адвокат и стечајни управник јавно именован нотар др Франц Цимерман ( Dr. Franc Zimmermann )

Међународни стечајни поступци

Београд, 25./26.10.2013.

ГИЗ пројекат за правну реформу Агенција за лиценцирање стечајних управника

адвокат и стечајни управникјавно именован нотар

др Франц Цимерман (Dr. Franc Zimmermann)Gifhorn · Braunschweig · Wolfsburg · Magdeburg · Potsdam · Stendal · BerlinPartner Mönning & Georg Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Berlin


I. ... на нивоу судова у СрбијиII. ... на нивоу стечајне управе у Србији


Подела

Чланови 174 и даље ЗС дефинишу у битном питања у вези међународних стечајних поступака која треба да реши стечајни суд (а не стечајни управник).

Чланови 174 и даље ЗС не дефинишу начин на који српски стечајни управник или пак страни стечајни управник мора да спроведе стечајни поступак у вези истог дужника који располаже имовином и филијалама/пословним јединицама у земљи и иностранству.

Спровођење стечајног поступка врши се у складу са општим одредбама односног материјалног стечајног права одговарајуће земље.

Чланови 174 и даље ЗС разјашњавају само редослед по рангу/приоритет у случају када се паралелно спроводи више стечајних поступака над имовином дужника у Србији и у иностранству.

Међународни стечајни поступак

Опште

Важно: Чланови 174 и даље ЗС

дефинишу само колизионо право, те сходно томе одређују како треба да се поступи у случају више стечајних поступака везаних за једног дужника који има имовину/пословне јединице у земљи и иностранству, при чему се поступци воде или су покренути паралелно у Србији и у иностранству.

Спровођење стечајног поступка врши се начелно у складу са општим одредбама о спровођењу стечајног поступка, и то или страним одредбама ако се страни поступак признаје у Србији и ако стране одредбе о спровођењу поступка нису у супротности са јавним поретком Републике Србије, члан 179 ЗС, или на основу српског процесног права.


Опште

Смисао прописа о координацији међународних стечајних поступака:

- број стечајних поступака повезаних са иностранством значајно је порастао.

- Ови прописи регулишу питање под чијом јуриздикцијом и над којом имовином може да се спроведе неки стечајни поступак.

Циљ: стварање јединствене регулативе

- за међународне стечајне поступке- признавање поступака у погледу права које се примењује


Опште

I.Међународни стечајни поступци

на нивоу судова у Србији


Предуслови за примену/случајеви у којима се примењују чл. 174 и даље:

- ако страна држава/страна институција или страни стечајни

управник затражи помоћ у Србији, или

- ако је Србији у вези стечајног поступка који се спроводи у Србији потребна помоћ стране државе, или

- ако се у страној држави и у Републици Србији истовремено воде стечајни поступци у вези истог дужника.


... на нивоу судова у Србији

Начело:

Члан 175 ЗС: Начелно се примењује право државе у коjoj је покренут стечајни

поступак, ако чланом 174 и даљe није другачије дефинисано.



Надлежности:

- Општа, члан 176 ЗС: О питању признавања страних поступака (и њихових прајних дејстава) и сарадњи са страним судовима/стечајним управницима одлучује суд који је надлежан у складу са српским законодавством у смислу члана 15, став 1 ЗС (српски закон о надлежности судова).

- Територијална, члан 177 ЗС: суд на чијем се подручју налази претежни део имовине дужника.



Које констелације се дефинишу?

- Сви случајеви у којима дужник и у земљи (Србији) и у иностранству има регистровано седиште или филијалу/пословну јединицу.

- У суштини не случајеви у којима у разним земљама постоје правно самостална друштва, као што је то типично случај код холдинга.



Типичне констелације (I):

Дужник / предузеће Х има главно регистровано седиште у држави А и филијалу/пословну јединицу у Србији.

• у држави А је већ покренут стечајни поступак над имовином предузећа Х

или

• у држави А још увек није покренут стечајни поступак над имовином предузећа Х, али се у Србији подноси предлог за покретање стечајног поступка против филијале предузећа Х.



Типичне констелације (II):

Дужник/предузеће Х има главно регистровано седиште у Србији и филијале/пословне јединице у иностранству..

• над имовином предузећа Х у Србији је већ покренут стечајни поступак

или

• над имовином предузећа Х у Србији још није покренут стечајни поступак, али у иностранству јесте.



Типичне констелације (III):

- Предузеће Х има главно регистровано седиште у држави А, над његовом имовином је већ покренут стечајни поступак. У Србији постоји филијала предузећа Х. И над том имовином је већ покренут стечајни поступак (у складу са српским правом).

или

- Предузеће Х има главно регистровано седиште у Србији. Над том имовином је већ покренут стечајни поступак. Филијала предузећа Х налази се у иностранству. И над том имовином је већ покренут стечајни поступак (у иностранству).



Начелно важи да над имовином једног дужника може да се води само један главни стечајни поступак.

У случају дељивих имовинских маса и/или неважења (главног) стечајног поступка у односној страној држави, може се покренути још један стечајни поступак над у том смислу одвојеном имовинском масом.

Постоје дакле:

- главни стечајни поступак- споредни (секундарни) стечајни поступак.



Према српском праву прво мора да се разјасни да ли главни страни поступак или споредан страни стечајни поступак може да се призна као такав. То је могуће ако су испуњени предуслови из члана 188, став 1-4 ЗС.



На који начин се признаје?

Питање да ли и на који начин се признаје страни стечајни поступак, и то као главни или споредни поступак, дефинисано је чланом 188 став 2 ЗС:

- главни страни стечајни поступак се у Србији признаје као такав,

ако се он води/извршава/одржава у страној држави у којој дужник има средиште главних интереса.

- страни стечајни поступак се у Србији признаје као споредан (страни) стечајни поступак, само ако у иностранству постоји стална пословна јединица (не главно седиште и/или средиште главних интереса!) дужника.



Шта се у овом смислу подразумева под главним страним стечајним поступком (који може да се призна)?

Чл. 188 став 3 ЗС: Стечајни поступак над имовином дужника који у Србији нема регистровано седиште и чије је средиште главних интереса у иностранству, дакле:

• у Србији нема регистровано седиште и• средиште главних интереса у другој држави.



Шта се подразумева под средиштем главних интереса?

- Појам средиште главних интереса је нова творевина законодавца и одређује се правним и стварним односима.

- Појам средиште главних интереса сродан је пре свега са правним уредбама САД-а и Европске Уније. У државама чланицама ЕУ овај појам се може наћи у Директиви ЕУ о стечају, те у САД-у у поглављу 15 Закона САД о стечају.

- Појам средиште главних интереса није правно дефинисан, тј. српски Закон о стечају – као ни остале европске уредбе о стечајном праву – не описују шта се подразумева под појмом средиште главних интереса .

- Појам средиште главних интереса има аутономно значење и начелно га треба тумачити једнако на међународном нивоу.



Шта се подразумева под средиштем главних интереса?

- седиште главних интереса („COMI“); интерес = пословне активности у најширем смислу

- У Европи, па и у другим међународним правним прописима у којима се помиње појам COMI сматра се довољним сазнањем што се појам седиште главних интереса (COMI) одређује на основу објективних критеријума које може да установи и трећа страна.

- сходно томе COMI се сматра ситуација у којој уз разумну процену и без детаљнијих сазнања о интерним стварима предузећа треће лице/поверилац на основу објективних околности мора да претпостави да се тамо одвијају главне пословне активност.



Позадина: - За разлику од оперативног пословања административна контрола по

правилу непримећено може да се пресели. У оваквим случајевима то премештање не треба да доведе до тога да поверилац не може да оствари своја права или да тешко може да их оствари. Поверилац би требало да може да се поузда у то да на месту на ком склапа послове са дужником и у случају стечајног поступка важе одговарајући прописи.

- Код друштава и правних лица COMI ће бити на оном месту на ком је

друштво/правни лице регистровано.

- Ситуација је другачија када је дужник додуше регистрован у неком месту, али се ту ради само о „offshore“ предузећу. У том случају COMI је тамо где се заиста и одвија пословна активност.



Важно:

Ако је COMI у Србији или је дужник регистрован у Србији и ако је покренут стечајни поступак у Србији, онда ће се страни стечајни поступак признати само као споредни/секундарди стечајни поступак (а не као главни стечајни поступак) у Србији, види чл. 188, став 5 ЗС.



Пример:1. Европски суд правде, пресуда од 02.05.2006 –

Предмет Ц-341/04 („Eurofood“):„Статутарно/регистровано седиште не сматра се средиштем главних интереса, ако објективни елементи које могу установити и треће стране доказују да ситуација у стварности није таква да одговара лоцирању у регистровано седиште преузећа“.

2. Европски суд правде, пресуда од 20.10.2011 – предмет Ц-396/09 („Interedil“):

„Ако се административни и контролни органи неког друштва налазе у седишту дефинисаном статутом и ако се административне одлуке друштва доносе на том месту на начин који могу да установе и треће стране, онда не може да се оповргне претпоставка да је COMI на том месту“.



Одређивање COMI на основу критеријума у укупном прегледу, а нарочито:

- место формирања воље управних и контролних органа неког друштва (уз резерву препознатљивости за треће стране)

- пословни простор, производне јединице, складиште робе- место ангажовања запослених- пословни рачуни за платни промет са повериоцима- избор права за уговорне односе са повериоцима- итд.



Зашто је важна одредба COMI?

- да би се одлучило на који начин неки главни страни стечајни поступак може да се призна у Србији (у датом случају само као споредни/секундарни страни поступак).

- Спречавање такозваног forum shopping-а

forum shopping = премештање седишта/COMI дужничког друштва у неку другу земљу након наступања кризе, а пре подношења предлога за покретање стечајног поступка, да би могле да се искористе предности тамошњег стечајног права/или друге предности.



На пример forum shopping у Великој Британији, да би се искористиле предности тамошњег правног поретка, а нарочито

- већа флексибилност енглеског правног система (на пример услед енглеског scheme of arrangement)

- утицај на избор стечајног управника (administrators)- мања опасност од одговорности за чланове друштва- краће фазе реорганизације- мања опасност од побијања правних радњи у стечају- искориштавање удаљености, околности што повериоци услед

међународних потешкоћа не остварују своја потраживања- итд.



Конкретни примери forum shopping-а:

1. У Холандији се позајмице оснивача третирају као обична потраживања у стечају. У Немачкој се код потраживања по основу позајмице оснивача (чланова друштва) ради о потраживањима која се по класи налазе иза осталих стечајних потраживања и задовољавају се тек онда када су у потпуности претходно намирена сва стечајна потраживања. За чланове друштва/осниваче је стога стечајни поступак у Холандији економски повољнији него у Немачкој.

2. У Србији рок за побијање правних радњи код намерног оштећивања поверилаца сеже ”само” 5 година уназад (чл. 123 ЗС), у Немачкој је то 10 година (§ 133 УС). За повериоце које евентуално погађа побијање правних радњи Србија је повољнија локација за стечај од Немачке.



Одредбе српског права у вези координације међународних стечајних поступака


Уопштено, када је покренуто више страних стечајних поступака

- српски (стечајни) суд треба да се координише са другим стечајним судовима уз поштовање начела дефинисаних чл. 201 ЗС.

- када је покренут главни страни стечајни поступак, за пословну јединицу у Србији се претпоставља да је и она инсолвентна – док се не докаже супротно (чл. 202 ЗС).



Расподела у стечајном поступку, ако је над имовином дужника/дужничког предузећа покренуто више поступака:

Стечајни поверилац који је у другом, паралелном поступку над имовином дужника већ примио плаћање (квоте), не учествује у расподели у оквиру српског стечајног поступка, будући да је већ добио делимичну исплату у другом поступку – до висине квоте у добијене у страном поступку расподеле (чл.203 ЗС).



Констелација 1: У иностранству је већ покренут главни стечајни поступак над дружничком имовином и дужник односно дужница располаже имовином или нека пословна јединица, а страни управник подноси захтев за признавање правног дејства поступка у Србији (чл. 176, 177, 182, 186 и даље ЗС).

Ради заштите имовине која се налази у Србији до одлуке о признању српски суд на захтев страног стечакног управника може да наложи (привремене) мере обезбеђења у складу са чл. 190 ЗС, а нарочито:



- обуставу мера принудног извршења (чл. 190 став 2 тач. 1 ЗС)- поверавање дужничке имовине страном управнику или другом

лицу које одреди суд, да би се заштитила и очувала постојећа имовина (чл. 190 став 2 тач. 2 ЗС)

- да предузме и било које друге мере које се по српском Закону о стечају могу одредити после признавања страног стечајног поступка (чл. 190 став 2 тач. 3 ЗС)

Уопштено се у том смислу аналогно могу применити прописи о привременој стечајној управи у складу са српским Законом о стечају (чл. 190 став 3 ЗС).



Ако се страни поступак признаје у Србији, то начелно има следеће последице (чл. 191 став 1 ЗС) :

- забрана мера принудног извршења над имовином дужника - забрана померања и оптерећивања имовине- Изузетно стечајни поступак може да се настави/покрене –

супротно чл. 190 став 2 ЗС, ако страни поступак не обезбеђује довољну заштиту (поверилаца).

Забрана из става 1 не важи ако је за очување (начелне) правне позиције повериоца неопходна таква мера.

Нема сметње за покретање стечајног поступка у Србији (члан 191 став 4 ЗС)



(Српски) суд међутим по потреби код покренутог главног или споредног стечајног поступка на захтев страног стечајног управника може да предузме одговарајуће мере, члан 192 став 1 ЗС:

- да обустави све мере принудног извршења и остале мере ако нису покренуте у складу са чланом 191 став 1 тач. 1 и 2 (в. чл. 192 став 1 , тач. 1 и 2 ЗС)

- да забрани сва располагања ако нису поседица примене члана 191 став 1 тач. 3 (види чл. 192 став 1 тач. 3 ЗС)

- да покрене истраге (чл. 192 став 1 тач. 4 ЗС)- да наложи управљање и обезбеђење имовине која се налази у

Србији (в. чл. 192 став 1 тач. 5 ЗС)- да предузме и друге проширене мере обезбеђења (чл. 192 став 1

тач. 6, 7 ЗС)



Поред тога, суд на захтев страног управника може да наложи да се овлашћење за располагање имовином која се налази у Србији да страном управнику, ако се тиме не угрожавају интереси српских поверилаца (чл. 192 став 2 ЗС)

Уз све ове мере српски суд мора да узме у обзир (оправдане) интересе поверилаца и дужника, члан 193 ЗС.



Констелација 2:

Ако је у иностранству већ покренут главни стечајни поступак у Србији може да се покрене (споредан/секундардни) стечајни поступак само ако дужник има имовину у Србији и ако је такав споредан/секундарни поступак неопходан у интересу поверилаца/дужника (чл. 199 ЗС).



Констелације 3/4:

ако је већ наложен односно покренут српски (претходни) стечајни поступак, а тек после тога се поднесе захтев за признавање страног стечајног поступка,

све мере се предузимају искључиво уз уважавање српског (претходног) стечајног поступка (чл. 200 став 2 тач. 1 ЗС)

ако се страни поступак признаје као главни поступак, онда последице члана 191 ЗС не треба да наступе, тј. не обустављају се мере принудног извршења итд, пошто српски стечајни поступак даље тече, овде као споредан/секундарни стечајни поступак.



Констелације 5/6:

када се поднесе предлог за покретање српског стечајног поступка, а претходно је већ признат неки страни стечајни поступак или када је поднет захтев за признавање (чл. 200 став 3 ЗС).

српски стечајни суд по службеној дужности мора да провери да ли су у датом случају већ наложене мере обезбеђења у складу са чл. 190, 192 адекватне и да их по потреби коригује (чл. 200 став 3 тач. 1 ЗС)

ако је код страног поступка реч о главном страном стечајном поступку који је већ признат у Србији или је у Србији поднет захтев за признавање главног страног поступка, оно што је наложено у складу са чл. 191 став 1 треба да се прилагоди, односно у том смислу измени према чл. 191 став 2.



II.Међународни стечајни поступци на нивоу српске стечајне управе


Као што следи из ранијих навода, чланови 174 и даље ЗС дефинишу само судску надлежност и питање на који начин може да се покрене (главни или споредни/секундарни) стечајни поступак над дужничком имовином, али не и само спровођење стечајног поступка.

Код међународних стечајних поступака на нивоу управника стално је неопходна провера, да ли је над имовином дужника/дужничког предузећа у иностранству већ покренут стечајни поступак према српском закону, те извршење у стечају у том смислу важи и у иностранству. О овом питању на основу принципа територијалности одлучује искључиво страна држава на коју се оно односи, у којој се налази имовина (српског) дужника.


... на нивоу српске стечајне управе

Начелно важи да државе чланице ЕУ признају стране стечајне поступке, те стога и одговарајућe извршење у стечају.

У оквиру ЕУ у том смислу није потребна нека значајнија координација. Код земаља које нису чланице ЕУ у датом случају неопходно је спровођење поступка признавања.



Примера ради, у Немачкој се често поставља питање, када је у Немачкој покренут стечајни поступак, а дужник на пример има имовину у Швајцарској. Швајцарска начелно не прихвата безусловно правно дејство немачког стечајног поступка. Штавише, неопходно је признавање у оквиру споразума о извршењу.

Независно од тога, и искуства у оквиру ЕУ показују да не постоји складна, односно непроблематична сарадња код међународних стечајних поступака у оквиру ЕУ. Због тога немачки дужници одлазе у Италију или Шпанију, пошто је познато да су могућности приступа/могућности извршења за (немачког) стечајног управника тамо фактички могући само у ограниченој мери, и то упркос постојању одговарајућих правних оквира на нивоу ЕУ.



Хвала на пажњи!

Rechtsanwalt und Insolvenzverwalteramtlich bestellter Notarvertreter

Dr. Franc ZimmermannGifhorn · Braunschweig · Wolfsburg · Magdeburg · Potsdam · Stendal · BerlinPartner Mönning & Georg Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Berlin

[email protected] Str. 9 · 10719 Berlin · Tel: +49 30 - 890 449 0 · Fax: +49 30 - 890 449 50

Steinweg 44 · 38518 Gifhorn · Tel: +49 5371 - 945 40 0 · Fax: +49 5371 - 945 40 20

Побијање правних радњи и реорганизација у стечају

Documents

адвокат и стечајни управник јавно именован нотар др Франц Цимерман ( Dr. Franc Zimmermann )