授課教師

鍾芳樺

法學緒論（第一週）課程內容大綱

法學緒論課程的目的

在正式開始上課之前，還是簡單談談法學緒論這門課程的目的。

法學緒論，不只是對於各位同學未來所要上的各種法律學分（如刑法總則、民法總則等等）的簡介與導讀。如同這門課程的名稱，更重要的是要教授各位同學「法學是什麼」。而要知道法學是什麼，也必須要知道「法是什麼」。

法是什麼？

只有國家機關訂定的法才是法嗎？社會上的習慣也是法嗎？「惡法亦法」是對的嗎？法律系研究的法（ law），跟自然科學界研究的自然法則 (law)，有什麼不一樣？

只有國家機關訂定的法才是法嗎？

「只有國家機關訂定的法才是法」，這樣的想法，其實是近代十六、十七世紀以下西方中央集權國家出現後的產物。更進一步來說，也與拿破崙法典出現後，在西方各國慢慢出現的建立統一法典的立法運動有關。

在國內出現統一集權的中央秩序，並且以這個秩序為基礎制定大量的法典前，許多地區的法院或者是運用各地習慣法，或者運用教會法與羅馬法的規定或原則（或者被稱為「共同法 ius commune」）來判案，而這些都不是由國家機關所制定。

現在，歐體法、國際法、各個國際團體所訂定之法規，更進一步出現了「無須國家的法」（ law without state）。

社會上的習慣也是法嗎？

社會上的習慣也是法嗎？

習慣不等於習慣法。依照我國實務的見解，習慣必須有所謂「法之確信」，並且不違背公序良俗（民法第二條），才能成為習慣法。

習慣與習慣法的差別常常為一些法律社會學者所忽略。這個差別也是強調：行為的常規不一定是法。常常出現的犯罪行為或違法行為（例如不帶安全帽）不會因此就變成法。

而且有些習慣（如上課不遲到），只是日常生活大家覺得應該遵守的規定，不能算是嚴格意義的法。

「惡法亦法」？

「惡法亦法」？

「惡法亦法」的說法在現代自由民主的憲政國家下，幾乎無意義，因為這種說法忽視了法律必須合乎憲法的要求，而人權與民主的程序要求都已經把相當多的道德義務規定入法中。

法實證主義的主張，則是強調「法不一定要合乎道德」，但大多數的法實證主義者仍贊同可以用道德來評價法。

法實證主義者的主張，其實是希望在一個多元道德的社會中，法應該在道德立場上保持中立，不要任意用法律來懲罰擁有某些特定道德價值的個人。

但是，「法律應該保持道德中立」，本身就是一種自由主義道德觀的產物。

法律系研究的法（ law），跟自然科學界研究的自然法則 (law)，有

什麼不一樣？

法律系研究的法（ law），跟自然科學界研究的自然法則 (law)，有什麼不一樣？

無論中國或西方，一開始，法與自然法則都被認為是緊密相連的，都來自神或天的創造。「天人相應」、「天經地義」。

但是後來西方的機械論自然觀（把自然當作一種機器）兩者區分。Kant/Kelsen：針對人的法，因為人有自由，可以負責。自然是盲目的因果律。

刑法上講的因果關係，現在主流學說也認為，這是由法的規範觀點去判斷的結果，不是自然界的因果關係。

例如：殺人罪，法律上只會注意一個殺人行為是誰做的，因果關係只是要找出這個人是誰，由誰在法律上負責。造成殺人事件出現的其他因果關係（如賣刀給殺人者的超市店員，製造刀子的廠商，雖然沒有他們的行為，殺人事件在自然界也不會出現，但是因為法律上不認為這些人應該負責，所以不會討論這些因果關係）。

法是社會生活的規範

什麼是規範？法跟其他社會規範有什麼不同？為什麼社會需要法？

規範是什麼

規範與單純行為的上常常出現的規律不同。後者像是肚子餓想吃東西。這是行為規律，不是規範。

規範是可以做到（完全不能做到的事不可能成為規範對象），你不必要去做，但是要求你去做到。

規範可以說是一種理想，所以不是說一定要每一個人都符合這種理想，規範才有意義；相反地，正因為有些人不會符合這種理想，規範才有意義。

效力與實效

由於規範的特性，我們可以區分開規範的效力（ validity, Geltung）與實效（ efficacy, Wirksamkeit）的不同。

效力，是指一個規範如果有效，我們可以要求人遵守此一規範，依照此一規範的內容行事。

實效，是指這個規範所要求的內容，事實上帶來多大的效果。如果一個規範規定的內容社會上根本沒人在乎，我們可以說這個規範無實效。但是如果一個規範有人在乎，但是想辦法逃避掉規範要求的義務，這時不太能說規範無實效，只能說規範的實效性比較低。

這兩個概念的差別在法學的討論上相當重要。基本上，對一個有效的規範，才有討論它有沒有實效的必要；而有人違反規範，並不立刻代表規範沒有實效。否則幾乎要說所有的規範都無實效了（因為有規範的存在，就代表有人可能違反規範）。

法規範跟其他社會規範不同之處

法有強制力：法本身不是強制，也有些法規範無法強制，但是整體法規範可以透過強制的方式讓人服從。這點區分開法與單純的社會習慣、道德。

法不要求遵守者心誠悅服：法可以用強制的方式來實施，也表示法不要求社會的成員都百分之百認同法（不認同者可以強制）。這使得法與道德、宗教這兩種規範區分開來。道德與宗教都要求遵守道德或宗教規範的人必須是內心真正相信這些規範，否則就會被批評成偽善或偽信者。

為何需要規範？

一開始，社會需要規範，就是希望經由規範，劃定社會生活的標準，以解決紛爭。這些標準一方面在衝突發生後，可以用來決定誰對誰錯；另一方面也在衝突發生前，可以讓人知道怎樣做就能比較避免衝突的發生。

這些規範，讓個人可以預期其他人會怎麼做（例如，現在走在捷運電扶梯上，你會預期別人會把左邊的階梯空下來，如果你趕路，可以走那裡），從而讓我們的行為不會無所適從（否則就會「民安能措其手足」）。

法規範與實證法的出現

法規範的功能可說是前述規範功能的加強版。法規範能以強制力為後盾，而且它也不要求成員內心的服從，這使得規範的標準更能保障社會成員的預期（我不必再擔心別人內心是否相信法規範，而只要法規範存在，我就可以認為別人至少會因為害怕受制裁而依照規範行事）。甚至可以利用強制力或利益，來試圖調整社會成員的行為模式（如通過處罰，讓機車騎士帶起安全帽，雖然這不如想像中有效）。

進一步來說，因為社會所面對的現象越來越複雜多變，同一個規則越來越難無條件運用到所有個案上。所以社會開始分化出特定的制定法或適用法的機關，並且出現成套的法規，分別針對不同情況，指出同一個原則在不同情況下應該如何訂立成法，以及針對個案，如何判決。

這樣就出現了實證法（法律、判決、命令等等）。由於實證法越來越多，進一步也出現了專業的法律團體來協助社會其他人處理法問題。各位就是這種專業團體的儲備軍。

安定性與變化

法要達成這些功能，需要固定，所以法通常要被要求有法安定性（ Rechtssicherheit）；但是，固定不變的法，在社會變化時，又很容易被認為跟不上時代潮流，無法適應社會變化。

所以，如何協調法的安定性與適應社會變化的需求，變成為法與法學的重大課題。

法規範的結構

由法規範的功能，我們可以看出法規範為什麼要用這樣的方式來規定：構成要件（規定法規範發生作用的條件）加上法律效果（規定在這個條件成立時，會出現什麼效果）。

一個法規範構成要件，可能由好幾個不同的法條共同規定，法律效果也一樣。

例如：民法第一百八十七條第一項第一句

條文：「無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任」。

這條規定中，構成要件是「無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者」，當他「行為時有識別能力」；法律效果是「與其法定代理人連帶負損害賠償責任」。

裡面沒有說什麼是「無行為能力人」、「限制行為能力人」，這要看民法第十二條到第十五條的規定；法律效果上，也沒說什麼是「損害賠償責任」，這要看民法第兩百一十三條到兩百一十六條以及對損害賠償責任的規定

法規範的體系性

由此，我們看到各個條文之間，可以共同組成一個法規範的共同關聯架構，一個法條的構成要件與法律效果由其他的法條文說明，也因此，法律上有許多條文並沒有法律效果（說明性條文），如民法第 12條：「滿二十歲為成年」。

這種法條之間的共同關聯，再加上法條中對於效力層級的規定（如憲法第 171條第一項：「法律與憲法牴觸者無效」），就形成法學所說的「規範體系性」。關於法條中效力層級的規定，我們會在下週有進一步的說明。

本課程的要求

另外，再提醒各位同學一次：在第五週（ 10月 12日）上課前，請繳交課程大綱上提到的作業給我。繳交的方式請用紙本，最好能在我談話時間時親自繳交給我。

本作業不接受遲交。在第五週上課前未能繳交者，該部份成績不予計分。

這份作業只佔學期成績五分，但仍希望各位同學好好做完，這訓練各位同學閱讀文獻與準時掌控時間完成報告的能力。這對各位未來數年的學習，有相當重要的意義！