.129 of 1999) ซงมผลใชบงคบตงแตวนท 1 เมษายน ค.ศ.2000 มวตถประสงคเพอสรางความเชอมน ศรทธาของประชาชนตอระบบราชการ การปฏบตหนาทของขาราชการทมจรยธรรม มหนาทรบใชประชาชน และปฏบตหนาทราชการใหสำเรจ

หลกจรยธรรมของขาราชการพลเรอนญปน114 มหลกการสำคญ 3 ขอคอ

1. หนาทไมเลอกปฏบตหรอปฏบตหนาทโดยไมเปนธรรมตอประชาชน เชน การเออประโยชนแกบคคลหนงบคคลใดทเกยวกบการปฏบตหนาทของตน และจะตองปฏบตหนาทดวยความเปนธรรม คำนงวาเปนผรบใชประชาชนทงหมด มใชคนกลมหนงกลมใด

112 “Amakudari” (อะมะคดะร) พฒนามาจากโครงการเกษยณอายกอนกำหนดของขาราชการระดบสง ซงตำแหนงขาราชการญปนมความมนคงและมรายไดสงมากใกลเคยงกบพนกงาน ลกจางในบรษทเอกชน ในบางกรณหนวยงานราชการญปนจะบงคบโดยออมใหภาคธรกจรบอดตขาราชการระดบสงเปนผบรหารในบรษท เพอแลกเปลยนกบ ผลประโยชนบางอยาง ซงเปนทมาของการทจรตรปแบบใหม จงมความพยายามทจะแกไขปญหานดวยการออก กฎ ระเบยบใหมน

113 Minoru O’uchi, Yoichi Ishii, Atsuo Konishi, et al. National Integrity Systems Transparency International Country Study Report: Japan 2006 (Germany: Transparency International, 2006.), p.18.

อนง เงนเดอนของขาราชการระดบอธบด (Director-General) กอนป ค.ศ.2007 มเงนเดอนสงถง 1,051,080 เยน (คดเปนเงนบาทประมาณ 325,835 บาท/เดอน) (เทยบกบอตรา 100 เยน เทากบ 31 บาท) หรอขาราชการระดบลางกมเงนเดอนสงถง 180,400 เยน หรอคดเปนเงนไทยราว 55,800 บาท (อางจาก System of the NPA Remuneration Recommendation and Points of 2007 Recommendation (NPA, August 2007) .

113 Minoru O’uchi, Yoichi Ishii, Atsuo Konishi, et al., Ibid., p. 27. 114 “Employee” means a national public service official who is holding a position classified as a regular

service. The Prime Minister, Ministers of State, judges and other personnel of the law court, personnel of the Diet, personnel of the Defense Agency, and other officials holding a position classified as a special service are not included.



2. หนาทแยกแยกงานในหนาทราชการกบงานของภาคเอกชน และจะตองไมใชอำนาจหนาท

ในตำแหนงของตนเพอการเรยกรบประโยชนจากภาคเอกชน หรอเพอหนวยงานทตนดำรงตำแหนงอย

3. หนาทงดเวนการกระทำใดๆ ในหนาทของตน ซงจะทำใหประชาชนสงสยหรอไมเชอมนใน

ความเปนธรรมของระบบราชการ เชน การรบของกำนล ของขวญจากบคคลอนทมอทธพลตอการปฏบต

หนาทของตน

หนวยงานของรฐแตละแหงมหนาทพฒนากฎ ระเบยบทางจรยธรรมของขาราชการหรอเจาหนาท

ของรฐในหนวยงานของตน ทงน จะตองไดรบความเหนชอบจาก “คณะกรรมการจรยธรรมระบบราชการ”

(National Public Service Ethics Board) เมอมการแกไขปรบปรงกฎ ระเบยบทางจรยธรรมของ

หนวยงาน คณะรฐมนตรมหนาทรายงานเรองนตอรฐสภา (สภาไอเอต)

นอกจากน กฎหมายนยงกำหนดใหมการแตงตง “เจาหนาทควบคมจรยธรรม” (Ethics

Supervisory Officer) ในกระทรวงและหนวยงานตางๆ โดยมอำนาจหนาทใหแนวทางและคำแนะนำ

แกเจาหนาทของรฐของหนวยงานของตนในเรองความประพฤตทางจรธรรม และมหนาทจดทำระบบการ

จดการดานจรยธรรมตามแนวทางทคณะกรรมการจรยธรรมระบบราชการกำหนดไว

“คณะกรรมการจรยธรรมระบบราชการ” ประกอบดวยกรรมการ 5 คน ซงไดรบการแตงตงจาก

คณะรฐมนตรโดยความเหนชอบของสภาไอเอต (กรรมการทานหนงแตงตงจากกรรมการของ NPA) คณะ

กรรมการจรยธรรมระบบราชการ มหนาทและความรบผดชอบสำคญคอ การใหความเหนตอคณะ

รฐมนตรในการแกไขปรบปรงประมวลจรยธรรมขาราชการ (the National Public Service Officials

Ethics Code), การพฒนามาตรฐานเรองโทษทางวนยกรณทมการฝาฝนกฎ ระเบยบหรอประมวล

จรยธรรม, ศกษาวจยการผดงรกษาจรยธรรมในระบบราชการ, การวางแผนและประสานในการจด

ฝกอบรมใหแกหนวยงานตางๆ และการใหคำแนะนำแกหวหนาสวนราชการและหนวยงาน ในการพฒนา

ระบบสงเสรมคณธรรม จรยธรรมตามประมวลจรยธรรม และมเลขานการของคณะกรรมการปฏบตงาน

ธรการ

คณะกรรมการจรยธรรมระบบราชการของญปน มอำนาจหนาททนาสนใจ คอ

1. เสนอความเหนตอคณะรฐมนตรในการออกหรอแกไขปรบปรงประมวลจรยธรรมของขาราชการ

2. พฒนาการรกษาวนยของขาราชการในกรณฝาฝนกฎหมายวาดวยจรยธรรมในระบบราชการ

ค.ศ.1999

3. รองขอให appointing officer ซงไดแก รฐมนตร ประธาน NPA และหวหนาองคกรอสระตางๆ

ดำเนนการสอบสวนขอเทจจรงเรองการฝาฝนกฎหมายน ประมวลจรยธรรม หรอกฎ ระเบยบทเกยวของ

และสามารถดำเนนการตามทคณะกรรมการฯ เหนวามความจำเปน

4. เหนชอบตอการลงโทษทางวนยของ appointing officer ตอขาราชการทฝาฝนกฎหมาย

ประมวลจรยธรรม

5. มอำนาจสอบสวนขอเทจจรงเพอพสจนขอเทจจรงเกยวกบความประพฤตทไมเหมาะสม

และเรยกใหพยานสงมอบเอกสารหลกฐานทเกยวของ



217

6. ดำเนนการลงโทษทางวนยตอขาราชการทฝาฝนกฎหมาย ประมวลจรยธรรม ทงน โดยความ

เหนชอบของคณะกรรมการฯ

กฎหมายวาดวยจรยธรรมในระบบราชการ ค.ศ.1999 ยงไดกำหนดหนาทของ appointing officer

ทมตอคณะกรรมการจรยธรรมระบบราชการ เชน หนาทรายงานการฝาฝนกฎหมาย ประมวลจรยธรรม

ของขาราชการตอคณะกรรมการฯ, หนาทรายงานเรองการเรมตนกระบวนการสอบสวนขาราชการท

ถกตองคณะกรรมการสอบสวน สำหรบคณะกรรมการฯ กมอำนาจสงให appointing officer สอบสวน

ขาราชการ หรอสอบสวนรวมกนกบ appointing officer กได อนง คณะกรรมการฯ มหนาทรกษาความ

ลบของขอมลตางๆ มฉะนน จะไดรบโทษกกบรเวณเปนเวลา 2 ป หรอไดรบโทษปรบสงสดถง 1 ลานเยน

ประมวลจรยธรรมของขาราชการญปน (National Public Service Ethics Code, Cabinet

Order No.101 of 2000) มผลใชบงคบตงแตวนท 1 เมษายน ค.ศ.2000 ไดวางหลกการสำคญและ

ขอหามของขาราชการไวในกรณทตองเกยวของสมพนธกบผมสวนไดเสย (interest party) หลกการ

สำคญทพงยดถอไวมดงน

1. ขาราชการจะตองไมเลอกปฏบตหรอปฏบตอยางไมเปนธรรมตอประชาชน เชน การเออ

ประโยชนใหแกกลมบคคลในเรองขอมลทไดจากการปฏบตหนาทของขาราชการ ขาราชการจะตองปฏบต

หนาทในฐานะเปนผรบใชประชาชนทกคน มใชกลมบคคลหนงบคคลใด

2. ขาราชการจะตองแยกแยะระหวางงานราชการและงานสวนตว และจะตองไมใชอำนาจหนาท

ของตนเพอใหไดรบประโยชนจากเอกชนหรอเพอหนวยงานของตนเอง

3. ขาราชการจะตองไมกระทำการใดๆ ททำใหสาธารณชนคลางแคลงใจหรอไมเชอถอความ

เปนธรรมของขาราชการทปฏบตหนาท เชน การรบของขวญจากบคคลทมอทธพลตอการปฏบตหนาท

ของขาราชการนนๆ

4. ขาราชการจะตองปฏบตหนาทในทางทกอใหเกดประโยชนสาธารณะอยางเตมความสามารถ

5. ขาราชการจะตองประพฤตตนโดยตระหนกอยเสมอวา การปฏบตหนาทของตนอาจสงผล

กระทบตอความเชอมนของราชการ แมวาจะไมอยในขณะปฏบตงานกตาม

ตวอยางขอหามทไมพงกระทำกบผมสวนไดเสย เชน ขาราชการในหนวยงานของรฐ จะตองไมรบ

เงน ของขวญ ของกำนลในโอกาสตางๆ จากผมสวนไดเสย, ไมกยมเงน (ยกเวนสถาบนกาเงน), หามรบ

หนหรอหลกทรพยไมวาจะตองชำระเงนหรอไมกตาม, ไมรบประทานอาหารรวมกน, ไมเกยวของในเกม

กฬาทไมเหมาะสมรวมถงการเลนกอลฟ, ไมไปทองเทยวดวยกน เปนตน แตมขอยกเวนเฉพาะกรณทผม

สวนไดเสยไดมอบของขวญ ของกำนลแกคนทวไปในวงกวาง หรอรวมการประชมทมการเลยงอาหารหรอ

ขาราชการนนออกเงนสวนตวเอง เปนตน

หากพจารณาเปรยบเทยบกบกฎหมายโดยเฉพาะรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ซงบญญตเรอง

“จรยธรรมของผดำรงตำแหนงทางการเมองและเจาหนาทของรฐมาตรา” ไวในหมวด 13 มาตรา 279-

280 และหมวด 5 แนวนโยบายพนฐานแหงรฐ มาตรา 78 (4)) ประกอบกบบทบญญตทนาสนใจคอ

พระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ.2551 หมวด 11 การคมครองระบบคณธรรม ทบญญต



เรอง “คณะกรรมการพทกษระบบคณธรรม” (ก.พ.ค.) ซงเปนองคกรใหมทจดตงตามพระราชบญญตน

กฎหมายมเจตนารมณทจะใหเปนองคกรอสระจากฝายบรหาร เพอพทกษคมครองขาราชการพลเรอน

การบรหารทรพยากรบคคลของขาราชการพลเรอนซงเดมเปนหนาทของ ก.พ.ทเปนสวนราชการภายใต

การควบคมของฝายบรหาร จงไมมความเปนอสระทจะตรวจสอบตวเองในฐานะผออกกฎระเบยบตางๆ

ไดวาปฏบตตามระบบคณธรรมหรอไม จงจำเปนตองให ก.พ.ค.มาทำหนาทนแทน115 อยางไรกตาม

มขอสงเกตคอ เลขาธการ ก.พ.ทำหนาทเปนเลขานการของ ก.พ.ค.และใชเจาหนาท ก.พ.ทำงานธรการ

จงไมนาจะเปนองคกรทเปนอสระไดอยางแทจรง เพราะการจดวาระประชม การเรยกประชมคณะกรรม

การฯ ยงอยในการควบคมของเลขาธการ ก.พ.และเจาหนาท ก.พ. แนวคดเรององคกรของรฐทเปนอสระ

(independent administrative body) ในหลายประเทศ เชน กฎหมายสหรฐอเมรกา, องกฤษ, ฝรงเศส

เปนตน จะกำหนดใหองคกรเหลานนมความเปนอสระในการบรหารงานธรการดวย116 ฉะนน ก.พ.ค.จงไม

นาจะทำหนาทไดอยางอสระทปลอดจากการครอบงำของฝายบรหารหรอนกการเมองอยางแทจรง

เมอพจารณาถงอำนาจ หนาทของ ก.พ.ค. จะเหนวาไมมสภาพบงคบและหนาทหลกเปนการทำงาน

เชงรบ กลาวคอ การเสนอแนะนโยบายการบรหารงานบคคล เสนอการแกไขกฎ ระเบยบ คำสงท

ออกตาม พ.ร.บ.ระเบยบขาราชการพลเรอน เพอวางมาตรฐานการพทกษระบบคณธรรม (merit

system protection) แตไมมมาตรการบงคบให ก.พ. สวนราชการหรอหนวยงานของรฐอนดำเนนการ

ตามขอเสนอแนะของ ก.พ.ค. แตงานหลกของ ก.พ.ค.คอการพจารณาการรองทกข การอทธรณผทถก

ลงโทษทางวนย ซงกฎหมายบงคบใหผบงคบบญชาในหนวยงานตางๆ ปฏบตตามคำวนจฉยของ ก.พ.ค.

มฉะนนจะมความผดทางวนยและอาจถกฟองเปนคดอาญา คดแพงได

หากเปรยบเทยบกบ National Public Service Ethics Board ของญปนทกลาวมาขางตนจะพบ

วา ก.พ.ค.ปฏบตหนาทในเชงรบ เนนงานประจำเรองการลงโทษทางวนย ไมมความเชอมโยงกบเรอง

จรรยาขาราชการ ขาดกลไกสนบสนนการรกษาคณธรรมหรอจรยธรรมของขาราชการในทางปฏบต

ก.พ.หรอองคกรบรหารงานบคคลของหนวยงานตางๆ อาจไมปฏบตได ผลของการบงคบใชกฎหมายวา

ดวยจรยธรรมในระบบราชการ ค.ศ.1999 และประมวลจรยธรรมของขาราชการญปน ค.ศ.2000 เมอป

2005117 พบวา คนญปนสวนใหญมความพงพอใจตอการรกษาจรยธรรมของขาราชการทเพมมากขน

กวาเดม โดยคณะกรรมการจรยธรรมระบบราชการมความเหนวา ควรพฒนาระบบการคมครองผเปดเผย

ขอมลการทจรต เพอใหเกดเปนวฒนธรรมองคกรและลดการดำเนนการทมชอบดวยกฎหมาย และตองม

การปฏบตประมวลจรยธรรมอยางเขมงวด

115 ประวณ ณ นคร, พระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ.2551 พรอมดวยสรปสาระสำคญและคำอธบายรายมาตรา, กรงเทพมหานคร: สวสดการสำนกงาน ก.พ., 2551, หนา 54-55.

116 วษณ วรญญ, “องคกรของรฐทเปนอสระ” (Independent Administrative Body), วารสารกฎหมาย (ปท 17 ฉบบท 3) (กนยายน 2540), หนา 170-171.

117 Annual Report 2005, (National Personnel Authority, Government of Japan), pp. 144-146.



219

4.5.2 การจดซอจดจางภาครฐ (ขอ 9 UNCAC)

การปองกนการทจรตทสำคญคอ การกำหนดกระบวนการจดซอจดจางภาครฐใหมความโปรงใส

การแขงขนทเปนธรรม ปองกนมใหมการรวมมอทจรตระหวางเจาหนาทของรฐและผประกอบการ

อนสญญา UNCAC ขอ 9 (1) ไดกำหนดหลกการพนฐานในเรองนไว ในประเทศญปนกมการทจรตฮว

ประมลงาน (Dango) โครงการของภาครฐโดยเฉพาะโครงการกอสรางทมใชเงนทนมหาศาล ประกอบกบ

ระบบการจดซอจดจางของญปนแบบพเศษตงแตสมยเมจ (ตรงกบสมยรชกาลท 5 ของไทย) ซงให

ดลพนจแกเจาหนาทของรฐอยางมากเพราะสนคาในสมยนนมคณภาพตำ จงไมสามารถใชวธการจดซอ

จดจางโดยแขงขนทางราคาตำสดได จนพฒนามาเปนการจดซอจดจางแบบพเศษทใหดลพนจของ

เจาหนาทเพอใหไดสนคาทมคณภาพ แตในปจจบนการใชดลพนจทำใหมการฮวประมลโครงการตางๆ และ

การทจรตของเจาหนาท

กฎหมายปองกนและขจดการฮวประมลงานราชการ ค.ศ.2002 (Act concerning elimination

and prevention of involvement in bid rigging-Law No. 101 of 2002) มเจตนารมณเพอ

ใหหนวยงานทเกยวของโดยเฉพาะคณะกรรมการการคาท เปนธรรม (the Japan Fair Trade

Commission-JFTC) หวหนาสวนราชการตางๆ ไดดำเนนการปรบปรงมาตรการขจดการฮวประมลงาน

ของราชการแตละแหง, จดใหมการรองเรยนพนกงาน ลกจางของธรกจเอกชนทมสวนรเหนในการ

ฮวประมลงานเพอใหจายเงนชดเชยความเสยหาย, มการสบสวนเรองการลงโทษทางวนยแกลกจาง

ดงกลาว, การประสานความรวมมอกบหนวยงานอน ในการสอบสวนรวบรวมพยานหลกฐาน, การแจง

ผลการสอบสวนและมาตรแกไขปรบปรงตอสาธารณชน เปนตน

เมอกฎหมายนมผลใชบงคบแลวเมอป 2002 มตวอยางคดของเจาหนาทระดบสงจนถกจบกมหรอ

มขาวพวพนกบการฮวประมลงานจนตองลาออกจากตำแหนง เชน ผวาการเมอง Fukushima, Miyazaki

และ Wakayama Prefectures คณะกรรมการการคาทเปนธรรม (FTC) ไดลงโทษผฝาฝนบทบญญต

กฎหมายจายเงนคาปรบแกรฐอยางจรงจงในป 2006 มยอดเงนรวมเปนจำนวนกวา 200 ลานเยน โดย

มการกลาวหาผกระทำผดกวา 600 เรอง118 พฤตกรรมทขาราชการเขาไปเกยวของในการฮวจดซอจดจาง

กบบรษทธรกจ เรยกวา “kansei-dango” สามารถพบไดในทกหนวยงานสวนกลางและสวนทองถนใน

ญปน119 ตวอยางคดทมการพจารณาในศาลกรงโตเกยวคอ คดทจรตในกระทรวงกลาโหมซงจำเลย 3 คน

เปนอดตขาราชการระดบสงของกระทรวง ถกตงขอหาวากระทำความผดรวม 259 เรองในชวงป

ค.ศ.2003-2004 คดเปนมลคาสงถง 145 พนลานเยน รปแบบการทจรตคอการตดตอระหวาง

ขาราชการและผบรหารบรษทซงเคยเปนขาราชการระดบสงในกระทรวงกลาโหม

118 Hiroshi Ohashi, Fighting Against Dango : How to reform the Japanese Public Procurement System (Seminar on the Japanese Economy at the Maison Franco-Japonaise, 22 January 2007) .

119 Minoru O’uchi, et al., Ibid., p. 18.



อนง ขอมลป 2004 พบวา FTC ไดดำเนนการสงใหผกระทำผดตามกฎหมายตางๆ ท FTC

รบผดชอบจายคาปรบเปนจำนวนเงนสงถง 11,150 ลานเยน120 (กรณาดตารางดานลางน)

อนง การปฏบตหนาทของคณะกรรมการการคาทเปนธรรม (FTC) และเจาหนาทของหนวยงาน

แหงนทบงคบใชกฎหมายอยางมประสทธภาพ นาจะเกดจากหลกประกนความเปนอสระในกฎหมายจดตง

FTC ทชอวา กฎหมายปองกนการผกขาดทางการคาและการคมครองการคาทเปนธรรม (Act on

Prohibition of Private Monopolization and Maintenance of Fair Trade-Act No. 54 of 14

April 1947) คณะกรรมการ JFTC121 ประกอบดวยประธานกรรมการ และกรรมการอก 4 คน

ประกอบดวยผเชยวชาญทางกฎหมายและเศรษฐศาสตร แตงตงโดยนายกรฐมนตรโดยตองไดรบความเหน

ชอบจากสมาชกสภาผแทนราษฎรและวฒสมาชกของสภาไดเอต การแตงตงและการลาออกจากตำแหนง

ของประธานจะตองไดรบโปรดเกลาฯ จากสมเดจพระจกรพรรด (มาตรา 29)

นอกจากน กฎหมายยงกำหนดใหเปนองคกรทมความเปนอสระไมอยภายใตการควบคมสงการ

ของฝายบรหารหรอหนวยงานอน (มาตรา 28) ประธาน กรรมการและเจาหนาททปฏบตงานใน FTC

มหนาทงดเวนไมดำเนนการกจกรรมดงตอไปนในขณะปฏบตหนาทใหกบ JTFC (มาตรา 37) คอ (1)

ไมเปนสมาชกสภาไดเอต หรอสมาชกสภาทองถน หรอรวมกจกรรมทางการเมอง (2) ไมดำรงตำแหนง

ใดๆ ทไดรบคาตอบแทน เวนแตจะไดรบอนมตจากนายกรฐมนตร (3) ไมเกยวของหรอประกอบธรกจใดๆ

ทเกยวกบผลประโยชนทางการเงน

เมอพจารณาเปรยบเทยบกบองคประกอบของคณะกรรมการการแขงขนทางการคาตามพระราช

บญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ.2542 ของไทย ซงมรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยเปนประธาน

กรรมการ กรรมการสวนใหญเปนขาราชการระดบสงและมผทรงคณวฒบางทานทเปนตวแทนกลม

ผลประโยชนทางธรกจเพราะกฎหมายไทยมไดบญญตหามไวเหมอนกฎหมายญปน จงทำใหขาดความ

เปนอสระในการปฏบตหนาท ดงจะเหนไดจากการบงคบใชกฎหมายทไรประสทธภาพ

มาตรการปรบปรงของสวนราชการและหนวยงานของรฐ (มาตรา 3)

เมอคณะกรรมการการคาทเปนธรรม (JFTC) ซงทราบขอมลการฮวประมลงานเกยวกบสวน

ราชการหรอหนวยงานของรฐใดแลว JFTC อาจเรยกรองใหหวหนาสวนราชการและหนวยงาน

120 JFTC (March 2006), p. 25.



221

ออกมาตรการทจำเปนเพอปองกนการฮวประมลงาน หรอในกรณจำเปน JTFC อาจเรยกรองใหหนวย

งานดงกลาวดำเนนการอยางหนงอยางใด เพอมใหเกดการฮวขนอกในอนาคต ในมาตรา 3 วรรคสามยง

กำหนดใหเปนหนาทของสวนราชการหรอหนวยงานทไดรบขอมลจาก JFTC จะตองดำเนนการสบสวน

ตรวจสอบขอเทจจรง ซงหากพบวามการฮวเกดขนจรง กตองดำเนนการยกเลกการจดซอจดจาง

ทมปญหา

หวหนาสวนราชการหรอหนวยงานทเกยวของอาจรองขอขอมลและขอความรวมมอจาก JFTC

ในการสบสวนการฮวประมลงาน (วรรค 5) และมหนาทเผยแพรผลการสบสวนขอเทจจรงตามขอมลทได

รบแจงจาก JFTC และจดทำมาตรการทจำเปนตางๆ และแจงให JFTC ทราบ (วรรค 6) เมอ JFTC

รบทราบรายงานผลแลวอาจแสดงความเหนไปยงสวนราชการหรอหนวยงานทเกยวของ (วรรค 7)

หนาทเรยกรองคาเสยหายของหนวยงานของรฐ (มาตรา 4)

เมอมการตรวจพบวาการฮวประมลงานของสวนราชการหรอหนวยงานของรฐ ทกอใหเกดความ

เสยหายตอรฐบาลแลว หวหนาสวนราชการหรอหนวยงานสอบสวนพยานหลกฐานพบวา ขาราชการของ

หนวยงานของรฐ พนกงานของรฐวสาหกจ หรอลกจางของบรษทเอกชน มสวนรวมในการกระทำดงกลาว

โดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง หวหนาสวนราชการหรอหนวยงานของรฐอาจรองขอขอมล

หลกฐานจาก FTC กฎหมายยงบญญตใหหวหนาสวนราชการหรอหนวยงานมหนาทเรยกรองคาสนไหม

ทดแทนความเสยหายโดยไมชกชาตามมาตรา 4 (4) และหากผมสวนเกยวของเปนเจาหนาทของรฐ และ

หนวยงานดงกลาวมหนาทดำเนนมาตรการทจำเปนเพอปองกนมใหเกดความเสยหายในทนท (มาตรา 4

(5)) บทบญญตนควรนำมาปรบใชในกฎหมายไทย เนองจากเมอพบกรณการทจรตเกดขนในบางกรณ

หนวยงานของรฐหรอเจาหนาททในหนวยงานทถอเปนผเสยหายตามกฎหมาย กลบไมดำเนนการฟองรอง

ดำเนนคดกบผทจรตหรอดำเนนการลาชา เพราะอาจถกแทรกแซงหรอสงการจากนกกาเมองทมสวน

พวพนในการทจรตดวย

เมอพจารณาเปรยบเทยบกบพระราชบญญตวาดวยความผดเกยวกบการเสนอราคาตอหนวยงาน

ของรฐ พ.ศ.2542 หรอกฎหมายฮวของไทยทมเนอหาสาระทเนนการกำหนดความผดทางอาญาแกผท

ฝาฝนกฎหมายในกรณตางๆ ดงเชนในมาตรา 14 วรรคทาย122 ตางจากกฎหมายญปนทใหความสำคญ

กบการเรยกรองคาเสยหายทางแพง กลาวคอมบทบญญตทกำหนดหนาทของหนวยงานของรฐในการ

เรยกรองคาเสยหายหรอดำเนนการทจำเปนเพอยบยงหรอบรรเทาความเสยหายทเกดขนจากการฮว และ

ใหความสำคญกบการบงคบใชกฎหมายอยางมประสทธภาพ

121 เปนคณะกรรมการทมอำนาจหนาทตามกฎหมายปองกนการผกขาดทางการคา Act concerning Prohibition of Private Monopolization and Maintenance of Fair Trade หรอทเรยกวา the Antimonopoly Act และกฎหมายทเกยวของหลายฉบบ บทบาทหลกของ JFTC คอการควบคมกลไกตลาด เศรษฐกจและกจกรรมทางธรกจ เพอปองกนมใหมการกระทำทฝาฝน the Antimonopoly Act

กรณาดรายละเอยดใน JFTC (March 2006) at http://www.jftc.go.jp/e-page 122 “…การดำเนนการของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ไมเปนการตดสทธผเสยหายหรอหนวยงานของรฐทเสยหายจากการ

กระทำความผดในการเสนอราคา ในการรองทกขหรอกลาวโทษตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา”



กฎหมายนยงบญญตบทลงโทษแกเจาหนาทของรฐทกระทำการใดๆ อนเปนการทจรต หรอม

ลกษณะเออประโยชนแกผเขาประมลหรอบคคลใดๆ ซงกอใหเกดความเสยหายแกการประมล การจดซอ

จดจางนน เชน การเปดเผยขอมลราคาหรอขอมลทเปนความลบ ผฝาฝนอาจถกลงโทษจำคกไมเกน 5 ป

หรอปรบไมเกน 2,500,000 เยน หรอทงจำทงปรบ (มาตรา 8)

4.5.3 การเขาถงขอมลขาวสารของราชการ (ขอ 10 UNCAC)

การเปดเผยขอมลขาวสารทเกยวกบการทจรตเปนเรองสำคญเปนอยางยง เนองจากจะเปน

ประโยชนในการสบหาเบาะแส พยานหลกฐานตางๆ ของผเกยวของโดยเฉพาะองคกรภาคประชาชนของ

ญปนหรอทเรยกวา “ombudsman” ทมบทบาทอยางสงในเรองน โดยองคกรภาคประชาชนททำหนาท

ตดตาม ตรวจสอบการทจรตและการปฏบตหนาทของนกการเมองและขาราชการทเรยกวา “Political

Fund Ombudsman” ไดเรยกรองใหเจาหนาทของรฐเปดเผยขอมลแกสาธารณชน จนมการผลกดนเปน

กฎหมายเกยวกบการเปดเผยขอมลขาวสารของราชการ (Act on Access to Information Held by

Administrative Organs-Act No.42 of 1999) มหลกการและเหตผลบญญตในมาตรา 1 คอ เพอ

ตองการสงเสรมหลกการเรองอำนาจอธปไตยเปนของประชาชน (the principle of sovereignty of the

people) การเปดเผยขอมลขาวสารของภาครฐยอมเปนรบประกนความรบผดชอบของรฐบาลทมตอ

พลเมองของตน

เมอพจารณาเนอหาบทบญญตของ Act on Access to Information Held by

Administrative Organs พบวามลกษณะทเปดกวางใหมการเปดเผยขอมลขาวสารดานการทจรตแก

ประชาชน ทรพยสนของบคคลหนงบคคลใด เมอเปรยบเทยบกบกฎหมายไทยคอ พระราชบญญตขอมล

ขาวสารของราชการ พ.ศ.2540 กลาวคอ กฎหมายญปนจะยกเวนกรณทไมสามารถเปดเผยขอมลได

อยางคอนขางจำกด แมแตขอยกเวนทไมตองเปดเผยกยงระบกรณทยกเวนใหเปดเผยขอมลไดไวดวย เชน

ขอมลขาวสารเกยวกบบคคลหรอนตบคคลทหามเปดเผยนน กจะระบกรณทสามารถเปดเผยไดหากเปนม

กฎหมายหรอจารตประเพณกำหนดใหเปดเผยได หรอเพอประโยชนในการรกษาชวต ความปลอดภย

นอกจากน ยงมบทบญญตเรองการใชดลพนจของเจาหนาททมอำนาจพจารณาวา แมจะเปนขอมล

ทหามเปดเผยตามกฎหมาย แตหากพจารณาถงความจำเปนเพอประโยชนสาธารณะ (public interest

necessity) แลว เจาหนาทอาจอนญาตใหเปดเผยขอมลดงกลาวแกผรองขอขอมลได (มาตรา 7124)

ซงรวมถงขอมลทเกยวกบพยานหลกฐานในการทจรตดวย

123 Global Integrity: An Investigative Report Tracking Corruption, Openness and Accountability in 25 Countries–JAPAN, Ibid., p. 7.

124 Article 7 (Discretionary Disclosure for Public Interest Grounds) Even in the case that Non-Disclosure Information is recorded in Administrative Documents pertaining

to a Disclosure Request, when the head of an Administrative Organ finds that there is a particular public interest necessity, he or she may disclose those Administrative Documents to the Disclosure Requester.



223

องคกรพฒนาเอกชนของญปนชอ Information Clearinghouse Japan (ICJ) ทำงานรณรงค

เรองสทธในการเขาถงขอมลขาวสารของราชการมาเปนเวลานานเกอบ 30 ป125 และดำเนนกจกรรม

มากมาย เชน เปนศนยขอมลเรองระบบเปดเผยขอมลขาวสาร, การวจยสำรวจขอมล, การฝกอบรม

เจาหนาททองถนและเจาหนาททไดรบเลอกตง รวมถงการจดตงกองทนเปดเผยขอมลขาวสารเพอ

สนบสนนคาใชจายในการรองขอขอมล, การอทธรณคำสงคณะกรรมการและการดำเนนคดในศาล เปนตน

ตวอยางกรณศกษาการใชสทธตามกฎหมายน126 เชน ในป 1999 มการรองขอใหเปดเผยขอมล

คาใชจายในการเดนทางของสมาชกสภาทองถนเมองโตเกยวและผวาการเมองโตเกยวทเดนทางไปรวมพธ

ลงนามขอตกลงกบกรงโรม ประเทศอตาล และเดนทางไปประเทศเยอรมน แมวากฎเกณฑการเปดเผย

ขอมลขาวสารของกรงโตเกยวจะมไดบงคบกบสมาชกสภาฯ กตาม แตไดยนขอตอเจาหนาททดแล

งบประมาณการใชจายในการเดนทางแตถกปฏเสธ โดยอางเหตผลวาการเปดเผยจะมผลเสยหายตอความ

สมพนธระหวางผวาการกบสมาชกสภาโตเกยว ตอมาศาลกรงโตเกยว (Tokyo District Court) และ

ศาลสงกรงโตเกยวตดสนใหโจทกผรองชนะคด ฝายจำเลยอทธรณตอศาลฎกาแตศาลยกอทธรณของ

จำเลย จงมการเผยแพรขอมลเอกสารทงหมด สงทตรวจพบคอมการปลอมแปลงลายมอชอในเอกสาร

ทางการเงน และความผดปกต ผรองขอขอมลจงยนเรองใหผตรวจสอบบญชตรวจสอบ ทำใหพบจำนวน

เงนทหายไปกวา 8 แสนเยน ผลคอสมาชกสภาทองถนและเจาหนาททเกยวของตองชดใชเงนคนจำนวน

กวา 1 ลานเยน (รวมดอกเบย) ใหแกรฐบาลทองถน

4.5.4 การคมครองผเปดเผยขอมลการทจรต (ขอ 33 UNCAC)

อนสญญา UNCAC บญญตเรองการคมครองผเปดเผยขอมลการทจรตในขอ 33, ขอ 8 (4)

และขอ 13 (2) ซงประเทศญปนกมกฎหมายคมครองผเปดเผยขอมลการทจรต (Whistleblower

Protection Act-No. 122 of 2004) ซงมผลใชบงคบเมอวนท 1 เมษายน ค.ศ.2006 ทผานมา

หลกการและเหตของกฎหมายฉบบนคอ

เพอใหความคมครองแกผเปดเผยขอมลการทจรตทถกเลกจาง โดยมสาเหตจากการเปดขอมล

ดงกลาว

ขอบเขตการคมครองตามกฎหมายมไดจำกดเฉพาะผเปดเผยขอมลการทจรตเทานน หากยงรวมถง

การคมครองชวต รางกาย ทรพยสน และประโยชนอนๆ ของสาธารณชน

ปองกนมใหมการเลอกปฏบตตอผเปดเผยขอมลการทจรต

ปองกนและเยยวยาความเสยหายทเกดขนภายในหนวยงานของรฐและภาคเอกชน

125 ICJ เกดจากการวมตวของเครอขายประชาชนเคลอนไหวในป 1980 เพอเรยกรองใหมการเสนอรางกฎหมายเขาถงขอมลขาวสาร ซงเปนผลทำใหสภาไดเอตใหความเหนชอบกฎหมายนเมอป 1999 เปาหมายของ ICJ คอการทำใหประชาชนเขาถงขอมลขาวสารของราชการไดงายและมขอบเขตกวางขวางกวาขน กจกรรมหลกของ ICJ คอ การวจย เผยแพรเอกสารขอมล ฝกอบรมเกยวกบกฎหมายฉบบน ทำใหเกดกรณศกษาทนาสนใจหลายเรอง มการจดตงกองทนสนบสนนผทตองการใชสทธตามกฎหมาย

126 Topic: Public Spending: Government-Owned Property at Information Clearinghouse Japan at www.foi-asia.org/Japan/Examples/example11.html



กฎหมายฉบบนมเนอหาคลายคลงกบกฎหมายหลายประเทศ เชน Public Interest Disclosure

Act 1998 ของประเทศองกฤษ, Whistleblower Protection Act 1989 และ the Corporate and

Criminal Fraud Accountability Act (Sarbanes-Oxley Act) 2002 ของประเทศสหรฐอเมรกา,

Protected Disclosures Act 2000 ของประเทศแอฟรกาใต หรอ Workers’ Protection Act 1997

ของประเทศอสราเอล เปนตน127

การเปดเผยขอมลเพอประโยชนสาธารณะ (public interest disclosure) บญญตไวในมาตรา 2

ไดใหการคมครองบคคลทเปดเผยขอมล 3 กลมคอ

กลมท 1 ขาราชการ เจาหนาทของรฐ ลกจางในหนวยงานของรฐ

กลมท 2 ลกจางในหนวยงานธรกจเอกชนและลกจางรายวนหรอลกจางชวคราว

กลมท 3 บคคลทวไปทเปดเผยขอมลหรอขอเทจจรงบางอยาง เพอปองกนมใหเกดความเสยหาย

หรอเพอยบยงความเสยหายทเกดขน รวมถงบคคลทไดรบความเสยหายหรออาจไดรบความเสยหายจาก

ขอเทจจรงทจะมการเปดเผย (Reportable Fact) ซงการเปดเผยขอมลของบคคลนน จะตองไมมสวน

กอใหเกดความเสยหายแกกจการธรกจดงกลาวโดยมชอบดวยกฎหมาย

ขอเทจจรงทควรมการรายงานหรอเปดเผย (Reportable Fact) อาจเปนสงทเกดขนแลวหรอ

ปรากฏอยในปจจบนหรอกำลงจะเกดขนในอนาคต จำแนกได 2 ประเภท ไดแก

1) ขอเทจจรงเกยวกบการกระทำผดตามกฎหมายทมโทษทางอาญาตามทระบไวในเอกสารผนวก

ทายกฎหมายน, ขอเทจจรงทจะชวยคมครองชวต รางกายของบคคลหนงบคคลใด, ประโยชนของ

ผบรโภค การรกษาสงแวดลอม, การแขงขนทางการคาทเปนธรรม รวมถงการคมครองชวต รางกาย

ทรพยสนหรอประโยชนอนใดของประชาชน

2) ขอเทจจรงทเปนสาเหตใหเกดกระทำตามผดกฎหมายในขอแรก กลาวคอเปนขอมลหรอ

ขอเทจจรงทเกยวของกบการฝาฝนกฎหมายในอนาคต

มาตรา 3 ของกฎหมายนกำหนดใหผเปดเผยขอมลไดรบความคมครองจากการถกเลกจางโดย

นายจาง กลาวคอมผลทำใหการเลกจางนนตกเปนโมฆะตามกฎหมายใน 3 กรณ ดงน

ก. การเปดเผยขอมลแกผประกอบธรกจ (มาตรา 3 (i)) เชน เมอพบการกระทำผดตามท

กฎหมายนบญญตไวในบรษทหางรานทตนทำงานอย กควรแจงใหฝายตรวจสอบภายในหรอผรบผดชอบ

ทราบ

127 Leon Wolff, “New Whistleblower Protection Laws for Japan” in Journal of Japanese Law (ZEITSCHRIFT FÜR JAPANISCHES RECHT) (No.17, 2004) at http://www.djjv.org/Englisch/index.html

128 ไดแก the Criminal Code, the Food Sanitation Act, the Securities Exchange Act, the Standard-isation and Proper Labelling of Agricultural and Forestry Products Act, the Air Pollution Control Act, the Industrial Waste Disposal and Cleaning Act, the Protection of Personal Information Act และกฎ ระเบยบอนๆ ทออกโดยคณะรฐมนตร



225

ข. การเปดเผยขอมลแกหนวยงานของรฐทมอำนาจหนาทในการออกคำสง กฎหรอการกระทำทาง

ปกครองใดๆ หรอการใหคำแนะนำ (มาตรา 3 (ii))

ค. การเปดเผยขอมลแกบคคลใดๆ มความจำเปนเพอปองกนมใหเกดความเสยหายหรอลดความ

เสยหายทจะเกดขน (มาตรา 3 (iii)) เชน การเปดเผยขอมลตอสอมวลชนหรอบคคลภายนอก

โดยกฎหมายกำหนดเงอนไขเพมเตมดงตอไปน

ค.1 ผเปดเผยขอมลมหลกฐานนาเชอวาตนเองจะถกเลกจางหรอไดรบการปฏบตทไมธรรม

จากนายจาง

ค.2 ผเปดเผยขอมลมหลกฐานนาเชอวา หลกฐานทจะรองเรยนอาจถกทำลาย ซอนเรน

ปลอมแปลงแกไข หากมการเปดเผยขอมลแกผประกอบธรกจ

ค.3 ผเปดเผยขอมลไดรบการรองขอจากผประกอบธรกจ เพอมใหเปดเผยขอมลหรอขอเทจจรง

นนแกผประกอบธรกจหรอหนวยงานของรฐ

ค.4 ผเปดเผยขอมลไมไดรบหนงสอยนยน (รวมถงการรบสงขอมลอเลกทรอนกส) จาก

ผประกอบธรกจทจะเรมดำเนนการตรวจสอบขอเทจจรงทไดรายงานไปภายในกำหนดเวลา 20 วน นบแต

วนทผประกอบธรกจไดรบทราบเรองดงกลาวแลว หรอพบวาผประกอบธรกจมไดดำเนนการสบสวนใดๆ

โดยไมมเหตผลอนสมควร

ค.5 ผเปดเผยขอมลมหลกฐานเชอไดวาจะเกดความเสยหายตอชวต รางกายของบคคลหนง

บคคลใด หากไมมการเปดเผยขอมลขอเทจจรงตอสาธารณชน

มาตรการเยยวยาและปองกนความเสยหาย (มาตรา 9)

นายจางทไดรบทราบเอกสารขอเทจจรงจากลกจางทเปดเผยขอมลตามมาตรา 3 (i) มหนาทแจง

ใหลกจางผนนทราบโดยไมชกชาถงมาตรการทนายจางไดดำเนนการทจำเปนเพอหยดยงหรอแกไขความ

เสยหายทเกดจากการละเมดกฎหมาย และตองแจงผลการตรวจสอบขอเทจจรงทเกยวของโดยเรว

มาตรการของหนวยงานของรฐทตองดำเนนการ (มาตรา 10)

หนวยงานของรฐทไดรบขอเทจจรงทเปดเผยตามมาตรา 3 (ii) มหนาทตรวจสอบ สบสวนพยาน

หลกฐานทจำเปน ซงหากพบวาขอเทจจรงดงกลาวมมลแลว หนวยงานแหงนนจะตองดำเนนมาตรการท

เหมาะสมตามทกฎหมายใหอำนาจไว ในกรณทขอเทจจรงนนเกยวของกบการกระทำผดทมโทษทางอาญา

ตามมาตรา 2 วรรค 3 (i) กใหนำบทบญญตในประมวลกฎหมายวธพจารณาคดอาญา (Code of

Criminal Procedure-Act No. 131 of 1948) มาใชบงคบในการสบสวนและการฟองคด

129 “Statement Delivered by Transparency and Accountability Network (TAN) On Behalf of the Coalition of Civil Society Friends of UNCAC” (28th January 2008) .



การแจงขอมลหนวยงานของรฐทมอำนาจหนาทตามกฎหมาย (มาตรา 11)

ในกรณทหนวยงานของรฐทไดรบขอมลจากขาราชการ เจาหนาทของรฐ ลกจางในหนวยงานของรฐ

แตหนวยงานนนไมมอำนาจหนาทในการออกคำสง กฎใดๆ ได หนวยงานทไดรบทราบขอมลมหนาทแจง

ใหผใหขอมลทราบ เพอใหแจงตอหนวยงานของรฐทมอำนาจหนาทตามกฎหมายตอไป

ในการประชมรฐภาคอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต ครงท 2 ณ เกาะบาหล

อนโดนเซย ระหวางวนท 28 มกราคม ถง 1 กมภาพนธ 2551 ทผานมา ภาคประชาสงคมนำโดยเครอ

ขายเพอนประชาสงคมอนสญญา UNCAC129 ไดออกแถลงการณเรยกรองตอทประชมวา ความสำเรจของ

การตอตานการทจรตคอรรปชนมาจากการเปดโปงขอมลเอกสารใหสาธารณชนรบทราบ และมความหวง

กงวลเรองการฆาตกรรมนกเคลอนไหว ผสอขาวหรอการกลนแกลงตางๆ นานา ถกขมข ทำรายรางกาย

บางรายถกจบดำเนนคด จงเรยกรองใหรฐบาลตางๆ รบรองความปลอดภยของผเปดเผยขอมลการทจรต

และนกเคลอนไหวตามอนสญญา UNCAC (ขอบท 13, 32, 33) และควรพฒนากลไกการรายงานกรณท

มการคกคามความปลอดภย เชนการแตงตงผประสานงานเรองนในแตละประเทศ สอดคลองกบรายงาน

การพฒนามนษยในภมภาคเอเชย-แปซฟกของสำนกงานโครงการพฒนาแหง สหประชาชาต (UNDP)

เรอง “หยดยงทจรตคอรรปชน เพอเปลยนแปลงชวต”130 ซงเสนอไดทบทวนสภาพปญหาการทจรต

คอรรปชนในภมภาคเอเชย-แปซฟกรวมถงประเทศไทย โดยเสนอใหเสนอกฎหมายคมครอง ‘ผเปดเผย

ขอมลการทจรตคอรรปชน’ (whistleblower)

คณวระ สมความคด เลขาธการเครอขายประชาชนตานคอรรปชน (คปต.) เคยใหขอมลแกคณะนก

วจยวา เครอขาย คปต.ไดรบแจงขอมลการทจรตจากขาราชการจำนวนมากกวารอยละ 90 ไมกลาแจงให

คนในหนวยงานของตนทราบเพราะเกรงวาจะไดผลราย เพราะไมมกฎหมายหรอหนวยงานทใหความ

คมครองขาราชการหรอเจาหนาทของรฐ


จากการวเคราะหกฎหมาย นโยบาย และมาตรการตอตานการทจรตของประเทศญปนพบวา ม

ความสอดคลองในการปฏบตตามพนธกรณของอนสญญา UNCAC ทกประการ ในขณะนประเทศไทยม

ความจำเปนยงทจะตองเรงเขาเปนภาคในอนสญญานในอนาคต แตจะตองปรบปรงแกไขกฎหมาย

นโยบายและมาตรการบางประการอยางจรงจง โดยตองใหความสำคญกบการปองกนการทจรตมากขน

กวาในอดตทเนนดานการปราบปรามและนำตวผกระทำผดมาลงโทษ

ปจจยความสำเรจของประเทศญปนในการตอตานการทจรตคอรรปชน ประกอบดวยสวนสำคญ

3 ประการ คอ

129 “Statement Delivered by Transparency and Accountability Network (TAN) On Behalf of the Coalition of Civil Society Friends of UNCAC” (28th January 2008) .



227

ประการแรก ระบบกฎหมายและมาตรการทเขมแขงโดยมแกไขปรบปรงใหสอดคลองกบพนธกรณ

หรอกรอบความระหวางประเทศเกยวกบการทจรตคอรรปชนทประเทศญปนเปนประเทศสมาชก โดย

เฉพาะองคการเพอความรวมมอทางเศรษฐกจและการพฒนา (OECD), เอเปค (APEC), เอดบ (ADB),

FATF

ประการท 2 ความเปนอสระของศาล อยการ และหนวยงานบงคบใชกฎหมาย ปราศจากการ

แทรกแซงของรฐบาลและนกการเมอง อยการญปนมสถานะทางสงคมและคาตอบแทนสง กฎหมายยงได

ประกนความเปนอสระของอยการ ทำใหไดรบการยอมรบนบถอจากคนในสงคมเทยบเทาผพพากษา

ประชาชนทไดรบแตงตงคณะกรรมการฯ ยงมสวนรวมในการตรวจสอบการปฏบตงานของอยการ โดย

เฉพาะการพจารณาไมสงฟองคดของอยการทไมมเหตผลอนสมควร การพจารณาสงฟองคดทจรต

คอรรปชนทเกยวของกบนกการเมองหรอขาราชการระดบสง จะอยในอำนาจของคณะอยการทมอำนาจ

หนาททกฎหมายกำหนด ไมมการกำหนดใหคดทจรตดงกลาวอยในการพจารณาของคณะอยการคณะใด

คณะหนงเปนการเฉพาะ ซงอาจทำใหเกดการแทรกแซงหรอครอบงำจากนกการเมองหรอขาราชการท

ถกกลาวหาวากระทำความผด

ดงนน จงควรพจารณาแกไขปรบปรงกฎหมายวธพจารณาความอาญาหรอพระราชบญญตพนกงาน

อยการ พ.ศ.2498 เพอนำรปแบบการมสวนรวมของประชาชนในการตรวจสอบการใชดลพนจสงคดของ

อยการญปนมาใชกบการปฏบตหนาทของอยการของไทย ไดแก การแตงตง “คณะกรรมการพจารณาการ

สงฟองคดของอยการ” ซงแตงตงจากประชาชนทมสทธออกเสยงเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎรตาม

แนวทางของกฎหมายญปน

ประการท 3 ความเขมแขงของภาคประชาชนและสอมวลชนและการสนบสนนของภาครฐใหมสวน

รวมในการตรวจสอบการทจรตคอรรปชน ภาคประชาสงคมและสอมวลชนญปนไดรบการยอมรบโดย

ทวไปวา มสวนสำคญในตรวจสอบการทจรตในระดบตางๆ รวมถงการเสนอกฎหมายและการแกไข

ปรบปรงกฎหมายสำคญหลายเรอง

จากการวเคราะหกฎหมาย นโยบาย และมาตรการตอตานการทจรตของประเทศญปนพบวา ม

ความสอดคลองในการปฏบตตามพนธกรณของอนสญญา UNCAC ทกประการ ในขณะทประเทศไทยม

ความจำเปนยงทจะตองออกกฎหมายอนวตการเพอเขาเปนภาคในอนสญญาน และจะตองเรงปรบปรง

แกไขกฎหมาย นโยบายและมาตรการสำคญอนๆ เพมเตมในเรองการปองกนการทจรตคอรรปชนอยาง

จรงจงตามแนวทางของประเทศญปน โดยจะตองใหความสำคญกบการมสวนรวมของภาคประชาชนใน

การปองกนและตรวจสอบการทจรตคอรรปชนรวมกบหนวยงานของรฐ โดยเฉพาะการเปดโอกาสใหเขาถง

ขอมลขาวสารของราชการมากยงขน การคมครองผเปดเผยขอมลการทจรตในหนวยงานทงภาครฐ ภาค

ธรกจเอกชนและประชาชนทวไปมใหตองถกกลนแกลงหรอถกเลกจาง การปฏรประบบจรยธรรมของ

ขาราชการ เจาหนาทของรฐและนกการเมองใหมผลบงคบใชอยางจรงจง รวมถงการตดตอนความสมพนธ

ระหวางอดตขาราชการระดบสงกบบรษทเอกชนทมผลประโยชนในการจดซอจดจางกบหนวยงานภาครฐ



สรปจดเดนทควรนำมาปรบใชในการเสนอและแกไขปรบปรงกฎหมายรวมถงระบบการควบคม

ตรวจสอบการทจรตของไทยคอ กฎหมายเกยวกบการปองกนการทจรตคอรรปชนทกลาวมาแลวขางตน

มขอเสนอแนะ ดงน

1) แกไขกฎหมายขาราชการพลเรอน พ.ร.บ.ระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ.2551 ในเรองการ

รกษาวนยของขาราชการ การควบคมจรยธรรมของขาราชการ โดยเฉพาะจรยธรรมของขาราชการระดบ

สงทเกษยณอายหรอลาออก หามทำงานกบภาคธรกจทมความเกยวพนในขณะทเคยดำรงแหนง,

การปรบปรงอำนาจหนาทและองคประกอบของคณะกรรมการพทกษคณธรรมใหทำงานในเชงรกและม

อำนาจประสานความรวมมอกบหนวยงานอน และแกไขพ.ร.บ.พนกงานอยการ พ.ศ.2498 เรองการ

ควบคมจรยธรรมของพนกงานอยการ

2) แกไข พ.ร.บ.วาดวยความผดเกยวกบการเสนอราคาตอหนวยงานของรฐ พ.ศ.2542 หรอ

เสนอกฎหมายวาดวยการจดซอจดจางภาครฐแทนระเบยบสำนกนายกรฐมนตรวาดวยการพสด

พ.ศ.2535 ในประเดนหนาทของหนวยงานในการเรยกรองคาเสยหายและการกำหนดคาปรบผกระทำ

ความผดตามกฎหมาย

3) แกไขกฎหมายเปดเผยขอมลขาวสารของราชการ เพอเปดกวางใหมการเปดเผยขอมลขาวสาร

ดานการทจรต และจำกดดลพนจของเจาหนาทและจำกดขอบเขตขอยกเวนขอมลทไมสามารถเปดเผย

ขอมลได เรองเหลานมความสำคญตอกลไลตอตานการทจรตของภาคประชาสงคมทภาครฐยงไมใหความ

สำคญ

4) เสนอกฎหมายคมครองผเปดเผยขอมลทจรต (whistleblower protection law) เพอให

คมครองบคคลทเปดเผยขอมลทงเจาหนาทของรฐ, พนกงานภาคเอกชน และประชาชนทวไปโดยอาศย

แนวทางของกฎหมายญปน การคมครองผเปดเผยขอมลการทจรตคอรรปชนไมควรจำกดเฉพาะผทเปน

พยานในคดอาญาเทานน และควรคมครองผทปฏบตงานในหนวยงานของรฐ ภาคธรกจเอกชน และบคคล

ทวไปตามกฎหมายญปน และควรจดตง “กองทนตอตานการทจรต” ตามกฎหมายคมครองผเปดเผย

ขอมลทจรต โดยจดสรรเงนกองทนสวนหนงจากทรพยสนทยดหรอรบในคดทจรต เพอเปนเงนรางวลหรอ

สนบสนนคาใชจายของผเปดเผยขอมล ซงจะตองมการศกษาวเคราะหเปนการเฉพาะตอไป

5) แกไขกฎหมายรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย มาตรา 255 วรรค 6 ในเรองการเปน

กรรมการในรฐวสาหกจหรอกจการอนของรฐ โดยตดขอยกเวนเรองการไดรบอนมตจากคณะกรรมการ

อยการ และหามการเปนอนกรรมการหรอทปรกษาทไดรบประโยชนตอบแทนในลกษณะตางๆ เพอปองกน

เรองผลประโยชนขดกนในการปฏบตหนาทของอยการทเปนกรรมการในรฐวสาหกจตางๆ เชน บรษท

ทาอากาศยานไทย จำกด (มหาชน) (ทอท.), บรษท การบนไทย จำกด (มหาชน), บรรษทบรหาร

สนทรพยไทย (บสท.), บมจ.ธนาคารกรงไทย เปนตน หากมกรณทจรตคอรรปชนเกดขนในองคกรเหลาน

อยการทเปนกรรมการซงมกเปนอยการระดบสง (อยการสงสดหรอรองอยการสงสด) ยอมไมเหมาะสม

ทจะทำหนาทสงฟองดำเนนคดกบรฐวสาหกจทตนเปนกรรมการ ซงจะไดรบสทธประโยชนตางๆ มากมาย

ทงเบยประชมซงไดรบครงละหลายหมนบาท รวมถงสทธพเศษในการใชบรการของรฐวสาหกจนนๆ



229

ฉะนน พนกงานอยการไทยควรทำหนาทหลกในการสงฟองคดตาม พ.ร.บ.พนกงานอยการ

พ.ศ.2498 สวนหนาทใหคำปรกษาในการทำสญญาแกหนวยงานตางๆ อาจมอบหมายใหฝายกฎหมายใน

หนวยงานนนๆ ดำเนนการเอง สวนเรองการตอบขอหารอหรอการใหความเหนทางกฎหมายของพนกงาน

อยการ กควรใหหนวยงานอนทำหนาทแทน เพราะอาจสงผลกระทบตอการทำความเหนในเรองการฟอง

คดในอนาคต เชน สำนกงานคณะกรรมการกฤษฎกา หรอคณะกรรมการเฉพาะเรอง131 อนง จากการ

ศกษายงไมพบวามอยการในประเทศใดทเปนกรรมการในรฐวสาหกจเหมอนอยการไทย

สำหรบการตรวจสอบการสงฟองคดของอยการในคดทจรตคอรรปชนทเกยวพนกบนกการเมอง

ขาราชการระดบสง และนกธรกจนน แมวาจะเปนการยากทจะนำรปแบบของคณะกรรมการพจารณาการ

สงฟองคดของอยการของประเทศญปนมาปรบใชโดยตรง คณะนกวจยโครงการ UNCAC จงไดเสนอใหการ

แตงตงคณะกรรมการอยการอสระเพอทำหนาทแทนอยการสงสดในคดผดำรงตำแหนงทางการเมอง โดย

ใหมความเปนอสระเทยบเทาคณะกรรมการ ป.ป.ช.

นอกจากน ยงควรพจารณาปรบปรงกลไกตาม พ.ร.บ.การแขงขนทางการคา พ.ศ.2542 ใน

ประเดนองคประกอบและอำนาจหนาทของคณะกรรมการการแขงขนทางการคา การแขงขนทไมเปนธรรม

ตามแนวทางของกฎหมายญปน เพราะการผกขาดทางการคาหรอกงผกขาดของกลมทนขนาดใหญและ

บรรษทขามชาตในประเทศและตางประเทศมความเกยวโยงกบการทจรตในไทยทมนกการเมองและ

ขาราชการระดบสงเกยวพนอยเสมอ จงตองมการตดตอนความสมพนธของกลมดงกลาว เหมอนกบ

ระบบการปองกนการทจรตของญปนทใหความสำคญในเรองน

131 รศ.ดร.บรรเจด สงคะเนต และอยการจนทมา ธนาสวางกล, “การปองกนการทจรต” ในรางรายงานผลการศกษาวจยโครงการการศกษาพนธกรณและความพรอมของประเทศไทยในการปฏบตตามอนสญญาสหประชาชาตวาดวยการตอตานการทจรต ค.ศ.2003, อางแลว, ขอเสนอแนะบทท 5.

