違憲審查的經濟分析：從社會權執行檢討違憲審查模式

楊智傑真理大學財經法律系助理教授yangjames2000@hotmail.com

基本國策定位

一、民族主義與民生主義的落實 二、基本國策性質　 1. 方針條款　 2.憲法委託　 3.具體強制或禁止規定

大法官對基本國策的看法　

模式四司法用基本權抵制基本國策釋字 580

模式三模式三基本國策勝過基本國策勝過基本權基本權釋字釋字 472472 、、 557878 號號

模式二模式二透過平等概念透過平等概念落實基本國策落實基本國策釋字第釋字第 316316 、、422422 、、 456456 、、549549 、、 568568 、、609609

模式一模式一司法漠視實基司法漠視實基本國策：本國策：釋字釋字 545545 、、 554747

右派

（保守派）

左派

（自由派）

基本權與基本國策

財產權基本國策

（ ex財產重分配）侵害

立法目的基本權

我國憲法學檢討（一）

繼受德國 德國無基本國策 僅有社會國原則 透過基本權客觀效力理論，落實社會權

我國憲法學檢討（二）

繼受美國 美國無基本國策 Lochner 案時代，用契約自由否定社會改革 後來對經濟事務，採合理標準，司法不阻礙 但司法也不積極落實 美國崇尚自由概念，學界一般反對社會權入憲

基本國策新定位

蘇永欽部門憲法 將基本國策看為一種社會權（受益權） 將基本國策融入憲法第 15條

將基本國策納入基本權保護範圍

基本國策（第三節 國民經濟

第四節 社會安全第五節 教育文化）

基本權（工作權、生存權）

此將生存權的性質，從「防禦權」，擴大為「受益權」

為何司法不該執行社會權

1. 怕阻礙資本主義發展（ Cass Sunstein ）

2. 法院無能執行（ Frank R. Cross ） 3. 不可由司法來分配國家財政

保護人權要不要花錢 ? Steve Holmes & Cass R. Sunstein （ 1999 ）

一般認為，防禦權（自由權）只需國家不介入，並不需要花錢

只有受益權（社會權）才需要國家花錢 但自由之保障，其實也需要國家花很多錢

該書所提例子，諸多為訴訟權，訴訟權在分類上，屬於受益權，本來就是要國家花錢的例子

防禦權（自由）

社會權（受益權）

1億台幣

1億台幣以下 1億台幣以上

違憲審查不可介入

違憲審查不可介入

以財政為標準判斷違憲審查是否可以介入

批判釋字 400 財產權 財產權不同於一般防禦權（自由） 為何會有既成道路

可能原因：大地主土地太多，早年不需使用，供人行走

既然大地主土地太多，國家將既成道路不准地主收回使用，其實類似財產重分配

大法官要求各縣市政府花錢徵收，至今無法執行

弱勢違憲審查與弱勢社會權

強（ strong ） 弱（ weak ）

違憲審查 勇於宣告相關法律違憲

僅作警告性宣示，或其解釋效力可由國會推翻

權利 範圍廣大 範圍窄小

弱勢違憲審查

乃指司法機關不會直接宣告相關法律違憲，可能只會作警告性裁判，對立法無影響；或者給予立法者翻案的機會 ( 如加拿大的不理會條款 notwithstanding clause)

採取這種弱勢違憲審查機制的，主要多是前大英國協國家，包括英國、愛爾蘭、紐西蘭、澳大利亞、南非等國，或北歐國家

弱權 /強違憲審查 Rosalind Dixon （ 2006） 以南非為例，由於南非許多居民都處在惡劣居住環境下，甚至無家可住，要求南非政府按照南非憲法給予基本居住保護。

在此種案例中，這類弱勢族群必須立刻獲得補救，所以應該採取弱的權利但強的救濟，亦即在憲法解釋上，大法官應該立刻要求政府執行特地的社會政策，以拯救這些無家可居的人民

強權 / 弱違憲審查

Mark Tushnet （ 2008） 在強勢違憲審查中，政治部門要改變法院看法比較困難。其可以用修憲的方式，或者選出不同意識型態的大法官，來改變法院的看法。但這樣花的時間比較長。

若採取弱勢違憲審查，最終的均衡可能一致，只是花的時間比較短，成本也比較少。

避免用財產權阻礙社會改革 為了避免再出現美國 Lochner 時期，法院用財產權來否定社會權，而長年阻礙社會改革的問題。我們可採取強權 / 弱勢違憲審查。

強權的好處，是讓法院可以去闡述憲法中各種權利的內涵，但弱勢違憲審查，則是由立法者決定是否接受法院的見解。但社會一直進步，社會共識不斷改變，而不是由少數大法官來決定我們的社會政策。

批判釋字 580

平均地權條例，將名義上雖還是「租」，其實已經是將地主的土地 1/3 重分配給佃農，創設了一特殊物權

但大法官停留在租的概念上，不承認這個土地重分配政策

用財產權，來否定基本國策 143 的國家土地重分配政策

違憲審查的成本 民主與人權的關係

實證數據顯示，有無違憲審查，對人權（自由）保障無影響

民主程度對人權（自由）保障才有影響 國家財富與社會福利關係

實證屬據顯示，社會權是否入憲，對社會福利無影響

國家財富及稅收，對社會福利才有影響 既然都無影響，為何浪費成本建立違憲審查，建議全面採用弱勢違憲審查，避免違憲審查造成社會改革阻礙

報告結束謝謝聆聽敬請不吝指正