Правовые аспекты ведения бизнеса в

Африке

Трифонов Иван АнатольевичДиректор филиалаСквайр Сандерс Москва ЛЛС

Введение

• Российские компании не имеют дело с «особыми трудностями». Подобные трудности решают практически все инвесторы на континенте.

• Государства, которые обоснованно считаются лидерами в области прямых инвестиций в Африке, сталкиваются с вопросами анализа рисков, структурирования сделок и применения местного законодательства и обычного права.

• Российский бизнес уже имеет огромный опыт сделок в самых разных юрисдикциях, но особенность Африки в том, что система оценки этих рисков кардинально отличается от той, которая принята во многих странах. В юридическом смысле Африка чрезвычайно разнородна. Несмотря на то, что за последние 10 – 15 лет предпринимаются различные попытки унификации законодательства, они не всегда отражаются в национальных правовых системах или отражаются с существенными задержками.

Введение

• Существуют многочисленные политические, правовые, экономические, военные и иные риски, которые оказывают непосредственное влияние на ведение бизнеса на африканском континенте, но успешное выстраивание проекта – это результат «домашней» работы, которая должна вестись системно.

• Факт наличия исторических преимуществ не является достаточным условием для того, чтобы российский бизнес начал активно интересоваться инвестиционными возможностями Африки. Для этого необходимы механизмы по защите своих инвестиций и получения прибыли.

• Такие механизмы могут основываться не только на возможностях, которые предоставляют иностранные юрисдикции, но и на исторически существующей юридической базе между РФ и государствами Африки.

Договоры о поощрении и взаимной защите инвестиций (ДПВЗИ)

• Российская Федерация является стороной ДПВЗИ со следующими африканскими странами:

Алжиром; Анголой; Египтом; Экваториальной Гвинеей; Эфиопией; Ливией; Намибией (договор не вступил в силу); Нигерией (договор не вступил в силу); ЮАР; Зимбабве (договор не вступил в силу).

Механизмы разрешенияспоров по ДПВЗИ

• Общий подход: инвестор может обратиться за защитой по ДПВЗИ в компетентный суд принимающей страны, специальный суд, сформированный в соответствии с регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли и регламентом Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

• Некоторые исключения: ДПВЗИ между Россией и Египтом: отсутствие оговорки о юрисдикции

МЦУИС; инвестор может инициировать арбитражное разбирательство спора в национальном арбитражном суде принимающей страны;

ДПВЗИ между Россией и Эфиопией: отсутствие оговорки о юрисдикции МЦУИС;

ДПВЗИ между Россией и ЮАР: отсутствие оговорки о юрисдикции МЦУИС; инвестор может инициировать арбитражное разбирательство спора в национальном арбитражном суде принимающей страны или в Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты;

ДПВЗИ между Россией и Зимбабве: спор может быть передан в национальный арбитражный суд.

Договоры о правовой помощи

• Одним из важнейших вопросов в процессе принятия решения о передаче спора по сделке в арбитраж или в суд общей юрисдикции является наличие договора о правовой помощи.

• К сожалению, на сегодняшний день Россия заключила договоры о правовой помощи в коммерческих спорах лишь с Египтом и Алжиром, что обусловливает неудобство судов как места разрешения споров и, соответственно, ограничивает применимость пунктов о подсудности спора к сделкам между Россией и африканскими странами.

Двусторонние договоры

• На сегодняшний день двусторонние договоры должны рассматриваться как один из основных механизмов регулирования трансграничных торговых и инвестиционных отношений между Российской Федерацией и африканскими странами.

• Вместе с тем, необходимо отметить, что целью ряда двусторонних договоров является защита инвесторов и разрешение споров между инвесторами и государством.

• Более того, после вступления России в ВТО (22 августа 2012 г.) у экспортеров из России и в Россию появились новые варианты урегулирования торговых споров.

Договоры об избежании двойного налогообложения (ДИДН)

• Россия является стороной ДИДН с Ботсваной, Египтом, Мали, Марокко, Намибией и ЮАР.

• Несмотря на то, что механизмы разрешения споров согласно ДИДН ограничиваются процедурой взаимного согласования, наличие или отсутствие ДИДН должно учитываться в целях структурирования сделки/участия в капитале.

Многосторонние договоры, оказывающие влияние на варианты разрешения споров

• Нью-Йоркская конвенция от 1958 г.;• Инвестиционный договор для единого

инвестиционного пространства;• Договор Сообщества развития Юга Африки;• Африканская хартия прав человека и народов;• Договор Организации по гармонизации

коммерческого права в Африке.

Нью-Йоркская конвенция от 1958 г.

• Исполнимость арбитражных решений, вынесенных международными арбитражными институтами, полностью зависит от участия страны в Нью-Йоркской конвенции от 1958 г.

• На сегодняшний день конвенция ратифицирована следующими африканскими странами: Алжиром, Бенином, Ботсваной, Буркина-Фасо, Габоном, Ганой, Гвинеей, Джибути, Египтом, Замбией, Зимбабве, Камеруном, Кенией, Кот-д’Ивуар, Лесото, Либерией, Маврикием, Мавританией, Мадагаскаром, Мали, Марокко, Мозамбиком, Нигером, Нигерией, Танзанией, Руандой, Сан-Томе и Принсипи, Сенегалом, Угандой, ЦАР, ЮАР.

Инвестиционный договор Общего рынка Восточной и Южной Африки

• Согласно Инвестиционному договору Общего рынка Восточной и Южной Африки, инвестор может по своему выбору инициировать процессуальные действия в отношении принимающего государства:

в компетентном национальном суде; в Суде Общего рынка Восточной и Южной Африки; в МЦУИС; в специальном суде, сформированном в соответствии с

регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли; в любых других арбитражных институтах или согласно любым

другим регламентам при наличии согласия обеих сторон спора.• Однако, для того чтобы воспользоваться правом на защиту по

Инвестиционному договору Общего рынка Восточной и Южной Африки, иностранный инвестор должен соответствовать «критерию существенности хозяйственной деятельности», который формируется на индивидуальной основе и, в частности, включает в себя:

сумму инвестиций, привлеченных в страну; количество созданных рабочих мест; влияние указанной деятельности на местное население; срок работы хозяйствующего субъекта.

Договор Сообщества развитияЮга Африки

• Защита инвестиций в страны Сообщества развития Юга Африки (Анголу, Ботсвану, ДРК, Лесото, Малави, Мадагаскар, Маврикий, Мозамбик, Намибию, Сейшельские острова, ЮАР, Свазиленд, Танзанию, Замбию, Зимбабве) может осуществляться по Договору Сообщества развития Юга Африки.

• В таких случаях спор между инвестором и государством может быть рассмотрен Судом Сообщества развития Юга Африки.

Африканская хартия прав человека и народов

Ввиду того, что статья 14 Хартии гарантирует защиту прав собственности, иностранные инвесторы могут рассматривать Африканский суд по правам человека и народов как орган разрешения споров между инвесторами и государством.

Договор Организации по гармонизации коммерческого права в Африке

Страны-участницы Договора Организации по гармонизации коммерческого права в Африке (Бенин, Буркина-Фасо, ЦАР, Коморские острова, Конго, Кот-д’Ивуар, Габон, Гвинея, Гвинея-Бисау, Экваториальная Гвинея, Мали, Нигер, Сенегал, Чад, Того) договорились о том, что решения, вынесенные национальными апелляционными судами по вопросам единообразного исполнения актов предпринимательского права, могут быть обжалованы в Общий арбитражный суд.Более того, Общий суд может выполнять функции арбитражного административного органа и оказывать содействие сторонам в процессе выбора арбитров или изменения окончательных решений.

Краткий обзор правовых систем в Африке

Правовые системы большинства африканских стран имеют в совей основе правовые системы бывших метрополий.

В ЮАР существует правовой режим, представляющий совокупность римско-голландского и общего права (ввиду того, что эта страна была колонизирована сначала голландцами, а затем англичанами), который в дальнейшем распространился на Намибию, Ботсвану, Зимбабве, Лесото и Свазиленд.

На карте ниже отображены три основные правовые семьи, существующие в африканских юрисдикциях:

Уровень развития предпринимательского права

На карте ниже показаны периоды введения норм предпринимательского права в действие в каждой из африканских юрисдикций:

Торговые блоки: большинство африканскихстран может быть разделено на шесть групп,соответствующих основным торговым блокам

В среднесрочной перспективе блоки могут оказаться полезны для привлечения инвестиций

• Блоки ставят своей целью продвижение свободной торговли, создание общего рынка и форсирование процесса гармонизации кредитно-денежной политики

• Региональная интеграция позволяет странам, входящим в один и тот же блок, взаимодействовать в рамках крупных проектов и инициатив по оптимизации бизнес-среды

Трансграничные проекты и создание систем нормативного правового регулирования предоставляют возможности фирмам, имеющим масштабное присутствие и/или серьезную репутацию в том или ином регионе

• В большинстве своем блоки являются отражением перспективных программных целей, а не текущих тенденций в области торговли

Внутрирегиональная торговля в большинстве блоков остается на низком уровне

Это серьезно ограничивает возможности развития в конкретных регионах; впрочем, со временем такая ситуация может измениться

• В краткосрочной перспективе оптимальной стратегией представляется использование универсальной модели, предусматривающей создание крупных центров бизнеса в каждом регионе

• Союз арабского Магриба

• Общий рынок Восточной и Южной Африки

• Экономическое сообщество западноафриканских государств

• Экономическое сообщество центральноафриканских государств

• Сообщество развития Юга Африки

• Восточноафриканское сообщество

Спасибо за внимание!