1

سلسلة محاضرات في مقياس االجتهاد القضائي في قانون األسرة

3102- 3102 قانون األسرة:تخصص/لطلبة السنة الثانية ماستر غجاتي فؤاد: إعداد األستاذ

:المحور األول العملية الوجهة من األسرة قانون في وأهميته القضائي االجتهاد تطور

للمجتمع املختلفة األوضاع تتطلبه امل الشخصية األحوال جمال يف الشرعي القضاء مسايرة إن ما الستيعاب وصالحيته عام بوجه اإلسالمي التشريع مرونة على يدل إمنا تطوره مراحل خمتلف يف

السياسية الظروف عن ناجتة أو العصر، هذا يشهده الذي العلمي التطور عن ناجتة قضايا من جيد مناطا الدور جعل مما .العربية الدول بعض يف استحكمت اليت الثقافية األوضاع كذاو ،واالجتماعية

احملافظة يف أسهم الذي األمر الشخصية، األحوال قضاء جمال يف باالجتهاد للنهوض الشرعية باحملاكم :اآلتية املطالب خالل من ذلك بيان يأيت وفيما األسرة، ألحكام مصدرا اإلسالمية الشريعة إبقاء على

األسرة قضايا في االجتهاد تطور على ةالمساعد العوامل :األول المطلب تطور على ساعد مما الشخصية، األحوال قضايا يف تأثري هلا كان اليت لعواملا اهب ويراد

الشرعي احلكم بيان إىل تاجحت -معينة عوامل نتيجة- مستجدة مسائل بظهور وذلك فيها، االجتهاد :العوامل هذه ومن يناسبها، الذي املتسارعة، العلمية واالبتكارات الطبية واألحباث االجتماعية الدراسات غزارة إن: العلمي التطور 1- اجلوانب بعض ومنها سابقا، جمهولة كانت اليت احلقائق من كثري إىل الوصول من البشرية مكنت اليت

وبنوك األنابيب، وأطفال النسب، وإثبات احلمل، مدة أطول كتقدير الشخصية، باألحوال املتعلقة الشرعي حكمها بيان إىل حتتاج اليت املسائل هذه مثل فظهور .ذلك وغري الرضاع، يف احلليب

.فيها االجتهاد طريق عن إال يكون ال هلا، املناسب بالوضع القوانني من كغريه الشخصية األحوال قانون تأثر: واالجتماعي السياسي الوضع 2-

كثري يف اإلسالمية بالشريعة العثمانية لةالدو حكم حمل حل بعدما السائدين، واالجتماعي السياسي خمتلف يف اإلسالمية الشريعة تطبيق أقصى الذي األجنيب االحتالل واإلسالمية العربية الدول من

اإلسالمي، الفقه قواعد حتكمها الشخصية األحوال على وأبقى اخلصوص، على املدنية احلياة مناحي فهمه على ذلك فانعكس ل،احملت مبناهج املسلمني بعض تأثر بعدما حاله على األمر يبق مل أنه غري

وضياع ، والتشرد األسري التفكك فغدا الصحيح، الوجه على بتطبيقه التزامه مدى وعلى لدينه،

2

املستوى وعلى الغريب، تمعجملا يف لألسرة ما بنسبة مماثلة املسلمة لألسرة مسات وظهرت اهلوية، يالمس العام التوجه فأصبح إسالمية، غري بثقافة املتأثرة الطائفة من احلاكمة الطبقة اختريت السياسي يف اإلسالمية الشريعة أحكام نطاق خارج األجنبية احللول عن ويبحث اجلوانب، كل يف املشاكل باالجتهاد النهوض دواعي من فكان .العقايب والنظام االجتماعي والنظام الفردي السلوك جانب البدائل لوضع الوافدة، احلضارة اهتأفرز اليت االجتماعية املفاسد وائلغ من األسرة حلماية السعي .اإلسالمية تمعاتجملا يف األسري النظام على احملافظة اهنشأ من اليت املناسبة واحللول

الوافدة بالحضارات التأثر 3- الثقة زعزعة هو اإلسالمي تمعجملا على الشعوب وتعارف احلضارات تالقي خلفه ما أهم إن على العمل إىل أدى ما للمجتمع، األوىل اللبنة تعترب اليت األسرة قضايا يف وخاصة الشرعية باألحكام

استنباط حتمية على بنيةم مهتوتربيرا بالتعديل املطالبني حجج كانت هنا ومن تدرجييا، ولو تغيريها جتنبا أوه،االجتا ذاه يف األخرى األمم لتقاليد مليوهلم واستجابة العصر، روح مع تتماشى أحكام

.للمصلحة ذلك كان ولو والطالق الزوجات تعدد تبيح اإلسالمية الشريعة ألن، بالتخلف امهمهتال من اآلخرين لدى ما على جوانبه بكل اإلسالمي النظام تفوق بيان يف دور لالجتهاد فكان

ما وهذا الغرب، دول يف مةواألنظ القوانني أعطته ما يفوق للمرأة الشرعية األحكام أعطته فما أنظمة، .منهم الكثري به صرح

العملية الوجهة من األسرة قانون في القضائي االجتهاد أهمية :الثاني المطلب خطاه على سارت اليت العربية والقوانني الفرنسي القانون يف القضائية االجتهادات تكن مل إذا

بقوة العملية الوجهة من تتمتع الواقع يف اهنفإ وملزمة، عامة قانونية قواعد النظرية الوجهة من تعد من وكثري الرمسية، مصادره عن الناشئة القانون قواعد به تتمتع عما أمهية تقل ال تكاد ملزمة

اهنأ مع ملزمة قواعد اهنكأ اليوم حىت تطبق تزال وال الفرنسي القضاء عن صدرت اليت االجتهادات .قانونية قواعد ليست

يف يكمن العملية الناحية من القضائي االجتهاد اهب يتمتع اليت القوة هلذه الرئيس السبب ولعل درجة منه األدىن احملاكم أحكام على النقض حمكمة من رقابة ووجود جهة، من احملاكم أنواع تسلسل

سائر بعدها تتبىن عليه وتستقر معينا رأيا أحكامها يف النقض حمكمة تتبىن فحني .ثانية جهة من الوجهة من له ليست النقض حمكمة اجتهاد أن يف شك وال بانتظام، وتطبقه الرأي هذا احملاكم حمكمة من أدىن هي اليت احملاكم ولكن شاءت، إذا خمالفته حمكمة ألية وميكن إلزامية، قوة أية النظرية ك،ذل فعلت هي إن ستنقض أحكامها ألن املستقرة؛ اهتاجتهادا خمالفة من فائدة ال أن تدرك النقض

أحكامها تكون ال حىت تقتنع، مل أم اهب اقتنعت سواء االجتهادات بتلك غالبا نفسها تلزم فهي لذا

3

اسم عليها يطلق قانونية، مبادئ تتضمن أحكام النقض حمكمة عن تصدر هذا وعلى للنقض، عرضة دقواع تطبق كما احملاكم مجيع تطبقه مستقر ثابت اجتهاد ينشأ وهكذا ،"المبادئ األحكام"

وعندئذ لتغيريه، احلاجة دعت إذا الثابت اجتهادها تغيري من النقض حمكمة مينع ما وليس .القانون املستقر اجتهادها بعد فيما يصبح النقض حمكمة لدى جديد اجتهاد وينشأ ،االجتهاد يف تغري حيصل .ىاألخر احملاكم به تتقيد الذي

على الكبري األثر -اجلزائر ومنها– العربية دالبال يف األسرة ألحكام العملي للتطبيق كان وقد املشكلة هذه يغطي ما يقرتح به املعمول القانون يتناوهلا مل مشكلة توجد فحينما القضائي، االجتهاد

يأيت حوهلا، األفهام تعدد حال يف أو ما، مادة تطبيق يف صعوبة تظهر وعندما اد،االجته طريق عن يف تساعد أمثل صياغة إىل القانون وينقل لالختالف، حدا عليض االجتهاد طريق عن اجلديد التعديل

:يلي ما ذلك أمثلة ومن .األفضل حنو التطبيق ضبط وفقا السفر، أو بالسجن عنها غيابه أو زوجها فقد بسبب التطليق طلب حق للمرأة ليس -

اجلمهور برأي ليأخذ التعديل جاء حيث اإلسالمية، األقطار من كثري يف املطبق احلنفي للمذهب عليه نصت ما وهو عنها، للضرر رفعا وذلك األسباب، هلذه التفريق طلب حق املرأة يعطي الذي . اجلزائري األسرة قانون من112 املادة املذهب على اعتمادا بالنفقة اإلعسار بسبب الزواج عقد فسخ طلب يف احلق أةللمر ليس -

حق للمرأة يعطي الذي اجلمهور برأي ليأخذ (جتهاداال) التعديل فجاء ذلك، جييز ال الذي احلنفي .اجلزائري األسرة قانون من 53 املادة عليه نصت ما وهو السبب، هلذا الفسخ طلب

يصعب الدعوى رفع على سابقة طويلة ملدة عليهن اإلنفاق بعدم الزوجات دعاوى كثرة وخبصوص - وهو بالبينة، ذلك ثبت إذا سابقا املستحقة فقةالن يف حقها املرأة ليعطي التعديل جاء أحيانا، اهتإثبا .واملتمم املعدل األسرة قانون املتضمن 1984 لسنة 11_84 رقم األمر من 80 املادة عليه نصت ما

أشكل ما حل يف الفعالة املسامهة خالل من عمليا القضائي االجتهاد دور يتضح اهن ومن .الشرعي القضائي االجتهاد معىن إىل مفهومه يف يرتقي ال أنه غري .تمعجملوا األسرة نظام ختص قضايا من فقد نصوصه، من عدد يف املشكالت بعض ليحل جاء القضائي االجتهاد أن من وبالرغم أنه إال -

بأحد اإلضرار لتعاجل جاءت اليت النصوص حنو على أخرى، مشكالت خلق يف ذلك ساعد الزوجية،كما األسرار كشف من حالة جدتأو اليت والرتاع الشقاق بقضايا يسمى مبا الزوجني،

دفع من للهروب فيها ليس ما زوجته يف الزوج اختالق إىل التعسفي الطالق عن التعويض أدى .التعويض هذا

القضائية األحكام استقرار في القضائي االجتهاد دور: المطلب الثالث

4

إذ، حقوقية ثروة عام لبشك القضائية واجلهات احملاكم من الصادرة القضائية األحكام تعد عن عبارة مبواده فالقانون ،وأبعاده مداه تشكل اليت وهي ،للقانون احلي العملي الطابع ا تشكلهنأ

من املؤيدة فاألحكام ؛ قضائية أحكام إىل تتحول عندما النشطة حالتها يف تصبح ،خام جامدة مادة الذي للمنهج القضاء وتوضيح توجه عن هي تعبري قضاؤها عليها يستقر واليت احملكمة العليا، قبل

على العليا كماحملا تستقر اليت األحكام وتسمى. عليه املعروضة املنازعات يف أثناء فصله عليه يسري .القضائية باملبادئ اهب األخذ

حىت أو ،احملاكم أمام واملرتافعني للمحامني بالنسبة سواء كربى أمهية القضائية وللمبادئ وإن ،واللوائح واألنظمة القوانني أن وذلك ،األوىل الدرجة قضاة خاصة نفسهمأ للقضاة بالنسبة إعدادها عند االجتهاد مت مهما -القوانني تلك أن إال، وترتيبها احلقوق تقرير يف املرجع هي كانت

تكون أن أو ،امهبواإل الغموض إما موادها بعض يعرتي قد اهنأ إال- شاملة تكون أن وحماولة ووضعها واحملامي القاضي فإن احلالة هذه ويف ،ينو قان فراغ هناك يصبح حبيث ،احلاالت بعض يف رةقاص

. ةهبمشا حلاالت السابقة القضائية واألحكام للمبادئ بالرجوع يستأنس القانون سن عند تناوهلا يتم مل حاالت أو مبهمة مواد وجود بسبب تنشأ القضائية واملبادئ

يبتدع أن أو ،الغامض للنص مناسبا تفسريا جيد أن حياول القاضي إنف احلالة هذه ويف ،النظام أو ،الطبيعي القانون ومببادئ بالعرف ذلك يف مستعينا ،بالتنظيم املتناولة غري للحالة جديدا حكما

.رض م حلكم الوصول حماوال ، ةهباملشا واحلاالت ،ةلالعدا ومبادئ هو الشخصية، األحوال جمال يف القضائي لمالع يف القضائية املبادئ أمهية على يؤكد ومما

الفقه أحكام متثله لشام نينتق وجود عدم ظل يف ،احلقوق ألغلب املنظمة القوانني غياب املذاهب من يرجحه مبا ليحكم القاضي أمام مفتوحا يبقى االجتهاد جمال إن حيث ،اإلسالمي

.املختلفة الفقهية ،اهحصر ميكن وال ومتنوعة كثرية الفقهية واالجتهادات اءواآلر املذاهب فإن معلوم هو كماو

االحتجاج ميكن حبيث املرونة من الشرعية والنصوص ،مفتوح فيها االجتهاد وجمال متجددة هي بل يعرف حىت ،احلالة هذه يف ضرورة تصبح القضائية املبادئ فإن لذلك ،واملذاهب األقوال من لكثري اهب

األحكام ضوء يف حبقوقه املطالبة من نهميك مما ،القاضي فيه يسري الذي وجهالت القضاء أمام املرتافع .ةقالساب

والذي الفرنسي القضاء يف به املعمول هو كما ملزمة غري القضائية واملبادئ السوابق أن ومع قواعد القضائية املبادئ يعترب الذي االجنليزي للقضاء خالفا ،العربية الدول معظم خطاه على تسري ،القضاء توجه عن األعم الغالب يف تعرب اهنأ إال-النظرية الناحية من ملزمة ليست اهنأ مع- ملزمة

5

مع تتوافق ال اليت األحكام بنقض تقوم العليا احملكمة أن ذلك ،للتقاضي درجات وجود بفضل وذلك ال حبيث ،أمامه ضةاملعرو القضايا يف ذلك يراعي األوىل الدرجة قاضي جيعل مما ،اهتقرر اليت املبادئ

املبادئ على يضفي مما ،للنقض أحكامه ضيعر ال حىت ،درجة منه األعلى احملاكم قررته ما عن خيرج ،ةقالساب اهتاجتهادا عن العدول النقض دوائر بإمكان أن مع ،ةمامللز القواعد صفة املستقرة القضائية .املشرع حيددها آلية قوف ذلك ويتم ،جديدة مبادئ تقرر حبيث ،اهتوقرر سبق اليت واملبادئ

كمصدر القضائي باالجتهاد االعتراف أمام تقف التي األساسية الصعوبات أن شك وال قضية يف الصادر احلكم أن به ويقصد املقضي، لألمر النسبية احلجية مبدأ يف تكمن القانونية للقواعد

احلجية نسبية وتسري ريهم،لغ متتد فال وحدهم، الرتاع أطراف على مقتصرة حجيته تكون معينة فال احملكمة نفس أمام مماثلة قضية املستقبل يف عرضت فلو. سواء حد على والقانون للواقع بالنسبة ال كما اجلديدة، القضية وقائع على السابق حكمها تطبق أن احملكمة على قانوين التزام أي يوجد ذلك على ويرتتب مواجهتهم، يف السابق كماحل بإعمال املطالبة اجلديد الرتاع أطراف للخصوم جيوز قاعدة تنشأ أن إًذا ميكن فال فيه، فصل الذي الرتاع بصدد إال باحلجية يتمتع ال احلكم كان طاملا أنه

.احملاكم أحكام من عامة

القانونية القواعد وضع في القضائي االجتهاد دور :المطلب الرابع دور عن أمهيته يف يقل يكاد ال واألثر، األمهية بالغ ورد القانون جمال يف القضائي لالجتهاد

الذي وهو احلي، العملي طابعه القانون على يضفي الذي هو القضائي فاالجتهاد ،هنفس التشريع .وأبعاده مداه حيدد

يف باقيا الدور هذا يزال وال القانونية، القواعد وضع يف كبري بدور يقوم قدميا القضاء كان فقد مصادر من رمسيا مصدر القضاء تعترب اليت كإجنلرتا األجنلوسكسونية القانونية النظم تطبق يتال البالد

العام فالقانون القضائية، السوابق أساس على رئيسية وبصفة أساسا قائم هناك القانون إن بل القانون، واستخالصه ءالقضا إىل الرجوع جيب القانون هذا أحكام وملعرفة قضائيا، تكوينا يكون اإلجنليزي

وغريها االقتصادية امليادين يف الدولة وتدخل انني القو إصدار وكثرة احلديث املشرع نشاط ولكن.منه لنصوص تفسرييا مرجعا القضاء وجعل القانونية، املبادئ لوضع القضاء تدخل من كثريا ضيق قد

6

.اخلصوص على الالتينية النظم يف وهذا، القانون وبضرورة القضائي لالجتهاد دور كل بإلغاء ورجاهلا الفرنسية ورةالث مفكري بعض نادى وقد

الذي االجتاه هذا ولكن آليا، تطبيقا التشريع أحكام تطبيق على األحوال مجيع يف القاضي عمل قصر ألنه النجاح، له يكتب فلم التشريع، أمور يف الثورة قبل الفرنسي القضاء تدخل على فعل كرد جاء

الفصل عليه وتعذر عمله تعطل وإال ، االجتهاد سلطة من القاضي جتريد ألحوالا من حبال ميكن ال .األحيان بعض يف اخلصومات يف

النظم ففي. يةالقانون النظم باختالف القانون مصادر بني القضائي االجتهاد موقع اختلف فقد وعليه القانون ويف الروماين قانونال يف احلال هو كما وملزمة، عامة قواعد فيها القضاء يضع أن ميكن اليت

السوابق يعد الذي اإلجنليزي القانون يف حاليا عليه هو وكما احلاالت، بعض يف القدمي الفرنسي امللزمة فالطبيعة.للقانون الرمسية املصادر من اجتهادات أو قرارات من القضاء عن تصدر اليت القضائية

" السابقة قواعد" عليها يطلق اليت وهي عمال، املتبعة دللقواع ترجع االجنليزية القضائية السوابق لنظرية إىل يرتكز اإلجنليزي القانون بأن تقضي اليت األساسية القاعدة فعالية يؤكد ما صياغتها يف روعي واليت معينة، أحكام يف القضاة وضعها قواعد من القضايا قانون ويتكون القضايا، قانون على بعيد حد

.الحقة قضايا يف فصلهم عند وذلك اعتبارهم، يف القواعد تلك وضع لنظاما هذا يف عليهم ويتعني على اجتهاداته إىل يرجع وإمنا وملزمة عامة قواعد وضع للقضاء فيها جيوز ال اليت النظم يف أما

اليت العربية القوانني وبعض اليوم به املعمول الفرنسي القانون يف احلال هو كما االستئناس، سبيل من أو للقانون الرمسية غري املصادر من فيها لقضائي ا االجتهاد فيعد اجلزائر، ومنها به، تأثرت

هذا الفرنسية الثورة رجال عد كما ، وملزم عامة قواعد إصدار للقاضي جيوز وال التفسريية، املصادر ليست نظمال هذه يف القضائي فاالجتهاد ولذا السلطات، بني الفصل ملبدأ احلتمية النتائج من األمر

الذي الدور أن يرى الذي الغالب االجتاه هو وهذا. فيها يصدر اليت القضية يف إال ملزمة قوة أية له .القانونية للقواعد تفسرييا مصدرا يكون أن يعدو ال حاليا القضائي االجتهاد به يقوم

ظل يف نونيةالقا للقواعد رمسيا مصدرا القضاء باعتبار التسليم ميكن ال أنه الرأي هذا وحجة تطبيق جمرد يف تنحصر القضاء وظيفة أن ذلك ملزمة، قضائية سوابق بوجود يعرتف ال قانوين نظام

أخرى سلطات قبل من وتكونت وضعت اهن وأ سلفا، القواعد هذه وجود يفرتض مما القانونية القواعد يطبقبها أن القاضي يستطيع وضعية قانونية قواعد وجود عدم حالة يف وحىت القضائية، السلطة غري القانونية، بالصفة احللول هذه تتمتع أن ميكن ال هلا، حلول ابتداع إىل واضطراره الرتاع، واقعة على

صدرت الذي بالرتاع حمدودة احللول هذه فتبقى واإللزام، والتجريد العموم بصفة تتصف ال اهن أل .بشأنه

7

أنه كما يها، عل القانون يطبق بل عليه، ةاملعروض للحالة القانون خيلق ال القاضي أن والواقع يف يوسع إمنا اجلديدة املسائل يف فصله عند أو القانون يف نقصا هسد أو الغامضة للنصوص تفسريه يف

التشريع، ثنايا يف عنه يكشف بل اجتهاده، من القانون يستمد ال فهو القانونية، القاعدة مضمون هذه ألن الدقيق، معناها يف القانونية القواعد قبيل من يعترب ال جديدة قواعد من خيلق ما وإن

.اهنبشأ صدرت اليت األحكام تتعدى ال االجتهادات يف كبري دور من والقضائي الفقهي لالجتهاد كان مما الرغم فعلى اإلسالمي الفقه في أما

االجتهاد عد نميك ال فإنه مصادره، أحد عد حىت الفقهي الرتاث هذا إثراء و الفقهية املبادئ وضع يؤخذ، ال أو اهب يؤخذ قد اهبألصحا آراء سوى ليست الفقهية فاالجتهادات فيه، رمسيا مصدرا

للقاضي اجلائز ومن فيها، صدرت اليت القضايا يف إال اإللزام بصفة تتمتع ال القضائية واالجتهادات املماثلة قضاياال يف باجتهاده التقيد عدم القضاة من ولغريه ما، اجتهاد عنه صدر الذي

من اجلزائري القانوين النظام يف القضائي االجتهاد به يقوم الذي احلقيقي الدور يتبني هنا ومن القانون، يصنع أنه إال القانون، مصادر من رمسيا مصدرا يعترب ال أنه فرغم القانون، لقواعد إرساء بالفعل تطبيقها إىل امللزمة اهتقو يف مستندة القضاء يبتكرها اليت القانونية القواعد هذه تبقى ولكن

مقتضى على احملاكم اطردت فإذا التشريعي، اإللزام مرتبة إىل ترقى أن دون نفسها، احملاكم بواسطة .قانونا ال عمال باستقرارها القول أمكن االجتهاد مبادئ

في العملية االجتهادية العليا المحكمة وظيفة: خامسال مطلبال على تسهر عليا حمكمة القضائية اجلهات رأس على توجد أن على الدول من كثريا حرصت

الذي والتوحيد احملاكم بني التفسري وذلك التطبيق هذا توحيد على وتعمل وتطبيقه، القانون تفسري احملكمة قضاء فليس الفعلية، أو العملية الناحية من يتحقق توحيد هو العليا احملكمة أحكام إليه تؤدي .قانونيا إلزاما أدىن حمكمة يأل ملزما العليا

ما واتباع عليها تعرض مسألة كل يف العليا احملكمة اجتاهات حتري على حترص احملاكم ولكن سيكون تصدره الذي احلكم فإن العليا، احملكمة قضاء خالفت إذا اهنأ تعلم اهنأ ذلك به، قضت واالستقرار التوحيد من نوع يتحقق ذاإو فتنقضه، النقض حمكمة على يعرض أن إىل النهاية يف مصريه

تطبيقه يف القاضي رقابة على العليا احملكمة وظيفة وتقتصر ،احملاكم بواسطة وتطبيقه القانون تفسري يف منها، استخلصه ما حسب للوقائع تقديره يف املوضوع قاضي مراجعة وظيفتها يف يدخل فال القانون،

قاضي لدى ثبتت كما بالوقائع تسلم أن عليها وجب معينة مسألة يف العليا احملكمة نظرت فإذا طبقه فإن الوقائع، هذه على القانون تطبيق يف مراقبته على تقتصر وهي منها، حصله وكما املوضوع

8

احلكم نقضت التطبيق هذا يف أخطأ قد القاضي أن هلا تبني وإن الطعن، رفضت سليما تطبيقا .اخلطأ هذا وجه وبينت

من يعترب ما بني التمييز وهي ا؛ وأمهه املسائل أدق من مسألة العليا كمةاحمل أمام تثور وهنا .القانون من يعترب وما الوقائع

أكانسواء مصدرها كان أيا قانونية قاعدة يعترب ما كل :اخلصوص هذا يف بالقانون واملقصود العدالة؛ وقواعد عيالطبي القانون مبادئ أم اإلسالمية، الشريعة مبادئ أم ف، العر أم التشريع، هو

حكمه يعرض تأويلها أو تفسريها يف خطأ أو قانونية قاعدة حكم على القاضي من خروج فكل به يستقل أمر فهو القانون تطبيق على سابقة مرحلة وهي عليه املعروضة للوقائع فهمه أما .للنقض قانون حمكمة فهي حمضة، قانونية وظيفة هي العليا احملكمة وظيفة أن ذلك .هعلي رقيب دون القاضي

يف الفصل دون أمامها فيها املطعون األحكام قانونية يف الفصل على يقتصر دورها أن أي واقع ال احلكم يف تفصل العليا احملكمة فإن أخرى وبعبارة األحكام، هذه مبناسبتها صدرت اليت املنازعات

درجات من ثالثة درجة ربتعت ال هناأل الدعوى موضوع يف تفصل ال وهي ،اخلصومة يف وليس العليا احملكمة وظيفة ولكن .درجتني على التقاضي قاعدة هي اجلزائر يف السائدة فالقاعدة التقاضي،

فيه املطعون النهائي احلكم خماصمة جمرد على دورها يقتصر وال ،كذل تتجاوز قد الدول بعض يف .املوضوع قاضي شأن ذلك يف اهنشأ والقانون، الواقع حيث من الطعن خصومة يف تفصل بل أمامها،

للمحكمة القانوين الوضع بشأن القضائية األنظمة رد ميكن وظيفتها حيث من فإنه وعليه :أساسيني نظامني إىل العليا

وينحصر، يالتقاض درجات من ثالثة درجة العليا حملكمة ا تعترب ال مقتضاه :لاألو النظام تعترب اليت الواقع مسائل يف حبث دون للقانون فيه ملطعونا احلكم مطابقة مدى مراقبة يف اختصاصها

.واجلزائر ومصر فرنسا النظام ذاهب تأخذ اليت الدول أمثلة ومن املوضوع، قاضي إطالقات من الواقع يف تفصل وهي التقاضي، درجات من أخرية درجة احملكمة هذه تعترب له وفقا: ني الثا والنظام .اجنرتا النظام ذاهب تأخذ اليت دولال أمثلة ومن معا، والقانون

9

:المحور الثاني األسرة أحكام في ومجاله الشرعي القضائي االجتهاد فضاء سعة

: أساسيني بعاملني اإلسالمي الفقه يف االجتهاد عملية استمرار يرتبط وفقا هلا الناجعة احللول ويضع القضايا، من استجد ما يالئم حىت عصر كل يف جتديده :أحدهما

.حتجر وال تسيب بال الشارع، ملراد

يعترب الذي القياس، باب وخاصة الفقه، أصول هي اليت فهمه، أدوات وتطوير جتديد :وثانيهما .املعاصرة القضايا من قدر أكرب يسع فضاء يكون حىت االجتهادية، للعملية احلقيقي الرافد

القضائي االجتهاد فضاء سعة: األولمطلب ال

جماالت مجيع يف وقرينه اإلنسان وبني وخالقه، اإلنسان بني العالقات اإلسالمي التشريع ضبط العدالة ضمان الشريعة من األساسي والقصد وجتاريا، وجنائيا ومدنيا دستوريا ، تمعيةجملا احلياة

بناء أيضا منها القصد أن كما. ت والتزاما واجبات من يقابلها وما اخلمس، الضروريات يف واحلقوق رعاية على مبنية اهنأل وأخالقية تربوية أبعاد ذات جيعلها ما وهذا تمع،اجمل وحتصني سويا، بناءً اإلنسان .ومكان زمان كل يف للتطبيق صاحلة جتعلها مرونة من اوتوجيهاهت أحكامها يف به تتسم ملا املصاحل األصول على حيتفظ كي هات،والتوجي والضوابط املقاصد هذه باعتماد اجتهاداته يف ملزم فالفقيه

سلوكهم يف ومشاكل قضايا من مهتحيا يف الناس على يطرح ما حل على ويعمل واملقاصد .مهتومعامال

حمور فإن وعليه اإلسالمي، الفقه يعاجلها اليت احملاور مجيع عن باحلديث املقام يسمح وال الفردي املستوى على مستجدات من به تتسم وما الشخصية األحوال قضايا هو الدراسة

.واالجتماعي وحقوق ووصية، وإرث ونفقة، وطالق نكاح من الشخصية األحوال جمال يف االجتهاد إن

لضمان قائما زال وما املسلمني حياة من قرون على امتد وتربية، وحضانة ووالية رضاع من الطفل .تمعيجملوا األسري البناء يف والتماسك والوحدة االجتماعي التكافل

10

والعدد، بالزمن التقييد هو اإلسالمية للشريعة العام االجتاه فإن مثال، بالطالق يتعلق يمافف= بعد ِدثحي الل ه لعل تدرِي ال" :تعاىل قوله يف كما منها، فسد ما وإصالح الزوجية إبقاء إىل التماسا

.10سورة الطالق "ذلك أمرامن نسائهم ترب ص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن للذين يولون" : واإليالء العدة يف التوقيت ويف=

قرار اختاذ على اإلقدام قبل للرجل ورخصة بامرأة رمحة هي مهلةهي . 222البقرة "اهلل غفوٌر رحيمٌ . ائيهن

.تمعجملا على الواقع والضرر املذنب على الواقع الضرر بني اإلسالم يوازن نا الز حكم ويف= .وسالمتها األسرة على حفاظا بالشبهات احلدود يدرأو الضررين، أخف بارتكاب ويقضي

ترتيب بوضع احلماية من قوي بسياج املوضوع اإلسالم حييط الطفل حضانة موضوع ويف= صحيا وصيانته احملضون تربية على وقدرة واستقامة وبلوغ عقل من للحاضن وشروط للحاضنني

.وخلقيا أو البينة أو بالفراش لألب لنسبا جعل بأن والديه عبث من الطفل اإلسالم ومحى=

ال الطفل محاية وجبانب. التبين بتحرمي األسرة، سالمة ويف اإلرث يف حقوقه يف كمامحاه االستلحاق، .األم وحقوق الولد حقوق بني فوازن تتزوج، مل ما باحلضانة أحق واألم الوالدين، حقوق يضيع

فرعية قضايا الراهن الوقت يف تطرح كثري اوغريه األسرية باحلياة املتعلقة القضايا هذه فجميع إجياد وحماولة ودراستها اهب االهتمام الفقهاء على ويتعني االجتماعية، والتحوالت التطورات اأفرزهت

.ومقاصدها الشريعة أحكام خمالفة دون هلا، الناجعة احللول ارتكاب يف احلمل موانع واستغالل لقطاء، تركهم أو املواليد وقتل اإلجهاض فقضايا

يف يتكاثر أصبح مما وغريها الرحم، خارج االصطناعي التلقيح عن احنرافات من ينتج وما الفاحشة، قبل هلا الناجع العالج وإجياد حبثها إىل احلاجة أشد يف خطرية اجتماعية قضايا كلها تمع،جملا

.استفحاهلا الواقع هفق و الشرعي القضائي االجتهاد بين الصلة توثيق: الثانيالمطلب

والواقع عموما الواقع وفقه اإلسالمية الشريعة يف القضائي االجتهاد بني الصلة توثيق إن اليت املستجدات على األحكام ريلنت حسن يضمن حممود، اجتهادي مسلك خصوصا، األسري يةاالجتهاد العملية تسديد يف وحده بكاف ليس النص فقه أن ذلك احلديثة، العلمية التطورات تفرزها .واحلوادث الوقائع على الشرعية األحكام تطبيق يف الواقع بفقه يلتحم مل ما معها، احلياة وتفعيل

:أمرين طريق عن إال ذلك يتأتى وال

11

اإلحاطة طريق عن وذلك املتداخلة، ومساته املعقدة برتكيباته االجتماعي الواقع فهم :أوال بعض اشرتط وهلذا تمع،اجملا ألبناء الفكرية يةالبن لفهم املستحكمة والعادات الشائعة باألعراف

احلكم له يتسىن حىت البلد، وأعراف الناس بعادات حميطا يكون أن للقضاء ينتصب فيمن الفقهاء .والربهان البينة أساس على

يف اخلاص املناط لتحقيق مفاتيح بوصفها املعاصرة، اإلنسانية العلوم مببادئ اإلملام :ثانيا والتفسري الواقعة، للحقائق العميق الفهم يتيح حنو على الواقع فقه لسرب وأدوات دة،املستج املسائل وتأصيله وافد، جديد كل استيعاب هذا على فيلزم والعلمية، واالقتصادية االجتماعية للظواهر املعقول

.الواقع وفقه النص فقه بني الصلة فيه تتوثق سديدا تأصيال الشرعي املستوى على احلديث العلم إليه توصل مبا االستعانة تتطلب اليت املعاصرة الفقهية املسائل همأ من ولعل

خالهلا من ويتحدد واملخربية، الطبية العلوم جماهلا واليت الوراثية البصمة طريق عن النسب إثبات مسألة. نسبال إثبات يف التقنية هذه استثمار من مانع الشرع من ينهض ال فإنه قطعية، بصفة الولد نسب .وإثباتا نفيا الطبية اخلربة تقره ما إىل النسب إثبات مسائل يف الرجوع للقاضي ميكن ومنه

يف دوره وتفعيل القضائي باالجتهاد النهوض إىل سبيل ال أنه الصدد هذا يف قوله ميكن وما القضايا واحتواء الواقع فهم على تساعد اليت اآلليات بامتالك إال شرعي، منظور وفق الواقع صياغة

وإجياد واحلوادث الوقائع الستيعاب وصالحيتها اإلسالمية الشريعة مرونة تتأكد ذاهلو املستجدة، .هلا املناسبة احللول

األسرة أحكام في القضائي االجتهاد مجال: الثالث المطلب ما: والثاين الكرمي، القرآن نصوص: األول مصدرين، إىل اإلسالمي الشرع أحكام ترجع

املصاحل جلب من التشريع يف إليه حيتاج ما كل النصوص تلك تضمنت وقد النبوية، السنة به جاءت ما على النصوص من االستنباط بطريق يعرف وسائره واضح بنص ذلك بعض يعرف املفاسد، ودرأ أنظارهم ووجهات متفاوتة ومداركهم الناس عقول كانت وملا. األصول علم كتب يف وحمرر مبني هو

األحكام جمموعة أن يفهم هذا ومن لذلك، تبعا باالجتهاد املستنبطة األحكام لفتاخت خمتلفة : قسمني من مؤلفة الشرعية

والبنات، باألمهات التزوج كتحرمي ،القطعية الواضحة النصوص عليه دلت ما :أولهما. فيه لالجتهاد جمال ال وهذا االبن، نصيب من النصف على املرياث من البنت نصيب وكجعل

هنالكو أيضا اهب املساس تقبل فال فيها، االجتهاد تقبل ال قطعية بنصوص وردت قد اهنكو إىل إضافةف : يلي ما ذلك أمثلة ومن العام، النظام من

12

على الزوجني من كل ليتعرف وشرعت الزواج، لعقد مقدمة اهنأل ملزم، غري وعدا اخلطبة تعترب _0 مشروعيتها أصل على لعادت ملزمة كانت ولو التفاهم، من أساس على العقد إلبرام متهيدا اآلخر،

لذلك تشرع مل اهنأ ريب وال بعينها، الزواج عقد هي وألصبحت مقدمة، اهنكو النتفى أي بالنقض؛ .األصل يف

فال العام، الشرعي بالنظام متعلق أمر" وعد جمرد أو للزواج مقدمة" اخلطبة فاعتبار هذا وعلى .خالفه على االتفاق أو عيالشر تكييفها تغيري جيوز

جيوز فال مقتضاه، اهنأل العام، الشرعي النظام من الزواج، عقد على املرتتبة الزوجني حقوق _3 ملقتضى ملنافاته باطل هلا نفقة ال أنه أو مثال، للزوجة مهر ال أن على فاالتفاق. ينافيه ما على االتفاق .الشرعي ونظامه العقد،

جيوز ال وبالتايل القرآن، يف قاطعة نصوص مبقتضى شرعا ثابت حق ألبيهم، األوالد نسب _2 من الذي ابنه غري يتبىن أن وال ألبنائه، أبوته عن األب تنازل جيوز ال كما خالفه، على االتفاق

.صلبه .عنها التنازل أو خالفها، على االتفاق جيوز ال أبنائه، على الوالية يف األب حق _2 وصفه يف ثابت نظام ألنه جائز، غري أنواعه أو عدده، يف اإلسالم، يف الطالق نظام تغيري _5

.العام الشرعي النظام من فهو الكرمي، القرآن يف قاطعة بنصوص شرعا مقرر وعدده، جيوز فال للتأويل، فيه جمال ال قاطع بنص إليه مسند ألنه الرجل، بيد شرعا الطالق حق _6

.التطليق حق فيها للقاضي جعل اليت الاألحو يف إال أصال، القاضي بيد جعله .واجب الضرر ألن القضاء؛ أمام للضرر التطليق طلب يف حقها من املرأة حرمان جيوز ال _7 .وباإلمجاع الكرمي القرآن يف قاطع بنص شرعا باطل املسلم بغري املسلمة زواج _8 بني اجلمع حترمي وكذلك. العام الشرعي النظام من األختني بني اجلمع وحترمي النساء من احملرمات _9

.املشهورة بالسنة لثبوته وخالتها؛ املرأة أو وعمتها، املرأة ثابتة كلها اإلرث، وقواعد والفروع، األصول بني عليها معجملا الواجبة والنفقات العدة _01

ال ومثلها. خالفها على االتفاق جيوز ال العام، الشرعي النظام من فهي قاطعة، صرحية بنصوص مساغ

.فيها لالجتهاد اليت للحوادث تبعا يتكاثر كان الثاين النوع وهذا االجتهاد، بطريق استخرج ما: ثانيهما

فكان ومكان، زمان كل يف االجتماعية أحواهلم كل ويف تعاملهم يف الناس حاجة تتطلبه ومما ،جتد

13

وهكذا حكمه، على يحصر نص يوجد ال مما جيد ما لكل جديدة شرعية أحكام التماس من البد .له الشرعي احلكم التماس يف لالجتهاد يلجأ فيه نص ال ما كل كان

أو الثبوت ظنية أدلة اهنبشأ وردت اليت الشخصية األحوال أحكام النوع هذا جماالت ومن نوع : نوعان األحكام: "القيم ابن يقول. كثرية وأمثلتها أصال نص حكمها يف يرد مل أو الداللة،

كوجوب األئمة، اجتهاد وال األمكنة، وال األزمنة حبسب ال عليها، مر واحدة حالة عن غرييت ال إليه يتطرق ال فهذا ذلك، وحنو اجلرائم، على بالشرع املقدرة واحلدود احملرمات، وحترمي الواجبات،

.عليه وضع ما خيالف اجتهاد وال تغيري، التعزيرات كمقادير وحاال، ومكانا زمانا له املصلحة اقتضاء حبسب يتميز ما :الثاني والنوع

."املصلحة حسب فيها ينوع الشارع فإن ا،هتوصفا وأجناسها اجلزئية الشرعية لألحكام استنباطهم يف يرون عصر كل يف تهدونجملا الشريعة علماء كان وقد

مهتدين الشريعة، مقاصد مستصحبني والسنة، الكتاب ضوء على والضوابط العامة القواعد وضع أو أنه غري املقاصد، تلك من واحتوته املعاين من واخلاصة والعامة واجلزئية الكلية النصوص عليه دلت مبا الشرعية األحكام يف تهديناجمل بني اختالف ذلك بسبب حصل خمتلفة واملدارك األفهام كانت ملا

احلكم عضهمب أخذ وهي أخرى ناحية من أيضا بينهم خالف حصل كما باالجتهاد، املستنبطة البعض حيرم نمابيف وعليه إياه، تأويله أو له غريه إنكار مع عنده ثابت بأنه يرى حديث من الشرعي

متفرقات، مشبعات رضعات مخس لذلك غريه يشرتط فقط، واحدة برضعة الرضاع بسبب الزواج بعض وجبي وبينما باجلد، اإلخوة بعضهم حيجب املرياث يف اجلد مع اإلخوة بعضهم يشرك وفيما

على ذلك يقصر غريه فإن لذلك، ارتآها اليت بالشروط بعض على بعضهم األقارب نفقات تهدينجملا . املعروفة الفقهاء اختالف ألسباب راجع وكل.. وهكذا فقط، والفروع األصول

كان املذاهب، من غريه إىل السائد املذهيب الرأي عن االنتقال فإن االجتهاد عن النظر وبغض هلم تكون قد رأي،و فيها للفقهاء كان اليت املسائل من وهو الرأي، هذا بتطبيق ظهرت لةمشك حلل احللول قبيل من يكون اهب واألخذ الالحقة، األزمان يف وحصلت م،هنزما يف حتصل مل مسائل يف آراء

للمسائل أحكام وضع يف القدامى الفقهاء أقوال على التخريج ميكن كما جديدة، ملسائل القدمية جديد، اجتهاد إىل املسائل بعض حتتاج وقد .جديد رأي إىل للوصول آرائهم بني املزج أو املستجدة

اليت نفسها بالطرق أخذ ألنه الشريعة، أحكام مع يتعارض وال قبل، ذي من معروف يكن مل اليت املسائل يف يصح االجتهاد أن ومعلوم الشخصية، األحوال يف الشرعية األحكام منها استنبطت

ال" الفقهية للقاعدة تطبيقا متغري حكم أو عرف أو مصلحة على بنيت إذا الفقهاء، فيها اجتهد ". األزمان بتغري األحكام تغري ينكر

14

بل املدون، الفقه كتب يف تذكر مل شرعية أحكام على احتوت اليت القانونية النصوص ومن :يلي ما جديد فقهي اجتهاد على قامت

يف ذكرت اليت الضوابط وفق اخلطبة عن العدول عند الضرر عن التعويضب املتعلقة النصوص - ."ضرار وال ضرر ال" قاعدة إىل استنادا الشرعية األحوال قوانني من عدد

املرسلة، املصلحة قاعدة على بناء الزواج عقد تسجيل بوجوب املتعلقة النصوص كذلك- .ينالد على وبالقياس

الشخصية األحوال قوانني يف تذكر مل و فيها، آراء املعاصرون للفقهاء واليت املستجدة املسائل ومن - الوراثية، اهلندسة طريق عن النسب وإثبات املسيار، وزواج ، احلديثة االتصال بوسائل الزواج: نصا جماال تعترب اليت املسائل من ذلك وغري، الزواج قبل الطيب والفحص االصطناعي والتلقيح اللنب، بنوك

.املعاصرة األسرة قضايا يف واالجتهاد للبحث املستجدة القضايا هذه من بعض على 12-05األمر مبوجب األسرة املعدل قانون نص وقد

التلقيح إىل اللجوء وجواز ، 40 املادة يف ورد ما خالل من العلمية بالطرق النسب كإثبات من06-154 رقم تنفيذيال املرسوم عليه نص ما وكذا مكرر، 45 املادة خالل من االصطناعي

اليت األمراض من خلومها تثبت الزواج عقد إبرام قبل الزوجني طرف من طبية شهادة تقدمي وجوب .الزواج أغراض حتقيق دون حتول

الفرق بين مجال االجتهاد في الفقه اإلسالمي واجتهادات المحاكم :الرابع المطلب االجتهاد عن مفهومه خيتلف -األسرة جمال يف- اجلزائري التشريع يف القضائي االجتهاد إن

يف أما اجلمهور، رأي على اجملتهد الفقيه هو فيه القاضي يكون الذي اإلسالمي، الفقه يف القضائي آراء إىل بالرجوع وذلك تأكيده، أو بنقضه احلكم تصحيح غايته مقلد فالقاضي اجلزائري التشريع خيرج ال بذلك وهو. هلا مناسبا يراه مبا لألخذ بينها رتجيحوال -الرتاع حمل- القضية يف الفقهاء وأقوال

القدامى الفقهاء أقوال يف جيد مل فإن. ى للفتو ناقال يكون أن يعدو وال معني، مذهب تقليد عن برأي األخذ يرجح وقد واحملدثني، القدامى آراء بني جيمع وقد املعاصر، اإلسالمي الفقه إىل رجع

.الرتاع حمل القضية يناسب ام فيه وجد إذا املعاصرين جمال يف– الوضعية والتشريعات اإلسالمي الفقه يف القضائي االجتهاد بني الفرق يكمن هذا وعلى الكتاب هي الشرعي للقاضي بالنسبة االجتهاد فمصادر االجتهادية؛ العملية مصدر يف -األسرة النص انعدام عند العليا احملكمة هاداجت مصدر أما. االجتهادية األحكام أدلة وباقي والقياس والسنة

.الفرق يتعني هنا ومن معينة، مسألة يف أوحديثا قدميا الفقهاء أقره مبا األخذ فهو القانوين

15

جتو زا إال اجتهادا -ة األسر قانون يف- اجلزائري التشريع يف القضائي االجتهاد يعترب فال ومنه أن يعدو فال. املطلقة احلجية من به يتمتع ملا األخرى ماحملاك عن الصادرة القرارات باقي عن له متييزا

عند القضائية واجملالس االبتدائية احملاكم عن الصادرة القضائية لألحكام وتصحيح مراقبة جمرد يكون القضائية األحكام لبعض تفسريا يكون أن يعدو ال كما بالتأكيد، أو بالنقض بينهما التعارض النص، يف غموض وجود عند وذلك القضائي، اجمللس أو املوضوع حمكمة عن الصادرة والقرارات

.وتفسرياهتم الفقهاء أقوال إىل بالرجوع تفسريها ويكون ؛ انتقائيا أو إنشائيا اجتهادا كونه عن خيرج ال القاضي اجتهاد فإن اإلسالمي الفقه يف وأما

احلكم تصحيح يف يرجع لكونه شرعي،ال للقضاء فقهية إضافة العليا احملكمة اجتهاد يعترب ال مث ومن يف ين القريوا زيد أيب يقول:"22/10/0092 بتاريخ الصادر القرار يف كما الفقهاء عليه نص ما إىل

". عدل وشاهدي وصداق بويل إال نكاح ال رسالته يف وقضاء فقها املقرر من كان مىت: " 00/00/0092 بتاريخ الصادر القرار يف وكما

مربرا يكون متتابعني شهرين على تزيد ملدة الزوجة على اإلنفاق عدم أن إلسالميةا الشريعة أحكام عن عجز إن الزوج: بقوله عصام، ابن الفقيه عليه نص ملا وفقا وذلك زوجها عن التطليق لطلبها مبا القضاء فإن كمثله كسوة عن وعاجز فعله من الطالق بعدمها استحقاق ذو شهرين ألجل إنفاق " . اإلسالمية الشريعة من مستمدة فقهية لقواعد خرقا يعد املبادئ هذه مأحكا خيالف

االجتهاد قبيل من وليس للفتوى، نقال كونه يعدو ال العليا احملكمة قضاء فإن هنا ومن الفقه يف التخصص من كبري قدر على والثانية األوىل الدرجة قضاة كان ولو. املعروف الفقهي

طريق عن التخطئة،وذلك أو بالتصويب العليا احملكمة لتدخل احلاجة تدع ملا وأصوله، اإلسالمي ، بأنواعه االجتهاد لدرجة يرقى ال العمل وهذا الفقهية، والنصوص القانونية النصوص بني التوفيق

العملية إخضاع فيجب اإلسالمية، الشريعة من مستمدة أحكامه كون األسرة لقانون بالنسبة وهذا . معتربا يكون حىت الشرعي القضائي االجتهاد وضوابط لشروط هفي االجتهادية القاضي حرية مدى إىل يرجع آخر مفهوما فيأخذ القوانني باقي يف القضائي االجتهاد أما

وكيفية املشرع سكوت عند احلكم تقدير أو غموضها، عند القانونية النصوص تفسري يف وتقييده .االحتياطية املصادر من األخذ إضافة تعترب -مستجدة لقضايا - حلوال يعطي أن شأنه من الشرعي القضائي االجتهاد أن ذلك

احلكم تكون أن تعدو فال العليا احملكمة قرارات أما عام، بوجه اإلسالمي الفقه رصيد إىل جديدة - الرتاع حمل-القضية بشأن الواردة الفقهية أو القانونية للنصوص الصحيح التطبيق ميثل الذي النهائي

16

تقنني جمال يف ضئيلة العليا احملكمة إسهامات جعل الذي األمر الفقهي، التجديد مسة فيها تظهر فال .األسرة أحكام

للقواعد تفسرييا مصدرا يكون أن يعدو ال القانون جمال يف القضائي االجتهاد فإن ومنه يف به واملعمول الغالب الرأي على فيها، يصدر اليت القضية يف إال ملزمة قوة أية له القانونية،وليست

.اجلزائري التشريع

األسرة أحكام في القضائي االجتهاد :المحور الثالث آثاره-ضوابطه-دواعيه

وجود مع ، األسرة شؤون خيص فيما القضائي لالجتهاد سةما حاجة بوجود اإلقرار إن :اآليت النحو على أسيسهات وميكن لالجتهاد، وضوابط أسس وضع يستدعي تطبيقه عند سلبيات

األسرة شؤون في االجتهاد دواعي :األول المطلب :اآلتية الدواعي إىل األسرة قضايا يف االجتهاد يستند

إىل احلاجة دعت فإذا وتقاليدهم، مهتوعادا أعرافهم الناس،وجتدد حياة تقتضيها اليت احلاجة 1- احلكم شرع اليت الغاية مناقضة إىل بيقهتط أدى أو عرف على استند سابق، نص على تعديل إجراء

الشرع غايات حتقق اليت والنصوص التدابري بوضع نصابه، إىل األمر إعادة األمر لويل ازج أجلها، من .شرعية أسس على معتمدا أحكامه من

ما، فقهي رأي باتباع واحلرج الضيق يف الناس وقوع ثبت فإذا الناس، عن احلرج ورفع التيسري 2- عن العدول جاز الشرعية، النصوص هخمالفت دون املتبع للرأي رآخ لبدي اإلسالمي الفقه يف وكان يؤد مل ما الفقهية، املذاهب أيسر من مستمدة اهنمكا أخرى مادة إىل احلرج إىل املؤدية القانونية املادة

.منها أكرب مفاسد إىل تطبيقها جمال يف واالقتصاد اإلسالمي الفقه ويةهب االحتفاظ عم احلديثة، القانونية املناهج من االستفادة 3-

املصطلحات استعمال من اإلكثار وعدم والتقسيم، بالتبويب املتعلق الشكلي اجلانب من االستفادة .الفقهية املصطلحات عن بديال القانونية

واردها،وم حماهلا وجدت إذا الشرعية النصوص تطبيق يف اجتهاد هو االجتهاد أن من االنطالق 4- هذه أحكام بقاء على له أثر فال حماهلا توجد مل إذا أما ، هلا إمهال أو للنصوص نسخ هو وليس

وموارده، حماله يف علته بزوال احلكم يزول وإمنا":تيمية ابن قال .خمالفتها على النص جيوز وال النصوص

17

مع احملكوم فيه احملل رتفاعا بني وفرق بالشرع، إال يزول فال النسخ هو الذي احلكم نفس زوال وأما مل ما وأثبت برأيه، اهلل شرعه ما أزال املسلك هذا سلك ومن احلكم، نفس زوال وبني احلكم، بقاء

"شرائعال تبديل هو وهذا برأيه اهلل يشرعه

األسرة قضايا في االجتهاد ضوابط :الثانيمطلب ال :منها ضوابط على يقوم أن ينبغي اجتهاد أي إن

والتقيد تشريع، أو أمر كل يف اهب واألخذ األسرة، نظام يف الواردة الشرعية بالنصوص امااللتز 1- املتعارضة النصوص بني والرتجيح اجلمع يف التعويل عليها واليت الشرعية، النصوص تفسري بقواعد

.واملختلفة عليها، قام اليت القواعد وفهم فهمه، من والتمكن واستيعابه الفقهي الرتاث من االستفادة 2-

الشخصية األحوال مباحث يف الفقهي الرتاث هذا أمهية وتنبع .دجدي فقهي اجتهاد لبناء واالنطالق هو يعد الذي الرأي معرفة :منها ضوابط له املذاهب من واألخذ فيها، الثوابت وسعة خلصوصيتها

من كامال ألةاملس حكم أخذ وجب مذهب من حكم أخذ وإذا األخرى، املرجحة واآلراء املذهب، املواضيع بعض يف جمتهد جيتهد أن هو :التلفيق و معىن .شرعا املمنوع التلفيق يقع ال حىت املذهب

ببعض األخذ إىل اجتهاده فيؤدي قول، من أكثر فيها هلم وكان قبله جمتهد من أكثر فيها تكلم اليت اإلتيان :هوأو منهم آلخرا البعض به أخذ ما ببعض األخذ وإىل السابقني، اجملتهدين به أخذ ما

حقيقة منها يتولد أكثر، أو قولني بني واحدة قضية يف يلفق بأن وذلك جمتهد، يقول هبا ال بكيفية .اجملتهدهبا يقول ال مركبة أو الداللة ظنية أدلة من املستمدة الشرعية واألحكام املستجدة املسائل يف اجلماعي االجتهاد 3-

استمرار من ذلك مينع وال الشرعية، السياسة ضوابط وفق وظروفهم كلفنيامل حال يراعي مبا الثبوت بني االتفاق بعد إال يتم ال هبثمار اإللزام ولكن اجلماعي، االجتهاد ركيزة يعد الذي الفردي االجتهاد

.لألمة وخرييته صالحه على هدينجملتا يف خاصة املختصني، لعلماءا من األسرة قانون خيص فيما االجتهاد على القائمون يكون أن 4- .األسرة مبوضوع صلة هلا اليت األخرى العلوم بباقي االستئناس من بأس وال الشريعة، علوم وقد اجملتمعات، إصالح هي القوانني غاية ألن ذلك وتقاليدها، وأعرافها وهويتها األمة قيم مراعاة5-

.عاتناجمتم هلوية مناسب وغري الغربية للحضارة مناسبا بعضها يكون

18

األسرة قضايا في القضائي االجتهاد آثار :الثالث مطلبال :يلي ما األسرة جمال يف القضائي لالجتهاد اإلجيابية اآلثار أهم من لعل

احلياة لتطورات ومواكبة اإلسالمي، للفقه مناء فيه الشرعية، الضوابط وفق االجتهاد إن 1- .اهتومستجدا

األحوال موضوع يف األحكام شرعت أجلها من اليت الشرعية املقاصد حيقق االجتهاد إن 2- .األحكام تشريع من الشريعة مقاصد حتقيق هو إمنا االجتهاد من الغاية ألن ذلك الشخصية،

زمان لكل وصالحيتها الشريعة أحكام مرونة يف املشككني على فعلي رد هو االجتهاد إن 3- .أمور من يستجد ما لكل احللول وإعطاء رئة،الطا املشاكل معاجلة على اهتوقدر ومكان،

واستخدام احليل إىل اللجوء من الشخصية األحوال قضايا يف اإلسالمي الفقه حيمي االجتهاد إن 4- األحكام ببناء التطبيق، نتيجة تظهر اليت املشاكل حيل االجتهاد فوجود املشروعة، غري املخارج .هلا املناسبة الشرعية

التعصب حدة من والتخفيف الفقهية املذاهب مجيع من االستفادة من داالجتها نك مي 5- القضائي االجتهاد آثار من كانو .جديد من اإلسالمي الفقه بناء إلعادة السيئة، وآثاره املذهيب، على العمل اإلصالح وجهة كانت لذلك الشخصية، األحوال قضايا يف املذهيب االلتزام من التحرر لتلبية األقرب يكون ما منها وخيتار املشهورة، األربعة املذاهب من يستنبط لألسرة قانون تسطري

.الشرعية للنصوص مصادمته عدم شريطة العصر، ومتطلبات حاجات اإلسالمي للفقه الريادي الدور إلعادة االجتهاد باب وفتح الفقهاء لدى الفاعلة الطاقات حتريك 6-

.القضاء جمال يف األسرة و للفرد احلقيقة املصلحة تقدير صحة عدم القضائي هاداالجت يشوب قدغري أنه

سن كتحديد الشخصية، األحوال قضايا بعض يف االجتهادات أو الرتجيحات من عدد يف تمعجملوا تقدم مراعاة وكذا اجلنسية، حاجته إشباع يف الفطرية حقوقه خيالف مبا للبالغ، بالنسبة ورفعه الزواج

.الغرب لدى تأخره و بالدنا يف البلوغ سن

19

والتشريع اإلسالمي الفقه يف القضائي االجتهاد وضوابط أصولوميكن تلخيص :خالصة ودوره الدولة، يف اهلامة املؤسسات أحد أنه على القضاء إىل نظرتيهما نبيا خالل من وذلك اجلزائري،

:اآلتية النقاط يف االجتهادية العملية يف احلكم لترتيل جهده القاضي استفراغ يعين اإلسالمي الفقه يف القضائي االجتهاد نأ-

السنة، أو الكتاب من إليه يستند الذي النص وجود عدم عند أمامه املطروحة القضية على الشرعي النص وجود عند يكون كما .األخرى االجتهادية األدلة بأحد أو بالقياس له باالستدالل وذلك .مناطه وحتقيق النص مراد فهم يف قاضيال فيجتهد الداللة، أو الثبوت يف الظين

مطلقا جمتهدا القاضي يكون فيه،فقد القاضي أهلية باختالف االجتهاد درجة وختتلف- واالستنباط التخريج على قدرته مع أصوله يف معني ملذهب منتسبا أو .إنشائيا اجتهاده بذلك فيكون يف معني ملذهب مقلدا يكون وقد ا؛انتقائي اجتهاده فيكون إمامه، قررها اليت باألصول الفروع وإحلاق يف احلال هو كما- الشرعية احملاكم اجتهاد على هذا ينطبق وقد ى؛ للفتو ناقال فيعترب وفروعه أصوله عما أحكامها خترج فال الشخصية، لألحوال بالنسبة الشرعي القضاء جمال يف -العربية الدول بعض

.معني مبذهب قضائها يف مقيدة كانت ولو حىت عام، بوجه اإلسالمي الفقه يف مقرر هو