從若干個案看法院審理『性侵害』 案件之證據取捨

主講人 王邁揚臺灣高等法院臺中分院刑事庭法官

法院審理性侵害案件所承受之壓力（社會氛圍）

法院審理性侵害案件所承受之壓力

1. 社會氛圍

2. 法律體系紊 亂

3. 證據稀少

★ 2010年8月間，接連幾起法官「輕判」性侵幼童案例，引起facebook網友串連「開除恐龍法官」活動，進而組成所謂「正義聯盟」發起「白玫瑰運動」，於9月25日號召數萬人走到凱達格蘭大道抗議司法「恐龍判決」。2011年3月份，被馬總統提名為大法官候選人之最高法院邵燕玲庭長也因該庭曾寫出不被一般民眾認同之恐龍判決，最後自動放棄提名。筆者於2011年7月間曾經參加司法院舉辦之性侵害案件審理研討會，與「白玫瑰協會」成員有過短暫意見交流機會，他們都知道法院有「罪疑為輕」原則，但希望法院判決能符合民眾的期待…所以為了符合民眾期待（民粹情緒？）是不是部分法官放棄了「罪疑為輕」、「與其殺一不辜，寧失不經」（尚書大禹謨）的堅持？筆者不敢妄加揣測，但只能說事件發生以後，實務界確實有這樣怕被指摘為「恐龍法官」 、「恐龍判決」的氛圍存在。

◎ 本人相當介意「恐龍法官」一詞，「恐龍法官」竟然比「恐龍妹」的等級還要差，因為「恐龍法官」的意義除了長相嚇人以外（恐龍妹同一級），還包括應該被這個時代淘汰，腦容量很小的意思。

法院審理性侵害案件所承受之壓力（法律體系紊亂） 1

關於性犯罪之法律體系

性騷擾

↓

猥褻

↓

性交

★ 性騷擾防制法第 25 條規定：「意圖性騷擾乘人不及抗拒而為親吻、擁抱、或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。前項之罪，須告訴乃論」

（偷襲性、短暫性、性暗示、調戲觸摸）★猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，侵犯他人性自由權利之行為（最高法院 99 年台上字第 2516 號判決）

★ 性交（刑法第 10 條第 5款）：非基於正當目的所為之性侵入行為

1. 以性器（主動方）進入他人之性器、肛門或口腔（被動方），或使之接合之行為。

2. 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門（被動方），或使之接合之行為。

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性騷擾與猥褻傻傻分不清楚

猥褻與強制性交未遂傻傻分不清楚

承上所述，性騷擾與猥褻之間僅在於行為人主觀意圖（性暗示、調戲或滿足自己性慾）的差別，客觀行為（親吻、擁抱、觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處）似乎就沒有那麼重要（從前述最高法院判決可知，猥褻行為應該大於性騷擾之客觀行為，因為親吻、擁抱、摸臀部、胸部或其他隱私部位也可能是滿足自己之性慾，也可能誘起他人之性慾），因此法院在具體個案常常陷入在「偷襲性」、「短暫性」（不及抗拒）的泥淖間，以致擁吻 10秒、摸臀 10秒到底是性騷擾還是強制猥褻傻傻分不清楚！（立法必要性？）

以目前刑法體系而言，關於「性交」罪部分（刑法 221條強制性交、222條加重強制性交、 225條乘機性交、 227條第 1項之與未滿 14歲之人性交、 227條第 3項與未滿 16歲之人性交、 228條利用權勢或機會性交、 229條詐術性交）等罪，均有未遂犯處罰之規定。但「猥褻」罪（除無詐術猥褻外，上開各罪均有相對應的猥褻罪）則均未處罰未遂犯，而性交依刑法第 10條第 5款之定義為性器接合，因此，當行為人以強暴手段壓制他方自主意願後，正在…，因故無法將其性器與他方接合，究屬性交未遂？還是猥褻既遂？傻傻分不清楚！

◎未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之（刑法第 25條第 2項）

法院審理性侵害案件所承受之壓力（法律體系紊亂） 3

關於被害人為未滿 14 歲之人

★ 民國 88年修法前 221條原條文為「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，而姦淫…姦淫未滿 14歲之女子，以強姦論」（ 5年以上）。係以「立法擬制」方式認為 14歲以下之人沒有「性自主」（同意）能力。（但如以強暴方式係以221條第 1項論罪）

★修法後 221條規定則為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交…」（ 3年以上 10年以下） ；關於被害人為未滿 14歲者，則分別規定：

222條第 1項第 2款：對於未滿 14歲之男女犯前條之罪（ 7年以上）

227條第 1項：對於未滿 14歲之男女為性交（ 3年以上 10年以下）

◎ 從修法後之立法方式、條文用語，似乎認為未滿 14歲之男女是有「性自主能力」，所以 98年「白玫瑰運動」所針對的幾個判決，都在調查被告所為有無違反 3歲小孩的性自主意願，以致社會輿情譁然，認為法官「不食人間煙火」

法院審理性侵害案件所承受之壓力（法律體系紊亂） 4

關於被害人為未滿 14 歲之人

關於被害人是精神、身體障礙或其他心智缺陷之人

個人以為：從修法前 221 條第 2項「姦淫未滿 14歲之女子，以強姦論」之規定，及修法後與未滿 14歲之男女性交者，猶處以強制性交罪之相同刑責情形來看，修法前後對於未滿 14歲之人的性自主權（同意能力）是被剝奪的（或被告不能以被害人同意阻卻違法）。只是修法後又把違反未滿 14歲男女「意願」之方法，作為第 222 條第 1項第 2款（加重強制性交罪）之要件，導致在具體個案中到底應適用 222 條第 1項第 2款或第 227 條第 1項論罪，發生爭議。

相同的立法問題也發生在當被害人是精神、身體障礙或其他心智缺陷之人時，修正後刑法 222 第 1項第 2款規定：對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯前條之罪，處 7 年以上有期徒刑。而第 225 條則規定：對於男女利用其精神、身體障礙或其他心智缺陷或其他相類之情形，不知或不能抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。因此，被害人如為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，本身完全欠缺「性自主」能力，行為人對其性交，究為 221 條第 1項第 2款之罪抑或第 225 條之罪，也產生疑問。

從 221 、 222文義及架構來看，應屬「暴力」的「性犯罪」，當然行為人要有客觀的暴力行為才足以構成該罪。一般民眾因欠缺對上開法律的瞭解，誤以為法院縱容加害人，故意咬文嚼字予以輕判。最高法院為了滅火，於99 年 9 月 7 日作成 99 年度第 7次刑事庭會議決議，以 7歲為界，被害人如為 7歲以上未滿 14歲與人合意性交，適用 227 條第 1項；行為人如與 7歲以下之人性交，所為已妨害該人「性自主決定」之意思自由，應論以 222條第 1項第 2款之罪。

法院審理性侵害案件所承受之壓力（證據稀少）

證據稀少 ★ 性犯罪案件由於特殊性（絕大多數性侵案件加害人與被害人之間認識或有特殊關係）、私密性（發生地點隱密、無第三人在場）使然，證據上往往缺乏獨立於加害人、被害人以外之證人或證物。因此，有罪判決之證據能否達到所謂「 BEYOND REASONABLE DOUBT 」、「真實確信」的要求，其實甚為可疑。個人在審理性侵害案件時，被害人之指證是否可信？被告辯解是否不可採？還有什麼方法可以加強我的心證？時常縈繞心中，也常常在有罪、無罪之間擺盪不已…

★ 以下提出若干個人承辦的「實際案例」說明，請各位設想假如你是法官，僅憑這樣的證據你會判決有罪還是無罪？

案例 1 （關於強制猥褻）

1.A 女指稱B 男在 A 女車上強吻 A女、強摸 A女胸部、下體

2. 甲女指稱乙男在甲女住家旁暗巷強摸甲女下體

A女指稱某日下午約 5 時許，其向在大馬路旁賣水果的 B男買水果， B男幫忙 A女將水果拿上 A女駕駛的轎車後，就與 A女攀談， A女因見 B男流汗，就好意請 B男進入車內吹冷氣，未料上車後 B男就強吻 A女、摸 A女胸部及下體（ A女係事發約 7 個月後才向警方報案， B男坦承 A女有向其買水果、與 A女在上車聊天等事實，否認強制猥褻，但 B男測謊沒過…）

甲女是國小 6 年級女生，指稱阿公的朋友乙男於某天晚上 8 時左右見甲女與弟妹朋友在家門前放煙火，乙男就把甲女叫到身邊，把甲女帶到住家旁暗巷內，摸甲女下體（本案甲女之妹曾在偵查中說有看到乙男將甲女叫去暗巷，審理中改稱沒有看到，但審理中甲女之母說事後甲女將事情告訴家人後，家人曾打電話給乙男，乙男說要賠償）

案例說明

告訴人之指訴

測謊鑑定

★告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；亦即須有「補強證據」資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據，而所謂補強證據，則指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。是告訴人前後供述是否相符、指述是否堅決、有無攀誣他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人供述是否有瑕疵之參考，仍屬告訴人陳述之範圍，尚不足資為補強證據。

★ 測謊之法律性質，學說上有所謂供述說及鑑定說2種（日本實務採鑑定說），我國最高法院早期如82年度台上字第35號判決，大抵質疑測謊之準確度與可靠性，認為「自難以該（測謊）結果即予入罪」，85年度台上字第5791號判決則認為「該鑑定結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據」；87年度台上字第3928號判決認為「測謊結果，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力」；100年度台上字第5385號判決認為「受測人否認犯罪而有不實之波動反應，研判其說謊，並非其說謊之事項即屬真實，只是性質上如同受測人之自白，既非自白以外之補強證據，尚不得採為有罪判決之唯一依據」（似採供述說）

案例 2 （幼兒指訴案件）

1.A 女於警詢時指稱 B男（爺爺）用手指、小玩具「弄」屁股痛痛

2. 甲女於偵查中時指稱乙男（爸爸）跟她「做愛」

A女陳述時為不滿 4歲的小孩，在其母陪同下在警察局指稱其爺爺 B男用手指、小玩具「弄」屁股痛痛、流血； A女驗傷時處女膜有陳舊性傷痕 1處，但陰道內也有仍在滲血的小傷口 1處（ B男擔任警察工作， A女之母與 B男一家關係不佳， B男測謊通過）

甲女母親於案發前帶甲女、甲女之姊、妹到警局報案遭受乙男家暴， 3 名幼女均被送往寄養家庭，某日甲女之妹向寄養家庭父母說以前的爸爸會跟她們 3姊妹「做愛」，社工就將 3 人帶去驗傷，結果僅甲女處女膜有陳舊性傷痕（甲女由檢察官訊問時未滿 5歲，詢問什麼是「做愛」就把兩個偵訊娃娃靠在一起，並稱爸爸把他尿尿的地方放在我的肚子裡，乙男測謊未過，辯稱測謊時常其吃糖尿病藥物，情緒不佳）

案例說明

幼兒指訴之證據能力

（具有證據能力才能作為有罪判決之證據）

案例 1 之小朋友未滿 4歲，尚不知陰道與肛門，就統稱為「屁屁」，只知道前面是「尿尿的地方」、後面是「大便的地方」，爺爺弄痛地方有時指前，有時指後且沒有空間、時間的具體概念；案例 2 的小朋友未滿 5歲，但使用「做愛」一詞，卻成熟的令人匪夷所思，兩案都造成法院不少的困擾，案例 1 的小朋友除了警察局詢問外，以後出庭都拒絕回答；案例 2 的小朋友在地方法院訊問約 1 個多小時，很會「撿嘴尾」。

★關於幼兒指訴的證據能力，最高法院 97 年度台上字第3027 號判決曾引用學者研究論著，認為 3 、 4 的兒童易受引導式問題的影響，而將現實與想像相混淆，易以自己虛構內容填補記憶中殘缺部分，將主觀臆想情節，充當自己親身經歷之事加以回憶… 7歲以後才會漸漸脫離自我中心期，產生較完整、清楚之意識，所以 3 、 4歲的兒童所為之證述，不得做為證據。

案例 3 （被害人是智力障礙或其他相類情形之人）

1.A 女指稱B 男（爸爸）在其國小 6 年級某日趁其熟睡時對其性交

2. 甲女指稱乙男（堂哥）將其手指插入其下體

A女因陪同其姊 C女到警局報案（ C女指稱 B男對其性侵），在為 C女做筆錄過程， A女在旁搭腔說 B男在 3 年前某日晚上趁 A女熟睡的時候也曾對 A女性交， A女驚醒後看到 B男在穿褲子， A女就到廁所清洗，回房間後 B男向其道歉（ A女驗傷結果處女膜有破損， B男否認有性侵，但曾經因酒後睡錯房間向 A女道歉，測謊沒通過， A女指證都是 C女慫恿）

甲女為 16歲以上，中度智障之人，指稱某日晚上蹲下餵貓時遭其堂哥乙男自後摸其臀部，其有將乙男手撥開，並喊「阿媽」，但乙男將其嘴摀住，再將手伸進長褲以手指插入下體（乙男坦承撫摸甲女臀部、手指插入甲女下體，但辯稱是甲女經過同意）

案例說明

刑法第 225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形

所謂「其他相類之情形」，是指如酒醉、熟睡、藥物影響而昏暈（最高法院 99 年度台上字第 1239 號判決）。但此狀態如為行為人故意所致例如灌酒、藥物使被害人昏睡，應為強制性交或加重強制性交（ 222 第 1項第 4款），則非本罪情形。

因為被害人於行為人為構成要件行為（性交）時，處於酒醉、熟睡、藥物影響而昏暈之狀態；或行為人本身有精神、身體障礙、心智缺陷之情形，事後指述犯罪情節時難免前後不一，往往就被被告的辯護人作為攻擊指述不可採信的目標，因此法院應本其自由心證予以斟酌何者為可採，非謂一有不符或矛盾，即認為全部均為不可採信（最高法院 99 年度台上字第 5440 號判決）

案例 2 部分，被害人雖為中度智障，但經精神鑑定結果認為仍具有「性自主」能力。

案例 4 （被害人之指訴是否一定真實？）

甲女在警局指稱乙男係與其發生性行為之其中一人

甲女未滿 14歲，因逃家住在丙男家中被其父找回，其父詢問甲女有無和丙男發生過性關係？甲女說有，甲父就帶著甲女去驗傷，處女膜果然有撕裂傷，甲女在警局制作筆錄時除指稱與丙男發生性關係外，又稱乙男之前也跟其發生性關係兩次，檢察官就依據甲女之指訴，將乙男 2次犯行分別提起公訴（乙男雖然坦承在甲女所稱之時間、地點 2 人有獨自相處之情，但否認有性交）

案例說明

詳細閱卷否則法院也會被騙

本案檢察官起訴乙男對甲女強制性交之證據即甲女之指訴及驗傷單、乙男供稱在甲女指訴之期間 2 人曾獨自相處等情。一審認定乙男在甲女指訴的時間（ 7 月15 日）確有與甲女性交，但當時 2 人為男女朋友，性交行為應該經過甲女同意，改依刑法第 227 條第 1項判乙男有罪，緩刑 2 年。但乙男堅持沒有與甲女性交，縱然第一審宣告緩刑仍提起上訴。結果在案卷的某一角落發現甲女為逃家慣犯，早在 7 月 20 日就被甲父抓過一次，當時甲父已帶甲女前往醫院驗傷，處女膜完好如初…

結論

在目前擔任法官不敢「對外」告訴別人自己是法官之氛圍下，我們仍然自詡法官不是神，但行神的工作。在審理性侵害案件時，因為案件特殊性、私密性使然，以致於我們在判決資料（證據）缺乏的情形下，仍然要行神的工作，心理壓力可見一斑。當然我們也想採行「陪審制度」，將認定犯罪有無的工作全部推給陪審員去認定，但事實上在目前臺灣的法制與「法治教育」程度下，這樣的想法是不可能實現。今天演講的內容只是在說明一個案子不可能只是像說故事一樣簡單，故事裡的壞人從一開始就是壞人，好人永遠是好人，刑事案件的證據可能是在訴訟過程中慢慢浮現，法官的判決一定有其道理及依據。透過今天的說明希望各位將來在「月旦人物」、「臧否事件」時，都能像李昌鈺的廣告詞一樣「有一分證據‧說一分話」！

法官不是神，但行神的工作

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謝謝指教