قوـقحلا طـباوض تاـيرحلاو - IDEA · 2019. 3. 21. · تاّيرحلاو قوقحلا طباوض 5 ركشو هيونت تاساردلاو قئاثولا نم ةلجم

تيـا

حروال

ق ـو

حق ال

طابـ

ضو

خالد الماجري

ضوابـط الحقـوقوالحريـات

تعليق على الفصل 49 من الدستور التونسي

جانفي/يناير 27 في المؤرخ التونسي الدستور من 49 الفصل يعبّر ل في نموذج تحديد الحقوق والحريات في تونس. فبعد أن 2017 عن تحوّرل القانون في ظلّر دستور 1959 لضبط الحقوق والحريات عملًا كان تدخّرل لرسم حدود لممارسة سيّرداً، أضحى صيرورة عقلانية تجعل من كلّر تدخّروالتناسب. والضرورة القانونية لمبادئ خاضعاً أمراً والحريات الحقوق ولئن ظهر مبدأ التناسب منذ عقود في دول وأصقاع مختلفة من العالم، فإنّر ما العربي، وهو المستوى المجال على رائدة في هذا تعدّر التونسية التجربة د على أهميّرة دراستها بما يساهم في استشراف طرق تطبيق هذا المبدأ على يؤكّرذلك من والاستفادة ومستقبلًا راهناً التونسية القانونية المنظومة صعيد

بالنسبة للتجارب الأخرى في المنطقة.

يسعى هذا المؤلّرف انطلاقاً من هذا المعطى إلى تحديد نطاق تطبيق الفصل 49 من الدستور التونسي واكتشاف محتواه وطرق تفعيله ضمن المنظومة القانونية، مستفيداً من التجارب المقارنة ومعتمداً على المعايير الدوليّرة في مجال ضبط ممارسة الحقوق والحريات وفي إطار مجتمع حرّر وديمقراطي، لا ة فيه إلى فوضى، ولا »يسمح حتى للمؤسسات الديمقراطية ل الحريّر تتحوّرالمنتخبة انتخاباً مباشراً بأن تقيّرد الحريات المكفولة على نحو مفرط أو أن

ضها من خلال سنّر التشريعات«. تقوّر

978-91-7671-125-5

ضوابط الحقوق والحرياّت

1

ضوابط الحقوق والحريّات



المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخاباتتونس، 2017

المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات 2

مصادر المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات في مجال بناء الدساتير

© 2017 المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات



النسخة الإلكترونية من هذا المنشور متاحة بموجب رخصة المشاع الإبداعي )CCI(، سمة المشاع الإبداعي، رخصة غير تجارية، رخصة المشاركة بالمثل )3.0(. يجوز نسخ المنشور وتوزيعه وبثه

وكذلك تعديله وتهيئته بشرط أن يستخدم لأغراض غير تجارية فقط، وأن يذكر المصدر على النحو الصحيح، ويتم توزيعه برخصة مماثلة. لمزيد من المعلومات عن رخصة المشاع الإبداعي، انظر:

.>http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/3.0<

منشورات المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات )International IDEA( مستقلةّ عن أية مصالح وطنية أو سياسية معينة. كما أن الآراء الواردة في هذا المنشور لا تمثل بالضرورة

وجهات نظر المؤسسة أو هيئتها العامة أو أعضاء مجلسها أو آراء الجهات المانحة.

توُجّه الطلبات لترخيص إعادة إنتاج أو ترجمة كل هذا المنشور أو أي جزء منه إلى:

التصميم: داليا العزب، القاهرة.

صورة الغلاف:

الرقم المعياري الدولي للكتاب:

International IDEAStrömsborgSE -103 34 StockholmSwedenTel: +46-8-698 37 00 Fax: +46-8-20 24 22Email: [email protected]: www.idea.int

978-91-7671-125-5

Blue III, oil- canvas, 355 x 270 cm, Joan Miro, 1961, Musée National d’Art Moderne, Centre Georges Pompidou, Paris, France


3

المحتوياتالمقدّمة............................................................................................ 79 .............................................. 1. في ضرورة وضع حدود للحقوق والحريات

11 .............................................. 2. في طرق وضع حدود للحقوق والحريات2-1. طرق التحديد الخاص......................................................... 1113 ............................................................ 2-2. طرق المادّة الجامعة14 ........................................................ 2-3. طرق التحديد المزدوج

3. تحديد الحقوق والحريات في تونس من دستور 1959 إلى دستور 2014................. 1616 .................................... 3-1. تحديد الحقوق والحريات في دستور 195916 ............................................................. 3-2. تاريخ الفصل 493-3. المادّة الجامعة )الفصل 49( ضمن دستور 2014............................... 1819 ....................................... 3-4. دستور 2014 وطريقة التحديد المزدوج

الجزء الأوّل: نطاق تطبيق الفصل 49....................................................... 2123 ............................................. الباب الأوّل: الحقوق والحريات المعنيّة بالفصل 4924 ........... 1. الفصل 49 لا يتعلّق حصريّا بالحقوق الواردة ضمن الباب الثاني من الدستور

2. الفصل 49 لا يتعلّق بكلّ الحقوق الواردة بالدستور ولا ينطبق عليها بنفس الطريقة: “الحقوق المتعلّقة بها تحديدات خاصّة”........................................ 2828 ............................................. أ. الحقوق الخارجة عن نطاق الفصل 4933 ......................................... ب. الحقوق الداخلة ضمن نطاق الفصل 49

41 ................................................... الباب الثاني: السلط المعنيّة بتطبيق الفصل 491. السلط المخوّلة لوضع القوانين )المشّرع والإدارة(....................................... 4242 ............................................................................ أ. المشّرع49 .......................................................................... ب. الإدارة50 ........................................................ 2. السلط المخوّلة لتطبيق القوانين


أ. القضاء الدستوري................................................................. 5053 .................................................................. ب. القضاء العادي

60 ........................................................... الجزء الثاني: مضمون الفصل 49الباب الأوّل: التحفظ التشريعي................................................................. 6162 ........................................................................ 1. وجود القانون66 ..................................................................... 2. خصائص القانون

76 ..................................................................... الباب الثاني: حدود الحدود1. عدم المساس بجوهر الحق............................................................. 7780 ....................................................................... 2. شرط الضرورة95 ........................................................................ 3. شرط التناسب

110 ........................................................................................ الخاتمة

ملحق: حالة دراسيّة من فقه قضاء المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان: الحريّة الدينيّة في112 ...................... فقه قضاء المحكمة الأوروبيّة لحقوق الإنسان.نصّ دراسة قام بها الكاتب.

بيبليوغرافيا مختارة............................................................................. 122124 ............................................... حول المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات


5

تنويه وشكروالدراسات الوثائق من جملة على الشخصية، الكاتب بحوث إلى إضافة الدراسة، هذه اعتمدت وكورنيليوس يوان يوان أعدّها والانتخابات للديمقراطية الدولية للمؤسسة المنشورة غير الداخلية

كونرلسن.

المؤسسة نظمتهما نقاش حلقتي إطار في الكاتب تلقاها التي الملاحظات من أيضا واستفادت الدولية للديمقراطية والانتخابات يومي 25 و26 نوفمبر/تشرين الثاني 2016. وقد ساهم في حلقة اللغماني والسادة سليم السيدات الدستوري هم القانون أساتذة جامعيون وخبراء في الأولى النقاش القليبي وسلسبيل الورفلي وأحمد الحمروني وسلوى الفرشيشي ووحيد موسى فاضل العربي ومحمد وحسناء بن سليمان )من تونس( ونزار صاغية )من لبنان( و يوهن فندرفنتويزن )من جنوب إفريقيا( ويورج فيدتكي )من ألمانيا( وجانت مينور )من كندا(. وساهم في حلقة النقاش الثانية ثلّة من القضاة التونسيين. يتوجه الكاتب بالشكر إلى جميع المساهمين في حلقتي النقاش المذكورتين وإلى مديري برنامج المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات الذي انجزت الدراسة في إطاره وهما السيدين زيد العلي ووسام بن يطو. كما نقدم الشكر أيضاً الى سوسن هويدي ووصال عطواني من مكتب المؤسسة في تونس لجهودهما في إصدار التقرير، إضافة الى تحسين زيونة من فريق منشورات المؤسسة لتدقيقه النسخة النهائية.


القضائيّة والممارسات الدستورية النصوص تحدّ الراسخة الليبرالية الديمقراطيّة الأنظمة جميع »في المتصلة بها حق البرلمان في تقييد الحريات المنصوص عليها في صكوك الحقوق المعنيّة بما يضمن أنه حتى المؤسسات الديمقراطية المنتخبة انتخابا مباشرا لا يسمح لها بتقييد الحريات المكفولة على نحو مفرط أو

تقويضها من خلال سنّ التشريعات« بيرنستورف1

للديمقراطية الدولية للمؤسسة معدّة دراسة الجديد«، التونسي الدستور في 49 الفصل »دور فون(، )يوخن بيرنستورف 1والانتخابات، غير منشورة، ص 2 من 15.


7

المقدّمةعلى إثر مكالمة هاتفيّة من سيّدة تعلمهم فيها بوجود شخص غريب في منزلها ليلا انتقل الشرطيّان إلى بأنّ هذا الشخص لا يزال مختبئا في الجانب الخلفي مكان الحادثة. وبوصولهما أعلمتهما إحدى الجارات بالفرار. سارع حتّى بوجوده المختبئ السارق أحسّ إن وما المكان إلى الشرطيّين أحد هرع للمنزل. وبالرغم من ظلمة الليل تبيّن للشرطيّ الذي كان يحمل مصباحا أنّه فتى في مقتبل العمر يبلغ بالكاد 17 سنة ولا يتجاوز طوله مترا و55 سنتمترا و أنّه لا يحمل سلاحا. كان الفتى يتسلّق سور المنزل عندما أمره الشرطيّ بالتوقّف. غير أنّه رفض الامتثال. وعندما تأكّد الشرطيّ من أنّ الفتى سينجح في الإفلات منه قام بإطلاق النار عليه متسبّبا له بإصابة في العنق. توفّي الفتى أثناء نقله إلى المستشفى ووجدت بحوزته 10

دولارات وحقيبة يد.

لا شكّ أنّ الشرطيّ تصّرف وفقا لمقتضيات القانون الذي يسمح له بعد إنذار المشتبه به أو في حالة فراره أو مقاومته أثناء عمليّة الإيقاف باستعمال كلّ وسيلة ضروريّة لإنجاح عمليّة الإيقاف لكنّ النتيجة

كانت وفاة شابّ بل طفل من أجل 10 دولارات.

ليست هذه الحادثة من وحي الخيال بل هي وقائع قضيّة نظرت فيها المحكمة الأمريكيّة العليا سنة 1985 ألا وهي قضية:

Tennessee v. Garner, 471 US. 1 (1985) U.S. Supreme Court, March 27, 1985.

وتطرح هذه القضيّة إشكالات عديدة فبالرغم من أنّ تصّرف الشرطيّ كان وفقا للقانون فإنّ النتيجة تبدو غير مقبولة فقد حرم أحدهم من حقّه في الحياة حفاظا على النظام العام وحماية لحقّ الملكيّة. فهل كان على الشرطيّ أن يعزف عن القيام بواجبه المتمثّل في إيقاف السارق أم أنّه كان عليه أن يختار وسيلة أكثر تناسبا مع الوضعيّة تمكّنه من القيام بواجبه دون الوصول إلى مثل هذه النتيجة الخطيرة؟ أم أنّ الإشكال كامن في النصوص القانونيّة التي تحكم مثل هذه السياقات دون أن تشير إلى ضرورة تطبيق مبدأ التناسب

والتدرّج في استعمال القوّة ولو كان الهدف المراد تحقيقه شرعيّا؟

*

يملك أحدهم محلّا قسّمه إلى جزئين يزاول في أحدهما نشاطه التجاري المتمثّل في بيع الفواكه الجافّة هذا اشترى القماش. من ستار غير المحلّ واجهة عن يفصله ولا سكنى كمحلّ الثاني الجزء ويستعمل الشخص سيارة فأثار بذلك شكوك إدارة الضرائب التي تساءلت عن حقيقة موارده المصّرح بها. وبناء عليه أرسلت موظّفين لزيارة المحل. وفور وصولهما إلى المكان طلبا من صاحب المحلّ تمكينهما من تفتيش الجزء التجاري المخصّص للسكنى من المحل فرفض ذلك مستندا إلى كونه جزء معدّ للاستعمال الشخصي لا ومعتدّا بحقّه في حماية حياته الخاصّة. وسرعان ما احتدّ النقاش بين صاحب المحلّ وموظفي الضرائب فتمّ إيقافه وعرضه على المحكمة على أساس تصدّيه لموظفين يسمح لهم القانون التونسي من خلال الفصل 8 من مجلّة الحقوق والإجراءات الجبائيّة بزيارة المحلّات والقيام بعمليّات التفتيش بها الذي ينصّ على أنّه


»يتعيّن على المطالب بالأداء أن يستظهر عند كلّ طلب من أعوان مصالح الجباية المؤهّلين لذلك بوصولاته ووثائقه وفواتيره المتعلّقة بدفع الأداءات المستوجبة أو المثبتة لقيامه بواجباته الجبائيّة. ولهذا الغرض يخوّل لهؤلاء الأعوان القيام بزيارات بدون سابق إعلام للمحلات المهنيّة والمغازات وكذلك المخازن التابعة لها وبصفة عامّة كلّ الأماكن المخصّصة لأنشطة أو عمليّات خاضعة للأداء وإجراء معاينات ماديّة لعناصر ممارسة النشاط التجاري أو الصناعي أو المهني أو لدفاتر ووثائق المحاسبة. وتتمّ المعاينات الماديّة بناء على مقابل الزيارة بدء ينوبه عند أو من بالأداء للمطالب مباشرة منه نسخة تسلّم للغرض تكليف خاص

وصل تسليم.«

لا شكّ أنّ دفع الضرائب واجب على كلّ مواطن وعلى الدولة تحصيل هذه الضرائب والعمل على أن يكون تدخّلها من أجل ذلك ناجعا ضمانا لحقّ المجموعة في مساهمة جميع أفرادها في النفقات العامّة. فهل

أخطأت الإدارة بتمسّكها بهذا الحق؟

الإدارة من المحل يمنع صاحب الإنسان ولم المسكن حقّ من حقوق فإنّ حرمة أخرى ناحية من أنّ الذي خصّصه لسكناه. فهل أخطأ هو الآخر والحال الدخول إلى الجزء زيارته بل منع أعوانها من الفصل 8 المذكور ينصّ على أنّ حقّ الإدارة في تفتيش المحلات لا يقتصر على المحلات المهنيّة وتوابعها بل يمتدّ إلى »كلّ الأماكن المخصّصة لأنشطة أو عمليّات خاضعة للأداء«؟ أم أنّ الإشكال يكمن في الفصل يراعي في ضمانه لحقّ المجموعة في استخلاص الضرائب ضرورة ضمان الذي لا إليه نفسه وهو المشار

حرمة المسكن الشخصي؟2

وقع استقاء هاتين الحالتين الدراسيتين من الدورة السادسة للأيام الدراسية المنظمة بتونس والمنشورة ضمن: 2DRI-IDEA-PNUD, Vers une nouvelle ère dans la protection des droits fondamentaux en Tunisie : La mise en œuvre de l’article 49 de la nouvelle Constitution tunisienne, http://democracy-reporting.org/newdri/wp-content/uploads/2016/03/rapport_article_49_1.pdf.


9

1. في ضرورة وضع حدود للحقوق والحريّات

»لا يمكن إلّا في تصوّر طوباويّ خطير على الحرّيّة نفسها اعتبار الحرّيّات غير قابلة للتحديد«3.

فالحقوق والحريات المطلقة في ذاتها تجد عند تصريفها مقتضيات تجعل من تحديدها ضرورة يقتضيها الحفاظ على الحقوق والحريات نفسها. ذلك أنّ ممارسة الحقوق والحريات دون ضوابط من شأنه أن يخلق فوضى اجتماعيّة يغدو معها التصادم بين الحقوق والحريات سبيلا إلى نفيها جميعا. يكمن إذن »الأساس المنطقي وراء ]الأحكام المحدّدة للحقوق والحريّات[ في أنّ إتاحة الحريّة المطلقة للبعض يمكن أن يقوّض نفيا لحقّ كلّ واحد يغدو متقابلين فنفس الحق عندما يمارسه بصورة مطلقة شخصان حريّة الجميع«4. الإعلان عبارة حدّ على - حدود من لها ليس إنسان لكلّ الطبيعيّة الحقوق »ممارسة فإنّ وعليه منهما الفرنسي لحقوق الإنسان والمواطن المؤرّخ في 26 أوت/آب 1789 - سوى تلك التي تمكّن غيره من أفراد المجتمع من التمتّع بنفس هذه الحقوق«5. فممارسة شخص ما لحقّه الطبيعي في التملّك مثلا دون

ضوابط يجعله لا محالة يعتدي على حقّ غيره من أبناء مجتمعه في التملّك.

كما تنشأ ضرورة التحديد من الحقوق والحريات من التعايش بين الحقوق والحريات المختلفة حيث أنّ بعض الحقوق التي لا سبيل إلى المفاضلة بينها في المطلق تدخل في حال تصريفها في تعارض صارخ نفي المستحيل من يكون بحيث الأساسيّة«6 الحقوق بين »التصادم بحالة الألماني القانون في عنه يعبّر أحدها لصالح الآخر ويغدو من الضروريّ إيجاد طريقة للتوفيق بينها. فكيف نوفّق مثلا بين حقّ العامل في الإضراب وحقّ المنتفع بالخدمة العموميّة في تلقّيها؟ وكيف نوفّق بين حقّ الجنين في الحياة وحقّ المرأة على الحصول في الحق ضمان إلى السبيل وما إجهاض؟ بعمليّة والقيام جسدها في التصّرف في الحامل

المعلومة دون المساس بالحياة الخاصّة للأفراد وحرمتها؟

تضعنا هذه الحالات أمام قياس إحراجيّ إن تمسّكنا بإطلاقيّة كلّ حقّ في مواجهة الحقّ الآخر. ومن هنا تتأتّى ضرورة الحدّ من هذه الحقوق دون المفاضلة بينها بما يمكّن من تصريف الحقّ المقابل وضمان تمتّع صاحبه به.

ومن الثابت اليوم أنّه من طبيعة الحرّيات التنافسيّة صعوبة المواءمة بين حقّ الأفراد في ممارسة حرّياتهم وحقّ من لا يشاركونهم إيّاها في احترام موقفهم منها وهي مواءمة صعبة تطرح مثلا في مجال الحريّة الدينيّة بين هدفين متضاربين يتعلّقان بممارسة حرّيتين أساسيتين متناقضتين هما حقّ المتديّن في نقل أفكاره إلى التعبير من ناحية وحقّ الأشخاص الآخرين في احترام حريتهم الجمهور وهو ما يدخل في خانة حرية التعبير عمليّة موازنة الدين في مواجهة حريّة الفكريّة في الاعتقاد والتديّن من عدمه. وهنا تغدو حماية

ISRAEL (J.-J.), Droit des libertés fondamentales, Paris, LGDJ, 1998, p. 314. 34 بيرنستورف )يوخن فون(، المرجع السابق، نفس الموضع.

5 المادّة 4 من الإعلان الفرنسي لحقوق الإنسان والمواطن.6 انظر:

FAVOREU (L.) et al., Droit des libertés fondamentales, Précis Dalloz, Droit public et science politique, 4ème édition, Paris, 2007, p. 167.


بين حقين على نفس الدرجة من الأهميّة. ويمكن قياسا على هذه الأمثلة تعديد الحالات التي تؤدّي إلى التصادم بين الحقوق الأساسيّة إلى ما لا نهاية.

ولا يمكن بأيّ حال من الأحوال تجاوز هذه الوضعيّة المحرجة في ظلّ ما استقرّ اليوم من تصوّر غير تفاضلّي بين الحقوق والحريات. حيث لا يمكن تكريس حقّ أو حمايته على حساب حقّ آخر واعتباره أكثر يمنح لأيّ صنف منها أسبقيّة على صنف آخر. وقد نشأ هذا منه. فاختلاف الحقوق وتنوّعها لا أهمية

التصوّر الشامل لحقوق الإنسان من اعتبارين أوّلهما نظري والآخر واقعي.

أمّا الاعتبار النظري فمناطه أنّ المساس من أيّ حقّ يؤدّي إلى المساس من حقوق أخرى. من ذلك مثلا أنّه لا يمكن تفضيل الحقّ في الحياة على حريّة التعبير باعتبار أنّ منع حرية التعبير يحول دون المطالبة العمل والحقّ في أنّه لا مفاضلة وإن بدت لأوّل وهلة بديهيّة بين الحقّ في بالحقّ في الحياة وتكريسه كما الراحة بما أنّ الحقّ في العمل يغدو دون الحقّ في الراحة استلابا للذات البشريّة وهو ما يفرغه من محتواه

باعتباره وسيلة لتحقيق الذات.

أمّا الاعتبار الواقعي فمنشؤه تجارب مريرة عبر التاريخ حيث كثيرا ما عمدت الأنظمة التسلطيّة إلى الأنظمة هذه تراها التي الحقوق من الحدّ إلّا منه هدف لا الإنسان حقوق بين تفاضلّي خطاب إنتاج خطيرة على استمرارها. ففي تونس ما بعد الاستقلال مثلا أنتجت السلطة خطابا قائما على النجاعة يعلي السياسيّة )تكوين الأحزاب التعليم على حساب الحقوق الصحّة والحقّ في من حقوق معيّنة كالحقّ في والجمعيات مثلا( والحريات الفرديّة )الحق في التعبير مثلا( متعلّلة بأنّ حاجة التونسيين إلى هذه الحقوق لم تكن ملحّة في تلك المرحلة وأنّ حصولهم عليها لن يكون مجديا دون تحقيق الأهداف المذكورة أوّلا بل

قد تعيق تحقيقها.

وقد دفع الحذر من مغبّة مثل هذه الطروحات الفقهاء من أمثال ريفيرو إلى رفض أحد المصطلحات الكلاسيكيّة في ميدان حقوق الإنسان ألا وهو مصطلح »الحقوق الأساسيّة« إذ يرفض هذا الفقيه استعمال التفاضليّة والحال أنّ جميع الحقوق هي هذا المصطلح نظرا إلى كونه يقحم ضمن حقوق الإنسان فكرة احترامها7. وضمان الإنسانيّة الذات لتحقّق تكاملها ضروريّة في أنّها بمعنى أساسيّة الأخير حقوق في أسوأ الأمر آخر في هو للحقوق تفاضلّي هرميّ تصنيف من ]إذن[ الأساسية الحريات مصطلح »ينبع

تصنيفاتها«8.

وبناء عليه فلا مناص من تحديد مجال كلّ حرّيّة تنافسيّة طالما كان من غير المبّرر نفي إحداها لصالح الأخرى بحيث تتمثّل العمليّة في موازنة غائيّة لا هدف منها غير الحفاظ على حقوق الإنسان في صبغتها

الشموليّة. وتعتمد النظم الدستوريّة والدوليّة طرقا مختلفة لوضع حدود للحقوق والحرّيّات.

RIVERO (J.) et MOUTOUH (H.), Libertés publiques, Tome I, 9ème éd., PUF, Coll. Thémis, 7Paris, 2003, p. 208 الماجري )خالد(، » الحرّيات الفرديّة في القانون التونسي«، ضمن مؤلف جماعي تحت إشراف الأستاذ وحيد الفرشيشي، الحريات

الفردية. تقاطع المقاربات، الجمعية التونسية للدفاع عن الحريات الفردية، تونس، 2014 ، ص 76- 163.


11

2. في طرق وضع حدود للحقوق والحرّيّات

تختلف صيغ وطرق وضع ضوابط للحقوق والحريّات من تجربة دستوريّة أو دوليّة إلى أخرى. غير أنّه يمكن الحديث عن ثلاث طرق هي طريقة التحديد الخاص وطريقة المادّة الجامعة وطريقة التحديد المزدوج.

2-1. طريقة التحديد الخاص

تتمثل طريقة التحديد الخاص في إرداف كلّ حقّ من الحقوق التي يضمنها الدستور أو المعاهدة الدوليّة بجملة من الضوابط الخاصّة به التي تتعلّق به لا بغيره تبعا لمحتواه وخصوصيّاته. فـ »لا يمكن فرض قيود على حقوق معيّنة إلّا في إطار تلك الأحكام التي غالبا ما تكون متباينة«9. ومن الأمثلة على طريقة التحديد الخاص الاتفاقيّة الأوروبيّة لحقوق الإنسان والميثاق الإفريقي لحقوق الإنسان والشعوب والقانون الأساسي

الألماني وقد اعتمدت هذه الطريقة كذلك في دستور الجزائر ودستور المغرب لسنة 2011.

الإطار 1: مقتطفات من الميثاق الإفريقي لحقوق الإنسان والشعوب

المادة 6لكل فرد الحق فى الحرية والأمن الشخصي ولا يجوز حرمان أي شخص من حريته إلا للدوافع وفى حالات يحددها القانون سلفا، ولا يجوز بصفة خاصة القبض على أي شخص أو احتجازه تعسفيا.

المادة 8حرية العقيدة وممارسة الشعائر الدينية مكفولة، ولا يجوز تعريض أحد لإجراءات تقيد ممارسة

هذه الحريات، مع مراعاة القانون والنظام العام.المادة 9

1. من حق كل فرد أن يحصل على المعلومات.2. يحق لكل إنسان أن يعبر عن أفكاره وينشرها في إطار القوانين واللوائح.

المادة 10يحق لكل إنسان أن يكون وبحرية جمعيات مع آخرين شريطة أن يلتزم بالأحكام التي حددها القانون.لا يجوز إرغام أي شخص على الانضمام إلى أي جمعية على ألا يتعارض ذلك مع الالتزام بمبدأ

التضامن المنصوص عليه في هذا الميثاق. المادة 11

يحق لكل إنسان أن يجتمع بحرية مع آخرين ولا يحد ممارسة هذا الحق إلا شرط واحد ألا وهو القومي الأمن بمصلحة منها تعلق ما واللوائح خاصة القوانين التي تحددها الضرورية القيود

وسلامة وصحة وأخلاق الآخرين أو حقوق الأشخاص وحرياتهم.

9 بيرنستورف )يوخن فون(، المرجع السابق، نفس الموضع.


المادة 12 1. لكل شخص الحق فى التنقل بحرية واختيار إقامته داخل دولة ما شريطة الالتزام بأحكام القانون.2. لكل شخص الحق في مغادرة أي بلد بما في ذلك بلده، كما أن له الحق في العودة إلى بلده ولا القومي، الأمن لحماية ضرورية وكانت القانون عليها نص إذا إلا قيود لأية لاحق هذا يخضع

النظام العام، الصحة، أو الأخلاق العامة.أجنبية طبقا دولة أي ملجأ في يسعى ويحصل على أن الحق عند اضطهاده في 3. لكل شخص

لقانون كل بلد وللاتفاقيات الدولية.4. ولا يجوز طرد الأجنبي الذي دخل بصفة قانونية إلى أراضى دولة ما طرف في هذا الميثاق إلا

بقرار مطابق للقانون.5. يحرم الطرد الجماعي للأجانب. والطرد الجماعي هو الذي يستهدف مجموعات عنصرية، عرقية

ودينية.المادة 14

القوانين لأحكام طبقا عامة مصلحة أو لضرورة إلا به المساس يجوز ولا مكفول الملكية حق الصادرة فى هذا الصدد.

الإطار 2: مقتطفات من دستور الجزائر

الفصل 40: تضمن الدولة عدم انتهاك حرمة المسكن. فلا تفتيش إلّا بمقتضى القانون وفي نطاق احترامه ولا تفتيش إلّا بأمر صادر عن السلطة القضائية المختصة.

الفصل 57: الحق في الإضراب معترف به ويمارس في إطار القانون.يمكن أن يمنع القانون ممارسة هذا الحق أو يجعل حدودا لممارسته في ميادين الدفاع الوطني أو

الأمن أو في جميع الخدمات أو الأعمال العموميّة ذات المنفعة الحيويّة للمجتمع.

الإطار3: مقتطف من دستور المغرب

الإدارة حوزة في الموجودة المعلومات على الحصول حق والمواطنين للمواطنات :27 الفصل العمومية والمؤسسات المنتخبة والهيئات المكلفة بمهام المرفق العام.

لا يمكن تقييد الحق في المعلومة إلّا بمقتضى القانون بهدف حماية كلّ ما يتعلّق بالدفاع الوطني وحماية أمن الدولة الداخلي والخارجي والحياة الخاصّة للأفراد وكذا الوقاية من المسّ بالحريات والحقوق الأساسيّة المنصوص عليها في هذا الدستور وحماية مصادر المعلومات والمجالات التي

يحدّدها القانون بدقّة.


13

2-2. طريقة المادّة الجامعة

تقوم طريقة المادّة الجامعة على إيراد فصل واحد ضمن الدستور يتضمّن الضوابط المنطبقة على جميع الحقوق والحريّات. وهي الطريقة التي اعتمدها الإعلان العالمي لحقوق الإنسان و ميثاق الاتحاد الأوروبي الكندي الميثاق من الأولى المادّة في الطريقة هذه اعتمدت الوطني المستوى وعلى الأساسية. للحقوق

للحقوق والحريّات لسنة 1982 :

“الميثاق الكندي للحقوق والحريات يضمن الحريات والحقوق الواردة في بنوده فقط ضمن الحدود المعقولة التي يقرّها القانون والتي يمكن تبريرها مع ضمان مجتمع حرّ وديمقراطي”10.

والثلاثين السادس فصله في 1996 لسنة إفريقيا جنوب دستور ضمن الطريقة هذه اعتمدت كما الذي ينصّ على أنه:

“ 1. لا يجوز تقييد الحقوق الواردة في وثيقة الحقوق إلا بمقتضى قانون يطبق على الناس كافة بقدر ما يكون التقييد معقولاً وله ما يبرره في مجتمع مفتوح وديمقراطي يقوم على الكرامة الإنسانية والمساواة والحرية، مع مراعاة كل العوامل ذات الصلة، بما فيها: أ. طبيعة الحق؛ ب. أهمية الغرض من التقييد؛

ج. طبيعة ونطاق التقييد؛ د. العلاقة بين التقييد وغرضه؛ هـ. الوسائل الأقل تقييداً لتحقيق الغرض.

باستثناء ما تنص عليه الفقرة )1( أو أي حكم آخر من أحكام الدستور، لا يقيد أي قانون أي حق منصوص عليه في وثيقة الحقوق.”11

أمّا الدستور الكيني فقد ضمّن هذه المادّة في فصله الرابع والعشرين: “ الحقوق المنصوص عليها في إعلان الحقوق لا يحدّ منها إلّا بقانون وشريطة أن يكون الحد معقولا ومبّررا في مجتمع منفتح وديمقراطي قائم على الكرامة الإنسانية والمساواة والحرية وآخذا بعين الاعتبار العناصر المناسبة التي من بينها: طبيعة

10 المادّة 1.Section 1 : «The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set on it subject only to such reasonable limits prescribed by laws as can be demonstrably justified in a free and democratic society». The rights in the Bill of Rights may be limited only in terms of law of general application to (1)» 11 the extent that the limitation is reasonable and justifiable in an open and democratic society basedon human dignity, equality and freedom, taking into account all relevant factors, including

(a) the nature of the rights;(b) the importance of the purpose of the limitation;(c) the nature and extent of the limitation;(d) the relation between the limitation and its purpose; and(e) less restrictive means to achieve the purpose.

(2) Except as provided in subsection (1) or in any other provision of the Constitution, no law may limit any right entrenched in the Bill of Rights.»


ألّا يضّر تمتّع فرد أو الحرية الأساسية- أهميّة الهدف من الحدّ- طبيعة الحدّ ومداه - الحرص على الحق بحقوقه وحريّاته الأساسيّة بحقوق الغير وحرّيّاتهم الأساسيّة - العلاقة بين الحدّ والغاية منه وتبيّن ما إذا

كانت هناك وسائل أقلّ تضييقا لتحقيق نفس الهدف”.

كما نجد هذه المادة في دستور سويسرا صلب الفصل 36:

“1. كلّ حدّ من حقّ أساسي يجب أن يستند إلى أساس تشريعي والحدود الخطيرة يجب أن ينصّص عليها بقانون إلّا في حالة خطر حقيقي ومباشر وداهم.

2. كلّ حدّ من حقّ أساسي يجب أن يكون مبّررا بمصلحة عامّة أو بحماية حق أساسي للغير.

3. كلّ حدّ من حقّ أساسي يجب أن يكون متناسبا مع الهدف المراد تحقيقه.

4. لا يجوز المساس بجوهر الحقوق الأساسيّة”.

بعض أحكام صياغة في تنصّ بل الجامعة المادّة بهذه المعاهدات أو الدساتير تكتفي لا ما وغالبا التحديد الحقوق على اشتراطات أو حدود إضافية محدّدة لتقييد تلك الحقوق12. وهذا ما يجعل طريقة

المزدوج التي يأتي بيانها لاحقا الطريقة الأكثر اعتمادا في الواقع.

2-3. طريقة التحديد المزدوج

تعتمد هذه الطريقة على المزاوجة بين المادّة الجامعة والتحديدات الخاصّة. و تطرح في حالة اعتماد هذه الطريقة مسألة تحديد العلاقة بين المادّة الجامعة والتحديدات الخاصّة. وهنا يمكن الحديث عن نوعين من العلاقة فإمّا:

• أن يقصي التحديد الخاص تطبيق المادّة الجامعة بما يجعل الحقوق المرتبطة به غير قابلة للتحديد إطلاقا، أو

• أن يضع التحديد الخاص شروط تحديد خاصّة بالحقوق التي يرتبط بها بما يقصي تطبيق المادّة الجامعة تغدو خاضعة الحقوق فإنّ هذه وبالتالي للتحديد، القابلة الحقوق نطاق من أن يخرجها دون عليها

لشروط تحديد مختلفة عن تلك التي تقرّها المادّة الجامعة.

ويمكن لبيان الحالة الأولى الاعتماد على مثال ميثاق الاتحاد الأوروبي للحقوق الأساسيّة الذي يحتوي على مادّة جامعة هي المادّة 52 )نطاق الحقوق المكفولة( تنصّ على ما يلي:

الميثاق، التي يقرها هذا القانون على أي تقييد بشأن ممارسة الحقوق والحريات ينص أن يجب .1“إذا كانت القيود فقط – يجوز وضع التناسب لمبدأ ويجب احترام جوهر تلك الحقوق والحريات، وفقاً لازمة وتفي بشكل حقيقي بأهداف المصلحة العامة التي يقرها الاتحاد، أو الحاجة لحماية حقوق وحريات

الآخرين.

12 بيرنستورف )يوخن فون(، المرجع السابق، نفس الموضع.


15

2. تمارس الحقوق التي يقرها هذا الميثاق والتي تقوم على أساس معاهدات المجتمع أو المعاهدة بشأن الاتحاد الأوروبي بموجب الشروط وفي نطاق القيود التي تحددها تلك المعاهدات.

3. بقدر ما يتضمن هذا الميثاق من حقوق والتي تتطابق مع الحقوق التي تكفلها اتفاقية حماية حقوق الإنسان والحريات الأساسية – يكون مفهوم ونطاق تلك الحقوق هو نفس المفهوم والنطاق الذي تضعه

الاتفاقية المذكورة، ولا يمنع هذا الحكم قانون الاتحاد من أن يوفر حماية أوسع”.

وتنطبق هذه المادّة على جميع الحقوق التي صاغها الميثاق اعتمادا على عبارة “لكلّ إنسان الحقّ” غير أنّ من الحقوق المضمّنة به ما يقدّمه الميثاق في شكل حظر مطلق مستعملا عبارة “لا يخضع” كحظر التعذيب والمعاملة أو العقوبة غير الإنسانية أو المهينة موضوع المادّة الرابعة13 أو عبارة “لا يجوز” أو عبارة “يحظر” المتعلّقة بحظر الاسترقاق والعمل بالإكراه14. بالمادة الخامسة بالنسبة إلى الحقوق المضمنة كما هو الحال

وبالتالي فإنّ هذه الحقوق لا تقبل أيّ تحديد وتخرج تماما عن نطاق المادّة التحديدية الجامعة15.

أمّا الحالة الثانية فمن أمثلتها دستور جنوب إفريقيا لسنة 1996 الذي يحتوي على مادّة جامعة هي الفصل السادس والثلاثون منه16 كما يحتوي على تحديدات خاصّة كذاك الذي يتعلّق بالحق في الملكيّة حيث

ينصّ الفصل 25 على ما يلي:

“1. لا يجوز حرمان أحد من ممتلكاته إلا بقانون يطبق على الناس كافة، ولا يجوز أن يسمح أي قانون بالحرمان التعسفي من الممتلكات.

2. لا يجوز نزع الملكية إلا بقانون يطبق على الناس كافة، وفقا لما يلي: أ. أن يكون لغرض عام أو من أجل المصلحة العامة؛ ب. التعويض، رضاءً أو قضاءً مع تحديد وقت وطريقة دفعه.

بين منصفاً توازناً يعكس بما ومنصفاً، عادلاً دفعه وطريقة ووقت التعويض مبلغ يكون .3المصلحة العامة ومصالح من تضرر، مع الأخذ في الاعتبار كل الظروف ذات الصلة، ومن ضمنها: السوقية القيمة ج. واستخدامها؛ الممتلكات حيازة تاريخ ب. للممتلكات؛ الحالي الاستخدام أ. للممتلكات؛ د. حجم استثمار الدولة المباشر، والدعم الذي أسهمت به، في اقتناء الممتلكات وتحسين

رأسمالها الُمجزي. هـ. الغرض من نزع الملكية.)...(”

وبالتالي لا تطبّق على الحق في الملكيّة حسب هذا الدستور التحديدات المضمّنة بالمادّة الجامعة بل تلك التي أتى بها الفصل 25 حيث أنّه “من المسلّم به عموما في ظلّ الدساتير)أو المعاهدات( التي تنصّ على

13 » لا يخضع أي شخص للتعذيب أو للمعاملة أو العقوبة غير الإنسانية أو المهينة«.» 1- لا يجوز استرقاق أي شخص أو استعباده. 14

2- لا يجوز أن يطلب من أي شخص أن يؤدي عملًا قسراً أو كرهاً. 3- يحظر الاتجار في البشر«.

15 بيرنستورف )يوخن فون(، المرجع السابق، ص 3 من 15.16 انظر أعلاه.


تتعيّن مراعاة تلك تقييد خاصّة ضمن صياغة حقوق معيّنة أنه متى وجدت أحكام تقييد عامّة أحكام الأحكام عند تطبيق منظومة الحقوق وحكم التقييد العام”17.

3. تحديد الحقوق والحريات في تونس من دستور 1959 إلى دستور 2014

3 -1. تحديد الحقوق والحريات في دستور 1959

من فصل كلّ ضمن صيغت حقّ بكلّ خاصّة تحديدات على 1959 جوان/حزيران 1 دستور احتوى فصول الدستور المتعلّقة بالحقوق والحريّات بطريقة موحّدة هي التالية “وفق ما يضبطه )أو ما يحدّده( القانون”. الأنظمة في المعتمدة الخاص التحديد طريقة عن الخاص التحديد إيراد في الموحّدة الطريقة هذه بنا وتبتعد الديمقراطيّة والتي تتميّز بإيراد ضوابط خاصّة بكلّ حقّ تختلف من حقّ إلى آخر وفقا لمحتواه وخصوصيّاته. وبالتالي فلا تمتّ هذه الطريقة المعتمدة في دستور 1959 بصلة إلى طريقة التحديد الخاص بما أنّها تقوم - وإن تعلّقت على مستوى الصياغة بكلّ حقّ على حدة- على تحديد عام هو ممارسة هذه الحقوق “وفق القانون” وهو

ما من شأنه أن يطلق يد السلطة التشريعيّة و يجعل “الضمانة الدستوريّة” مجرّدة من أيّ معنى.

كما تضمّن هذا الدستور مادّة عامّة احتواها الفصل السابع منه تتعلّق بالضوابط تمتّ صياغتها بطريقة فضفاضة فاقتضت أنّه “يتمتّع المواطن بحقوقه كاملة بالطرق والشروط المبيّنة بالقانون ولا يحدّ من هذه الحقوق إلّا بقانون يتّخذ لاحترام حقوق الغير ولصالح الأمن العام والدفاع الوطني ولازدهار الاقتصاد الدستوريّ من محتواه في ظلّ دستور 1959 من المقتضى إفراغ هذا وللنهوض الاجتماعي”. وقد وقع خلال اتخاذ عدد من القوانين الماسّة بالحقوق والحريّات أهّمها قانون الصحافة وقانون الجمعيّات وقانون التظاهر التي لم يكن من مجال للطعن في دستوريّتها في غياب آليّة مستقلّة للرقابة على دستوريّة القوانين وفي ظلّ الصياغة المرنة لهذه “الضمانة” التي تمنح للسلطة التشريعيّة مبّررات واسعة النطاق للحدّ من الحقوق

والحريّات عوض أن تضبط حدود تدخّلها.

3-2. تاريخ الفصل 49

خرج دستور 2014 إلى النور على إثر أربع نسخ هي على التوالي نسخة 13 أوت/آب 2012 ونسخة 14 ديسمبر/كانون الأول 2012 ونسخة 22 أفريل/نيسان 2013 ونسخة 1 جوان/حزيران 2013. والحريّات. الحقوق ضوابط حول جامعة مادّة إلى إشارة لأيّ متضمّنة الأولى الثلاث النسخ تكن ولم ففي كلّ هذه النسخ اكتفى المشّرع الدستوري بذكر ضوابط خاصّة بكلّ حقّ بل ذهب أحيانا إلى إرداف بعض الحقوق والحريّات بأحكام تقييديّة. ومن الأمثلة على ذلك تضمّن نسخة 14 ديسمبر/كانون الأول “بموجب سوى تقييدها يمكن لا التعبير حريّة أنّ على ينصّ والعشرون الرابع تعداده فصلا 2012

القانون الذي يحمي حقوق الآخرين وسمعتهم وسلامتهم وصحّتهم”18.

17 بيرنستورف )يوخن فون(، المرجع السابق، نفس الموضع.18 انظر حول نسخة 22 أفريل/نيسان 2013 من الدستور: الماجري )خالد(، » الحرّيات الفرديّة في القانون التونسي«، المرجع السابق.


17

ومنذ نشر النسخة الأولى من الدستور إلى الجمهور انطلق المجتمع المدني وخبراء القانون في الضغط على المجلس التأسيسي من أجل إدراج مادّة جامعة لضوابط الحقوق والحريات وحذف الضوابط الخاصّة في بعض ألا وهي نسخة 1 جوان/حزيران الرابعة النسخة الجامعة في المادّة إلى ظهور هذه أدّى ما الفصول19 وهو 2013 ضمن الفصل 48 بصياغة هي الآتية “ يقرّر القانون الضوابط المتعلّقة بالحقوق والحريات المضمونة بهذا الدستور بما لا ينال من جوهرها. ولا يتخذ القانون إلّا لحماية حقوق الغير أو لمقتضيات الأمن العام أو

الدفاع الوطني أو الصحّة العامة. وتسهر الهيئات القضائيّة على حماية الحقوق والحريات من كلّ انتهاك”.

المتعلّق الجزء إلّا الخبراء اقتراحات من تأخذ لم الصياغة هذه أنّ الصدد هذا في الملاحظة من بدّ ولا القليبي20 تضمّن ثلاث اللغماني وسلوى الحمروني وسلسبيل اقتراح الأساتذة سليم أنّ بالتحديد في حين والثالثة التعليق حالة في بها المساس يمكن لا التي بالحقوق الثانية وتتعلّق بالحدود أولاها تتعلّق فقرات بطريقة تأويل المحاكم لهذه القيود. أمّا الفقرة الثانية فقد وقع تجاهلها تماما وجاء الفصل 80 من الدستور خاليا من قائمة للحقوق التي لا يمكن المساس بها في صورة تطبيقه أو في حالة الطوارئ وهو ما يمثّل عيبا كان من الممكن تلافيه على ضوء هذا المقترح. وأمّا الفقرة الثالثة من المقترح التي وردت كالتالي “على المحاكم ضوء وعلى ضيّقا تأويلا القيود هذه تؤوّل أن والحريّات الحقوق من بالحدّ متعلّقة قضايا في تنظر عندما مبادئ الديمقراطيّة والكرامة الإنسانيّة والمساواة والحريّة” فقد وقع إهمالها. وأمّا الفقرة الأولى وهي المتعلّقة بسياق بحثنا فقد وردت في نصّ المقترح كالآتي “ لا تخضع ممارسة الحقوق المنصوص عليها بهذا الدستور إلّا للحدود المقرّرة في القانون ما لم تمسّ من جوهرها وشريطة أن تشكّل هذه الحدود تدابير ضروريّة في مجتمع مدني ديمقراطي تتخذ لحماية حقوق الغير وحرياته أو الأمن الوطني أو الأمن العمومي ولا بدّ من وجود تناسب بين القيود المفروضة والأهداف التي تبّررها ومن توفير سبل الطعن فيها”. وهنا تمكّن المقارنة بين النهائيّة ولكن الصيغة الذي غلب على التكثيف إقرارها من ملاحظة التي وقع المقترح والصياغة صياغة للمفارقة احتوت هذه الصيغة على قائمة طويلة من الأهداف المبّررة للتحديد لم تكن تتضمّنها صياغة الخبراء.

وقد ساهم انطلاق صيرورة “الحوار الوطني”21 في ظهور هذا الفصل منذ مبادرة رئيس الجمهوريّة تسوية وثيقة إصدار إثرها على وقع التي الضيافة( دار )مبادرة 2013 ماي/أيار - أفريل/نيسان في لضوابط جامعة مادّة على يحتوي الدستور في جديد فصل إدخال بينها من النقاط من عددا تضمّنت الحقوق والحريات والتخلّي عن القيود الخاصّة الواردة في كلّ فصل. وبانطلاق الحوار الوطني الرسمي

19 انظرHumanRights Watch : www.hrw.org/fr/news/2013/01/22/tunisie-lettre-l-assemblee-nationale-constituante-sur-le-projet-de-constitutionAssociation Tunisienne de Droit Constitutionnel : www.fichier-pdf.fr/2013/06/03/projet/preview/page/1/الديمقراطي الانتقال البحوث في القليبي وسلوى الحمروني، »الحقوق والحريات«، ضمن جمعية اللغماني، سلسبيل انظر سليم 20والجمعية التونسية للقانون الدستوري، قراءة في مسودّة مشروع الدستور. تقييم واقتراحات، 15 جانفي/كانون الثاني 2013 ،

تونس 2013 ،ص 58-31.الوطني في الحوار )منية(، زقارني و )بلحسن( النوري )معز(، الدين الماجري )خالد(، شرف )مريم(، بن سالم مراد )حاتم(، 21

تونس، نيرفانا للنشر، تونس، 2015.


الراعي للحوار )الاتحاد بالرباعي في 25 أكتوبر/تشرين الأول 2013 تحت إشراف ما أضحى يسمّى إتحاد الإنسان- للدفاع عن حقوق التونسيّة الرابطة للمحامين- الوطنيّة الهيئة للشغل- التونسي العام التي حصلت بخصوص والتوافقات الدستوريّة المسألة نقل تمّ التقليديّة( والصناعات والتجارة الصناعة بعض الفصول الخلافيّة خلال مبادرة دار الضيافة إلى “لجنة التوافقات” التي أنشئت داخل المجلس التأسيسي النقاش حول هذا الفصل صلب لجنة بينها الفصل 48 وقد خضع والتي عملت على عدّة فصول كان من التوافقات إلى مبدأ التوافق الذي وسم كلّ عمل هذه اللجنة وهو ما يفسّر التعديلات التي أدخلت على صياغة الدستور التاسع والأربعون ضمن الذي أصبح تعداده الفصل النهائيّة لهذا الفصل. وجاءت الصياغة هذا الجديد حيث تمّ استجابة لمطالب المجتمع المدني إدخال معياري الضرورة والتناسب. كما وقعت إضافة عبارة

العامّة” إلى قائمة الأهداف المبّررة للتحديد. فهل كان هذا مقابل ذاك استجابة لمنطق التوافق؟ “الآداب

ومهما يكن من أمر فإنّ الفصل 49 قد تمتّ صياغته في نسخته النهائيّة كالآتي:

بالحقوق والحريّات المضمونة بهذا الدستور وممارستها بما المتعلّقة الضوابط القانون “يحدّد لا ينال من جوهرها.

ولا توضع هذه الضوابط إلّا لضرورة تقتضيها دولة مدنيّة ديمقراطية وبهدف حماية حقوق الغير أو لمقتضيات الأمن العام أو الدفاع الوطني أو الصحّة العامّة أو الآداب العامّة وذلك مع احترام التناسب بين

هذه الضوابط وموجباتها. وتتكفّل الهيئات القضائيّة بحماية الحقوق والحريات من أيّ انتهاك.

لا يجوز لأيّ تعديل أن ينال من مكتسبات حقوق الإنسان وحريّاته المضمونة بهذا الدستور.”

3-3. المادّة الجامعة )الفصل 49( ضمن دستور 2014

يأتي الفصل 49 في سياق دستوريّ عام يتميّز بالازدواجية. فدستور 2014 الذي يورد قائمة هامّة الثاني لم الثالث مرورا بحقوق الجيل من الحقوق والحريّات من حقوق الجيل الأوّل إلى حقوق الجيل خلال من احتوى الذي 1959 دستور عكس وعلى مرجعيّاته. بخصوص النزاع فضّ من يتمكّن الإنسان الكوني لحقوق التصوّر منه على مقتضى يجعله يدخل بصورة واضحة ضمن الفصل الخامس في بعدها الشامل والمتكامل يراوح دستور 2014 بين هذا البعد الكوني لحقوق الإنسان والخصوصيّة الثقافيّة للمجتمع التونسي. ولم يدرج هذا البعد الكوني لحقوق الإنسان في نصّ الدستور صلب التوطئة إلّا بعد سنة ونصف من الجدال22 داخل المجلس التأسيسي وخارجه. غير أنّ هذا الاعتراف جاء منقوصا حيث يعلن الدستور من خلال توطئته على “تمسّك شعبنا... بالقيم الإنسانيّة ومبادئ حقوق الإنسان القيم الدستور على هذه السامية” دون أن يعترف بشموليّتها وترابطها وتكاملها23. كما يسبّق الكونيّة العربيّة “الهويّة على والاعتدال” مؤكّدا بالتفتّح المتسمة ومقاصده الإسلام “تعاليم الكونيّة الإنسانيّة

MOUSSA (F.), in. DRI-IDEA-PNUD, Vers une nouvelle ère dans la protection des droits fondamentaux 22 en Tunisie : La mise en œuvre de l’article 49 de la nouvelle Constitution tunisienne, op. cit., p. 9FERCHICHI (W.), in. ibid., p. 11 23


19

كونيّة من تحدّ أن الثقافيّة الخصوصيات إلى الإشارات هذه شأن ومن التونسي. الإسلاميّة” للشعب حقوق الإنسان24.

3-4. دستور 2014 وطريقة التحديد المزدوج

يمكن القول دون الدخول في الجزئيّات التي سنتناولها لاحقا أنّ دستور 2014 قد اعتمد في ضبط الحقوق والحريّات على طريقة التحديد المزدوج إذ يقوم نظام ضبط الحقوق والحريات ضمنه على المادّة ثانيا. الحقوق ببعض تعلّقت التي الخاصّة التحديدات بعض وعلى أوّلا 49 الفصل موضوع الجامعة فلئن خضعت جلّ الحقوق إلى ضوابط الفصل 49 فإنّ البعض منها تحدّده ضوابط خاصّة ومن بين أهمّ الوارد التعذيب بالفصل 22 وحظر الوارد الفصل 49 الحق في الحياة هذه الحقوق الخارجة عن نطاق بالفقرة 2 من الفصل 23 ومبدأ شرعيّة الجرائم والعقوبات موضوع الفصل 28 وحريّة التعبير المنظمة عبر الفصل31 والحق في الملكيّة الوارد بالفصل 41. ويؤدّي اعتماد هذه الطريقة إلى التساؤل عن كيفيّة دراسة تستقيم فلا حينه. في إليه سنتعرّض ما وهو الجامعة المادّة مع الخاصّة التحديدات هذه تمفصل

الفصل 49 إلّا في إطار المنظومة التي ورد ضمنها وكان بمثابة عمودها الفقريّ.

ولدراسة الفصل 49 ارتأينا الاعتماد على القانون الدستوريّ المقارن ومنظومات حماية حقوق الإنسان على المستوى الدولي في بعديه الكوني والإقليمي إضافة إلى دراسة المعايير الدوليّة في هذا المجال. فالفصل الثانية العالميّة منذ نهاية الحرب القانونيّة المنظومات انتشر في الذي التناسب لمبدأ تكريسا إلّا ليس 49وانطلق من القانون الألماني مهاجرا إلى القانون الأوروبي ومنه إلى قوانين دول أوروبا الغربيّة كالبرتغال كروسيا والوسطى الشرقية أوروبا دول إلى ثمّ ومن وإنجلترا وسويسرا وبلجيكا وإسبانيا وإيرلندا وليتوانيا وسلوفينيا وإلى دول أمريكا اللاتينيّة كالبرازيل وكولومبيا وبيرو والمكسيك وشيلي وعرفته دول الجنوبيّة محطّة هامّة في وإفريقيا كندا إلى مثّل مروره ونيوزيلندا، كما أخرى كإسرائيل وتركيا وأستراليا انتشاره. وعليه فقد قاربنا هذا المبدأ استنادا إلى التجارب المقارنة التي تعتبر محطّات في تشكّله ألا وهي بالخصوص التجربة الألمانيّة والتجربة الأوروبية وتجارب دول أوروبا الغربيّة )من خلال تجربة سويسرا نطاق حصر إلى سعيا العام سياقه في 49 الفصل لوضع محاولة في إفريقيا، وجنوب وكندا بالأخصّ(

تطبيقه )الجزء الأوّل( وتحديد مضمونه )الجزء الثاني(.

MOUSSA (F.), in. ibid., p. 9 24


,BARAK (A.), Prportionality. Costitutional Rights and their Limitations المصدرCambridge University Press, United Kingdom, 2012, p.182

ألمانيا )1958(

المحكمة الأوروبية لحقوق كندا )1986( الإنسان )1976(

الاتحاد الأوروبي )1970(

أوروبا الغربية أوستريا )1978(- البرتغال )1982(- إيرلندا

)1994(- إسبانيا )1995(- بلجيكيا )2000(- هولندا )2000(- سويسرا )2000(- إنجلترا )2001(-اليونان )2001(

جنوب إفريقيا )1995(

إسرائيل )1995(

أوروبا الشرقية والوسطىروسيا )1993(-هنغاريا )1989(-بولندا

)1997(-ليتوانيا )1992(- سلوفينيا )1991(- التشيك )1992(

الولايات المتحدة الأمريكية )2000( تركيا )2001(

البرازيل )1997(

أمريكا اللاتينية كولومبيا )1992(- البيرو )2005(- المكسيك )2007(- الشيلي )2007(

آسيا هونغ كونغ )1999(- كوريا الجنوبية

)1999(- الهند )2001(

نيوزيلندا )1992(- أستراليا )1992(

مخطّط 1: هجرة مبدأ التناسب

21


الجزء الأوّلنطاق تطبيق الفصل 49

يدفعنا النظر في الفصل 49 من حيث نطاق تطبيقه إلى تمييزه عن فصل آخر ضمن الدستور ألا وهو الفصل 80 الذي يتعلّق بـ“الحالة الاستثنائيّة”25 حيث يطرح هذا الفصل إشكال تماسّه مع الفصل 49 بما أنّ التدابير التي يتحدّث عنها عادة ما تتعلّق بالحقوق والحريات. وعادة ما تتضمّن نصوص حقوق الثلاث التحديديّة للحقوق والحريات )بالطرق المواد المواد: الدوليّة نوعين من أو الدستوريّة الإنسان وفي .clauses dérogatoires ou suspensives26التعليقيّة والمواد clauses limitatives أعلاه( المبيّنة الدستور التونسي يمثّل الفصل 49 عماد المواد التحديديّة في إطار طريقة التحديد المزدوج التي كرّسها في

حين يمثّل الفصل 80 المادّة التعليقيّة.

25 ينصّ الفصل 80 على أنّه » لرئيس الجمهوريّة في حالة خطر داهم مهدّد لكيان الوطن وأمن البلاد واستقلالها يتعذّر معه السير العادي لدواليب الدولة أن يتّخذ التدابير التي تحتّمها تلك الحالة الاستثنائيّة وذلك بعد استشارة رئيس الحكومة ورئيس مجلس

نواب الشعب وإعلام رئيس المحكمة الدستوريّة ويعلن عن التدابير في بيان إلى الشعب. ويجب أن تهدف هذه التدابير إلى تأمين عودة السير العادي لدواليب الدولة في أقرب الآجال ويعتبر مجلس نواب الشعب في حالة انعقاد دائم طيلة هذه الفترة. وفي هذه الحالة لا يجوز لرئيس الجمهوريّة حلّ مجلس نوّاب الشعب كما لا يجوز تقديم لائحة لوم ضدّ

الحكومة.وبعد مضّي ثلاثين يوما على سريان هذه التدابير وفي كلّ وقت بعد ذلك يعهد إلى المحكمة الدستوريّة بطلب من رئيس مجلس نواب الشعب أو ثلاثين من أعضائه البت في استمرار الحالة الاستثنائيّة من عدمه. وتصّرح المحكمة بقرارها علانيّة في أجل أقصاه خمسة

عشر يوما.وينهى العمل بتلك التدابير بزوال أسبابها. ويوجّه رئيس الجمهوريّة بيانا في ذلك إلى الشعب.«

وللفصل 80 ما يعادله في العديد من الدساتير والاتفاقيّات الدوليّة الخاصّة بحقوق الإنسان. حيث يتعرّض العهد الدولي للحقوق المدنيّة والسياسيّة إلى الحالة الاستثنائيّة من خلال مادّته الرابعة وتنصّ الاتفاقيّة الأوروبية لحقوق الإنسان على الحالة الاستثنائيّة من خلال مادتها الخامسة عشر وتظهر هذه المادّة كذلك في الاتفاقيّة الأمريكية لحقوق الإنسان تحت عنوان »المادة 27- تعليق الضمانات« . وعلى مستوى الدساتير فسنكتفي بإيراد مثالي المادّة 16 من الدستور الفرنسي والمادّة 19 من الدستور البرتغالي. والتي التونسي الدستور التي جاء بها للحقوق والحريات كتلك الدساتير من تحديدات الاتفاقيات ولا هذه هذا ولا تخلو هذه

نتناولها بالدرس ضمن هذا العمل.انظر في سياق المنظومة الأوروبية لحقوق الإنسان حول فقه قضاء المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان المتعلّق بهذه المادّة: 26

ERGEC (R.), Les droits de l’Homme à l’épreuve des circonstances exceptionnelles. Etude sur l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’Homme, Bruylant- Editions de l’Université de Bruxelles, Collection de droit international, n° 19, Bruxelles, 1987.

إسرائيل )1995(


وتحديد الحقوق والحريات هو عمل مختلف في جوهره عن تعليقها الذي يتعرّض إليه الفصل 80. ففي الجمهوريّة. رئيس “تدابير” يتّخذها خلال من التعليق يكون بقانون يكون أن التحديد في يشترط حين كما أنّه لا يمكن للتحديد أن يمسّ بجوهر الحق فهو عمل لا يقصي الحق من التطبيق بل يضيّق من نطاقه أو من مجالات إعماله حسب الحالات أمّا التعليق فإنّه يمكن أن يؤدّي إلى إيقاف إعمال الحق تماما وهو ما يمكّن من القول بعدم وجود حدود للتدخل في الحقوق والحريات إذا كان أساس هذا التدخل الفصل 80 من الدستور. ولعلّ من أهمّ معايير التفرقة بين الحالتين هو أنّ أعمال التحديد هي أعمال عاديّة ويمكن أن تكون دائمة باعتبار أنّها تنظّم تصريف الحقوق والحريات في المجتمع على الدوام ولا تتغير إلّا بتغيّر الأسس الاجتماعيّة التي فرضت اعتمادها على عكس أعمال التعليق التي تكون بطبيعتها مؤقتة باعتبارها إجابة عن

حالة استثنائيّة تتعلّق بخطر معيّن وهي إن دامت بدوام الخطر تبقى لصيقة به ولا بدّ من زوالها بزواله.

التساؤل إلى بداهة يقودنا والحريات الحقوق تحديد عمليّة على المنصب عملنا مجال فإنّ وعليه بخصوص نطاق تطبيق الفصل 49 عن الحقوق والحريات المعنيّة به )الباب الأوّل( وعن السلط المخوّلة

لذلك )الباب الثاني(.


23

الباب الأوّل الحقوق والحريّات المعنيّة

بالفصل 49


إبداء ملاحظتين: إلى الواردة ضمنه التأمّل في دستور 2014 وقائمة الحقوق والحريات يدفعنا )1( أنّ الفصل 49 لا يتعلّق حصريّا بالحقوق الواردة ضمن الباب الثاني من الدستور بل يمتدّ نطاقه إلى كلّ ما يمكن أن يتضمّنه هذا النصّ من حقوق حتى وإن وردت في غير هذا الباب بل ويمكن القول حتى بانطباقه على الحقوق غير المدسترة. )2( أنّ الفصل 49 لا يمكن أن يقرأ إلّا في إطاره العام باعتباره أحد ينطبق على كلّ الحقوق فإنّه لا التونسي وبالتالي الدستور التي اعتمدها المزدوج التحديد أعمدة طريقة من نفسها بالطريقة مجاله في الداخلة الحقوق جميع على تطبيقه يمكن ولا ناحية من بالدستور الواردة

ناحية أخرى.

1. الفصل 49 لا يتعلّق حصريّا بالحقوق الواردة ضمن الباب الثاني من الدستور

ورد الفصل 49 في ختام الباب الثاني من دستور 2014 المعنون بـ“الحقوق والحريات” على إثر قائمة الباب أنّ وروده ضمن هذا من الحقوق امتدّت على 28 فصلا )من الفصل 21 إلى الفصل 48(. غير يؤكّد ما وهو منسجمة وحدة باعتباره يقرأ فالدستور ضمنه. الواردة الحقوق على يقتصر أنّه يعني لا عليه الفصل 146 من الدستور حين يقتضي أنّه “تفسّر أحكام الدستور ويؤوّل بعضها البعض كوحدة منسجمة”. وبالتالي فإنّ مجال تطبيقه يمتدّ علاوة على الحقوق الواردة بالباب الثاني إلى حقوق وحرّيات

وردت في مواضع أخرى من الدستور27.

وهذه الحقوق هي حرّيّة المعتقد والضمير وممارسة الشعائر الدينيّة الواردة بالفصل السادس المنضوي ضمن الباب الأوّل “المبادئ العامّة” والحقوق المتعلّقة بالتقاضي الواردة ضمن الباب الخامس “السلطة القضائيّة” صلب الفصل 108 كالآتي: “لكلّ شخص الحقّ في محاكمة عادلة في أجل معقول. والمتقاضون متساوون أمام القانون. حقّ التقاضي وحقّ الدفاع مضمونان وييسّر القانون اللجوء إلى القضاء ويكفل لغير القادرين ماليا الإعانة العدليّة. ويضمن القانون التقاضي على درجتين. جلسات المحاكمة علنيّة إلّا إذا اقتضى القانون سريتها ولا يكون التصريح بالحكم إلّا في جلسة علنيّة”. ولعلّ أحد أسباب إيراد هذه والضمير المعتقد حريّة ربط في الدستوري المشّرع رغبة كان الدستور من الثاني الباب خارج الحقوق وممارسة الشعائر الدينيّة بالمبادئ الأساسيّة للدولة وربط مبدأ المحاكمة العادلة بتنظيم السلطة القضائيّة

باعتباره منطلقها ومنتهاها.

ولعلّه من المفيد في هذا الصدد إيراد قائمة الحقوق والحريات التي وقع التنصيص عليها في الدستور مفرّقين بين تلك التي وردت بالباب الثاني وتلك التي وردت في غيره من أبواب الدستور.

27 انظر نفس التحليل لدى: GUELLALI (A.), in. DRI-IDEA-PNUD, Vers une nouvelle ère dans la protection des droits fondamentaux en Tunisie : La mise en œuvre de l’article 49 de la nouvelle Constitution tunisienne, op. cit., p. 21. FERCHICHI (W.), in. ibid.

الجدول 1: قائمة الحقوق والحريات الواردة بالدستور التونسي


25

الحقوق والحريات الواردة بالباب الثاني من الدستور )باب الحقوق والحريات(

المساواة أمام القانون الفصل 21عدم التمييز

الحق في الحياةالفصل 22

كرامة الذات البشريّة وحرمة الجسدالفصل 23منع التعذيب

حرمة الحياة الخاصةالفصل 24حرمة المسكن

سرية المراسلات والاتصالات والمعطيات الشخصيّةحرية اختيار مقر الإقامة والتنقل داخل الوطن والحق في مغادرته

حظر سحب الجنسيّة من أيّ مواطن أو تغريبه أو منعه من العودة إلى الفصل 25الوطن

حق اللجوء السياسيالفصل 26

قرينة البراءة والمحاكمة العادلةالفصل 27

شخصيّة العقوبةالفصل 28شرعيّة الجرائم والعقوبات

حظر الإيقاف أو الاحتفاظ دون مبّررات قانونيّةالفصل 29

المعاملة الإنسانيّة وكرامة السجين ومراعاة مصلحة الأسرة في تنفيذ الفصل 30العقوبات

حرية الرأي والفكر والتعبير والأعلام والنشرالفصل 31

الحق في الإعلام والنفاذ إلى المعلومةالفصل 32

الحريات الأكاديمية وحرية البحث العلميالفصل 33

الحق في الانتخاب والاقتراع والترشحالفصل 34

حريّة تكوين الأحزاب والنقابات والجمعياتالفصل 35

الحق النقابي بما في ذلك حق الإضرابالفصل 36

الجدول 1: قائمة الحقوق والحريات الواردة بالدستور التونسي


حرية الاجتماع والتظاهر السلميينالفصل 37

الحق في الصحةالفصل 38الحق في التغطية الاجتماعية

الحق في التعليمالفصل 39

الحق في العملالفصل 40

حق الملكية بما في ذلك الملكية الفكريةالفصل 41

الحق في الثقافة وحرية الإبداعالفصل 42

الحق في الرياضة والترفيهالفصل 43

الحق في الماءالفصل 44

الحق في بيئة سليمةالفصل 45

حقوق المرأة )تكافؤ الفرص والتناصف في المجالس المنتخبة(الفصل 46

حقوق الطفلالفصل 47

حقوق ذوي الإعاقة )عدم التمييز والاندماج(الفصل 48

الحقوق والحريات الواردة بأبواب أخرى من الدستور

الباب الأوّل )الأحكام العامّة( الفصل 6

حرية المعتقدحرية الضمير

حرية ممارسة الشعائر الدينية

الباب الخامس )السلطة القضائية( الفصل 108

المحاكمة العادلة في أجل معقولالمساواة أمام القضاء

الحق في التقاضيحق الدفاع

مبدأ التقاضي على درجتينعلنيّة جلسات المحاكم

علنيّة التصريح بالأحكام

وفي نفس السياق يطرح التساؤل عمّ إذا كان الفصل 49 لا ينطبق إلا على الحقوق والحريات الواردة بوثيقة الدستور أم أنّه يمتدّ إلى كلّ حقوق الإنسان بما فيها غير المذكورة في الدستور.


27

ونحن، إذ نميل إلى قراءة موسّعة لهذا الفصل، فإنّنا نعتمد على مدخلين لتوسيع نطاق انطباقه حتّى على الحقوق غير المذكورة بالدستور. ويتمثّل المدخل الأوّل في ما جاء بتوطئة الدستور من تنصيص على السامية” وهي عبارة عامّة تحيل إلى منظومة حقوق الإنسان في كليّتها وتمكّن الإنسان حقوق “مبادئ من النظر إلى الحقوق والحريات التي لم ترد بالدستور بنفس الطريقة التي ينظر بها إلى الحقوق الواردة به. أمّا المدخل الثاني لهذه الرؤية فيمكن أن يكون الفصل 21 من الدستور الذي ينصّ على “ضمان الحقوق الفرديّة والعامّة” فإطلاقيّة هذه العبارة تمكّن من اعتبارها - بالرغم من صياغتها المبتورة وتعلّقها بالمواطن

لا بالإنسان- بابا مفتوحا وأساسا عمليّا لتوسيع قائمة الحقوق التي ينطبق عليها الفصل 49.

من الضروريّ طرح هذا السؤال ولو احتوى الدستور على قائمة شبه مكتملة من الحقوق والحريات بعض أغفل فقد يحتويها التي والحريات الحقوق قائمة طول من بالرغم أنّه أوّلهما لاعتبارين. وذلك الحقوق كحرّيّة الصناعة والتجارة التي تعتبر تاريخيّا من أهمّ الحقوق في المنظومة القانونيّة التونسيّة بما أنّها كانت أحد أعمدة عهد الأمان ودستور 1861 وكحقوق المستهلك إلى آخره من الحقوق التي لم يوردها الحقوق نشأت كما الأيام مقبل في تنشأ قد جديدة وحريات حقوقا أنّ وثانيهما . 2014 دستور نصّ

المنصوص عليها صلب الدستور وتكرّست فتطرح حينئذ مشكلة تصريفها معها.

يدعم رأينا فقه قضاء مقارن يذهب في اتجاه تطبيق المادّة التحديديّة على الحقوق غير المدسترة. ففي سويسرا الملكيّة الحق في ميدان ضمان التناسب خاصّة في واختبار التحديديّة المادة 36 تطبيق القضاء على فقه استقرّ وذلك حتى قبل التنصيص على هذا الحق بصفة صريحة في الدستور وهو ما لم يحصل إلّا في 1969 28. أي أنّه حتى سنة 1969 كان القاضي يطبّق المادّة التحديدية على حق غير مدستر. كما أقرّ فقه القضاء في نفس هذا البلد Le droit à des conditions minimales d’existence في 1995 بالحق في الحصول على ظروف معيشيّة دنيا باعتباره حقّا دستوريّا غير مكتوب29 وهو لا ينفك يطبّق عليه معايير المادّة التحديديّة30. وبخصوص هذه الفقهيّة لاستخراجها المحاولات بالرغم من بعض - فالثابت استقرارا أقلّ كندا الأمور في تبدو المسألة الاقتصاديّة الحقوق للحقوق والحريات لا يحمي الكندي العهد أنّ من حقوق أخرى منصوص عليها- إعانة في بالحق الاعتراف ضرورة عن القضايا31 إحدى في دافعت آربور القاضية أنّ غير والاجتماعيّة. اجتماعيّة دنيا وأنّ رفض هذا الحق أو التحديد منه للمطالبين به يخضع إلى المادّة الأولى من العهد بالرغم من

تصريح المحكمة بأنّ المادّة 7 من العهد لا تفرض على الدولة الكنديّة التزامات إيجابيّة.

فالفصل 49 لا يمكن إذن أن يتعلّق بما ورد من حقوق صلب الباب الثاني من الدستور دون غيرها. بيد أنّه لا يمكن كذلك القول بأنّ نطاقه يمتدّ على كلّ هذه الحقوق حيث أنّ صياغة البعض منها تحيل إلى فكرة مزدوجة ألا وهي أنّ منها ما يخرج تماما عن نطاق الفصل 49 وأنّ ما يدخل في نطاقه من حقوق لا

يخضع إليه بنفس الطريقة.

)SCHMIDT NOEL (A المرجع السابق ص 76 28ATF 121 I 367, V 29

)SCHMIDT NOEL (A المرجع السابق ص 128-121 30Gosselin c. Québec (2002) 4 RCS 429 31


2. الفصل 49 لا يتعلّق بكلّ الحقوق الواردة بالدستور ولا ينطبق عليها بنفس الطريقة :”الحقوق المتعلّقة بها تحديدات خاصّة”

يلاحظ المتأمّل في الحقوق والحريات الواردة بالدستور التونسي أنّ إقرارها لم يتمّ وفقا لنفس الصياغة. فمن الحقوق ما تحيل صياغتها إلى خروجها عن نطاق الفصل 49 ومنها ما تبدو وفقا لهذا المعيار خاضعة للتقييدات الواردة به. وبالإضافة إلى معيار الصياغة فإنّ بعض الحقوق يجب أن تقارب من حيث طبيعتها الخاصّة كما حدّدتها النظريّة العامّة للحقوق والحريات وفقه القضاء الدولي والمقارن. لا شكّ إذن في أنّ الفصل 49 ينطبق على جلّ الحقوق والحريات المضمونة بالدستور غير أنّ من بين هذه الحقوق ما يخرج

بحكم طبيعته عن نطاقه وهو ما تؤكّده صياغتها حسب الدستور.

أ. الحقوق الخارجة عن نطاق الفصل 49يمكن تقسيم الحقوق الخارجة عن نطاق الفصل 49 إلى نوعين: الحقوق التي لا تقبل أيّ تحديد من

ناحية وتلك التي تقبل التحديد ولكن بسقف أعلى من الفصل 49 من ناحية أخرى.

أ-1. الحقوق التي لا تقبل أيّ تحديدمن حقوق الإنسان ما يعتبره اليوم الفقه وفقه القضاء حقوقا مطلقة لا تقبل التحديد بأيّ شكل من

الأشكال وهي بالتالي خارجة عن نطاق تطبيق الفصل 49.

وهذه الحقوق هي في الدستور التونسي:

•منع التعذيب الذي ورد ضمن الفصل 23 “تحمي الدولة كرامة الذات البشريّة وحرمة الجسد وتمنع التعذيب المعنوي والمادي. ولا تسقط جريمة التعذيب بالتقادم”.

ولعلّه من المفيد في هذا السياق التذكير بما جاء من حظر لهذه الجريمة ضمن الاتفاقيات الدوليّة التي صادقت عليها تونس كالعهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية في مادته السابعة والاتفاقية الأمميّة لمناهضة التعذيب وغيره من ضروب المعاملة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة. كما يدخل هذا الحظر تحت باب القانون الدولي العام droit international général الذي أضحى يعتبر هذه الجريمة ممنوعة مهما كان

.jus cogens سياق ارتكابها ويعتبر القواعد المانعة لها من صنف القواعد الآمرة

العامّة الطوارئ حالات في حتى أنّه أخرى مرّة اللجنة وتؤكّد تقييد. بأيّ يسمح لا 7 المادّة “ونصّ مثل تلك المشار إليها في المادّة 4 من العهد لا يسمح بأيّ انتقاص من الحكم الوارد في المادّة 7 ويجب أن تبقى أحكامها سارية المفعول. وتلاحظ اللجنة أيضا أنه لا يجوز التذرّع بأيّ مبّررات أو ظروف مخفّفة كتبرير لانتهاك المادّة 7 لأيّ أسباب كانت بما في ذلك الأسباب المستندة إلى أمر صادر من مسؤول أعلى أو من سلطة عامّة”32.

32 التعليق العام رقم 20 )1992(- المادة 7 حظر التعذيب وغيره من ضروب المعاملة أو العقوبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة الفقرة 3.


29

وفي سويسرا وقع اعتبار هذه الضمانة من قبل الفقه ضمانة مطلقة نظرا إلى أنّ مجال تطبيقها يتّحد مع نواتها الصلبة أو جوهرها33. غير أنّه في كندا مثلا لا يزال مدى هذا المنع محلّ نقاش ففي حين اعتبر بعض القضاة أنّ transcendant 34 objectif social خرق هذا المنع يمكن أن يبّرر في حالة السعي إلى تحقيق هدف اجتماعي أسمىأو بصفة عامّة في حالة حرب أو حالة طوارئ35 يصّر جانب من الفقه على اعتبار هذا الحقّ حقّا مطلقا لا يمكن بأيّ حال تحديده بل إنّه الحق المطلق الوحيد من بين الحقوق التي ينصّ عليها العهد الكندي للحقوق والحريات36.

•شرعيّة الجرائم والعقوبات ومناطها الفصل 28 من الدستور الذي يقتضي في صياغة صارمة تحيل إلى عدم إمكانية التحديد أنّ “العقوبة شخصيّة ولا تكون إلّا بمقتضى نصّ قانوني سابق الوضع عدا حالة النص الأرفق بالمتهم”. وقد وقع تكريس هذا الحق ضمن المادّة 15 من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية والمادة 7 من الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان والمادة 9 من الاتفاقية الأمريكية لحقوق

الإنسان وهو أحد المبادئ العامّة للقانون التي لا يجوز تحديدها بأيّ شكل من الأشكال.

•علنيّة التصريح بالأحكام الواردة بالفقرة الأخيرة من الفصل 108 في صياغة هي الآتية: “جلسات ويبدو إلّا في جلسة علنيّة”. بالحكم التصريح يكون القانون سريّتها ولا اقتضى إذا إلّا المحاكمة علنيّة تفرّق بين المذكورة فالفقرة للغاية الفصل 49 واضحا التصريح بالأحكام من نطاق هنا إخراج عمليّة “الحق في المحاكمة العلنيّة” الذي يمكن أن ينصّ القانون على خلافه وبين التصريح بالحكم الذي تستثنيه

صراحة فـ“لا يكون إلّا في جلسة علنيّة” وهو ما يجعله حقّا مطلقا لا يقبل أيّ تحديد.

•حظر سحب الجنسيّة وحظر التغريب الواردين بالفصل 25 كالآتي: “ يحجّر سحب الجنسيّة التونسية من أيّ مواطن أو تغريبه أو تسليمه أو منعه من العودة إلى الوطن”. وتعتبر حماية المواطنين من التغريب في سويسرا حقّا مطلقا لا يقبل التحديد37 ولا تنطبق عليه بالتالي المادّة 36 من الدستور السويسري. وقد وقع تحليل هذه الضمانة في هذا البلد باعتبارها إحدى ضمانات دولة القانون وهي ضمانات انقسم الفقه بشأنها إلى تيّارين بين معتبر على أساس طبيعتها كضوابط دنيا للحقوق أنّها غير خاضعة على الأقلّ مباشرة من أضيق للمادّة 36 ولكن بشروط الحقوق خاضعة أنّ هذه مفادها فكرة مدافع عن وبين للمادّة 36 الشروط التي يقع اعتبارها عند تطبيق نفس هذه المادّة على الحريات والحقوق الأخرى. أمّا فقه القضاء في هذا البلد فلم يتعرّض أبدا إلى هذه الحقوق كصنف منفرد وقارب كلّ حقّ منها على حدة فطبّق المادّة 36

بصفة مباشرة على حقّ الموقوف في المطالبة في كلّ وقت بالإفراج عليه مثلا38.

WIEDERKEHR (R.), Die Kergehaltsgarantie am Beispiel kantonaler Grundrechte, St-Gall, 332000, p. 251, cité par SCHMIDT NOEL (AOp. du juge La Forest dans R. c. Lyon [1987]2 RCS 309, 336 34Op. du juge Cory dans Kindler c. Canada [1991]2 RCS 779, 884 35HOGG (P. W.), Constitutional Law of Canada, Toronto, 2008, p. 855 36 HAFELIN (U.), HALLER (W.), KELLER (H.), Schweizerisches Bundesstraatrecht, 7 ed., 37.Zurich, 2008, p. 171 ATF 126 I 26, B ; V. SCHMIDT NOEL (A.), La limitation des droits fondamentaux en droit constitutionnel 38comparé, Thèse présentée à la Faculté de droit de l’Université de Neuchâtel, 18 janvier 2011, p. 108

( المرجع سابق الذكر ، ص 86


•حريّة المعتقد والضمير الواردة ضمن الفقرة الأولى من الفصل 6: “الدولة راعية للدين كافلة لحريّة العام بالفضاء علاقتها وانعدام الخاص مجالها بحكم وهي الدينيّة” الشعائر وممارسة والضمير المعتقد بها الدستور يقرنها التي الدينيّة الشعائر ممارسة عكس على تحديدها في حتى التفكير يمكن لا حقوق ولكنهّا بطبيعتها حقّ تنافسّي يستدعي ضرورة التحديد من نطاقة في حالات معيّنة كما سيأتي بيانه لاحقا.

أ-2. الحقوق التي تقبل التحديد بسقف أعلى من الفصل 49

بالرغم من اعتباره حقّا قابلا للتحديد فإنّ الدستور التونسي قد أخرج الحق في الحياة من نطاق الفصل 49 بصفة شبه صريحة عندما نصّ صلب الفصل 22 منه على أنّ “الحق في الحياة مقدّس لا يجوز المساس ينصّ عليها التي العاديّة بالطريقة يكون إذن لا فتحديده القانون”. إلّا في حالات قصوى يضبطها به الفصل 49 وإنّما يتعلّق به في إطار طريقة التحديد المزدوج التي كرّسها الدستور التونسي تحديد خاص قائم على فكرة أنّ أيّ مساس به يجب أن يكون استثنائيّا للغاية يتعلّق بـ“حالات قصوى” لا بتصريف

عاديّ للحقوق والحريات في إطار المجتمع كما هو الشأن بالنسبة إلى غيره من الحقوق.

أضف إلى ذلك أنّ مهمّة ضبط هذه الحالات القصوى تعود إلى المشّرع عبر القوانين فلا يمكن الاكتفاء بالاحتجاج بوجود “حالة قصوى” للمساس بالحق في الحياة بل إنّ هذه الحالة القصوى يجب أن يكون منصوصا عليها صلب قانون. وبالتالي فإنّ هذا الحق لا يخضع إلى منطق الموازنة الذي يرسيه الفصل 49 بل إلى تحديدات خاصّة يضبطها القانون لا في صيغة أهداف )كما هو الشأن للحقوق المتعلّقة بها تحديدات خاصّة( بل في صيغة حالات مضبوطة يحدّدها المشّرع وهو مقيّد في ضبطه لها بطبيعتها القصوى. ولعلّ أهمّ تحديدين للحق في الحياة هما عقوبة الإعدام من ناحية والدفاع الشرعي عن النفس من ناحية أخرى.

أمّا عقوبة الإعدام فهي حالة تستأثر الدولة فيها بالحق في المساس بالحق في الحياة. وقد أثارت هذه العقوبة أثناء إعداد الدستور نقاشات حادّة بين الداعين إلى المحافظة عليها والساعين إلى إلغائها انتهت لصالح التيار الأوّل فلم يقع المساس بالمقتضيات المكرّسة لها بالقوانين الجزائيّة بل إنّ من القوانين الصادرة بالجرائم ثبت يلي ما وفي الأموال. غسل ومنع الإرهاب مكافحة كقانون أقرّها ما الدستور إثر على المستوجبة لعقوبة الإعدام حسب القانون التونسي مع الملاحظة أنّ تونس قد علّقت تطبيق هذه العقوبة منذ أوائل تسعينيات القرن الماضي عبر تفعيل آلية العفو الخاص من قبل رئيس الجمهورية ولم تطبّق على بباب سويقة وحالة الديمقراطي الدستوري التجمع إلّا في حالة الاعتداء على مقر المحكوم عليهم بها سفاح نابل. غير أنّ الإشكال يبقى قائما بخصوص إدراج هذه الجرائم تحت ما أسماه المشّرع الدستوري

“حالات قصوى” أم لا.


31

الجرائم المتعلّقة بالأشخاص

- القتل العمد بإضمار )الفصل 201 من المجلّة الجزائية(.- قتل القريب )الفصل 203 من المجلّة الجزائية(.

- جريمة القتل المرتبطة بجريمة أخرى )الفصل 204 من المجلّة الجزائية(.- جريمة الفرار بشخص ناجم عنها الموت )الفصل 237 من المجلّة الجزائية(.

- جريمة الاعتداء على الحرية الذاتية الناجم عنها الموت )الفصلان 250 و251 من المجلّة الجزائية(.- جريمة الحريق الناجم عنه موت شخص )الفصل 307 من المجلّة الجزائية(.

- جريمة اغتصاب أنثى غصبا باستعمال السلاح أو التهديد به أوسنها دون 10 سنوات )الفصل 227 من المجلّة الجزائية(.

- جريمة أخذ عضو من الشخص دون رضاه ووفاته جرّاء ذلك )الفصل 17 من القانون عدد 22 لسنة 1991 المؤرّخ في 25 مارس/آذار 1991(.

- جريمة الاعتداء بالعنف باستعمال السلاح أو التهديد به على قاض أثناء الجلسة )الفصل 126 من المجلّة الجزائية(.

جريمة الاعتداء على السكك الحديديّة

تخريب السكك الحديدية أو إحداث خلل بها أو وضع أشياء أو القيام بأفعال من شأنها إخراج الأرتال عن السكّة وتتسبب في وفاة شخص )أمر 16 أكتوبر/تشرين الأول 1897 المنقح بالقانون عدد 30

لسنة 1976 المؤرخ في 12 فيفري/شباط 1976(.

جرائم الاعتداء على أمن الدولة الداخلي أو الخارجي

- الخيانة - التجسس- الإضرار بمعدات أو طائرات أو بواخر معدّة لمصلحة الدفاع الوطني ولو قبل إتمام صنعها

- المشاركة في المس من معنويات الجيش والتحريض على ذلك)الفصول 60 و60 مكرّر و60 ثالثا من المجلّة الجزائية(

- الاعتداء المقصود منه تبديل هيبة الدولة أو حمل السكان على مهاجمة بعضهم بعضا بالسلاح وإثارة الهرج والقتل والسلب بالتراب التونسي )الفصل 72 من المجلّة الجزائية(

- جريمة الاعتداء المسلح على المكاسب من قبل جمع من الناس )الفصل 74 من المجلّة الجزائية(.- جرائم التفجير لمخازن الذخائر العسكرية وأملاك الدولة )الفصل 76 من المجلّة الجزائية(.

- الجرائم الإرهابية )القانون الأساسي عدد 26 لسنة 2015 المؤرخ في 7 أوت/آب 2015 والمتعلق بمكافحة الإرهاب ومنع غسل الأموال(.


الجرائم العسكرية

- الفرار إلى العدو )الفصل 69 من مجلّة المرافعات والعقوبات العسكرية(.- جريمة الفرار بمؤامرة أمام العدو ورئيس المؤامرة على الفرار إلى الخارج )الفصل 70 من مجلّة

المرافعات والعقوبات العسكرية(.- العصيان -في ظروف محدّدة )الفصل 80 من مجلّة المرافعات والعقوبات العسكرية(.

- التحريض على العصيان أثناء الحرب أو حالة الحصار )الفصل 81 من مجلّة المرافعات والعقوبات العسكرية(.

- آمر قطعة يسلم في ساحة القتال )الفصل 116 من مجلّة المرافعات والعقوبات العسكرية(.- عسكري تونسي أو في خدمة الجيش التونسي يحمل السلاح ضد تونس وأسير أسر مرة ثانية بعد أن

نقض العهد وحمل السلاح )الفصل 117 من مجلّة المرافعات والعقوبات العسكرية(.-عسكري يسلم للعدو أو في مصلحة العدو الجند الذي في إمرته... أو يتصل بالعدو ويسهل أعماله...

)الفصل 118 من مجلّة المرافعات والعقوبات العسكرية(.- إفشاء كلمة السر أو تحريف الأخبار والأوامر أو دلالة العدو على أماكن قوات الجيش أو التسبب في

إيقاع الذعر بالقوات من قبل عسكري )الفصل 119 من مجلّة المرافعات والعقوبات العسكرية(.

الإطار 4: الجرائم المستوجبة لعقوبة الإعدام في القانون التونسي

ومهما يكن من أمر فإنّ للدول الحق في تقرير هذه العقوبة بشروط أكّدت عليها اللجنة الأمميّة المعنية بحقوق الإنسان حيث أعلنت ما يلي: “ومع أنّه يستنتج من المادّة 6 )2( إلى )6( إنّ الدول الأطراف ليست ملزمة بإلغاء عقوبة الإعدام إلغاء تامّا فإنها ملزمة بالحدّ من استخدامها ولاسيما بإلغاء الحكم بها إلّا في حالة ارتكاب “أشدّ الجرائم خطورة” ولذلك ينبغي لها أن تفكّر في إعادة النظر في قوانينها الجنائيّة في ضوء ما سبق وهي ملزمة على أيّة حال بقصر تطبيق عقوبة الإعدام بعبارات الإعدام إلغاء عقوبة إلى عامّة أيضا بصورة المادّة على “أشدّ الجرائم خطورة”. وتشير “أشدّ الجرائم خطورة” ينبغي فهم عبارة أنّه اللجنة بأنّ الإلغاء مستصوب...” “وترى توحي

بمعناها الضيق وهو أنّ عقوبة الإعدام ينبغي أن تكون تدبيرا استثنائيا جدّا...”39.

وأمّا حالة الدفاع الشرعي فهي حالة يكون المساس فيها بالحق في الحياة من قبل شخص في ظروف خاصّة تجعل تعدّيه على حقّ غيره في الحياة مبّررا بل هو دفاع عن حقّه هو في الحياة.

الحذر بنفس الكنديّة كالمنظومة أخرى قانونيّة منظومات في الحياة في الحق ويقارب حيث البلد هذا في خاصّة تحديدات وجود لعدم نظرا الجامعة للمادّة خضوعه إطار في ولكن أو بالحرية كالمساس )تماما الحياة بالحق في المساس أنّ الكندي القضاء فقه مثلا من يستخلص

39 التعليق العام رقم 6 )1982(- المادّة 6 )الحق في الحياة( الفقرتان 6 و7.


33

بأمن الأشخاص( يمكن تبريره على أساس المادة الأولى من عهد الحقوق والحريات ولكنّ ذلك لا يكون إلّا في الحالات غير العاديّة كحالة الحرب أو الكوارث الطبيعيّة أو الكوارث الصحيّة وذلك نظرا إلى أنّ هذه الحقوق مهمّة للغاية ولا يمكن تبرير المساس بها بسهولة في إطار مجتمع حرّ وديمقراطي40وهو ما يجعل تطبيق المادّة الأولى عليها نادرا41 واستثنائيّا42 على عكس الحقوق

الداخلة ضمن نطاق الفصل 49.

ب. الحقوق الداخلة ضمن نطاق الفصل 49

طرحت في بعض البلدان إشكاليّة تتعلّق بمدى تطبيق المادّة الجامعة وتعلّق السؤال بمعرفة إن كانت المادّة الجامعة قابلة للتطبيق على الحقوق التي تتعلّق بها تحديدات خاصّة ففي إحدى القضايا في كندا وقع Quebec التعرّض إلى هذه المسألة بخصوص المادّة 23 من العهد الكندي للحقوق والحريات في قضيّة Association of Protestant School Boards .ففي حين دفع المدّعي العام الكندي بأنّ المادّة التي تتضمّن رفض تضمنه الذي الحق على الأولى المادّة لتطبيق مجالا تترك لا والمفصّلة الواضحة الخاصّة حدودها ما وهو العهد43 من الأولى للمادّة العامّة الصبغة عن مدافعا التحليل هذا Deschenes ديشين القاضي وقع تأكيده من قبل محكمة الاستئناف44. وبالطعن في هذا القرار الأخير تعهّدت المحكمة العليا بالقضيّة أيّدت فقد الأولى المادّة التضييق في مجال لمبدأ قابلة بدت لئن قرارها ضبابيّا وغير حاسم. حيث فجاء موقف المحكمتين السابقتين في ما يتعلّق بالمادّة 23 تحديدا45. وفي ظلّ هذا الموقف تعارضت آراء الفقهاء تحديدات بها تتعلّق لا التي الحقوق على إلّا تطبّق لا احتياطيّة مادّة هي الأولى المادّة أنّ البعض فرأى خاصّة46 في حين يصّر البعض الآخر على العكس معتبرين أنّ المادّة الأولى تنطبق على جميع مواد العهد بعض فإنّ وبالتالي التحديدات47 هذه مثل به تتصل لم وما خاصّة تحديدات به اتصلت ما منها سواء

Renvoi sur le Motor Vehicle Act de la Colombie-Britannique [1985]2 RCS 486, 520, 523 ; R. c. 40 Heywood [1994]3 RCS 761, 802 ; Godbout c. Longueuil (Ville)[1997]3 RCS 844, 909 ; R. v. Ruzic [1998], 128 CCC (3rd) 97 (Ont. C. A.) ; J. G. v. New Brunswick et al., SCC, n° 26005, 10 septembre 1999 ; Charkaoui c. Canada [2007] 1 RCS 350, § 66United States c. Burns [2001] 1 RCS 283, § 133 41Suresh c. Canada [2002] 1 RCS 3 § 128 42

Quebec Association of Protestant School Boards c. Quebec (Procureur général) [1982]CS 673, 43683, 684, 686Même affaire [1983]CA 77, 78, 79 44Même affaire [1984]2 RCS 66, 71, 78, 84, 85, 86 45

BENDER (P. A.), Justification for Limiting Constitutionally Guaranteed Rights and Freedoms : 46Some Remarks About the Proper Role of Section One of the Canadian Charter, (1983) 13 Mani-

toba Law Journal 669, p. 699 ; AUBERT (J.-F.), «Limitations des droits de l›homme : le rôlerespectif du législateur et des tribunaux», in : La limitation des droits de l›homme en droit consti-tutionnel comparé, Cowansville, 1986, pp. 191-192GIBSON (D.), The Law of the Charter General Principles, Toronto, 1986, pp. 135-142 47


الحقوق تخضع حسب بعض الفقهاء إلى تحديدات متأتية من مصدرين في آن واحد وهما المادة الأولى من ناحية والتحديدات الخاصة المتعلّقة بها من ناحية أخرى. ويبدو هذا الرأي في نظرنا هو الأقرب للصواب

وعليه سيكون اعتمادنا لتقسيم الحقوق الداخلة ضمن نطاق الفصل 49 من الدستور التونسي.

ب-1. حقوق تتعلّق بها تحديدات خاصّة تجب مراعاتها عند تطبيق الفصل 49 عليها

من الحقوق التي ينصّ عليها الدستور ما يطبّق عليه الفصل 49 بصورة مخصوصة تستدعي مراعاة التحديدات الخاصّة من جوهر هذه الحقوق اعتبار هذه المتعلّقة بها ويمكن التحديدات الخاصّة بعض نفسها أي أنّها جزء لا يتجزّأ من تعريفها على الأقلّ ضمن المنظومة القانونيّة المعتبرة. وهذه الحقوق في

الدستور التونسي هي الآتية:

كالآتي: هي صياغة في 35 الفصل عبر المكرسة والجمعيات والنقابات الأحزاب تكوين حريّة •في والجمعيات والنقابات الأحزاب تلتزم مضمونة. والجمعيات والنقابات الأحزاب تكوين “حريّة يكتفي لا العنف”. ونبذ الماليّة والشفافيّة والقانون الدستور بأحكام أنشطتها وفي الأساسيّة أنظمتها بالتنصيص على ضمان حريّة تكوين الأحزاب والنقابات والجمعيات بل يردفه بجملة الفصل 35 إذن من الضوابط التي يجب أن تراعى في تطبيق هذا الحق وهي وإن كانت مستوحاة من منطق وفلسفة المادّة التحديديّة الجامعة فإنّها تمثّل تحديدات مخصوصة تجب مراعاتها بالتوازي مع تطبيق الفصل 49 . وهذه

التحديدات الخاصّة هي حسب الفصل 35:

- الالتزام بأحكام الدستور والقانون وهو شرط يبدو إيراده في نظرنا من قبيل التزيّد

- الالتزام بالشفافيّة الماليّة

- ونبذ العنف

أمّا نبذ العنف فهو من نتائج تطبيق الفصل 49 فلا يبقى كحدّ مخصوص إلّا الالتزام بالشفافيّة الماليّة.

الإضراب حق ذلك في بما النقابي “الحق :36 بالفصل الواردين الإضراب وحق النقابي الحق •الداخلي الأمن قوات الإضراب حق يشمل ولا الوطني. الجيش على الحق هذا ينطبق ولا مضمون والديوانة”. يتعلّق هذا التحديد بمجال تعريف الحق نفسه لا بطريقة إعماله فالحق النقابي لا ينطبق على الجيش الوطني وهو تحديد مفهوم للغاية. أمّا بالنسبة إلى قوات الأمن الداخلي والديوانة فقد تمّ تمكينها

من الحق النقابي غير أنّه لا يشمل بالنسبة إليها الحق في الإضراب.

مواطن لكلّ حق “العمل كالآتي: هي صياغة في 40 الفصل يكرسه حق وهو العمل في الحق •ومواطنة وتتخذ الدولة التدابير الضروريّة لضمانه على أساس الكفاءة والإنصاف ولكلّ مواطن ومواطنة الحق في العمل في ظروف لائقة وبأجر عادل”. يخضع هذا الحق إلى التحديد على أساس الفصل 49 غير أنّ الدستور يضيف اعتبارين هامّين في الحكم على مدى احترامه وهما الكفاءة من ناحية والإنصاف من


35

التزاما على عاتق الدولة ولكنهّما في الآن نفسه يمثّلان حدودا لهذا ناحية أخرى وهما مفهومان يضعان الحق فلا يمكن المطالبة به دون توفّر الكفاءة اللازمة ولا الدعوة إلى التمتّع به على أساس غير الإنصاف.

التي الأم الحريّة للتحديد على عكس القابلة الدينيّة وهي إحدى الحريات الشعائر حريّة ممارسة •تنتجها وهي حريّة المعتقد. غير أنّ ما ورد في الفقرة الثانية من الفصل 6 على أساس أنّها التزامات على كاهل الدولة في هذا المجال يمثّل في الآن نفسه حدودا لممارسة هذه الحرّيّة يجب أخذها بعين الاعتبار عند

تطبيق الفصل 49 على هذا الحق وهذه الحدود هي:

- مراعاة قيم الاعتدال والتسامح

- احترام المقدسات وعدم النيل منها

- عدم الدعوة إلى التكفير أو التحريض على الكراهيّة والعنف.

•الحق في الملكيّة )دون الملكيّة الفكريّة(. لا بدّ هنا من التفريق بين حق الملكيّة الفكريّة الذي ينصّ الدستور على ضمانه فحسب دون أيّة إضافة أخرى وبالتالي فهو حق لا يخضع إلّا إلى الفصل 49 في عمليّة تحديده وحق الملكيّة عموما الذي يردف الفصل 49 الجملة المعبّرة عن ضمانه بجملة تنصّ على أنّه “لا يمكن النيل منه إلّا في الحالات وبالضمانات التي يضبطها القانون”. وفي هذا إشارة بالخصوص إلى أحد ما العموميّة وهذا المصلحة أجل الانتزاع من الدولة في الملكيّة وهو حقّ المكرّسة لحقّ الاستثناءات أهمّ “الحالات” في هذه الجملة غير أنّ المشّرع الدستوري يؤكّد على أنّ القانون المنظّم للانتزاع يحيل إليه لفظ يجب أن يوفّر “الضمانات” اللازمة حتّى لا يؤدّي هذا الاستثناء إلى إفراغ الحق من جوهره. وتطبيقا لهذه المؤرخ في 30 سبتمبر/أيلول 2016 لسنة 2016 القانون عدد 71 من الثامن الفصل الاعتبارات جاء والمتعلق بقانون الاستثمار في صياغة هي كالآتي: “حماية أموال المستثمر وحقوق ملكيته الفكرية مضمونة وطبقا العموميّة المصلحة أجل من إلّا المستثمر أموال انتزاع يمكن لا العمل. به الجاري للتشريع طبقا للإجراءات القانونيّة ودون تمييز على أساس الجنسيّة ومقابل تعويض عادل ومنصف. لا تحول أحكام هذا الفصل دون تنفيذ الأحكام القضائية أو القرارات التحكيميّة”. ومن الواضح هنا أنّ الحدّ الذي يتحدّث فقد الفكرية ملكيته حقوق أمّا المستثمر بأموال إلّا يتعلّق لا ممارسته وينظّم الثانية فقرته في الفصل عنه أقصتها هذه الفقرة بصفة جليّة من نطاقها بعد أن كانت الفقرة الأولى المتعلّقة بالضمان قد تعرّضت إليها. وهو ما يؤكّد ما ذهبنا إليه من دخول حق الملكية تحت طائلة الفصل 49 وخروج الملكية الفكريّة من نطاقه.

الحق في الثقافة وحريّة الإبداع ويكرّسه الفصل 42 كالآتي: “الحق في الثقافة مضمون”. تجعلنا هذه الصياغة نعتقد لأوّل وهلة أنّ هذا الحق هو حقّ لا يمكن تحديده إلّا من خلال الفصل 49. غير أنّ هذا الحق مرتبط ارتباطا عضويّا بحرّيّة الإبداع وهي حريّة ترد في الفقرة الثانية من نفس هذا الفصل في صياغة تبرز تعلّقها بحدود إضافيّة وإن وردت هذه الحدود في صيغة التزامات على كاهل الدولة. وهذه الحدود هي دعم الثقافة الوطنيّة في تأصّلها وتنوّعها وتجدّدها بما يكرّس قيم التسامح ونبذ العنف والانفتاح على

مختلف الثقافات والحوار بين الحضارات.


ب-2. حقوق تتعلّق بها حماية إضافيّة

وتتمثّل ضمن الدستور التونسي في:

•حظر الإيقاف أو الاحتفاظ دون مبّررات قانونيّة والذي ينصّ عليه الفصل 29 “لا يمكن إيقاف شخص أو الاحتفاظ به إلّا في حالة التلبّس أو بقرار قضائي ويعلم فورا بحقوقه وبالتهمة المنسوبة إليه

وله أن ينيب محاميا. وتحدّد مدّة الإيقاف والاحتفاظ بقانون”.

بالمادّة الوارد التعسفي الإيقاف والسجن العهد على حظر الأولى من المادّة كندا القاضي في ويطبّق القاضي تعرّض وقد لادوسور49. قضيّة في أو هيوفكسي48 قضيّة في وقع كما العهد نفس من التاسعة في هاتين القضيتين إلى النقد من قبل فقهاء رافضين لهذا التوجه خاصّة وأنّ القاضي قد حصر في هاتين

القضيتين الاختبار في التثبّت من الهدف التشريعي ولم يمرّ إلى تطبيق اختبار التناسب50.

•حريّة التعبير وقد وردت هذه الحريّة صلب الفصل 31 كالآتي: “حريّة الرأي والفكر والتعبير والإعلام والنشر مضمونة”. وقد أضاف المشّرع الدستوري إلى هذا الضمان الذي لا يمنع من تطبيق الفصل 49 على هذه الحريات ضمانة إجرائيّة إضافيّة خاصّة بهذه الحقوق بالذات وتتمثّل في أنّه “لا يجوز ممارسة رقابة مسبقة”

عليها. وبالتالي فإنّ الفصل 49 نفسه لا يمكن أن يكون أساسا لإرساء نظام رقابة مسبقة على هذه الحقوق.

وبعبارة أخرى لو اكتفى الدستور بإيراد الفقرة الأولى من الفصل المذكور لكانت هذه الحقوق داخلة ضمن نطاق التطبيق الحصري للفصل 49 ولأمكن تصوّر منظومة على أساسه تبّرر فيها الرقابة المسبقة على هذه الحقوق. إلّا أنّ إيراد هذه الحماية الإضافيّة يحصر المشّرع عند تطبيقه للفصل 49 على هذه الحقوق ممارسة على قائما يكون الأخرى الحقوق مع وتصريفه لتحديده حلّ تصوّر من إطاره في حتّى ويمنعه الرقابة المسبقة. فالمشّرع يمكنه تصوّر جميع الحلول للحدّ من هذه الحقوق على أساس الفصل 49 إذا لزم

الأمر ما عدا الحلّ المتمثّل في إرساء منظومة رقابة مسبقة.

•حق اللجوء السياسي المنصوص عليه بالفصل 26 :“حق اللجوء السياسي مضمون طبق ما يضبطه القانون ويحجّر تسليم المتمتعين باللجوء السياسي”.

إدانته في محاكمة تثبت أن إلى “المتهم بريء بالفصل 27: الواردة الضمانة العادلة وهي المحاكمة •عادلة تكفل له فيها جميع ضمانات الدفاع في أطوار التتبّع والمحاكمة”.

R. c. Hufksy [1988] 1 RCS 621, 623-624 48Ladouceur [1990] 1 RCS 1257 49 BIGENWALD (A.), L›article 1er de la Charte canadienne des droits et libertés à la lumière de la 50 Convention européenne des droits de l›homme, Mémoire présenté à la Faculté de droit des études supérieures en vue de l›obtention du grade de Maîtrise en droit, Montréal, 1992, p. 108, cité par SCHMIDT NOEL (A.) et AUBERT (J.-F.), «Limitations des droits de l›homme : le rôle respectif du législateur et des tribunaux», in : La limitation des droits de l›homme en droit constitutionnelcomparé, Cowansville, 1986, p. 192


37

على إلّا تطبّق لا التحديديّة المادّة أنّ اعتبار هو البداية في الغالب الفقهي الرأي كان سويسرا في المادّة تطبيق إلى الدعوة من بالرغم واليوم الإجرائية. الضمانات على بتاتا تطبّق لا وأنها الحريات51 التحديديّة بصفة أوسع واعتماد طريقة الحالة بحالة في إخضاع الحقوق الاجتماعيّة لها فإنّه من الثابت أنّها

لا تطال الضمانات الإجرائية بما أنّها ضمانات دنيا لا يمكن التضييق في مجالها52.

أمّا في كندا فمن المرجّح أنه يخضع للمادّة الجامعة مع ضمانات إضافيّة حيث أقرّت المحكمة العليا في هذا البلد أنّ ضمانة المادّة 11 من العهد يدعمها مبدأ دستوري غير مكتوب هو استقلال القضاء الذي يتمتّع بمكانة جوهريّة في النظام القانوني الكندي وبالتالي فلا يمكن المساس بهذه الضمانة على أساس المادّة الأولى وحدها وهو ما دفع بالمحكمة إلى إعلان أنّ القانون المطعون فيه في قضيّة ماكين يسعى إلى تحقيق

أهداف مشروعة عازفة في الآن نفسه عن تطبيق اختبار أوكس عليه53.

الفصل30: العقوبات مناط تنفيذ المعاملة الإنسانيّة وكرامة السجين ومراعاة مصلحة الأسرة في •للحريّة السالبة العقوبات تنفيذ في الدولة تراعي كرامته. تحفظ إنسانيّة معاملة في الحق سجين “لكلّ

مصلحة الأسرة وتعمل على إعادة تأهيل السجين وإدماجه في المجتمع”.

•الحق في الصحّة والحق في التغطية الاجتماعيّة الواردين صلب الفصل 38 :“الصحّة حق لكلّ إنسان. تضمن الدولة الوقاية والرعاية الصحيّة لكلّ مواطن وتوفّر الإمكانيات الضروريّة لضمان السلامة وجودة الخدمات الصحيّة. تضمن الدولة العلاج المجاني لفاقدي السند ولذوي الدخل المحدود وتضمن الحق في

التغطية الاجتماعيّة طبق ما ينظّمه القانون”.

•الحق في التعليم المنصوص عليه بالفصل 39 :”التعليم إلزامي إلى سن السادسة عشرة. تضمن الدولة الحق في التعليم العمومي المجاني بكامل مراحله وتسعى إلى توفير الإمكانيات الضروريّة لتحقيق جودة التربية والتعليم والتكوين. كما تعمل على تأصيل الناشئة في هويتها العربية الإسلامية وانتمائها الوطني والحضارات الأجنبيّة اللغات على والانفتاح استخدامها وتعميم ودعمها العربية اللغة ترسيخ وعلى

الإنسانيّة ونشر ثقافة حقوق الإنسان”.

مضمون. الماء في “الحق :44 بالفصل تباعا عليهما المنصوص سليمة بيئة في والحق الماء في الحق المحافظة على الماء وترشيد استغلاله واجب على الدولة والمجتمع” والفصل 45: “تضمن الدولة الحق في بيئة سليمة ومتوازنة والمساهمة في سلامة المناخ. وعلى الدولة توفير الوسائل الكفيلة بالقضاء على التلوّث

البيئي”.

V. réf. Schmidt notes 315 à 319 51SCHMIDT NOEL ( A ), المرجع السابق ص 138 52

Mackin c. New Brunswick [2002] 1 RCS405, § 70-72 53


ب-3. حقوق لا تقبل التحديد إلّا من خلال الفصل 49

باستثناء الحقوق الوارد ذكرها آنفا ضمن نطاق الفصل 49 والتي هي إمّا حقوق تتعلّق بها تحديدات خاصّة تجب مراعاتها عند تطبيق الفصل 49 عليها وإمّا حقوق تتعلّق بها حماية إضافيّة فإنّ كلّ الحقوق

الباقية هي حقوق لا تقبل التحديد إلّا من خلال الفصل 49 ألا وهي:

والمواطنات “المواطنون الفصل 21: عليها ضمن المنصوص التمييز القانون وعدم أمام المساواة •متساوون في الحقوق والواجبات وهم سواء أمام القانون من غير تمييز”.

في كندا طرحت مسألة تطبيق المادّة الأولى على الحق في المساواة )المادّة 15 من العهد(54 ويمكن عموما تلخيص موقف فقه القضاء في كونه يقبل تطبيق المادّة الأولى على هذا الحق )المادّة 15 من العهد(. ففي قضيّة آندراوس اعتبر القاضي أنّ التحديد في الولوج إلى مهنة المحاماة يمكن قبوله غير أنّ قصرها على المواطنين الكنديين ليس شرطا أو حدّا متلائما مع الهدف المعلن لتبريره والمتمثل في ضمان الولاء لكندا حيث يمكن أن يتوفّر الولاء لكندا في غير المواطنين كما أنّ المواطنة الكنديّة لا تضمن الولاء55. وفي قضيّة لافوا56 اعتبرت المحكمة أنّ التمييز لصالح المواطنين الكنديين للولوج إلى الوظيفة العموميّة الفيدرالية هو أمر مبّرر في إطار مجتمع حر وديمقراطي مؤكّدة على أنّ مدى هذا التمييز يبقى محدودا نظرا لسهولة بالجنسيّة للتمتّع السابقة الجنسيّة عن التخلّي اشتراط وعدم الكنديّة الجنسيّة على والحصول التجنيس الكنديّة. وفي هذه القضيّة دعا القضاة إلى التطبيق الضيّق للمادّة الأولى بالرغم من عدم رفضهم لتطبيقها على المادّة 15 وعبّرت القاضية آربور عن رأي يستشفّ منه أنّ الضمانات التي تمنحها المادّة 15 )1( هي شبه مطلقة بما أنّ المساس بها لا يكون مبّررا إلّا في حالات نادرة كضرورة حماية حقوق الغير أو حماية القيم

العليا للعهد57.

وبخصوص المساواة بين الجنسين الواردة بالمادّة 28 من العهد الكندي للحقوق والحريات فإنّ الفقيه موريل يرى أنّ هذه المادّة لا تعلن عن حق ويستدلّ على ذلك بورودها ضمن الأحكام العامّة. وبالتالي فإنّ هذه المادّة لا يمكن أن تخضع إلى المادّة الأولى. بل على العكس تقوم المادّة 28 كحدّ للمادّة الأولى نفسها حيث تمنع من استعمال المادّة الأولى لخلق وضعيّة عدم مساواة بين الجنسين وهي وضعيّة يمكن اعتبارها علاوة على ذلك إمعانا لحدّ غير معقول58. ويرى غيره أنّ المادّة الأولى قد وقع إقصاء تطبيقها على المادّة 28

تعتبر من حقوق والتي كندا والمساواة في المواطنة بحقوق تتعلّق والتي تونس المساواة في بين الواضح الاختلاف بالرغم من 54الإنسان فإنّ المثال الكندي يبقى مهمّا لبيان مدى مبدأ المساواة ولو على سبيل الاستئناس.

Andrews c. Law Society of British-Columbia [1989] 1 RCS 143. V. aussi, R. c. Turpin [1989] 1 55 RCS 1296 ; R. c. Swain [1991] 1 RCS 933 ; Weatherall c. Canada (Procureur général) [1993] 2RCS 872, 878 ; M. c. H. [1999] 2 RCS 3Lavoie c. Canada [2002] 1 RCS 769 56Lavoie 769, § 91 57 MOREL (A.), «La clause limitative de l›article 1 de la Charte canadienne des droits et libertés : 58une assurance contre le gouvernement des juges», Revue du Barreau canadien, 1983, n° 61, p. 88


39

من خلال الجملة التحفظيّة clause dérogatoire التي استهلّ بها المشّرع المادّة 28 59. وفي جانب آخر منه يرى الفقه أنّ المادّة 28 لا تمنع من تطبيق المادّة الأولى فلو كان الأمر على عكس ذلك فإنّ كلّ تمييز إيجابّي

لصالح أيّ من الجنسين سوف يصبح مستحيلا60.

البشريّة الذات كرامة الدولة “تحمي :23 بالفصل الواردة الجسد وحرمة البشريّة الذات كرامة •وحرمة الجسد”.

•حرمة الحياة الخاصّة حرمة المسكن سريّة المراسلات والاتصالات والمعطيات الشخصيّة حريّة اختيار مقر الإقامة والتنقّل داخل الوطن والحق في مغادرته وهي حقوق ينصّ عليها الفصل 24: “تحمي الدولة الحياة الخاصّة وحرمة المسكن وسريّة المراسلات والاتصالات والمعطيات الشخصيّة. لكلّ مواطن الحريّة

في اختيار مقرّ إقامته وفي التنقّل داخل الوطن وله الحق في مغادرته”.

مناط الفصل 32: “تضمن الدولة الحق في الإعلام والحق في المعلومة • الحق في الإعلام والنفاذ إلى النفاذ إلى المعلومة. تسعى الدولة إلى ضمان الحق في النفاذ إلى شبكات الاتصال”.

الحق في الانتخاب والاقتراع والترشح الوارد بالفصل 34: “حقوق الانتخاب والاقتراع والترشح مضمونة طبق ما يضبطه القانون. تعمل الدولة على ضمان تمثيليّة المرأة في المجالس المنتخبة”. وقد تعرّضت لمسألة الحدّ من هذا الحق في ظلّ الدستور التونسي الجديد الهيئة الوقتية لمراقبة دستورية مشاريع القوانين القانون من 42 الفصل أنّ أمامها الطاعنون اعتبر حيث 2014 للعام الرئاسية الانتخابات بمناسبة مخالف المالي الضمان شرط الجمهورية لرئاسة الدستوريّة الترشّح شروط إلى يضيف الذي الانتخابي للدستور فهو حدّ إضافّي لحقّ المواطنين التونسيين في الترشح لمنصب رئاسة الجمهورية كما نظّمه الفصل 72 من الدستور. رفضت الهيئة هذا الطعن معتبرة أنّ الفصل 34 من الدستور يضمن حقوق الانتخاب والاقتراع والترشح طبقا لما يحدّده القانون مضيفة أنّ الحدود التي أخضع إليها الفصل 42 من القانون الانتخابي هذا الحق ينظمها تماما كغيره من الحقوق الفصل 49 من الدستور الذي يقتضي أن لا تمسّ هذه الحدود من جوهر الحق وأن تراعي التناسب بين الحدود وضرورة اتخاذها. وبالعودة إلى شرط الضمان المالي رأت الهيئة أنّ اشتراط ضمان مالي لا يمثّل خرقا للدستور بل إنّ من شأنه تحقيق الجدّيّة في الترشحات

حيث أنه شرط لا يمس من جوهر حق المترشح في التقدّم لهذه الانتخابات ولا من مبدأ التناسب61

BEAUDOIN (G. A.) et THIBAULT (P.), Les droits et libertés au Canada, Montréal, 2000, p. 59715 ; DUPLE (N.), «Les droits à l›égalité dans la Charte canadienne», in. TURP (D.) et BEAU- DOIN (G. A.) (dir.), Vues canadiennes et européennes des droits de la personne, Cowansville,1989, p. 106BRUN (H.), TREMBLEY (G.) et BROUILLET (E.), Droit constitutionnel, 5ème éd., Cowans- 60 ville, 2008, p. 963 ; GIBSON (D.), The Law of the Charter. General Principales, Toronto, 1986,p. 13561 قرار الهيئة الوقتية للرقابة على دستورية مشاريع القوانين عدد 4- 2014 ، الرائد الرسمي للجمهورية التونسية، 23 ماي/أيار

2014، عدد 41، ص 1346-1345.


السلميّين والتظاهر الاجتماع “حريّة :37 الفصل مناط السلميّين والتظاهر الاجتماع حريّة •مضمونة”.

•حق الملكيّة الفكريّة )انظر الحق في الملكيّة(.

•الحق في الرياضة والترفيه الوارد بالفصل 43: “تدعم الدولة الرياضة وتسعى إلى توفير الإمكانيات اللازمة لممارسة الأنشطة الرياضيّة والترفيهيّة”.

•حقوق المرأة )الفصل 46( وحقوق الطفل )الفصل 47( وحقوق ذوي الإعاقة )الفصل 48( )انظر الحق في المساواة(.

الجدول 2: جدول تأليفي للحقوق الداخلة ضمن نطاق الفصل 49 وتلك الخارجة عنه

الحقوق الخارجة عن نطاق الفصل 49 الحقوق الداخلة ضمن نطاق الفصل 49

الحقوق التي لا تقبل أيّ تحديد

الحقوق التي تقبل التحديد

بسقف أعلى من الفصل 49

حقوق تتعلّق بها تحديدات خاصّة

تجب مراعاتها عند تطبيق الفصل 49

عليها

حقوق تتعلّق بها حماية إضافيّة

حقوق لا تقبل التحديد إلّا من خلال

الفصل 49

منع التعذيبشرعيّة الجرائم

والعقوباتعلنيّة التصريح

بالأحكامحظر سحب الجنسيّة

وحظر التغريبحرية المعتقد

حرية الضمير

الحق في الحياة حرية تكوين الأحزاب والنقابات

والجمعياتالحق النقابي وحق

الإضرابالحق في العمل

حرية ممارسة الشعائر الدينية

الحق في الملكيّة )دون حق الملكية الفكرية(

الحق في الثقافة وحرية الإبداع

حرية التعبيرحظر الإيقاف أو

الاحتفاظ دون مبررات قانونيّة

حق اللجوء السياسيالحق في محاكمة

عادلةالمعاملة الإنسانية

للسجينالحق في الصحة

والحق في التغطية الاجتماعية

الحق في التعليمالحق في الماء والحق

في بيئة سليمة.

بقيّة الحقوق


41

الباب الثانيالسّلط المعنيّة بتطبيق

الفصل 49


يخاطب الفصل 49 نوعين من السّلط: السّلط المخوّلة لوضع القوانين )المشّرع والإدارة( من ناحية والسّلط المؤهّلة للرقابة عليها )القضاء( من ناحية أخرى.

1. السّلط المخوّلة لوضع القوانين )المشرّع والإدارة(

لئن تعلّقت مقتضيات الفصل 49 أساسا بالقوانين بما يجعلها تخاطب مباشرة السّلط المخوّلة لوضعها والتي عادة ما يشار إليها بلفظة جامعة هي لفظة “المشّرع” فإنّها تمتدّ كذلك إلى الإدارة كما سيقع بيانه.

أ. المشرّع

تتوجّه مقتضيات الفصل 49 في فقرته الأولى إلى المشّرع العادي في حين تخاطب الفقرة الثالثة من نفس الفصل المشّرع الدستوري.

المشّرع العادي

يسعى الفصل 49 إلى تأطير وحماية السلطة التقديريّة التي يتمتّع بها المشّرع عندما يتدخّل في ميدان حقوق الإنسان.

فهو لا يمنع المشّرع من التدخّل بل يضع شروطا لهذا التدخل تمكّن في الآن نفسه من حماية المخاطبين عبر القاعدة القانونيّة ومن حماية المشّرع نفسه من وضعيّة يجد فيها النصوص التي يصدرها محلّ نقاش من

قبل السّلط المؤهّلة62.

وبالتالي فإنّ المشّرع يجب أن لا يتدخّل تشريعيّا للحدّ من حقوق الإنسان والحريات إلّا إذا تحققت في تدخّله الشروط التي ينصّ عليها الفصل 49.

فالقانون لم يعد عملا مطلقا وسيّدا لا يناقش ما دام مستجيبا لشروط إنتاجه الشكليّة بل إنه تعبير عن العقلانيّة التي يجب أن تسم أعمال السلط السياسيّة المؤهّلة لإعداد القوانين وإصدارها. فمضمونه جزء

لا يتجزّأ من الحكم على صحّته.

وبناء عليه فإنّ المشّرع يصبح مدعوّا إلى التثبّت قبل إصدار القانون من مدى استجابته لشروط الفصل 49 وخاصة من أنّ التحديدات التي يتضمّنها متناسبة مع الأهداف التي يسعى إلى تحقيقها والتي يجب

أن تكون مشروعة.

وبالتالي فمن المستساغ أن يقع تصوّر آليّات للتثبّت والرقابة على التناسب ضمن مسار صنع القانون fabrication de la loi )إجراءات التشريع(.

PHILIPPE ( X.), in. DRI-IDEA-PNUD, Vers une nouvelle ère dans la protection des droits fon- 62 damentaux en Tunisie : La mise en œuvre de l’article 49 de la nouvelle Constitution tunisienne,op. cit., pp. 23-24


43

وفي نظرة شاملة لهذا المسار يقترح الأستاذ كسافيي فيليب أن يعاد التفكير في إجراءات التشريع على مستويين63.

فعلى مستوى الحكومة يتوجّب إرساء آليّة لرقابة مسبقة على دستوريّة التحديدات المقترحة للحقوق والحريات صلب مصالح التشريع الحكوميّة وذلك لتلافي أكبر قدر ممكن من النزاعات الدستوريّة لاحقا.

أمّا المستوى الثاني فهو البرلمان الذي يغدو ملزما كذلك من خلال مصالحه التشريعيّة بالتثبّت في مدى الالتزام بمقتضيات الفصل 49 ضمن مشاريع القوانين المعروضة عليه. ويمكن أن يتمّ ذلك بإحداث هياكل مختصّة في متابعة مشاريع القوانين على هذا الصعيد عند مرورها أمام اللجان البرلمانيّة تكون مهمّتها لفت نظر النواب خلال مناقشتهم لهذه المشاريع إلى كلّ ما من شأنه أن يمسّ بالقانون من حيث استجابته

لشروط الفصل 49.

كما يجب أن يتمّ ذلك من خلال تقنين ومأسسة تدخّل الهيئات الدستوريّة المستقلّة في هذا المجال.وبالتأمّل في مقتضيات الدستور التونسي ذات الصلة نلاحظ أنّ أغلبها مؤهّل بحكم الدستور للتدخّل في مشاريع القوانين المتصلة بمجالها. حيث ينصّ الفصل 127 من الدستور المتعلّق بهيئة الاتصال السمعي البصري أنّه “تتمتع الهيئة بسلطة ترتيبية في مجال اختصاصها وتستشار وجوبا في مشاريع القوانين المتصلة أنّ هذه الهيئة “تستشار وجوبا في الإنسان على الفصل 128 الخاص بهيئة حقوق بهذا المجال” وينصّ هيئة ما يخصّ الفصل 129 في يكرّسه ما نفس وهذا اختصاصها”. بمجال المتصلة القوانين مشاريع وحقوق المستدامة التنمية هيئة “تستشار أنّه يقتضي حين القادمة الأجيال وحقوق المستدامة التنمية وفي والبيئية والاجتماعية الاقتصادية بالمسائل المتعلّقة القوانين مشاريع في وجوبا القادمة الأجيال مخططات التنمية. وللهيئة أن تبدي رأيها في المسائل المتصلة بمجال اختصاصها” والفصل 130 في ما المتصلة القوانين مشاريع في وجوبا “تستشار... التي الفساد ومكافحة الرشيدة الحوكمة بهيئة يتعلّق بمجال اختصاصها”. غير أنّ الملفت للنظر هو أنّ الدستور يعزف تماما عن إرساء هذا المبدأ بالنسبة إلى هيئة الانتخابات حيث يكتفي الفصل 126 منه بالتنصيص على أنّها “تتمتّع ... بالسلطة الترتيبيّة في مجال

اختصاصها”.

فإذا أردنا أن نبقى أوفياء للنصّ الدستوري كان من الواجب التفريق بين هيئات تتمتّع بحق الاستشارة هيئة وهي ملزمة( الاستشارة تكون أن )دون باستشارتها ملزما التشريعي المجلس يجعل بما الوجوبيّة الاتصال السمعي البصري وهيئة حقوق الإنسان وهيئة الحوكمة ومقاومة الفساد وهيئة التنمية المستدامة من ناحية ومن ناحية أخرى هيئات لا تتمتّع بحقّ إبداء رأيها في مشاريع القوانين المتعلّقة باختصاصها

وهي هيئة الانتخابات.

بيد أنّنا لا نرى أيّ وجاهة في هذه التفرقة التي يوحي بها نصّ الدستور ونفضّل تصوّر نظام موحّد لهذه الهيئات إذا وقع اعتماده كان لا بدّ من إقرار مبدأ الاستشارة الوجوبيّة لجميعها.

63 نفسه ، ص 25 وما بعدها.


ومهما يكن من أمر إقرار مبدأ الاستشارة الوجوبية لجميع هذه الهيئات أو للبعض منها فقط فإنّ تفعيل المناسب التوقيت منتظمة وفي بصفة تدخّلها مؤسّساتيّة تضمن آليّة إرساء يمرّ عبر أن المبدأ يجب هذا

وبطريقة فاعلة في كلّ مشاريع القوانين التي تدخل ضمن مجال اختصاصها.

تحيل جميع الملاحظات آنفة الذكر إلى ما يتوجّب على المشّرع فعله تماشيا مع الفصل 49 على صعيد النصوص التشريعيّة المقبلة حتّى تكون مستوفية للشروط الواردة بالمقتضى الدستوري. غير أنّه لا بدّ أيضا من تصوّر طرق لمواءمة النصوص القانونيّة التي صدرت قبل دستور 2014 أو حتّى تلك التي صدرت

بعيد الدستور الجديد والتي يبدو أنّ الكثير منها لم يأخذ بعين الاعتبار مقتضيات الفصل 49 64.

الحقوق على الواردة الاستثناءات لتحديد واضحا الجهد فيها يبدو التي القوانين بعض فباستثناء كالقانون الأساسي عدد 22 لسنة 2016 المؤرّخ في 24 مارس/آذار 2016 والمتعلّق بالحق في النفاذ إلى المعلومة فإنّ إرادة المشّرع الدستوري الصريحة لإعلاء الحقوق والحريات لم تقع ترجمتها في عديد المناسبات لا بصفة صريحة ولا بطريقة ضمنيّة إلى الحد الذي جعل البعض يتساءل عمّ إذا كناّ قرأنا الفصل 49 محذّرا

من خطر انقلاب المجلس التشريعي على إرادة المؤسّس65.

ومن الأمثلة على التطبيق الخاطئ للفصل 49 :

• القانون عدد 11 المؤرّخ في 27 أفريل/نيسان 2015 والمتعلّق بتسوية وضعيّة المباني المنجزة والمخالفة لرخصة البناء الذي يشترط لتسوية وضعيّة المباني المخالفة للرخصة موافقة الأجوار المباشرين أو عدم فمن الدستور. من 49 للفصل وخاطئة ضيّقة قراءة وهي .)19 )الفصل التسوية على اعتراضهم الثابت أنّ هذا الفصل يضع كحدّ للحقوق والحريات احترام حقوق الغير إلّا أنّ هذا القانون ينظر إلى حقوق الغير نظرة ضيّقة جدّا ويربطها بالأجوار فقط. بينما تكون المباني الكثيرة وخاصّة تلك التي بالمعنى الغير حقوق مع متوافقة غير التسوية- بهذه مشمولين وهم - العقاريّون الباعثون يقيمها بأجيالها أيضا ولكن بحاضرها العموميّة المجموعة بل الأجوار فقط ليس فالغير للكلمة الواسع الدستور الفصل 12 والفصل 13 من يتماشى مع بما والفضاءات الموارد والتي لها الحق في القادمة

والفصل 129 منه الذي أحدث هيئة التنمية المستدامة وحقوق الأجيال القادمة66.

• القانون الأساسي المتعلّق بالتسجيل والإيداع القانوني للمصنفات والمؤلّفات مهما كانت حواملها عدد 37 لسنة 2015 المؤرّخ في 22 سبتمبر/أيلول 2015 والذي يتوسّع في قائمة أعوان الضابطة العدليّة الذين تعود لهم مراقبة مدى احترام المؤلّفين والناشرين للالتزامات القانونيّة ليجعل من هذه القائمة

V. CHEKIR (H.) et FERCHICHI (W.), Le travail législatif à l’épreuve de la Constitution tunisienne 64 et des conventions internationales. Octobre 2014-Octobre 2015, FIDH et Friedrich Ebert Stiftung,

Tunis, Novembre 2015 نضيف إلى القائمة الواردة بهذه الدراسة قانون الانتزاع من أجل المصلحة العمومية الجديد .»دستور بجندوبة والتصرف والاقتصادية القانونية العلوم كلية بملتقى مداخلة 49؟«، الفصل قرأنا »هل الفرشيشي، وحيد 65

2014 بعد سنتين من صدوره: واقع الحال؟«، 7 و8 أفريل/نيسان 2016، غير منشورة. CHEKIR (H.) et FERCHICHI (W( 66 المرجع سابق الذكر، ص 60-56


45

عليها المنصوص السلط فجميع وبالتالي الجزائيّة. الاجراءات مجلّة من العاشر الفصل قائمة نفس بالفصل العاشر المذكور مخوّلة للتثبّت من عدم وجود مخالفات بما في ذلك التحقّق من مدى مطابقة المصنفّ المودع مع المصنفّ الموضوع على ذمّة العموم. وهنا نشير إلى أنّه من غير المعقول أن يقوم عون أمن أو عون حرس وطني بهذه المهمّة وكان من المنطقي جعل هذه المهمّة من صلاحيات هيكل الإيداع ومحتواه. المؤلّف بمضمون تتعلّق المسألة وأنّ خاصّة الوطني( التوثيق ومركز الوطنيّة الكتب )دار ضرورة فأيّ الحق جوهر من ينال أن والأدبيّة والعلميّة الثقافيّة المواد مع التعامل هذا شأن ومن من ضرورات الأمن العام والدفاع أو الدولة المدنيّة والديمقراطيّة تستوجب أن يعهد بمراقبة حريّة

التأليف والنشر إلى أعوان الضابطة العدليّة؟67

• القانون عدد 26 المؤرّخ في 17 أوت/آب 2015 والمتعلّق بمكافحة الإرهاب ومنع غسل الأموال الذي خصّص القسم الخامس منه )الفصول من 54 إلى 65( لطرق التحرّي الخاصّة بما فيها اعتراض وعربات ومحلّات أماكن أو الشبهة” لـ“ذوي والبصريّة السمعيّة والمراقبة والاختراق الاتصالات خاصّة أو عموميّة... هذه الوسائل الخاصّة التي تمكّن من الاطلاع على الحياة الخاصّة لـ“ذوي الشبهة” العمل والأسرة تربطهم بهم علاقات في الذين تتعلّق بهم وبالأشخاص وتجميع معطيات شخصيّة والصداقة والحياة الحميميّة تمثّل تهديدا لخصوصيّة الأفراد وتفتح الباب أمام “تجسّس اجتياحي على

المجتمع بأسره”68 ولا يولي اهتماما لضوابط الفصل 49.

وينصّ القانون على أنّه إذا لم تترتّب عن المعطيات المجمّعة بهذه الطرق تتبعات جزائيّة فإنّها تتمتّع بمقتضيات الحماية وفقا للتشريع الجاري به العمل في مجال حماية المعطيات الشخصيّة. وهي إحالة إلى القانون الأساسي أنّ إلّا عدد 63 لسنة 2004 المؤرّخ في 27 جويلية/تموز 2004 والمتعلّق بحماية المعطيات الشخصيّة. هذا القانون لا يتعرّض لهذا النوع من المعطيات من ناحية ومن ناحية أخرى فإنّه ينظّم استعمال ومعالجة الوطنيّة للهيئة وليس العموميّة الذوات على يسري لا لذلك وهو الخاصّة الذوات قبل من المعطيات لحماية المعطيات الشخصيّة أيّ سلطة على الذوات العموميّة في علاقتها بالمعطيات الشخصيّة. لا يساعد هذا القصور في قانون 2004 على توفير إطار قانوني ضامن لحماية المعطيات الشخصيّة وهو ما يجعل من هذه الإحالة ذرّ رماد على العيون ومفرغة من أيّ محتوى يضمن حقيقة حماية المعطيات الخاصّة للأفراد69.

• القانون عدد 53 لسنة 2016 المؤرخ في 11 جويلية/تموز 2016 والمتعلّق بالانتزاع من أجل المصلحة العموميّة70

حدّد الفصل 4 من هذا القانون نطاق الانتزاع والأملاك التي يمكن أن يشملها غير أنه توسّع بصفة المزمع العمومي للمشروع اللازمة “العقارات على علاوة يمكن الانتزاع أنّ فاقتضى متناسبة غير

67 نفسه، ص 38-33.68 وحيد الفرشيشي، »هل قرأنا الفصل 49؟«، سابق الذكر.

CHEKIR (H.) et FERCHICHI (W( 69 المرجع سابق الذكر، ص 30-24.70 الرائد الرسمي للجمهورية التونسية، عدد 62 المؤرخ في 29 جويلية/تموز 2016، ص 2681-2677.


انجازه وكذلك العقارات اللازمة لضمان قيمة هذا المشروع وحسن استغلاله ولتركيز المرافق والمباني المجاورة “الأراضي يشمل أن ديمومته” على والحفاظ صيانته على القائمة للمصالح المخصّصة للمشروع والتي تدعو الحاجة لاستغلالها في تهيئة محيطه وحمايته من الزحف العمراني” و“العقارات اللازمة لتنفيذ برامج التهيئة والتجهيز والتهذيب والسكن وإحداث المدخرات العقارية المقررة من قبل الدولة أو الجماعات المحلية أو الموكولة للمؤسسات أو المنشآت العموميّة داخل المناطق العمرانية أو خارجها طبقا للتشريع والتراتيب الجاري بها العمل” و“العقارات اللازمة لضمان تنفيذ مخططات وأمثلة التهيئة المصادق عليها” و“البنايات المتداعية للسقوط التي لم يتولّى )هكذا في الأصل والصحيح لم يتولّ( شاغلوها أو مالكوها هدمها وتمثّل تهديدا للصحّة أو السلامة العامّة أو تلك المندرجة في إطار برامج تهيئة وتجديد وتهذيب مصادق عليها ويجب قبل مباشرة إجراءات الانتزاع التنبيه على الشاغلين إليهم للشروع في التنبيه بلوغ محضر ابتداء من بالهدم ومنحهم أجل ثلاثة أشهر بالقيام المالكين أو أن ويجب الانتزاع. إجراءات مباشرة الانتزاع طالبة للجهة يمكن المذكور الأجل وبانقضاء ذلك يضبط أمر الانتزاع في هذه الصورة برنامج إعادة توظيفها أو التفويت فيها مع الأخذ بعين الاعتبار الطبيعيّة والتي بالكوارث المهدّدة فيها وسبل ضمان حقوق شاغليها” و“العقارات المالكين أولوية منشآت لإنجاز المخصّصة تلك أو المحلّيّة الجماعات أو الدولة لفائدة ملكيّتها لنقل الحاجة تدعو

حماية” و“العقارات التي تبيّن أنّها تكتسي صبغة أثريّة أو تراثيّة أو تاريخيّة”.

ومن الواضح أنّ العبارات المستعملة في هذه الفقرات من الفصل 4 تكتسي من العموميّة والإطلاقيّة ما يمكّن الإدارة من سلطة تقديريّة واسعة لإعمال آليّة الانتزاع وهو ما يتنافى مع الصبغة الاستثنائيّة

لهذه التقنية ويجعل هذا الحدّ غير متناسب ومن شأنه المساس بجوهر الحق.

الإطار 5: من أمثلة تطبيق الفصل 49 بصورة مرضيّة

في بالحق والمتعلّق 2016 مارس/آذار 24 في المؤرّخ 2016 لسنة 22 عدد الأساسي القانون النفاذ إلى المعلومة

الفصل 24: لا يمكن للهيكل المعني أن يرفض طلب النفاذ إلى المعلومة إلّا إذا كان ذلك يؤدّي إلى إلحاق ضرر بالأمن العام أو بالدفاع الوطني أو بالعلاقات الدوليّة فيما يتصل بهما أو بحقوق

الغير في حماية حياته الخاصة ومعطياته الشخصيّة وملكيّته الفكريّة.

ولا تعتبر هذه المجالات استثناءات مطلقة لحق النفاذ إلى المعلومة وتكون خاضعة لتقدير المصلحة العامة من تقديم المعلومة أو من عدم تقديمها بالنسبة لكلّ طلب ويراعى التناسب بين المصالح

المراد حمايتها والغاية من مطلب النفاذ.

وفي صورة الرفض يتمّ إعلام طالب النفاذ بذلك بجواب معلّل وينتهي مفعول الرفض بزوال أسبابه المبيّنة في الجواب على مطلب النفاذ.


47

الفصل 25: لا يشمل النفاذ إلى المعلومة البيانات المتعلّقة بهويّة الأشخاص الذين قدّموا معلومات بهدف الإبلاغ عن تجاوزات أو حالات فساد.

الفصل 26: لا تنطبق الاستثناءات المنصوص عليها بالفصل 24 من هذا القانون.

جرائم أو الإنسان لحقوق الفادحة الانتهاكات عن الكشف بغاية الضروريّة المعلومات على الحرب أو البحث فيها أو تتبع مرتكبيها ما لم يكن في ذلك مساس بالمصلحة العليا للدولة.

المزمع حمايتها المصلحة يلحق أن يمكن الذي الضرر العامّة على المصلحة تغليب عند وجوب لوجود تهديد خطير للصحة أو السلامة أو المحيط أو جراء حدوث فعل إجرامي.

الفصل 27: إذا كانت المعلومة مشمولة جزئيّا باستثناء منصوص عليه بالفصلين 24 و25 من هذا القانون فلا يمكن النفاذ إليها إلّا بعد حجب الجزء المعني بالاستثناء متى كان ذلك ممكنا.

هذا من 24 الفصل أحكام معنى على إليها النفاذ يمكن لا التي المعلومة تصبح :28 الفصل القانون قابلة للنفاذ وفقا للآجال والشروط المنصوص عليها بالتشريع الجاري به العمل المتعلّق

بالأرشيف.

الباب الخامس: في الطعن في قرارات الهيكل المختص بحق النفاذ إلى المعلومة.)الفصول من 29 إلى 31(

لا شكّ وأنّ الدستور التونسي عبر الفصل 120 فقرة 1 مطّة 4 يمكّن الأطراف في نزاع قضائي من إثارة دستورية القانون الذي سيقع تطبيقه عليها وهو ما يتيح للمحاكم إحالة هذه القوانين التي قد تكون سابقة لصدور الدستور الجديد إلى المحكمة الدستوريّة في إطار ممارستها لاختصاص الرقابة عن طريق

الدفع.

بيد أنه لا بدّ من إرساء آليّة صلب المجلس التشريعي لغربلة النصوص القانونيّة التي سبق صدورها دستور 2014 للنظر فيها على ضوء الفصل 49 حتّى لا يقع إغراق المحكمة الدستوريّة بهذه الطلبات خاصّة وأنّ الدفع بعدم الدستوريّة قد تمتّ في مشروع قانون المحكمة الدستورية إحاطته بشروط مضيّقة المحكمة دون أن الدفع فورا إلى برفع نفسه في هذه الحالة مقيّدا وملزما الذي يجد العادي القضاء على

تكون له سلطة للنظر في الدفوع.

المشّرع الدستوري

حقوق مكتسبات من ينال أن تعديل لأيّ يجوز “لا أنّه على 49 الفصل من الأخيرة الفقرة تنصّ الإنسان وحرياته المضمونة في هذا الدستور”.


يتوجّه هذا المقتضى بالخطاب إلى المشّرع الدستوري الذي يكون ملزما تحت رقابة المحكمة الدستوريّة71 بعدم تعديل المقتضيات الدستوريّة المتعلّقة بحقوق الإنسان وهو ما يبرهن على “مكانة الحقوق في أذهان

المؤسّسين وعلى رغبتهم في صونها من الخرق والانتهاك”72.

ونجد في بعض الدساتير المقارنة مقتضيات مماثلة:

الإطار 6: أمثلة عن دساتير تتضمّن منع تعديل الفصول المتعلّقة بالحقوق

دستور البرتغالالفصل 288: »قوانين التعديلات الدستوريّة تحترم الحدود التالية...

ج- الحقوق والحريات والضمانات الأساسيّة للمواطنين...«

دستور المغربوبالنظام الإسلامي بالدين المتعلّقة الأحكام المراجعة تتناول أن يمكن »لا :175 الفصل الملكي للدولة وبالاختيار الديمقراطي للأمّة وبالمكتسبات في مجال الحريات والحقوق الأساسيّة

المنصوص عليها في هذا الدستور«

غير أنّ هذه الفقرة تطرح إشكالا بخصوص تأويلها. فهي لا تتحدّث عن فصول محدّدة بالدستور “مكتسبات حقوق الإنسان وحرّيّاته المضمونة في هذا الدستور” وهي عبارة واسعة تمكّن بل تشير إلى المتضمّنة للحقوق الفصول للتعديل فإضافة إلى قابل الدستور غير اعتبار عدد كبير من مقتضيات من والحريات )الباب الثاني دون الفصل 49 نفسه والفصلان 6 و 108( يمكن لهذه العبارة أن تشمل فصولا الدستوريّة والمحكمة القضائيّة للسلطة تتعرّض التي الفصول عن فضلا نفسه 49 كالفصل أخرى باعتبارها ضمانات أساسيّة لحقوق الإنسان كما أنّه بالإمكان إقحام المقتضيات المتعلّقة بالهيئات الدستوريّة المستقلّة التي تمثّل هي الأخرى مكسبا من مكاسب حقوق الإنسان ضمن الفصول غير القابلة للتعديل إذا ما وقع تكريس هذا الفهم الواسع للنص. فهل ستذهب المحكمة الدستوريّة هذا المذهب؟ لا شكّ

وأنّ النصّ الدستوري يسمح لها بذلك.

أنّ إلى الإشارة من هنا بدّ ولا التعديل ضدّ الحصانة لانطباق واسعا مجالا العبارة هذه تضمن بحيث والتضييق الإنقاص اتجاه في الحقوق هذه من يمسّ الذي التعديل ذلك هو المحظور التعديل التوسيع فيها العلاقة بحقوق الإنسان في اتجاه إيجابّي نحو الفصول ذات يكون من الممكن تعديل هذه

71 الفصل 114 فقرة 1 من الدستور التونسي: »كلّ مبادرة لتعديل الدستور تعرض من قبل رئيس مجلس نوّاب الشعب على المحكمة الدستوريّة لإبداء الرأي في كونها لا تتعلّق بما لا يجوز تعديله حسبما هو مقرّر بهذا الدستور«.

72 المؤسسة الدوليّة للديمقراطيّة والانتخابات، ورقة نقاش: الحقوق والحريات في الدساتير. تجارب مقارنة ودروس مستفادة، يناير 2013 ، ص 33.


49

وزيادة الضمانات أو أصناف جديدة من الحقوق والحريات فالنصّ لا يحظر إلّا التعديل الذي “ينال” من مكتسبات حقوق الإنسان. وبالتالي يمكن القول إنّ هذه الحصانة من التعديل ليست حصانة مطلقة تمنع المشّرع الدستوري من أيّ تدخّل جديد في مجال هذه الحقوق بل هي حصانة مقيّدة لا تمنع غير التعديل

الذي من شأنه أن يشكّل نزولا في سلّم ضمانات حقوق الإنسان التي كرّسها الدستور73.

حقوق مكتسبات عن التراجع جواز عدم مبدأ يكرّس الدستور إنّ القول يمكن فإنه عليه وبناء الإنسان74.

ب. الإدارة

لا تتعرّض مقتضيات الفصل 49 إلّا للتشريع غير أنّه لا شكّ وأنّ الإدارة معنيّة كذلك بتطبيقه حيث تفرض هرميّة القواعد القانونيّة على السلطة الترتيبيّة احترام مقتضياته75.

هذا ضمن كأمثلة نوردها التي الحالات من فالعديد الموضع هذا في ذلك على للتدليل داعي ولا المادية. أو القانونيّة أعمالها والحريات سواء في الحقوق تحديد لعمليّة الإدارة تطبيق إلى تتعرّض العمل عند الإداريّة الهياكل على الإداري القاضي يمارسها التي الرقابة إلى مقبلة مواضع في نتعرّض وسوف

قيامها بهذه الأعمال الداخلة في إطار الضبط الإداري.

ومن ناحية أخرى لا بدّ من التذكير بأنّ الحكومة تضطلع عمليّا بدور رئيسّي في العمل التشريعي بل إنّها تمتاز بأولويّة دستوريّة إلى جانب التحضير التقني لمشاريع القوانين. وهو ما يدفع إلى ضرورة التفكير في تمكين الإدارة من آليّات تضمن احترامها لمقتضيات الفصل 49 عند إعدادها لمشاريع القوانين كما سبق أن بيّناّ عند التعرّض إلى دور المشّرع في احترام وتطبيق الفصل 49. حيث اقترحنا إرساء آليّة رقابة مسبقة

على دستوريّة التحديدات المقترحة للحقوق والحريات صلب مصالح التشريع الحكوميّة.

73 يمكن تقريب هذه النظريّة من نظريّة الأستاذ روبير كولب بخصوص القانون الدولي الإنساني حيث يرى هذا الأخير أنّ القانون الدولي الإنساني هو قانون محصّن ضدّ النقص وهو المعنى الذي يعطيه لعبارة intransgressible التي تستعملها محكمة العدل الدوليّة لوصفه عوضا عن عبارة jus cogens )القواعد الإلزاميّة( التي تعني حصانة مطلقة في جميع الاتجاهات تمنع المساس بهذا

القانون سواء كان ذلك في الاتجاه الإيجابي أو السلبي.KOLB (R.), « Jus cogens, intangibilité, indérogeabilité, dérogation « positive » et « négative » », R.G.D.I.P., 2005-2, pp. 305-330.

انظر حول هذه المعاني: MEJRI (Kh.), Le droit international humanitaire dans la jurisprudence internationale, Paris, L’Harmattan, 2016, pp. 469-494.74 انظر في نفس السياق وحيد الفرشيشي، »دسترة الحريات الفردية. قراءة حقوقية للدستور التونسي الصادر في 27 جانفي 2014«، التونسية للدفاع عن الحريات ضمن مؤلف جماعي تحت إشراف وحيد الفرشيشي، الحريات الفردية. تقاطع المقاربات، الجمعية

الفردية، ص. ص.48- 75 ، خصوصا ص. ص. 70-69.PHILIPPE (X( 75, المرجع سابق الذكر ص. 27.


2. السّلط المخوّلة للرقابة على القوانين

الرقابة على احترامه رقابة على احترام بالقوانين ومضامينها وهو ما يجعل يتعلّق الفصل 49 مبدئيّا القانون للدستور أي رقابة دستوريّة وهو أمر موكول كما هو معلوم للمحكمة الدستوريّة )أ(.

الأعمال على تنطبق بل القانون حدّ عند تقف لا به المضمّنة الشروط فإنّ بيّناّ أن سبق كما أنّه غير الترتيبيّة وهو ما يجعل القضاء العادي مسؤولا هو الآخر عن ضمان احترام هذا المقتضى الدستوري )ب(.

أ. القضاء الدستوري

برزت فكرة إنشاء محكمة دستوريّة في تونس بعيد “14 جانفي/كانون الثاني” كردّة فعل على الواقع القانوني في المرحلة التي سبقت هذا التاريخ والتي تميّزت بوجود المجلس الدستوري الذي لم يكن غير هيكل لدى رئيس الجمهوريّة76. فكادت تجمع برامج الأحزاب السياسيّة على اختلاف مشاربها بمناسبة حاضرا ظلّ ما وهو تونس في دستوريّة محكمة إنشاء ضرورة على التأسيسي الوطني المجلس انتخاب طيلة فترة إعداد الدستور انطلاقا من مشروع الدستور المؤرّخ في 6 أوت/آب 2012 مرورا بمسودّة 14 ديسمبر/كانون الأول 2012 ومسودّة 22 أفريل/نيسان 2013 ومشروع الدستور المؤرّخ في 1 جوان/

حزيران 2013 وصولا إلى دستور 27 جانفي/كانون الثاني 2014.

وتضمّن هذا الدستور أحكاما خاصّة بالمحكمة الدستورية وردت بالقسم الثاني من الباب الخامس المتعلّق بالسلطة القضائيّة )الفصول من 118 إلى 124 من الدستور(.

76 حول المجلس الدستوري انظر:MDHAFAR (Z.), Le Conseil constitutionnel tunisien, Tunis, CREA, 1998 ; ABDENNADHER (L.), « Le Conseil constitutionnel », Revue Servir, ENA-Tunis, n° 33, 2002, pp. 47 et ss. ; BEN ACHOUR (R.), « Le Conseil constitutionnel tunisien », Mélanges J. Robert, Paris, Montchrestien, 1998, pp. 455 et ss. ; BEN ACHOUR (R.), « Le contrôle consultatif de la constitutionnalité des lois par le Conseil constitutionnel tunisien », Mélanges J. Gicquel, Paris, Montchrestien, 2008, pp. 21 et ss. ; BEN HASSEN (I.), « Etat de droit et contrôle de la constitutionnalité », in. Constitution et Etat de droit, ATDC, Tunis, 2010, pp. 199 et ss. ; BEN MRAD (H.), Commentaire du décret instituant le Conseil constitutionnel de la république », A.J.T., n° 1-2, 1989, pp. 92 et ss. ; BERTEGI (B.), « Le Conseil constitutionnel tunisien et la hiérarchie des normes », in. Le droit constitutionnel normatif : développements récents, Bruylant, Bruxelles, 2009, pp. 174 et ss. ; TEBEI (M.), « Les droits constitutionnels et le Conseil constitutionnel tunisien », in. Les droits constitutionnels, ATDC, Tunis, 2010, pp. 199 et ss. ; TEBEI (M.), Les normes de référence du contrôle de la constitutionnalité dans les avis du Conseil constitutionnel, Mémoire de DEA en droit public, FSJPST, 2007 ; SAYARI (M.), Le Conseil constitutionnel en Tunisie, Mémoire de DEA en droit public, FSJPST, 1999 ; MEJRI (Kh.), « Les avis du Conseil constitutionnel tunisien en matière de traités internationaux » in. VIèmes journées maghrébines « Mustapha Chaker », Association Tunisienne de Droit Constitutionnel, 6-7 mars 2008, www.atdc.org.tn.


51

الدستوريّة المحكمة تحتلّه أصبحت الذي الجديد بالموقع المعطى هذا إلى بالنظر التنويه من بدّ ولا ضمن البنية المؤسساتيّة في البلاد حيث أصبحت جزءا من السلطة القضائيّة تحتلّ ضمنها موقعا متميّزا “يلزم جميع يجعلها تعلو باقي مكوّنات السلطة القضائيّة نفسها باعتبارها محكمة الدستور تؤوّله تأويلا

السلطات”.

وتنزيلا لهذه المقتضيات الدستوريّة صدر القانون الأساسي عدد 50 لسنة 2015 المؤرّخ في 3 ديسمبر/كانون الأول 2015 والمتعلّق بالمحكمة الدستورية.

يقدّم القانون المحكمة من خلال فصله الأوّل باعتبارها “هيئة قضائية مستقلّة ضامنة لعلويّة الدستور وحامية للنظام الجمهوري الديمقراطي وللحقوق والحريات”. وقد كرّس القانون على هدي الدستور على القضائيّة الرقابة تكريس عبر الدستور احترام ضمان في تتمثلان للمحكمة أساسيّتين وظيفتين الدستوريّة من ناحية وفي ضمان استقرار النظام السياسّي عبر ما أسنده لها من مهام “تعديليّة” من ناحية

أخرى.

كرّس دستور 27 جانفي/كانون الثاني 2014 وعلى إثره القانون الرقابة على الدستورية بصنفيها ألا وهما الرقابة عن طريق الدعوى والرقابة عن طريق الدفع وهو ما يمثّل في حدّ ذاته تطوّرا ملحوظا. ففي إطار النظام السابق غابت الرقابة البعدية )عن طريق الدفع( وشكت الرقابة القبليّة من عدم النجاعة. ولعلّ من أهمّ النقاط في هذا السياق هو كون الرقابة عن طريق الدفع تبقى ممكنة مهما كان موقف المحكمة من القانون قبل دخوله حيّز النفاذ فلا توقف الدعوى الدفع. وهو ما يحيل إلى تكامل ضروري بين صنفي بالرقابة عن المتعلّق وذاك وقائي يعبّر عن هدف الذي الدعوى بالرقابة عن طريق المتعلّق ذاك الرقابة

طريق الدفع والتي تنجم عن احتكاك النص بالواقع.

فأمّا الرقابة عن طريق الدعوى فإنّها صنف من الرقابة تمارسه السلطات العامة لضمان علوية الدستور من خلال طلب تدخّل المحكمة الدستورية وهي رقابة لا تزال تشكو من نقائص وهنات على مستوى

تنظيم آثارها.

وأمّا الرقابة عن طريق الدفع فتتأتى أهّميّتها في إطار دولة القانون من اعتبارها آلية تهمّ المواطن بصورة هذه نجاعة أنّ غير التقاضي في الإنسان بحق المرتبطة الحقوق من لحقّ إقرار هو إنّما فإقرارها مباشرة الآلية ترتبط بضرورة إيجاد نقطة التوازن بين ضمان الحق ونجاعة عمل المحكمة التي تسعى هي بدورها إلى تحقيق توازن من نوع آخر هو التوازن بين السلط السياسية والذي يرتهن به استقرار النظام السياسي

ويمكن اعتباره لذلك من قبيل الوظيفة التعديليّة لهذه المحكمة.

التدخّل أوّلا الإطار وهما المحكمة في هذا تدخّلات التعديليّة صنفان من الوظيفة ويعبّر عن هذه الوجوبي والتلقائي وثانيا التدخّل المرتبط بعرض المسألة عليها من قبل الأطراف.

ومعاينة الجمهورية رئيس منصب شغور حالات بمعاينة فيتعلّق والتلقائي الوجوبي التدخّل أمّا الأطراف بعرض المرتبط التدخل وأمّا الجمهورية. رئيس إلى الموجّهة التهم في والبت الداهم الخطر


فيتمثل في البت في نزاعات الاختصاص بين السلطة التشريعية والسلطة التنفيذية وبين رئيس الحكومة ورئيس الجمهورية.

وبالرغم من التطوّر الملحوظ الذي حققه دستور 27 جانفي/كانون الثاني 2014 ومن ورائه القانون فإنّ شبح تسيـيـس المحكمة لا يظلّ حاضرا وهو خطر تجسّمه من ناحية تركيبة المحكمة وإمكانيّة سيطرة

الأطراف السياسية عليها وتعكسه من ناحية أخرى مشمولات المحكمة.

تطرح تركيبة المحكمة بحدّة إشكال إمكانية سيطرة الأطراف السياسية عليها حيث أنه من الواضح أنّ ثلثي أعضاء المحكمة معيّنون من قبل هيئات سياسية ألا وهي رئيس الجمهورية ومجلس نواب الشعب. وإن كان من الممكن التصدّي إلى هذه الفكرة من خلال القول باستقلالية القاضي الدستوري المعـروف بـ“نكرانه لجميل” سلطة تعيـينه l’ingratitude du juge constitutionnel خاصّة مع تواصل مدّته بصورة

تفوق مدّة السلطة التي قامت بتعيينه.

إشكال للقضاء الأعلى والمجلس الشعب نواب مجلس قبل من الأعضاء هؤلاء تعيين ويطرح الإجراءات المتّبعة لذلك. ولئن أقرّ مشروع القانون انتخاب الأعضاء الراجعين لكلّ مجلس فإنّ طريقة الانتخاب بالنسبة إلى مجلس نوّاب الشعب مثلا والتي تعتمد حسب الفصل 11 من القانون على الترشيح

من قبل الكتل النيابية تطرح بصورة ملحّة خطر التحزّب.

وإن كان خطر سيطرة الأطراف السياسية وخصوصا الأغلبية الحاكمة على المحكمة حاضرا بشدّة في ما يتعلّق بتركيبة المحكمة فإنه غير غائب كذلك عن مشمولاتها واختصاصاتها. ويتعلّق خطر التسيـيـس

من خلال مشمولات المحكمة الدستورية بجانبين اثنين.

أمّا و السياسية السلط في حصرها إليه يؤدّي وما الدعوى تحريك عملية فيهمّ الأوّل الجانب أمّا الجانب الثاني فيخصّ موضوع الدعوى وعدم إتاحة الرقابة الوجوبية لها على كلّ النصوص.

أمّا حصر تحريك الدعوى في السلط السياسية فيتبيّن من خلال الدستور والقانون في الأفكار التالية.

أوّلا: كفّ يد المحكمة عن إمكانيّة التعهّد التلقائي. ومن الملاحظ في هذا السياق أنّ الدستور الذي لم ينصّ صراحة على إمكانيّة نظر المحكمة تلقائيّا في الدستوريّة لا يمنع عنها ذلك في المقابل بحيث يمكن أن ينصّ القانون دون أن تكون في ذلك مخالفة للدستور على التعهّد التلقائي لغلق الباب أمام مرور قوانين النوّاب المطلوب للطعن فيها )خاصّة في ظلّ الائتلاف تكون عدم دستوريّتها واضحة ولم يتحقّق عدد

الموجود اليوم صلب مجلس نوّاب الشعب(.

ثانيا: قطع التواصل بين المحكمة والمواطن. وهنا نشير إلى غياب الطعن المباشر من قبل الأفراد عن دستور 2014 في حين طرحت هذه الإمكانية في الصيغ المختلفة التي عرفها قبل إصداره.

لتحريك المشترط نائبا فعدد 30 المحكمة إلى واللجوء الدعوى المعارضة في تحريك يد ثالثا: قصر نوّاب داخل مجلس الكبيرتين الكتلتين تقارب ظلّ معقولا أضحى في المطلق يبدو في والذي الدعوى


53

الشعب عددا مرتفعا قد لا يتحقّق بسهولة بما قد يسمح بتمرير قانون غير دستوري ويضحي الطعن فيه غير ممكن إلّا في إطار الدفع.

رابعا: قطع الطريق أمام القضاء العادي للقيام بأيّ دور. إذ يمنح الفصل 120 من الدستور للمحكمة العاديّة في دستوريّة الطريق أمام إمكانيّة نظر المحاكم الدستوريّة بما يقطع اختصاصا حصريّا في مراقبة القانون في إطار الدستوريّة بشروط فصّلها الدفع بعدم الدستور الفصل 121 من القوانين. كما أحاط التضييق على القضاء العادي الذي غدا مقيّدا وملزما برفع الدّفع فورا إلى المحكمة دون أن تكون له سلطة

للنظر في الدفوع كما يتجلّى ذلك من خلال الفصل 56 من القانون.

وأمّا بخصوص الدعوى فإنّه من الواضح أنّ المحكمة لا تستطيع ممارسة رقابة وجوبيّة على جميع لأنّ ولايتها ليست إجبارية حسب الدستور ومن بعده القانون إلّا في حدود مبادرات تعديل الدستور والنظام الداخلي لمجلس نوّاب الشعب أمّا القوانين عاديّة كانت أو أساسيّة فهي غير واجبة العرض وكذلك الحال

بالنسبة إلى الاتفاقيات الدوليّة.

ب. القضاء العادي

لا تقف الشروط المضمّنة بالفصل 49 عند حدّ القانون بل تنطبق على الأعمال الترتيبيّة كما أسلفنا وهو ما يجعل القضاء العادي مسؤولا هو الآخر عن ضمان احترام هذا المقتضى الدستوري.

وتمثّل الرقابة القضائيّة ضمانة جوهريّة مرتبطة بتحديد الحقوق في كلّ الأنظمة الديمقراطيّة الراسخة وهي رقابة محايثة للتدخّل التشريعي )بمعنى أنّه يحتوي عليها كإحدى الضمانات( ولاحقة )وهي الرقابة

التي يمارسها القضاء عادة(.

والسلط انطباقه ومجال الحريّة أو الحقّ طبيعة حسب الرقابة هذه عن المسؤول القاضي ويختلف المتدخّلة فيمارسها في حالات القاضي العدلي وفي حالات أخرى القاضي الإداري.

المحاكم قضاء فقه في الثابتة المبادئ من عموما تعتبر 49 الفصل عناصر بأنّ التذكير هنا ويجدر التونسية بحيث يمكن القول إنّ فكرة الفصل 49 قد وقع إرساؤها في فقه القضاء التونسي منذ أمد طويل

ولو بصورة ضبابية بعض الشيء وبشيء من التفاوت بين القضاء العدلي والقضاء الإداري.

القضاء الإداري

استثناء77. إلّا منها لا يكون المبدأ والحدّ أنّ الحرية هي مبدأ مفاده التونسي الإداري القضاء كرّس وبناء عليه فإنّ القاضي الإداري كان دائم الحرص على أن لا يقع المساس من الحقوق إلّا بقانون )التحفظ المحكمة قضاء فقه استقرّ “حيث ضيقا: تأويلا بها المسموح الاستثناءات تأويل يقع وأن التشريعي(

بلدية رئيس ضد وأبناؤه كريشان شركة 1995 مارس/آذار 14 في صادر 3879 عدد قرار سلطة تجاوز الإدارية المحكمة 77القصرين م. ص 128.


بحكم تونسي مواطن لكل الأساسية الحقوق من سفر جواز على الحصول في الحق أنّ اعتبار على الإدارية ارتباطه بحرية التنقل خارج البلاد التي ضمنها الفصل 10 من الدستور وبالتالي فإنه لا يسوغ إهداره إلّا في حدود ما يجيزه القانون صراحة على أن تؤوّل الاستثناءات التي من شأنها أن تحول دون تمكين المواطن من هذا الحق تأويلا ضيّقا”78. وفي أحد قراراتها أقرّت المحكمة أنّ رفض الإدارة تسليم المعني رخصة حفر بئر داخل القرار أنّ مثل هذا إذ الغاؤها القرارات الإدارية غير الشرعيّة والتي يتوجب حديقة منزله يكون من صنف وإن اتخذ على أساس تراتيب حفظ الصحة العمومية فإنه لا يرتقي إلى صنف القرارات الشرعية لغياب قاعدة اعتبرت آخر قرار وفي الفردية79. المساكن داخل بئر حفر قصد إدارية رخصة على الحصول توجب قانونية المحكمة أن قرار الوزير باشتراطه إلزام المترشحين الناجحين في مناظرة انتداب لأساتذة تعليم عال بالإقامة بمركز عملهم “يكون قد وضع قيدا لمبدأ حرية اختيار مقر الإقامة وهو استثناء لم يأذن به صراحة أيّ قانون”80.

أحد في فرأى الإدارة بها تتحصّن عندما التحديد موجبات على رقابته الإداري القاضي سلّط كما قراراته “أنّ اقتصار جهة الإدارة في دعوى الحال على الإشارة إلى أنّ قرار رفض تمكين المقام في حقه من أنّ سفره من الدليل على تقيم أن أمنية دون بالأمر محل تحفظات المعني أنّ باعتبار اتخذ قد جواز سفر شأنه النيل من النظام والأمن العامين أو من سمعة البلاد التونسية... ودون تمكين المحكمة من معرفة بتحديدها القضية التحقيق في أثناء التحفظات الأمنية والخوض في مدى وجاهتها رغم مطالبتها تلك يحمل المحكمة على اعتبار قرارها غير مرتكز على سند سليم من الواقع والقانون وإلغاء القرار المطعون فيه على ذلك الأساس”81. وما ذلك إلّا للحدّ من السلطة التقديرية المفرطة التي قد تلجأ إليها الإدارة في استعمالها وتأويلها لموجبات التحديد. ففي 2006 عبّر القاضي الإداري عن موقفه من شرعيّة المنشور عدد 102 لسنة 1986 الصادر في 19 أكتوبر/تشرين الأول 1986 عن وزير التربية والتعليم والبحث العلمي والمتعلق بمظهر المدرسين والأعوان الإداريين والتلاميذ كالآتي: “وحيث تضمن المنشور قاعدة جديدة تتعلّق بالهندام وردت في صيغة مبهمة لم يسبق التعرض إليها بنص تشريعي يضبط في كنف احترام المقتضيات الدستورية... ما يمكن اعتباره تطرفا في الهندام الأمر الذي يفتح للإدارة سلطة تقديرية غير المضمونة المعتقد حرية ومنها الأساسية للحريات تهديد عنه ينتج مما المنشور ذلك تطبيق في محدودة بناء على المنشور الفردية. وحيث يكون ذلك للتضييق من الحقوق والحريات دستوريا واستعماله مطية ما سبق عرضه مخالفا للدستور الأمر الذي يؤول إلى عدم شرعية القرار المطعون فيه وتعين إلغاؤه لهذا

78 المحكمة الإدارية تجاوز سلطة قرار عدد 1-18509 صادر في 19 نوفمبر/تشرين الثاني 2009 بلعيدي ضد وزير الداخلية والتنمية المحلية غير منشور.

79 المحكمة الإدارية، تجاوز سلطة، قرار عدد 828 صادر في 14 جويلية/تموز 1986 ، الكوكي ضد رئيس بلدية أريانة، م. ق. م. إ. 1985-1986-1987، ص 285.

80 المحكمة الإدارية، تجاوز سلطة، قرار عدد 1887 صادر في 27 جوان/حزيران 1990، رافع بن عاشور ومن معه ضد وزير التربية والتعليم العالي والبحث العلمي، م. ق. م. إ. 1988-1989-1990 ، ص 400. انظر كذلك: المحكمة الإدارية، تجاوز سلطة، قرار عدد 1-17744 صادر في 2 فيفري/شباط 2009 ، الوسلاتي ضد وزير التعليم العالي والبحث العلمي والتكنولوجيا، غير

منشور.81 المحكمة الإدارية، تجاوز سلطة، قرار عدد 1-16398 صادر في 30 جانفي/كانون الثاني 2009 ، الورغي في حق ابنه القاصر

ضد وزير الداخلية والتنمية المحلية، غير منشور.


55

بمناسبة 2008 في معتبرا المنشور من الموقف هذا عن تراجع ما سرعان القاضي أنّ غير السبب”82. قضية طعنت فيها نفس المدرّسة في المنشور نفسه مباشرة أنّ هذا المنشور “يعدّ متطابقا مع واجب التحفظ

ومسايرا لما يستوجبه تحقيق أهداف النظام التربوي والتعليمي”83.

صبغة تكتسي الإداري الضبط تدابير أن الإداري القاضي اعتبر التناسب لفكرة مباشر تطبيق وفي رقابة إلى “تخضع الإداري الضبط تدابير فإنّ وبالتالي العامة”84. الحريات بممارسة “لاقترانها استثنائية متى بعدم شرعيتها والتصريح اتخاذها بمناسبة الضرورة توفر ركن التثبت من تقوم على التي الملاءمة قصوى رقابة من إذن نفسه ممكّنا العام”85. بالنظام الإخلال مخاطر لمواجهة ضرورية تكن لم أنها تبين اعتبر القاضي أنّ اتخاذ الإدارة لقرار يقضي بغلق محل معد للتجارة بالجملة بدعوى تعطيله لحركة المرور بحكم تواجده وسط المدينة لا يمكن اعتباره قرارا شرعيا نظرا إلى أنّ الإدارة كان عليها “توخي التدرج التجارة حرية وممارسة العام النظام على المحافظة بين التوفيق ضرورة تستلزمها التي التدابير اتخاذ في والصناعة”86. وما هذه إلّا أمثلة على تجذر فكرة الفصل 49 وروحه في فقه القضاء الإداري في تونس قبل

صدور دستور 2014 87 ووجوده باعتباره مبدأ فقه قضائيّ ثابت.

الإطار 7: مقتطفات من فقه القضاء الإداري )قرارات غير منشورة(

- المحكمة الإدارية حكم استئنافي قضية عدد 26856 صادر في 23 ماي/أيار 2009

»وحيث ولئن لم تفصح الجهة المدّعى عليها عن السند القانوني للقرار المطعون فيه فقد بينت من خلال التقارير التي أدلت بها في القضية أنّ الباعث على إصداره هو الإخلال بالنظام العام الجمالي

وبالشروط الصحية الأساسية والحفاظ على الملك العمومي للطرقات.

قرارها أسباب عن الإدارة أفصحت إذا أنه اعتبار على المحكمة هذه قضاء فقه استقرّ وحيث فإنّ القاضي الإداري يكون مدعوّا للتحقق من مدى مطابقتها للقانون وأثر ذلك في النتيجة التي انتهت إليها من خلال إجراء رقابته التي تمتدّ في ميدان الضبط الإداري إلى حدّ التثبت من مدى

تناسب التدابير المتخذة بعنوانها مع الظروف التي حفت بها والأهداف التي ترمي إلى تحقيقها.

التربية العدالي ضد وزير ، قرار عدد 1-10976 صادر في 9 ديسمبر/كانون الأول 2006 الإدارية، تجاوز سلطة، المحكمة 82والتكوين، غير منشور.

التربية العدالي ضد وزير ، الثاني 2008 المحكمة الإدارية، تجاوز سلطة، قرار عدد 1-10629 صادر في 24 جانفي/كانون 83والتكوين، غير منشور.

84 المحكمة الإدارية، تجاوز سلطة، قرار عدد 26856 صادر في 23 ماي/أيار 2009 ، رئيس بلدية المهدية ضد الظريف، غير منشور.85 نفس المصدر.

86 المحكمة الإدارية، تجاوز سلطة، قرار عدد 3879 صادر في 14 مارس/آذار 1995 ، كريشان ضد بلدية القصرين، م.، ص 128.وحيد إشراف تحت جماعي مؤلف ضمن الفردية«، الحريات وبعض الإداري »القاضي الغول، أمير ضمن: أخرى أمثلة انظر 87

الفرشيشي، الحريات الفردية. تقاطع المقاربات، الجمعية التونسية للدفاع عن الحريات الفردية، تونس، 2014 ، ص 228-196.


الحريات بممارسة لاقترانها استثنائية صبغة اكتسائها بحكم الإداري الضبط تدابير أنّ وحيث اتخاذها بمناسبة الضرورة توفر ركن التثبت من تقوم على التي الملاءمة رقابة إلى العامة تخضع

والتصريح بعدم شرعيتها متى تبين أنها لم تكن ضرورية لمواجهة مخاطر الإخلال بالنظام العام.

وحيث أنّ ما تذرّع به المستأنف من إخلال عربة المستأنف ضدّها بالنظام العام الجمالي ليس من شأنه تبرير الامتناع عن الترخيص لها في استغلالها طالما أنه لم يتوفّق في إقامة الدليل على أنّ المظهر العام للشارع المراد الانتصاب به يعكس انتهاج أسلوب عام في تنظيمه وتهيئته يتنافى مع تركيزها.

وحيث والحال ما تقدّم ذكره يكون ما قدّمه المستأنف من أسانيد قاصرا عن بيان وجه الضرورة في إجراء رفض الترخيص الذي جنحت إلى اعتماده ومراعاة التوفيق بين الحفاظ على النظام العام وممارسة حرية التجارة والصناعة من خلاله الأمر الذي يكون معه القرار المطعون فيه مفتقرا إلى

سنده الشرعي وحريّا بالإلغاء من هذه الناحية وفق ما خلصت إلى ذلك محكمة البداية«

- المحكمة الإدارية توقيف تنفيذ القضية عدد 413108 صادر في 22 فيفري/شباط 2010

وإحالته خلسة الحدود اجتياز بتهمة والأجانب الحدود إدارة طرف من الطالب إيقاف وقع قيد بقي ولكنه شأنه في الدعوى سماع بعدم حكما تونس ناحية محكمة أصدرت القضاء. على الاحتفاظ لدى إدارة الحدود والأجانب. تحصّنت الإدارة بكون المعني بالأمر وهو مغربي الجنسية

تونسي النشأة والانتماء يشكل خطرا على الأمن العام دون الإدلاء بما يفيد ذلك.

بالنظر إلى طبيعة الأفعال المنسوبة للعارض من جهة وإلى كونه لم تبق له أيّ رابطة أنه »وحيث عائلية بالقطر المغربي من جهة أخرى فإنّ قرار الترحيل الذي استهدفه سوف ينال في صورة تنفيذه بصفة مشطة وغير متناسبة مع الأهداف التي يرمي إليها من حقه في التمتع بحياة عائلية عادية مماّ

يجعل الأسباب التي استند إليها المطلب تبدو جدّيّة في ظاهرها.

وحيث أنّ القرار المذكور من شأنه أن يتسبب للعارض في نتائج يصعب تداركها الأمر الذي يتجه معه الاستجابة للمطلب الراهن«.

- المحكمة الإدارية ابتدائي القضية عدد 1- 10722 صادر في 7 جويلية/تموز 2010

تتمثل القضية في طعن بالإلغاء في قرار إيقاف المدّعي بمركز شرطة واحتجازه لمدّة أربع ساعات حتى انتهاء زيارة رئيس الجمهورية للمدينة.

»وحيث يستخلص من جملة المعطيات المبينة بالملف أنّ إيقاف المدعي بمركز الشرطة لم يكن بهدف البحث أو التحري في جريمة أو الوقاية من حصولها...وإنّما يندرج في إطار الإجراءات الأمنية المنستير لمدينة الجمهورية رئيس زيارة بمناسبة عليه والمحافظة العام النظام لتحقيق الضرورية

ويتنزّل بالتالي في إطار الضبط الإداري وهو ما يعكس وجود قرار إداري في هذا الصدد...


57

استقرّ التي الضوابط إلى مجموعة من الإداري يخضع الضبط لنشاط الإدارة أنّ ممارسة وحيث عليها فقه القضاء الإداري والتي تقتضي ضرورة تقيّد الإدارة بالقواعد التشريعية المنظمة للحقوق والحريات وألّا تحدّ منها إلّا في حدود ضيقة تبّررها مقتضيات النظام العام ومستوجبات الضرورة.

وحيث تمتّ مطالبة الإدارة المدّعى عليها أثناء التحقيق في القضية بتقديم الأسباب القانونية التي حدت بها إلى اتخاذ قرارها المطعون فيه غير أنها امتنعت عن ذلك وحيث بقيت أوراق الملف خالية مماّ يبيّن ضرورة اللجوء إلى إيقاف المدّعي والاحتفاظ به بمركز الشرطة مدّة أربع ساعات الأمر

الذي يعدو معه القرار المنتقد فاقدا لكلّ أساس قانونّي سليم ومتعيّن الإلغاء«.

وعلى إثر صدور دستور 2014 سنحت الفرصة للقاضي الإداري بتطبيق الفصل 49 بمناسبة قرار الصادر في 3 جوان/ إقامة دولة الخلافة إلى الداعي التحرير منع عقد مؤتمر حزب قرار تنفيذ توقيف حزيران 2016. وتفيد وقائع القضية أنّ حزب التحرير الذي قرّر عقد مؤتمره السنوي كعادته منذ تحصّله على تأشيرة للعمل القانوني جوبه هذه المرّة برفض وزارة الداخلية فتقدّم إلى القضاء مطالبا بتوقيف تنفيذ العام من خلال عقد الحزب أنه لا وجود لتهديد للأمن قرار الرفض هذا نظرا لمخالفته للقانون مبرزا فادحا ضررا سيشكّل ما وهو المؤتمر إبرام تعطيل هو الرفض قرار من الحقيقي الغرض وأنّ لمؤتمره للحزب. في المقابل تمسّكت وزارة الداخلية بأنّ قانون الاجتماعات وحالة الطوارئ يخوّلان لها منع هذه التظاهرات فضلا عن أنّ شعار المؤتمر الداعي إلى إقامة دولة الخلافة يعتبر تحريضياّ ويمثل بالتالي مساسا أنّ حريّة الاجتماع مضمونة القرار على أكّد الدستور الفصل 37 من إلى بالعودة العام. بالنظام خطيرا وبسرعة كبيرة أشار إلى أنّ هذه الحرية تمارس طبقا للفصل 49 من الدستور. وعليه فقد اعتبر أنّ تهديد فإنّ توقّع الإخلال بالأمن أو الأمن هو سبب ممكن للحدّ من حريّة الاجتماع ولكنهّ مشروط. وبالتالي النظام العام لا يمكن أن يستند إلى شعار الحزب أو المؤتمر بما أنّ فكرته موجودة في النظام الأساسي الذي رخّص على أساسه للحزب بممارسة نشاطاته ولا وثائق ترجّح في قضيّة الحال فرضيّة أن يمسّ المؤتمر من

النظام العام.

القضاء العدلي

فهو بالتذبذب. موقفه بهذا الخصوص ويتّسم العدلي القاضي لدى أقلّ تجذّرا التناسب فكرة تبدو وإن لم يتعرّض مباشرة إلى مبدأ التناسب فقد كرّس بصفة تدريجية مبادئ عديدة تدور في فلكه ففي أحد قراراتها المبدئيّة الصادر في 3 ديسمبر/كانون الأول 196688 كرست محكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة قاعدة رقابة محكمة التعقيب على قرارات دائرة الاتهام جاعلة من حرية الأفراد والمساس بها من خلال قرارات صادرة عن دائرة الاتهام كالإيقاف التحفظي عملا خاضعا لرقابة محكمة القانون. وقد أسس هذا القرار لفقه قضاء مستقرّ وألهم المشرع ليقوم بتنقيح القانون الجزائي في اتجاه تمكين المتهم من ضمانات حتى

88 قرار تعقيبي عدد 5088 صادر عن الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب في 3 ديسمبر/كانون الأول 1966.


في حالة تقييد حريته من قبل القاضي89. وقد أكّدت محكمة التعقيب على هذا المبدأ في قضيّة سامي الفهري حين نقضت قرار دائرة الإتهام القاضي بسجن المتهم من خلال القرار التعقيبي الأوّل عدد 7212 الصادر

في 28 نوفمبر/تشرين الثاني 2012 والقرار التعقيبي الثاني الصادر في 5 أفريل/نيسان 2013.

أحد في اعتبرت حين المسكن حرمة على بالخطورة التعقيب محكمة موقف اتسم آخر سياق وفي ما بطلان عنها ينتج لا التشريعية الإجراءات احترام دون أجريت التي التفتيش عمليات أنّ قراراتها أجري من أبحاث أو بطلان او إلغاء ما وقع جمعه أثناء التفتيش من أدلّة وقرائن90. ويبقى موقف محكمة التعقيب من مسألة زواج المسلمة بغير المسلم وهي المسألة المتصلة بحرية الاختيار دليلا قائما على تذبذب محكمة التعقيب في ما يخصّ نظرتها للحدود الواقعة على الحريات حيث قاربتها أحيانا من منطلق الشريعة

الإسلاميّة91 وأحيانا من زاوية حقوق الإنسان الكونيّة92.

التي وعلى عكس ما وبصفة غير مباشرة يمكن إيجاد فكرة الفصل 49 في فقه قضاء محاكم الأصل استقرّ عليه فقه قضاء محكمة التعقيب منذ قرار “حورية”93 من تأويل واسع للفصل 88 من مجلة الأحوال الشخصية يضيف إلى القتل العمد كمانع للإرث مانعا آخر هو اختلاف الدين رفضت بعضها هذا الحدّ من الحرية الدينيّة كالمحكمة الابتدائية بتونس في 18 ماي/أيار 2002 ومحكمة الاستئناف بتونس في 14 جوان/حزيران 2002. حيّثت المحكمة الابتدائية قرارها كالآتي:” حيث أنّ إقصاء أرملة مورث أطراف النزاع من زمرة الورثة بناء على معتقدها الديني زمن افتتاح التركة يتعارض مع الفصل 88 م.أ.ش. الذي حدّد موانع الإرث وحصرها في القتل العمد مماّ يلزم معه عدم التوسع في مجاله عملا بالفصل 540 م.إ.ع. ... وحيث أنّ العمل بالدين كمانع من موانع الإرث يؤدّي لجعل هذا الحق معلّقا على معتقد الشخص العمل أنّ التركة كما دينه سعيا وراء ضمان نصيبه من اختيار الضغط على حريته في إلى به يؤدّي مماّ قد بهذا المانع يؤدّي بالمحكمة كلما كان نزاع إلى إجبار المتقاضين على التصريح بديانتهم وهو ما يتعارض مع أنّ تأويل الفصل الباطني للفرد. وحيث الديني وضرورة بقائه في إطار الإيمان واجب احترام الشعور الدستور السادس من الفصل إلى خرق به العمل لو وقع يؤدّي المدعيتان به تتمسك كما م.أ.ش. 88ممنوع وصنف مورثه ديانة نفس لاعتناقه الميراث أهلية له صنف التونسيين: من صنفين بخلق وذلك من الميراث لمجرد ممارسته أحد حرياته الأساسية”. وقد اعتمدت محكمة الاستئناف على تعليل مشابه

89 انظر منى التابعي، »الحريات الفردية أمام محكمة التعقيب«، ضمن مؤلّف جماعي تحت إشراف وحيد الفرشيشي، الحريات الفردية. تقاطع المقاربات، الجمعية التونسية للدفاع عن الحريات الفردية، تونس، 2014، ص 164-194 و زهير اسكندر، »مراقبة محكمة التعقيب للإيقاف التحفظي«، نصف قرن من القانون الجزائي، أشغال الملتقى يومي 25 و26 نوفمبر/تشرين الثاني 2010 بكلية

العلوم القانونية والاقتصادية والتصرف بجندوبة، منشورات مجمع الأطرش للكتاب المختص، ص 255-247.90 قرار تعقيبي جزائي عدد 4560 مؤرخ في 9 ماي/أيار 1984.

91 قرار تعقيبي جزائي عدد 7759 مؤرخ في 27 جوان/حزيران 1973 وقرار تعقيبي مدني عدد 9658 مؤرخ في 8 جوان/حزيران .2006

92 قرار تعقيبي مدني عدد 31115 مؤرخ في 5 فيفري/شباط 2009.93 قرار تعقيبي مدني عدد 3384 مؤرخ في 31 جانفي/كانون الثاني 1966 ق. ت. لسنة 1967 ص 43.


59

التأويل الواسع للفصل 88 م.أ.ش. في قرارها سابق الذكر94. لتعليل المحكمة الابتدائية لدحض وفي انتصار واضح لهذا التوجّه في تأويل الفصل 88 م.أ.ش. أصدرت محكمة التعقيب قرارها عدد 4266 في 28 أكتوبر/تشرين الأول 2014 في قضية “الأرملة مادلين” ناقضة حكم محكمة الاستئناف بتونس الصادر تحت عدد 23661 في 30 جانفي/كانون الثاني 2013 حيث قضت بعدم صحة التأويل الواسع للفصل 88 محيلة القضية من جديد إلى محكمة الاستئناف بتونس التي دعّمت بدورها هذا الموقف في قرارها الصادر تحت عدد 91659 في 1 نوفمبر/تشرين الثاني 2016. وأسست المحكمتان رفضهما للاختلاف في الدين كمانع من موانع الإرث على أن القوانين المكرسة لاستثناءات تخضع لقاعدة التأويل الضيّق وهو ما يمنع التوسع في فهم نصّ لا يقرر صراحة اختلاف الدين كمانع للإرث. كما ذكّرتا بالطبيعة للنظام الأساسيّة وبالمبادئ مصادره من مصدرا الشريعة اعتبار تمنع التي التونسي للقانون الوضعيّة

القانوني التونسي التي تحول دون أيّ مساس من حريّة المعتقد وأيّ تمييز على أساس الدين95.

ليست فكرة الفصل 49 بغريبة إذن عن المنظومة القانونية التونسية ولكنّ تطبيقها كان متسما بالضبابية والتذبذب. ومع إدراج الفصل 49 ضمن دستور 2014 تحوّلت هذه الفكرة الهلاميّة إلى مبدأ دستوريّ

واضح المعالم يجبر القاضي مهما كان توجّهه كما يجبر المشرع والإدارة على تفعيل مضمونه.

94 انظر بخصوص هذين القرارين وغيرهما: مالك الغزواني، »من فقه القضاء حول الحقوق الأساسية«، م.ق.ت.، 2002 ، ص 26-1.

95 انظر بخصوص هذين القرارين:BEN ACHOUR (Sana), «Vers la fin de l›empêchement à l›héritage du conjoint non-musulman?», www.leaders.com.tn/article/22321-sana-ben-achour-vers-la-fin-de-l-empechement-a-heritage-du-conjoint-non-musulman.


الرأي استقرّ ترافق عملية تحديد الحقوق والحريات الضمانات الفصل 49 على مجموعة من يحتوي اليوم على اعتبارها مراحل متراكبة ومتسلسلة في الحكم على شرعية أيّ حدّ يتعلّق بالحقوق والحريات. شروط وفي الأوّل( )الباب التشريعي” بـ“التحفظ تعرف شكليّة شروط في الضمانات هذه وتتمثل

جوهرية دأب الفقه المقارن على تسميتها بـ“حدود الحدود” )الباب الثاني(.

الجزء الثانيمضمون الفصل 49


61

الباب الأوّل التحفّظ التشريعي


كمبدأ Gesetzesvorbehalt الحصري( التشريعي الاختصاص )أو التشريعي التحفظ مفهوم ظهر من المبادئ الأساسيّة في القانون الدستوري الألماني منذ القرن التاسع عشر96 وامتدّ إلى عديد النصوص الدستورية والدولية كالميثاق الكندي للحقوق والحريات الذي يضمن من خلال مادّته الأولى الحريات والحقوق “الواردة في بنوده فقط ضمن الحدود المعقولة التي يقرّها القانون...” ودستور جنوب إفريقيا الذي لا يجيز في فصله السادس والثلاثين تقييد الحقوق “إلّا بمقتضى قانون يطبّق على الناس كافّة”. كما وقع التنصيص على الاختصاص التشريعي الحصري ضمن الاتفاقيّة الأوروبية لحقوق الإنسان من خلال المواد من 9 )2( إلى 11 )2( وميثاق الاتحاد الأوروبي للحقوق الأساسيّة صلب المادة 52 )1(. والمبدأ هو علاوة على ذلك أحد المبادئ الأساسيّة التي أقرّتها مبادئ سيراكوزا المتعلّقة بأحكام التقييد وعدم التقيّد الشرط هذا استقرار إلى تحيل صياغة في والسياسيّة97 المدنيّة بالحقوق الخاص الدولي العهد في الواردة

كمبدأ من مبادئ القانون الدولي في وضعه الراهن98.

والمخاطر والحريات الحقوق في العامّة السلطات تدخّل اعتباطية تجنبّ إلى الشرط هذا ويسعى المرتبطة بصبغته غير المتوقّعة99.

وبالتالي فإنّ التحفظ التشريعي لا يحيل فقط إلى وجود قانون يحدّ من الحقوق والحريات كشرط من بجودة تتعلّق اعتبارات إلى تحيل نفسه القانون بهذا خاصّة شروط فرض إلى يمتدّ بل تقييدها شروط التشريع. فالقانون اللازم للحدّ من الحقوق والحريات لا يمكن أن يقتصر على الاستجابة لشروط القانون فإنّ تطبيق هذا القانون نفسه. وعليه تبدو أهمّ من وجود مادّيّة تتوفّر فيه شروط الشكليّة بل يجب أن الشرط يستدعي التثبّت في مرحلة أولى من وجود القانون وفي مرحلة ثانية في توفّر القانون على الشروط

المادّيّة المستوجبة.

1. وجود القانون

تنصّ الفقرة 15 من مبادئ سيراكوزا على أنّه “لا يجوز تقييد ممارسة حقوق الإنسان إلا إذا نصّ على ذلك قانون وطني...”. كما تؤكّد على ذلك اللجنة الخاصة بحقوق الإنسان صلب الأمم المتحدة عندما التنقل بحرية متعلّقة أخرى مناسبة القانون”100. وفي عليها ينصّ أن المفروضة يجب “القيود بأنّ تنوّه تعرّضت اللجنة نفسها إلى نفس هذا المعنى قائلة “ولابدّ للقانون نفسه من أن يحدّد الأوضاع التي يجوز فيها الحدّ من الحقوق ... فالقيود التي لا ينصّ عليها القانون أو التي لا تتسق مع متطلّبات الفقرة 3 من

96 ويمكن إرجاع ظهوره إلى نهاية القرن الثالث عشر بإنجلترا حيث أعلن الملك إدوارد الأوّل في 1295 قرارا داعما للشرعة الكبرى يتعهّد من خلاله أن لا يقع رفع أيّ ضريبة جديدة دون موافقة البرلمان.

FRISON (D.), Histoire constitutionnelle de la Grande-Bretagne, Paris, 2005, pp. 22-23.97 الفقرات من 15 إلى 18.

98 انظر الفقرة 6 من مبادئ سيراكوزا: »ويرى المشتركون أنّ هذه المبادئ تبيّن الحالة الراهنة للقانون الدولي باستثناء التوصيات التي أشير إليها باستعمال الفعل »يتعيّن« بدلا من »لا يجوز« )أو »يجب«(« )الإضافة بين قوسين من عندنا(.

99 بيرنستورف )يوخن فون(، المرجع السابق، ص 4.100 التعليق العام رقم 22 )1993( المادة 18 ، الفقرة 8.


63

المادة 12 ستمثّل انتهاكا للحقوق المكفولة بموجب الفقرتين 1 و2”101. ويعني القانون النصّ الصادر عن السلطة المؤهّلة لإصدار القوانين أي السلطة التشريعيّة. وفي تونس يؤهّل الفصل 65 من الدستور السلطة إحداث بـ - المتعلّقة النصوص عاديّة قوانين “تتخذ شكل القوانين. حيث نوعين من اتخاذ التشريعية أصناف المؤسسات والمنشآت العمومية والإجراءات المنظمة للتفويت فيها – الجنسيّة – الالتزامات المدنية والتجارية – الإجراءات أمام مختلف أصناف المحاكم – ضبط الجنايات والجنح والعقوبات المنطبقة عليها وكذلك المخالفات المستوجبة لعقوبة سالبة للحرية – العفو العام – ضبط قاعدة الأداءات والمساهمات – ضبط للدولة الماليّة – القروض والتعهدات العملة – نظام إصدار ونسبها وإجراءات استخلاصها الوظائف العليا – التصريح بالمكاسب – الضمانات الأساسية الممنوحة للموظفين المدنيين والعسكريين – تنظيم المصادقة على المعاهدات – قوانين الماليّة وغلق الميزانية والمصادقة على مخطّطات التنمية – المبادئ والبيئة العمومية والصحة والثقافة العلمي والبحث والتعليم العينيّة والحقوق الملكيّة لنظام الأساسية أساسية قوانين شكل تتخذ الاجتماعي. والضمان الشغل وقانون والطاقة والعمرانية الترابية والتهيئة النصوص المتعلّقة بالمسائل التالية – الموافقة على المعاهدات – تنظيم العدالة والقضاء – تنظيم الإعلام والصحافة والنشر – تنظيم الأحزاب والنقابات والجمعيات والمنظمات والهيئات المهنيّة وتمويلها – تنظيم – التمديد في مدّة مجلس – القانون الانتخابي – تنظيم قوات الأمن الداخلي والديوانة الجيش الوطني نوّاب الشعب وفق أحكام الفصل 56 – التمديد في المدة الرئاسيّة وفق أحكام الفصل 75 – الحريات – تنظيم المحلّيّة السلطة – للمواطنة الأساسيّة الواجبات – الشخصيّة الأحوال – الإنسان وحقوق

الهيئات الدستوريّة –القانون الأساسي للميزانيّة.”

ودون الخوض في وجاهة هذا التقسيم ومبّررات ضبط قائمة المواد الداخلة في هذا الصنف من القانون أو ذاك فإنّنا نكتفي بالإشارة إلى أنّ حقوق الإنسان تتعلّق بمواد تدخل في كلا الصنفين وهو ما يؤدّي إلى القول بأنّ القانون الصادر لتحديدها قد يكون حسب المادّة إمّا قانونا أساسيّا أو قانونا عاديّا على عكس ما يوحي به إيراد مادّة “الحريات والحقوق الأساسيّة” ضمن قائمة المواد الداخلة ضمن القوانين الأساسيّة.

ووجد هذا الشرط في القانون التونسي منذ النسخة الأولى من دستور 1959 صلب الفصل السابع وكرّسه فقه قضاء المجلس الدستوري في أكثر من رأي. ففي رأيه عدد 31-2003 الصادر في 30 أفريل/

البري في حالات النقل أنشطة الحرمان من ممارسة إحدى أنّ الدستوري المجلس اعتبر نيسان 2003 يضبطها نص ترتيبي لا يتلاءم مع توطئة الدستور المكرّسة للحق في العمل. وفي تعليق على هذا الرأي إلى بذلك “يوجّه المجلس وكأنّه أنّ الدستوري بالمجلس العضو الدين وهو الأستاذ كمال شرف كتب السلطة التشريعيّة دعوة بأن تستفرغ كامل صلاحياتها في سن القوانين”102. وانتهج المجلس الدستوري نفس المنهج في شأن الحق في الصحة في رأيه عدد 27-2006 الصادر في 27 ماي/أيار 2006 بمناسبة النظر في دستورية مشروع القانون المتعلّق بتنقيح وإتمام القانون المتعلّق بالأمراض السارية. كما كان في رأيه

101 التعليق العام رقم 27 )1999( المادة 12 حرية التنقل، الفقرة 12.102 محمد كمال شرف الدين، »رقابة دستورية القوانين والحقوق الأساسيّة«،

http://www.venice.coe.int/WCCJ/Papers/TUN_Charfeddine_AR.pdf ص 10.


الصادر في 27 أكتوبر/تشرين الأول 1992 قد صّرح أنّ تنظيم حق الملكية يخرج من اختصاص السلطة للمناطق تراتيب خاصّة لتتولّى إضافة بالتراث المكلّفة للوزارة إقرار اختصاص عام الترتيبية مما يصيّر المجاورة للمعالم التاريخية دون تحديد إجراءات اتخاذ هذه التراتيب أو بيان محتواها في نص القانون غير

ملائم لما أقرّه الفصل 34 من دستور 1959 103.

وبخصوص مسألة شكل التشريع المقيّد للحقوق يفيد فقه قضاء المجلس الدستوري أنّ هذا الأخير قد فرّق بين الحقوق الأساسيّة التي لا يجوز التقييد منها إلّا بقوانين أساسيّة وهي الحريات السياسية وحرمة المسكن وسرية المراسلات وحماية المعطيات الشخصية وحرية التنقل واختيار المقر والحقوق الدستورية الأخرى كحق الملكية وحرمة الفرد والمساواة التي يجوز الحدّ منها بقانون عادي104ّ. ولا نرى اليوم وجاهة في هذا التقسيم غير أنه قد تمّ اعتماده في أكثر من رأي من آراء المجلس الدستوري على غرار الرأي عدد 25-2000 الصادر في 12 جويلية/تموز2000 والمتعلّق بمشروع قانون إصدار مجلة المواصلات حيث اعتبر المجلس أنّ سرية المكالمات والمعلومات المنقولة تندرج في إطار سرية المراسلة فهي بالتالي من الحقوق الفردية المضمونة دستوريا ولا يجوز الحدّ منها ضمن قانون عادي بل وجب التقيّد في شأنها بما يقتضيه الفصل 28 من الدستور باعتماد شكل القانون الأساسي. وفي رأيه عدد 61 لسنة 2002 الصادر في 9 أكتوبر/تشرين الأول 2002 حول مشروع قانون يتعلّق بدعم المجهود الدولي لمكافحة الإرهاب تضمّن أحكاما تتعلّق بالتفتيش بقدر ما تستلزمه معاينة جرائم الإرهاب رأى المجلس أنّ “ورود هذا الاستثناء

ضمن قانون عادي لا يتطابق مع الفصلين 9 و28 من الدستور”105.

الإطار 8: دراسة حالة من فقه القضاء البولندي

التكوين هذا تنظيم يتمّ بتكوين. القيام المترشحين على يجب بولندا في المحاماة مهنة لممارسة التي تنصّ من قبل شركات مختصّة ويقبل المترشحون بعد اجتياز امتحان تجريه هذه الشركات أنظمتها على أنّ تحديد عدد الأشخاص الذين سيقع قبولهم وقواعد المناظرة يتمّ من قبل الشركات في كلّ سنة. وقد حصل جدل بخصوص دستوريّة جعل قرار عدد الأشخاص المقبولين وقواعد أنّها بما دستوريّة غير الشركات هذه أنظمة أنّ المحكمة اعتبرت الشركات. هذه يد المناظرة في تعطي للشركات سلطة تتعلّق بالحق في العمل في حين أنّ التحديدات المتعلّقة بهذا الحق يجب أن

يقع التنصيص عليها بقانون لا بنظام داخلي لشركة106.

103 مثله الرأي عدد 25-2000 الصادر في 12 جويلية/تموز 2000.104 محمد كمال شرف الدين، سابق الذكر، ص 27.

105 ومثله الرأي عدد 74-2005 الصادر في 21 أكتوبر/تشرين الأول 2005 والرأي عدد 56-2006 الصادر في 6 نوفمبر/تشرين الثاني 2006.

POL-2004-2-012, Constitutional Case Law of the Venice Commission, www.Codices.coe.int 106


65

ويمتدّ القانون في هذا السياق إلى النصّ الصادر عن سلطة مفوّضة من السلطة التشريعية. وفي هذه الحالة يجب أن يكون التفويض دقيقا للغاية في تحديد موضوعه وحدوده. والحديث هنا يتعلّق بالسلطة الترتيبيّة العامّة لتطبيق القوانين107 التي لم تندثر بالرغم من تحوّل مجال القانون مع دستور 2014 من مجال

.domaine assignéإلى مجال مخصّص domaine réservéمحدّد

القانون بصفة واسعة. يعرّف النظام الأنجلوسكسوني أو جزئيّا كلّيّا تطبّق التي البلدان وفي بعض القانون ومبادئ والتراتيب الشكلي بالمعنى القانون تشمل بصورة القانون يعرّف مثلا كندا ففي الأنجلوسكسوني108. فممارسة حقّ من قبل الحكومة اعتمادا على مبادئ القانون الأنجلوسكسوني يعتبر حيث والحريات. للحقوق الكندي العهد من الأولى المادة معنى على قانون أساس على لحقّ ممارسة مبادئ من أملاكها وهو حقّ مستخرج التصّرف في الاعتماد على حقّها في الفيدرالية الحكومة تستطيع

القانون الأنجلوسكسوني العامّة لمنع وجود مخيم على الربوة البرلمانيّة بأوتاوا109.

ويذهب فقه القضاء الأوروبي لحقوق الإنسان نفس هذا المذهب الواسع في تعريف القانون فالمحكمة الأوروبية على عكس نظيرتها الأمريكيّة التي تشترط وجود نصّ قانوني بالمعنى الشكلي110 تعرّف القانون في هذا الصدد بمعناه المادّي وبالتالي فإنّها إضافة إلى القوانين بالمعنى الشكلّي تعتبر كذلك قانوني المعاهدات الدوليّة النافذة على صعيد القانون الوطني111 والتراتيب الصادرة على أساس قوانين بالمعنى الشكلي112 وحتى القرارات الإداريّة113 والقرارات التي تتخذها الهيئات المهنيّة بتفويض من المشّرع114 وبالنسبة إلى دول القانون الأنجلوسكسوني فإنّ المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان اعتبرت قانونا الأحكام والسوابق القضائيّة تماشيا مع خصائص هذا النظام القانوني115. وتلافيا لخلق حالة من عدم المساواة بين دول النظام مؤوّل قضائيّ حكم اعتبار قبلت قد المحكمة فإنّ الجرماني الروماني النظام ودول الأنجلوسكسوني

لقانون مكتوب قانونا كذلك116.

107 لا بدّ من الإشارة هنا إلى أنّه لا مجال في هذا السياق للحديث عن السلطة الترتيبيّة العامّة المستقلّة التي يشير إليها الفصل 65 من الدستور من خلال فقرته الأخيرة بأنّه »يدخل في مجال السلطة الترتيبية العامّة المواد التي لا تدخل في مجال القانون« وذلك لأنّ

الحدود والحريات هي مجال اختصاص حصري للقانون.R. C. Therens [1985] 1 R.C.S. 613, 645 108Weisfeld c. Canada [1995] 1 C.F. 933 109 COUSSIRAT-COUSTERE (V.), in : PETITTI - DECAUX - IMBERT, La Convention 110européenne des droits de l›homme, Commentaire article par article, Paris, 1999, p. 334CEDH, Groppera Radio AG et autres, 28 mars 1990, Série A, n° 173 111Requête à la Commission européenne des droits de l’Homme n° 1983/63, Rec. 18 112CEDH, Andersson, 25 février 1992, Série A, n° 226, §§ 84-85 113CEDH, Barthold, 25 mars 1985, Série A, n° 90 114CEDH, Sunday Times, 26 avril 1979, Série A, n° 30, § 48 115CEDH, Kruslin, 24 avril 1990, Série A, n° 176 116


غير أنّه لا يعتبر قانونا في فقه القضاء الكندي الممارسات والمقرّرات الإداريّة كمقرّر إداريّ للإدارة السجنيّة117 أو ممارسة بوليسيّة118 أو ممارسة لمجلس بلدي تمثلت في تلاوة دعاء في مفتتح اجتماعاته119 القضاء المناشير في فقه المباشر ضدّ موظف عمومي120. كما لا تعتبر الرئيس تأديبي صادر من أو مقرّر

الأوروبي قوانين121.

الإطار 9: مقتطف من التعليق العام رقم 34 )2011( المادة 19 حرية الرأي وحرية التعبير

»24- ويجب أن تكون القيود محدّدة بنصّ القانون وقد يشمل القانون قوانين تتعلّق بالامتيازات البرلمانية وقوانين انتهاك حرمة المحكمة ونظرا إلى أنّ أيّ تقييد لحرية التعبير يشكّل انتقاصا خطيرا القوانين من غيرها أو الدينيّة أو التقليديّة القوانين في التقييد تكريس فإنّ الإنسان حقوق من

العرفيّة يتنافى مع العهد«.

2- خصائص القانون

لا يكفي وجود قانون يحدّد الحقوق والحريات للقول بشرعيّة هذا التحديد بل يجب أن تتوفّر في هذا القانون شروط ماديّة تلخّصها مبادئ سيراكوزا في أربع فقرات كالآتي:

الإطار 10: الفقرات الخاصّة بالتحفّظ التشريعي ضمن مبادئ سيراكوزا

›يقضي بها القانون‹

15- لا يجوز تقييد ممارسة حقوق الإنسان إلّا إذا نصّ على ذلك قانون وطني مطبّق تطبيقا عامّا يتفق مع العهد ويكون ساري المفعول في وقت تطبيق التقييد.

16- لا يجوز أن تكون القوانين التي تفرض تقييدات على ممارسة حقوق الإنسان تعسّفيّة أو غير معقولة.

17- يجب أن تتسم القواعد القانونيّة التي تحدّ من ممارسة حقوق الإنسان بالوضوح وأن تكون في متناول الجميع.

Weatherall c. Canada (P.G.), [1989] 1 C.F. 18 (CA( 117R. c. Therens [1985] 1 R.C.S. 613 118Freitag c. Penetanguishene (Town) [2000] 179 D.L.R. (4th) 150 (C.A. Ont( 119Alberta Union of Provincial Employees c. Alberta (2003) 218 D.L.R. (4th) 16 (C.A. Alta( 120CEDH, Frérot, 12 juin 2007, Rec., §§ 52 et ss 121


67

18- يجب أن يوفّر القانون الضمانات الكافية وسبل الانتصاف الفعّالة ضدّ فرض التقييدات على حقوق الإنسان أو تطبيقها على نحو قانوني أو منطو على إساءة استعمال122.

الشرط الأوّل- أن يكون القانون عامّا متفقا مع العهد وساري المفعول في وقت تطبيق القانون

يتكوّن هذا الشرط من ثلاثة عناصر فالقانون يجب أن يكون:

عامّا

تعني الصبغة العامة للقانون عدم تعلّقه بحالة فرديّة أو خاصّة بجماعة معيّنة إلّا إذا كانت لهذه الجماعة خصائص موضوعيّة تبّرر ذلك.

لا يبرز هذا الشرط صراحة في الفصل 49 كما لا يبرز صراحة في بعض النصوص المقارنة كالميثاق الكندي للحقوق والحريات ولكنّ بعض الدساتير تنصّ عليه بصفة مباشرة كالقانون الأساسي الألماني في فصله 19 )1( الذي ينصّ على قانون “مطبّق بصفة عامّة لا على حالات فرديّة” ودستور جنوب إفريقيا الذي لا يجيز تحديد الحقوق والحريات “إلّا بمقتضى قانون يطبّق على الناس كافّة” ودستور البرتغال الذي جاء في فصله 18 أنّ “القوانين التي تحدّد الحقوق والحريات والضمانات يجب أن تكون ذات صبغة عامّة

ومجرّدة...”.

متفقا مع العهد

تحيل عبارة “متفقا مع العهد” في مبادئ سيراكوزا إلى العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنيّة والسياسيّة غير أنّ هذه العبارة يجب أن تفهم في سياق عام هو سياق حقوق الإنسان الكونيّة والمترابطة والمتكاملة بما

يجعلها تحيل إلى ضرورة توافق القانون الداخلي مع القانون الدولي لحقوق الإنسان ككلّ.

الإطار 11: مقتطفات من تعليقات عامّة للجنة المعنية بحقوق الإنسان

التعليق العام رقم 34 )2011( المادّة 19 حرّيّة الرأي وحرية التعبير

»26- ويجب أن تكون القوانين المقيّدة للحقوق الواردة في الفقرة 2 من المادة 19 ... ليس فقط متلائمة مع الشروط الصارمة للفقرة 3 من المادة 19 من العهد بل يجب أن تكون هي نفسها متلائمة مع أحكام العهد وأهدافه وأغراضه. ويجب ألّا تنتهك القوانين أحكام عدم التمييز المنصوص عليها

في العهد. ويجب ألّا تنصّ القوانين على جزاءات تتنافى مع العهد مثل العقوبة البدنيّة«.

هكذا في النسخة العربيّة فالتركيب غير موفّق ولكنّ المعنى واضح. 122


التعليق العام رقم 16 )1988( المادّة 17 الحق في حرمة الحياة الخاصّة

»3- ...ولا يجوز أن يحدث التدخل الذي تأذن به الدول إلّا على أساس القانون الذي يجب هو نفسه أن يكون متفقا مع أحكام العهد ومراميه وأهدافه.

4-... والمقصود بإدراج مفهوم التعسف هو ضمان أن يكون التدخل نفسه الذي يسمح به القانون للظروف بالنسبة معقولا الحالات جميع في يكون وأن وأهدافه ومراميه العهد لأحكام موافقا

المعينة التي يحدث فيها.

التشريع ذو الصلة العهد يجب أن يحدّد تتفق مع التي التدخل يتعلّق بعمليات 8- وحتى في ما هذا إلى باللجوء قرار وأيّ التدخل. بهذا فيها السماح يجوز التي المحدّدة الظروف بالتفصيل التدخل المسموح به يجب أن تتخذه السلطة التي يسمّيها القانون وحدها دون سواها وعلى أساس

كلّ حالة على حدة.«

التعليق العام رقم 27 )1999( المادة 12 حرية التنقل

18- ويجب أن يكون تطبيق القيود المسموح بها بموجب الفقرة 3 من المادة 12 متسقاً مع الحقوق تقييد فإن وبالتالي التمييز. وعدم للمساواة الأساسية المبادئ ومع العهد في المكفولة الأخرى الحقوق المنصوص عليها في الفقرتين 1 و2 من المادة 12 عن طريق أي تمييز أياً كان نوعه، سواء كان على أساس العرق أو اللون أو الجنس أو الدين أو الرأي السياسي أو غير السياسي أو الأصل القومي أو الاجتماعي أو الملكية أو النسََب أو لأي سبب آخر، إنما يشكل انتهاكاً واضحاً للعهد. المرأة من تدابير تمنع فيها تطبق الدول عدة حالات تقارير اللجنة خلال فحصها وقد لاحظت التنقل بحرية أو من مغادرة البلد إلا بموافقة شخص ذكر أو برفقته، وهي حالات تمثل انتهاكاً

للمادة 12 أيضاً.

21- ولا يجوز بأي حال حرمان شخص ما تعسفاً من الحق في الدخول إلى بلده. والغرض من الإشارة إلى مفهوم التعسف في هذا السياق هو التشديد على أنه ينطبق على أي إجراء من جانب أي يكون أن بالضرورة إليه تضمن فالإشارة قضائياً؛ أو إدارياً أو كان تشريعياً الدولة، سواء تدخل، حتى ولو بحكم القانون، متفقاً مع أحكام العهد وغاياته وأهدافه، وأن يكون في جميع وجدت إذا - ظروف هناك تكون قلَّما أنه اللجنة وترى المعيَّنة. الظروف في معقولاً الأحوال الدولة على ويجب بلده. إلى الدخول من ما شخص لحرمان معقولة تعتبر أن يمكن - أصلًا الطرف ألا تُقْدِم - بتجريد شخص ما من جنسيته أو بطرده إلى بلد آخر - على منعه تعسفاً من

العودة إلى بلده.


69

ساري المفعول في وقت تطبيق القانون

حقوق لحقّ من تكريس sécurité juridique وهو القانونّي الأمن متعلّقات من الشرط هذا يعتبر الذوات تطبّق على أن لا يقضيه ما الذي يقضي في والعقوبات الجرائم بمبدأ شرعيّة يعبّر عنه الإنسان القانونية غير المقتضيات القانونيّة سارية المفعول في وقت الحاجة إليها. وقد ورد هذا الشرط بصفة صريحة في دستور البرتغال الذي اقتضى في فصله 18 إضافة إلى الصبغة العامّة والمجرّدة التي يجب أن تتوفّر في

القوانين المحدّدة للحقوق والحريات والضمانات أنّه “لا يمكن أن تكون ذات مفعول رجعيّ”.

الشرط الثاني- أن لا يكون القانون تعسّفيّا أو غير معقول

le caractère rationnel العقلانيّة هما القانوني النص في خاصيتين إلى المزدوج الشرط هذا يشير .le caractère raisonnable والمعقوليّة

وتحيل العقلانيّة إلى شروط واجبة التحقّق في النصّ نفسه في حين ترتبط المعقوليّة بالسياق الخارجي الذي يتنزّل فيه ذلك النصّ. وبالتالي فإنّ العقلانيّة مرتبطة بخصائص النصّ على المستوى التقني فهي قيمة موضوعيّة أمّا العقلانيّة فهي قيمة متحرّكة valeur objective تهتمّ بكيفيّة إعداد النصّ وصيرورة خروجه إلى الوجود. valeur conjoncturelle لانفتاحها على السياق الخارجي للنص واهتمامها بمدى تماشي مقتضياته مع ما يراه القانونيّة الثوابت بفكرة القانون في العقلانيّة ترتبط حيث العقلي المستوى على مقبول أنّه على عامّة الناس standards. ولئن كانت الثوابت القانونيّة عادة ما تستعمل لتبرير صيرورة إنتاج القاعدة القانونيّة أوّلا ولتبرير إلى كلّه ذلك بالرغم من فإنّها تحيل ثانيا القانونيّة القاعدة تطبيق هياكل تتخيّرها التي التأويلات أو الحلول

مؤشرات تتسم بحدّ أدنى من الوضوح ومن شأنها بالتالي أن تضمن كذلك حدّا أدنى من السلامة القانونيّة.

القاعدة لإنتاج الشكليّة الشروط احترام مدى عن تعبّر المعقوليّة إنّ القول يمكن تقدّم ما على وبناء القانونيّة بما يجعلها غير اعتباطيّة أمّا العقلانيّة فتعبّر عن مدى انصهار القاعدة القانونيّة في السياق الاجتماعيّ الذي وردت ضمنه بما يجعلها غير تعسّفيّة. فيكون القانون مستجيبا لشرط المعقوليّة إذا كان منسجما في تركيبته حذرا non arbitraireّاعتباطي غير proportionnalité سنهّ مقتضيات مع متناسبا cohérence الداخليّة prudence وغير متّسم بالغلوّ non-excessif ويكون محقّقا لشرط العقلانيّة إذا كان متلائما مع الوضعيّات

.équitable ومكرّسا لمبدأ الإنصاف acceptable مقبولا من الناس أو قابلا لأن يكون كذلك convenable

وقد أرست المحكمة الأمريكيّة العليا مبدأ المعقوليّة في النصوص القانونيّة منذ مطلع القرن العشرين من خلال الصادر في نيويورك لوكنر ضدّ الشهير في قضيّة المبدئيّ قرارها إلى “اللوكنريّة” نسبة باسم يعرف توجّه أصبح Bakeshop( 17 أفريل/نيسان 1905 والذي صّرحت فيه المحكمة بعدم دستوريّة قانون صادر بدولة نيويوركAct,1895( يحدّد ساعات العمل الأسبوعيّة معتبرة أنّ هذا القانون يتعارض مع الحرية التعاقديّة والحق في العمل

بما فيه من تحديد غير معقول لساعات العمل اليوميّة للمخابز بعشر ساعات والأسبوعيّة بستّين ساعة123.

123 انظر بخصوص هذا القرار:SUSTEIN (C.), « Lochner’s Legacy », Columbia Law Review, 1987, n° 5, pp. 873-919.


وحسب المحكمة الفيدرالية السويسريّة فإنّ القرار الإداري يكون اعتباطيّا إذا كان الحلّ الذي يقدّمه “غير قابل للدفاع عنه أو في تعارض بديهيّ مع الوضعيّة الواقعيّة أو إذا اتخذ دون مبّرر موضوعي أو في خرق لبعض الحقوق وعلاوة على ذلك فإنّه لا يكفي أن تكون أسس اتخاذ القرار المطعون فيه واهية بل إنّه يجب كذلك أن يكون اعتباطيّا في النتائج التي يضفي إليها”124. و أمّا القانون فإنّه يكون اعتباطيّا حسب

نفس المحكمة إذا “لم يستند إلى مبّررات جدّيّة وموضوعيّة أو لم يكن له لا معنى ولا هدف”125.

الإطار 12: مقتطفات من التعليق العام رقم 25 )1996( المادة 25

»4- ويجب الاستناد لدى فرض أيّ شروط على ممارسة الحقوق المحميّة بموجب المادة 25 إلى معايير موضوعيّة ومعقولة. فقد يكون من المعقول على سبيل المثال فرض حدّ أدنى للسن المطلوبة لانتخاب الفرد أو تعيينه لشغل وظائف معينة يكون أكبر من السن المطلوبة لممارسة حق الانتخاب الذي ينبغي أن يتاح لكلّ مواطن بالغ )راشد(. ولا يجوز تعليق أو إبطال ممارسة المواطنين لتلك المثبت العقلي القانون. فقد يشكّل العجز الحقوق إلّا لأسباب موضوعية ومعقولة ينصّ عليها

سببا على سبيل المثال لحرمان أحد الأشخاص من حقّه في الانتخاب أو شغل منصب.

10- ويجب أن يقرّ حق الاقتراع في الانتخابات والاستفتاءات الشعبية بموجب القانون ويجوز ومن الانتخاب. حق ممارسة لسنّ أدنى حدّ تعيين نحو معقولة لتقييدات الحق هذا يخضع أن غير المعقول تقييد هذا الحق على أساس الإصابة بعجز جسمي أو فرض شروط الإلمام بالقراءة أحد الأحزاب إلى عضويّة الانتساب يشكّل ألّا الملكيّة. ويجب أو التعليم أو مستوى والكتابة

شرطا للأهليّة في الانتخاب أو أساسا لعدم الأهليّة.

تحرم التي التشريعيّة الأحكام وتشرح تقاريرها في تبيّن أن الأطراف الدول على ويجب -14المواطنين من حقّهم في الانتخاب. وينبغي أن تكون أسباب هذا الحرمان موضوعيّة ومعقولة. فإن كانت الإدانة لارتكاب جريمة هي سبب الحرمان من هذا الحق يجب أن تكون فترة الحرمان متناسبة مع خطورة الجريمة وأهّميّة العقوبة. ويجب ألّا يحرم من ممارسة حق الانتخاب الأشخاص

الذين احتجزت حريتهم ولكن لم تتمّ إدانتهم بعد.

النفس ترشيح حق بإعمال المرشحين اختيار حرية الانتخاب بحق للمتمتعين وتضمن -15حق على تفرض تقييدات أيّ تكون أن وينبغي فعّالا. إعمالا المناصب لتقلّد الفرص واغتنام ترشيح النفس للانتخاب مثل تعيين حدّ أدنى للسن تقييدات مبّررة قائمة على معايير موضوعية ومعقولة. ويجب ألّا يستثنى أيّ شخص مؤهل غير من تنطبق عليه هذه التقييدات من ترشيح أو الإقامة مكان أو التعليم مستوى قبيل من تمييزية أو مقبولة غير لأسباب للانتخاب نفسه

النسب أو بسبب انتمائه السياسي.

ATF 125 I 166, 168, G. et consorts 124ATF 124 I 297, 299, Luc Meylan 125


71

16- ويجب أن تكون شروط تاريخ التعيين أو الرسوم أو الكفالات معقولة وغير تمييزية. وينبغي في حال وجود مبررات معقولة تدعو إلى اعتبار بعض المناصب الترشيحية على أنها تتعارض مع أو في العالية الرتب مناصب عسكرية من إلى بالنسبة أو القضاء )أي في معينة مناصب شغل الإدارة العامة( ألّا تقيّد التدابير المتخذة لتفادي تضارب المصالح الحقوق المحميّة بموجب الفقرة ب تقييدا لا لزوم له. ويجب أن تحدّد في القوانين استنادا إلى معايير موضوعيّة ومعقولة وحسب

إجراءات منصفة الأسباب التي تجيز فصل شاغلي المناصب المنتخبين.

17- ويجب ألّا يقيّد حق الأشخاص في ترشيح أنفسهم للانتخاب بشروط غير معقولة تطالب إلى طلب وإن معيّنة. أحزاب عضويّة أو الأحزاب أحد عضويّة إلى منتسبا المرشّح يكون بأن المرشح تلبية شرط توافر عدد أدنى من المؤيّدين لقبول ترشيحه وجب أن يكون هذا الشرط ضمن المعقول وألّا يستخدم كعائق لصدّ المرشحين. ولا يجوز التذرّع بالمذهب السياسي دون المساس بما

ورد في الفقرة 1 من المادّة 5 من العهد لحرمان أيّ شخص من ترشيح نفسه للانتخاب«.

الشرط الثالث- أن يكون القانون واضحا ومتاحا للجميع

يمكن تلخيص هذا الشرط في جزئه الثاني أي أنّه “يجب أن يكون القانون متاحا للجميع” وهو شرط يؤدّي إلى الحرص على أن يكون القانون متاحا بالمعنى المادّيّ للكلمة )وهو ما يحيل إليه في صياغة مبادئ سيراكوزا لفظ “واضحا”( ومتاحا بالمعنى الذهني للكلمة )وهو ما تحيل إليه في صياغة مبادئ سيراكوزا عبارة “متاحا للجميع”(. وهما المعنيان اللذين كرّسهما المجلس الدستوري الفرنسي كـ“مبادئ ذات قيمة دستوريّة”126 ويذهب جانب من الفقه إلى اعتبار هذه الشروط نفسها من حقوق الإنسان127.وهي نفس المعاني التي فرضتها المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان منذ 1979 حين اعتبرت أنّ القوانين التي تحدّ من

. accessible aux citoyens128الحقوق والحريات المضمونة يجب أن تكون متاحة للمواطنين

أمّا إتاحة القانون للجميع بالمعنى المادي فتعني :

أن يكون القانون منشورا بما يمكّن من الاطلاع عليه. وبعد أن كان فقه القضاء الأوروبي لحقوق . 1الإنسان يكتفي بوجود القانون129 تطوّر في مرحلة لاحقة ليصبح أكثر تشدّدا وليضحي ضروريا من » suffisamment accessible « وجهة نظره توفّر خصائص في القانون هي أن يكون متاحا بما فيه الكفاية énoncée avec assez de précision « و معبّرا عنه بالدقّة الكافية التي تمكّن المواطنين من ضبط تصّرفاتهم

126 انظر:BESSON (E.), «Principe de clarté et objectif de valeur constitutionnelle d›accessibilité et d›intelligibilité de la loi», www.droitconstitutionnel.org/congresmtp/textes5/BESSON.pdf.MALAURIE (Ph.), « L’intelligibilité des lois », Pouvoirs, n° 14, pp. 131-137 127CEDH, Sunday Times c. Royaume Uni, 26 avril 1979, Série A, n° 30, req. N° 6538/74, GACEDH, n° 49 128 Req. N° 1747762 Rec. 13, p. 42 ; Hendricks c. Pays-Bas, rapport de la commission, 8 mars 1291982, DR 29, p. 38, §§ 113-114


فهي الكفاية فيه بما الإتاحة إلى وبالنسبة . 130» pour permettre au citoyen de régler sa conduiteتعني في السياق الأوروبي النشر publication131 أو على الأقل إعلام المشمولين بالإجراءات بما يمكّنهم من الإطّلاع عليها وضبط تصرفاتهم على أساسها132. وعلى هذا الأساس حكمت المحكمة الأوروبية السجون البريطاني إلى مديري الداخليّة الموجّهة من وزير التعليمات والتوجيهات بأنّ لحقوق الإنسان لا تستجيب إلى شرط الإتاحة بما أنه لم يقع نشرها ولا تمكين السجناء من الاطلاع عليها عبر تعليق أهمّ

مقتضياتها على حيطان زنزاناتهم133.

ويذهب الفقه إلى أبعد من ذلك حين يعتبر أنّه يجب كذلك إتاحة الإطّلاع للمواطنين على التطبيقات القضائيّة للقانون134.

هدفا . 2 باعتباره الفرنسي الدستوري المجلس كرّسه ما وهو الكافي بالمعنى دقيقا القانون يكون أن دستوريّا objectif de valeur constitutionnelle من خلال قراره الصادر في 16 ديسمبر/كانون الأول 1999 ودعّمه عبر قراره الصادر في 27 جويلية/تموز 2006 الذي نورد بعض حيثياته لما فيها من إيضاح لمضمونه “ وحيث أنّه على المشّرع أن يمارس بصفة كاملة الاختصاص الذي يعهد به إليه الدستور وخاصّة الفصل 34 منه. وحيث أنّ ممارسة المشّرع لاختصاصه بصفة كاملة والمبدأ ذو القيمة الدستورية المتعلّق بمقروئيّة القانون وإمكانيّة الولوج إليه المستخرج من الفصول 4 و5 و6 و16 من إعلان حقوق الإنسان والمواطن لسنة 1789 يفرضان عليه أن يصدر مقتضيات دقيقة بالقدر الكافي و أن يستعمل صيغا لا تحيل إلى معان مختلفة حيث عليه إذن أن يحمي الذوات الخاضعة للقانون من تأويل مخالف للدستور ومن كلّ خطر تطبيق اعتباطي دون أن يحيل إلى السلط الإدارية أو القضائية مهمّة تحديد قواعد لم يمنح الدستور

مهمّة تحديدها إلّا للقانون”135.

ولا تمثل المقتضيات غير الدقيقة حسب المحكمة الكنديّة العليا “أساسا مناسبا لنقاش قضائيّ ... فهي لا تحدّد بصفة كافية نطاق التهديد ولا يمكنها إذن أن تمنح المواطنين تحذيرا معقولا ولا أن تحدّ

من السلطة التقديريّة لتطبيق القوانين”136.

وتعتبر المحكمة الأوروبيّة لحقوق الإنسان أنّ شرط الدقّة في القانون هو أحد متعلّقات مبدأ الأمن القانونّي principe de sécurité juridique137 الذي تعتبره المحكمة نفسها من جوهر نظام الاتفاقيّة

CEDH, Sunday Times, 26 avril 1979, Série A, n° 30, § 48 130CEDH, Observer et Guardian, 26 novembre 1991, Série A, n° 216, § 52 131CEDH, Autronic A G, 22 mai 1990, Série A, n° 178, §§ 36 et 57 132CEDH, Silver, 25 mars 1983, Série A, n° 61, §§ 87 et 93 133

BESSON (E( 134, المرجع سابق الذكر، ص5Conseil constitutionnel français, Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, § 9 135Nova Scotia Pharmaceutical Society [1992] 2 R.C.S. 606, 639 136CEDH, Baranowski c. Pologne, 28 mars 2000, rec. 2000-III, req. N° 28358/95, § 52 137


73

والقانون الأوروبي138. غير أنّ المحكمة الأوروبية تقارب شرط الدقّة والوضوح هذا بصفة نسبيّة محتواه يتغيّر شرط فهو الحالات كلّ في المحتوى نفس تمنحه ولا الطريقة بنفس تطبّقه لا حيث حسب المشمولين بالقانون وحسب مجال القانون نفسه139. وهذا هو دأبت عليه المحكمة الفيدرالية السويسريّة التي كرّست في فقه قضائها شرطي الوضوح والدقّة رابطة إيّاهما بمبدأ الشرعيّة ومبدأ الأمن القانونّي ومبدأ المساواة أمام القانون ومعتبرة في الآن نفسه أنّ هذين الشرطين غير مطلقين. فلتحديد الدّقّة المطلوبة في قانون معيّن يجب أن تؤخذ بعين الاعتبار معطيات أهّمها دائرة المخاطبين بالقانون وخطورة مستوى المساس بالحقوق الذي تتيحه التحديدات140. وتطبيقا لهذه القواعد فقه القضائيّة وقع الحكم بأنّ الأساس القانوني الذي اعتمد عليه مشّرع المقاطعة لفرض واجب مدنّي على الإطار الطبي في حالة الحرب والكوارث لم يكن بالدقّة المطلوبة نظرا لأنّه لا ينصّ على الإجراءات العمليّة المرافقة لهذا الواجب كمدّته والسن القصوى لتأديته وحالات الإعفاء منه وهو ما لا يتيح

للإطار الطبي تقدير مدى المساس من حرّيّته عبر هذا المقتضى141.

وأمّا إتاحة القانون للجميع بالمعنى الذهني فتعني أن يكون القانون مفهوما. وتطبّق المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان هذا الشرط )الوضوح والدقّة( على القوانين المكتوبة142 وعلى القواعد فقه القضائيّة143

على حدّ سواء.

منها وخاصّة للجميع الفهم متاحة غير بطبيعتها فالقوانين طوباويّا144 الشرط هذا البعض ويعتبر القوانين التقنيّة التي يقتضي فهمها معرفة بالقانون ولغته الخاصّة واصطلاحاتها وقد يقتضي أيضا معرفة تقنيّة تتعلّق ببعض المجالات التي ينظّمها القانون. وبالتالي فلا يمكن قصر هذا الشرط على فهم المخاطب بالقانون لمقتضياته خوف أن يضحي من السهل التفصّي من تطبيق القانون عبر التحجّج بعدم فهمه. غير أنّ قدرا أدنى من القابليّة للفهم يجب أن يتوفّر في القانون كما يؤكّد ذلك فقه القضاء الكندي145 ويصدح أهمّ من فإنّ رأيي “حسب يقول: حين Hugessen هيوجيسين القاضي وهو البلد هذا قضاة أحد به خصائص الحدّ المعقول الذي تفرضه قاعدة قانونيّة هي أن يكون معبّرا عنه بقدر كاف من الدقّة ويكون بالإمكان التعرّف عليه وموقعته”146. ومن أجل ذلك يكفي أن تكون المبادئ الكبرى للقاعدة القانونيّة

CEDH, Marcks c. Belgique, 13 juin 1979, Série A, n° 31, req. N° 6833/74, GACEDH, n° 42, § 58 138SUDRE (F.), Droit européen et international des droits de l’Homme, 6ème éd., PUF, 2003, p. 207 139ATF 123 I 112, 124, Rolf Himmelberger ; ATF 128 I 327, 339, S. Botta und Mtb 140ATF 115 Ia 277 B 141CEDH, Ezelin, 26 avril 1991, Série A, n° 202, § 45 142CEDH, Chappell, 30 mars 1989, Série A, n° 152, § 56 143MALAURIE (Ph.), « L’intelligibilité des lois », Pouvoirs, n° 114, septembre 2005, pp. 131-137 144Irwin Toy Ltée c. Québec (Procureur général) [1989] 1 R.C.S. 927 145

Lusher c. Sous-ministre, Revenu Canada [1985] 1 C. F. 85, 88-90 (CA) ; V. également : Osborne 146 c. Canada [1988] 3 CF 218, 228 (CA) ; Black c. Law Society [1986] 27 D.L.R. (4th) 527, 559(CA Alta) ; Tremblay c. Daigle [1989] 2 R.C.S. 530, 546


واضحة ومفهومة147 وما ذلك إلاّ من قبيل المبدأ العام فلا تقارب القوانين من هذه الزاوية بنفس الطريقة حيث لا تعني القابليّة للفهم نفس الشيء بالنسبة إلى قانون اقتصادي وقانون خاصّ بالأسرة مثلا كما أنّه في بعض المجالات يغدو هذا الشرط أكثر شدّة كالمادّة الجزائيّة حيث لا يمكن أن تكتفي القاعدة بإيضاح المبادئ الكبرى بل يجب أن تحدّد بدقّة الأفعال الإيجابيّة والسلبيّة المجرّمة148. وفي نفس هذا السياق لا لإيضاحها متاحة الوسائل كانت طالما عامّة مصطلحات استعمال من المشّرع الأوروبية المحكمة تمنع مستقرّ قضاء فقه إلى أو مثلا149 التحضيريّة الأعمال إلى العودة خلال من الغموض وتقليص بعد فيما بخصوصها150. لكنّ نفس هذه المحكمة تقرّ كذلك بأنّ شرطي الإتاحة والدقّة تختلف مقاربتهما حسب محتوى القانون ومجال انطباقه وعدد ووضعيّة المخاطبين من خلال أحكامه فالمحكمة تبدو متساهلة في التقنيّة اقتصاديين كالمقتضيات فاعلين إلى تقنيّة موجهة بمقتضيات يتعلّق الأمر هذين الشرطين عندما من الكافي بالقدر المحكمة اعتبرتها التي الاتصال شركات إلى الموجهة للاتصالات الدولي للقانون تكون أن يمكن ولا تقني ميدان بطبيعته هو الاتصال ميدان لأنّ أوّلا تعقيدها من بالرغم الوضوح المقتضيات فيه أقلّ تقنية من تلك التي وردت في القانون وثانيا لأنّ القانون يخاطب مختصّين في الميدان يفترض فيهم العلم به أو الالتجاء إلى مختصين لإعلامهم بهذه المقتضيات وشرحها لهم151 أوحين تعلّق الأمر بالميدان العسكري152. وعلى العكس من ذلك تصبح المحكمة أكثر تشدّدا في مقاربة هذين الشرطين

إذا كان القانون يخاطب عامّة المواطنين153.

الإطار 13: مقتطف من التعليق العام رقم 34 )2011( المادة 19 حرية الرأي وحرية التعبير

»25- ولأغراض الفقرة 3 يجب أن تصاغ القاعدة التي ستعتبر بمثابة »قانون« بدقّة كافية لكي القانون يمنح أن الجمهور. ولا يجوز لعامّة إتاحتها لها ويجب وفقا للفرد ضبط سلوكه يتسنىّ ينصّ التعبير. ويجب أن تقييد حرية تنفيذه سلطة تقديرية مطلقة في الأشخاص المسؤولين عن القانون على توجيهات كافية للمكلفين بتنفيذه لتمكينهم من التحقق على النحو المناسب من أنواع

التعبير التي تخضع للتقييد وتلك التي لا تخضع لهذا التقييد«.

Harper c. Canada [2004] 1 R.C.S. 827 147Nova Scotia Pharmaceutical Society [1992] 2 R.C.S. 606 148CEDH, Eriksson, 22 juin 1989, Série A, n° 156, § 60 149CEDH, Müller et autres, 24 mai 1988, Série A, n° 133, § 29 150CEDH, Groppera Radio AG, 28 mars 1990, série A, n° 173, § 68 151 CEDH, Vereinigung Demokratischer Soldaten Oesterreichs et Gubi, 19 décembre 1994, Série 152A, n° 302, § 31 CEDH, Huvig, 24 avril 1990, Série A, n° 176-B, §§ 29-35 ; CEDH, Olsson, 24 mars 1988, 153Série A, n° 130, §§ 30-31 et CEDH, Silver et autres, 23 mars 1983, Série A, n° 61, §§ 88 et ss


75

الشرط الرابع- أن يوفّر القانون الضمانات الكافية وسبل الانتصاف

تؤكّد اللجنة المعنيّة بحقوق الإنسان في الأمم المتحدة على أنّه على الدول “اتخاذ التدابير لتمكين أيّ إنسان من أن يحمي نفسه حماية فعّالة من أيّ اعتداءات غير قانونية تحدث بالفعل وتزويده بوسيلة انتصاف

فعّالة ضدّ المسؤولين عن ذلك...”154

الإطار14: مقتطفات من التعليق العام رقم 31 )2004( - طبيعة الالتزام القانوني العام المفروض على الدول الأطراف في العهد

حقوق حمايتها إلى إضافة الأطراف الدول على بأنّ فتقضي 2 المادة من 3 الفقرة أمّا -15وينبغي الحقوق. للمطالبة بهذه فعّالة انتصاف أيضا سبل للأفراد تكفل أن فعّالة العهد حماية معينة لفئات الخاصة الضعف حالة لمراعاة المناسب النحو على هذه الانتصاف سبل تكييف من الأشخاص ولا سيما الأطفال. وتعلّق اللجنة أهميّة على قيام الدول الأطراف بإنشاء آليات المحلي. القانون أحكام بمقتضى الحقوق انتهاكات ادعاءات في للنظر مناسبة وإدارية قضائية وتلاحظ اللجنة أنّ التمتع بالحقوق المعترف بها في العهد يمكن أن تكفله بشكل فعّال السلطة ما تطبيق أو مباشرا تطبيقا العهد أحكام تطبيق إمكانيّة بينها من مختلفة طرق بعدّة القضائيّة يماثلها من أحكام دستورية أو غيرها من أحكام القانون أو ما لأحكام العهد من أثر تفسيري في تطبيق أحكام القانون الوطني. وثمّة حاجة خاصة للأخذ بآليات إدارية من أجل تفعيل الالتزام العام بالتحقيق في ادعاءات الانتهاكات بسرعة وشمولية وفعالية بواسطة هيئات مستقلّة ونزيهة. وبوسع المؤسسات الوطنية لحقوق الإنسان بتخويلها سلطات مناسبة أن تسهم في تحقيق هذه ذاته إلى حدوث قد يفضي في حدّ انتهاك ادعاءات التحقيق في تقاعس طرف عن الغاية. وإن عناصر من جوهري عنصر ما هو انتهاك استمرار وإنّ وقف العهد. بأحكام منفصل إخلال

الحق في سبيل تظلّم فعّال.

16- والفقرة 3 من المادة 2 تقتضي من الدول الأطراف أن تنتصف للأشخاص الذين انتهكت توفير بالتزام الوفاء تمّ قد يكون لا الانتصاف ذلك فبدون العهد. عليها ينصّ التي حقوقهم سبيل انتصاف فعال وهو أمر أساسي في كفاءة تطبيق الفقرة 3 من المادة 2. وإضافة إلى الانتصاف الصريح الذي تقتضيه الفقرة 5 من المادة 9 والفقرة 6 من المادة 14 ترى اللجنة أنّ العهد ينطوي عموما على تعويض مناسب. وتنوّه اللجنة بأنّ الانتصاف قد يشمل عند الاقتضاء ردّ الاعتبار وتقديم عامة تذكارية أنصبة وإقامة العلنية كالاعتذارات الترضية وتدابير التأهيل وإعادة الصلة فضلا عن مقاضاة القانون والممارسات ذات تغييرات في التكرار وإجراء بعدم ضمانات

مقترفي انتهاكات حقوق الإنسان.

154 التعليق العام رقم 16 )1988( المادة 17 الحق في حرمة الحياة الخاصة الفقرة 11.

المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات76

الباب الثانيحدود الحدود


77

تطبّق عادة هذه المعايير للحكم على شرعيّة تحديد الحقوق والحريات باعتبارها مراحل اختبار متتالية تبدأ بالتثبّت في المساس بجوهر الحق من عدمه )1( قبل المرور إلى التثبّت من شرط الضرورة )2( ومن

ثمّ التناسب )3(.

1. عدم المساس بجوهر الحق

الحق” جوهر من يمسّ لا “بما بعبارة التونسي الدستور من 49 الفصل عنه يعبّر الذي الشرط هذا يقوم تبرير ولا منه الانتقاص يمكن لا الإنسانيّة بالكرامة يتعلّق جوهر على حقّ كلّ بانطواء ضمنيّ افتراض على الانتهاكات التي تطاله بأيّ مبّرر من المبّررات التي تكون مقبولة عندما تتسلّط على مجال ممارسة الحقّ. ولا شكّ أنّ هذه الفكرة تجد جذورها في فلسفة كلّ من لوك وميل في انجلترا وكونستان ودي توكفيل في فرنسا بالرغم من أنّ أوّل نصّ قام بإدراجها هو Grundgesetz بألمانيا في 23 ماي/أيار 1949 الذي جاء في الفقرة الثانية من مادّته 19 ما يلي: “لا يمكن في أيّ حال من الأحوال التنصيص على حدّ من شأنه أن يفقد الحرّيّة المسلّط عليها جوهرها”.

وبالرغم من أنّ بعض نصوص حقوق الإنسان لا تشير إلى فكرة جوهر الحقّ هذه كما هو شأن الميثاق الكندي للحقوق والحريات فإنّ أغلبها يتعرّض إليها صراحة. وقد تعرّض المجلس الدستوري التونسي في أحد آرائه إلى هذا الشرط غير أنّ مقاربته له كانت سريعة لا تفي بغرض تعريفه حيث اكتفى بالتصريح في رأيه عدد 27-2006 الصادر في 27 ماي/أيار 2006 بأنّ “حقّ الفرد في صون المعلومات المتعلّقة بصحته ليس حقا مطلقا ويمكن الحدّ منه اعتبارا لمتطلبات النظام العام للصحة وفي الحدود التي يفرضها

هذا النظام وبما لا يفرغ ضمان حرمة الفرد في هذا الشأن من مضمونه”155.

ينصّ بعضها بعبارات مختلفة. حيث الدوليّة عن هذا الشرط المقارنة والاتفاقيّات الدساتير وتعبّر الألماني الأساسي القانون : الأساسيّة صارخة” للحقوق “انتهاكات على المنطوية الممارسات حظر على الفيدرالي الدستور -)1(53 المادة الإسباني الدستور -)3(18 المادة البرتغال دستور -)2(19 المادّة السويسري المادة 36- دستور بولندا المادة 30)3(- دستور الجمهوريّة السلوفاكيّة المادة 13 )4(- ميثاق الحقوق والحريات الأساسيّة للجمهوريّة التشيكيّة المادة 4)4(- دستور هنغاريا المادة 8)2(- الدستور القسم 2- دستور جمهوريّة المادة 11 المادة 17 )2(- دستور إستونيا ألبانيا المادة 13- دستور التركي

قيرغيزستان المادة 17 )2(- دستور مولدوفا المادة 54)2(- دستور الأرجنتين المادة 28.

“كرامة البشر” في جميع الأحوال كالقانون الأساسي الألماني وينصّ بعضها الآخر على حظر انتهاك المادّة 1)1(.

أمّا الصياغة التي توخّاها المشّرع الدستوري التونسي والمتمثّلة في حظر انتهاك “جوهر” كلّ حقّ من )1( 52 المادّة الأساسيّة للحقوق الأوروبي الاتحاد ميثاق في كذلك فنجدها عليها المنصوص الحقوق

والقانون الأساسي الألماني المادّة 19)2(.

155 انظر كذلك الرأي عدد 43-2004 الصادر في 5 نوفمبر/تشرين الثاني 2004 والرأي عدد 46-2004 الصادر في 11 نوفمبر/تشرين الثاني 2004.


ولا شكّ في أنّ جميع هذه الصياغات تشترك في نقطة تحصين الكرامة البشريّة156. غير أنّ لجنة الأمم المتحدة المعنيّة بحقوق الإنسان ترسم تلك الحدود دون الإشارة إلى مصطلح الكرامة البشريّة. وتشترك الطريقتان في كونهما قائمتين على تقييم ما يصيب الفرد من الآثار الشديدة المترتّبة عن إجراءات التدخّل دون أيّة موازنة بينها وبين المصلحة العامّة التي تتوخّاها تلك الإجراءات157 بما يجعل هذا الشرط مرحلة أولى من مراحل تقييم شرعيّة التدخّل في الحقوق والحرّيّات قبل المرور إلى الموازنات )الضرورة والتناسب(

التي تتسلّط على مجال ممارسة الحقّ أو نطاقه لا على جوهره.

هذا على يؤكّد يني لا الذي المقارن القضاء وفقه القضائيّة الممارسة خلال من خاصّة هذا ويتّضح على الملكيّة ضمان “يمنع يلي: بما دافلون قضية في الفيدرالية المحكمة حكمت سويسرا ففي الشرط. الملكيّة الخاصّة أو تفرغه من جوهره وهو الذي يعتبر مؤسسة المقاطعات اتخاذ إجراءات قد تلغي حقّ المحكمة “حكمت بالآتي: كاستيلا قضيّة في قضت كما السويسري”158. القانوني النظام في جوهريّة الفدراليّة بأنّ ضمان الملكيّة تماما كالحريّة الفرديّة يمكن الحدّ منه بقانون على مستوى المقاطعة ... غير أنها أقرّت كذلك أن هذا الضمان يمنع المقاطعات من اتخاذ إجراءات قد تلغي حقّ الملكيّة الخاصّة أو تفرغه

من جوهره وهو الذي يعتبر مؤسسة جوهريّة في النظام القانوني السويسري”159.

ويؤكّد هذا الشرط ما ذهبنا إليه سابقا من وجود حقوق محميّة حماية مطلقة وخارجة بذلك عن نطاق التعذيب التي يتطابق جوهرها مع مجال ممارستها من ذلك مثلا حظر تطبيق الفصل 49 وهي الحقوق الذي يتعلّق بـ“جوهر” الحق في الكرامة والسلامة الجسديّة ولا يمكن تصوّر مجال لممارسته يكون منفصلا يعتبر ما وهو المسبقة الرقابة يمنع الذي التونسي الدستور من )2( 31 الفصل وكذلك جوهره. عن الرقابة المسبقة أيّ نوع من الرأي والتعبير مماّ يفرض على المحاكم اعتبار ترسيخا لجوهر الحق في حرية مخالفة للفصل 31 ولو كان بوسع الدولة تقديم مبّررات قويّة لأهّميّة تلك الرقابة للصالح العام. ولا شكّ أيضا في أنّ ضمانات المحاكمة العادلة الواردة بالفصول من 27 إلى 29 تدخل في نفس هذا السياق وتعتبر

غير قابلة لأيّ حدّ أو استثناء نظرا لكونها هي نفسها ضمانات دنيا لا يمكن النزول عنها160.

LebenslangeFreiheitsstrasfe [1977], BVerfGE, 45, 187 (Germany) ; Luftsicherheitsgeseetz 156 [2005], BVerfGE 115,118 - Germany

انظر من منظور مقارن Christopher Mc Crudden EJIL 2008, n° 19

157 بيرنستورف )يوخن فون(، المرجع السابق، ص 5. TF Suisse, ATF 88 I 248, 255, Dafflon : « La garantie de la propriété interdit aux cantons 158 de prendre des mesures qui supprimeraient ou videraient de sa substance la propriété privée envisagée comme institution fondamentale de l’ordre juridique suisse TF Suisse, ATF 90 I 29, 37, Castella : « Le Tribunal fédéral a jugé que la garantie de la propriété 159 comme la liberté individuelle, pouvait être limitée par une loi cantonale… Mais il a affirmé aussi qu’elle interdit aux cantons de prendre des mesures qui supprimeraient ou videraient de sa substance« la propriété privée envisagée comme institution fondamentale de l’ordre juridique suisseSicherungsverwahrung [2004] BVerfGE 109, 33, 172 ; M. v. Germany App. N° 19359/04 ECHR-2009 160


79

الإطار 15: حالات دراسيّة من فقه القضاء السويسري

تعرّض فقه القضاء السويسري إلى مفهوم »جوهر الحق« بخصوص معاملة المساجين في قضيّة الفيدرالية المحكمة أبرزت حيث Groupe Action Prison Lausanne (ATF 106 Ia 280(»يمكن المساجين: إلى بالنسبة إنسانيّة معاملة الحق في تمسّ من جوهر التي الإجراءات ما هي للأشخاص المسجونين المطالبة بالحق في الحرية الشخصيّة غير أنّه ليس بإمكانهم المطالبة بالتمتّع بجميع مكوّنات هذا الحق الدستوري )...( فمنذ إيداعهم بالسجن يضحي المعنيّون خاضعين للتحديدات الناتجة عن العقاب المفروض عليهم وعن العلاقة الخاصة التي تربطهم بالدولة )...( بالنواة الصلبة للحريّة الشخصيّة- إلى غير أنّ هذا العقاب لا يمكن أن يصل - دون أن يمسّ أو السجين شخصيّة نفي عنها المترتبة النتيجة الأقل على أو منها الهدف يكون طرق استعمال

تعريضه لاضطرابات نفسية خطيرة«.

بخصوص الحق في الحياة قضت المحكمة الفيدرالية السويسرية بما يلي: »يتميّز الحق في الحياة عن مظاهر الحرية الشخصيّة الأخرى بكون كلّ تحديد يسلّط عليه يمثّل في الآن نفسه مساسا بجوهره الذي يتمتّع بحماية مطلقة. وعليه فإنّ الحق في الحياة لا يمكن أن يخضع إلى أيّ تحديد العامّة« المصلحة القانون وتبّرره ينصّ عليه لتحديد أن يكون موضوعا المتصوّر ومن غير

ATF 98 Ia 508, 514, Gross

لهذا الصلبة النواة مضمون السويسرية الفيدرالية المحكمة حدّدت الدينيّة الحرية وبخصوص النواة الصلبة على الحق في الحق كالآتي: حظر إجبار أحد على اعتناق ديانة ما. ولا تحتوي هذه التعبير عن القناعات الدينية وممارسة الشعائر التي يمكن الحدّ منها دون أن بكون في ذلك مساس

ATF 123 I 296, 301, X .بجوهر الحريّة الدينيّة

ولعلّه بالإمكان إيجاد تعريف لمفهوم “جوهر الحق” في “فقه قضاء” اللجنة المعنية بحقوق الإنسان في الأمم المتحدة التي أشارت إلى هذا المعنى في مرحلة أولى بقولها أنه “ يجب عدم تطبيق ]الحدود[ 161على نحو يبطل الحقوق المكفولة...” قبل أن يستقرّ فقه قضائها على فهم المبدأ القائل بعدم إعاقة جوهر الحق من جراء القيود بأنه الضامن “ألاّ تنقلب العلاقة بين الحق والقيد وبين القاعدة والاستثناء”162. بحيث

يكون المساس من جوهر الحق هو العمليّة التي تؤول إلى تحويل المبدأ استثناء والاستثناء مبدأ.

انظر كذلك المادة 15 )2( من اتفاقيّة حماية حقوق الإنسان والحريات الأساسيّة. 161 التعليق العام رقم 22 )1993(- المادّة 18 ، الفقرة 8.

162 انظر التعليق العام رقم 27 )1999( المادة 12 حرية التنقل الفقرة 13 والتعليق العام رقم 34 )2011(- المادة 19 حرية الرأي وحرية التعبير الفقرة 21.


2. شرط الضرورة

يعبّر الفصل 49 عن هذا الشرط بعبارة “ضرورة تقتضيها دولة مدنيّة ديمقراطيّة” وهي صياغة مختلفة بعض الشيء عن الصياغة المعهودة لهذا الشرط التي تتحدّث عادة عن الضرورة التي يقتضيها “مجتمع” ديمقراطي.

49 الفصل إعداد عند التوافقات لجنة داخل الأمر نوقش فقد مقصودا، الانزياح هذا أنّ ويبدو واستقرّ الرأي على تعويض كلمة “مجتمع” بكلمة “دولة” التي بدت للمؤسسين أقلّ ضبابيّة وأكثر دقّة لإمكانيّة تعريفها قانونيّا على عكس المجتمع الذي يبقى ذا مدلول سوسيولوجي163. ومن المؤسف أن مغفلا جانبها المؤسساتي مفهومها الديمقراطيّة في يقصر أن الذي من شأنه التعريف هذا ارتضاء وقع المضموني المتعلّق بالعلاقات الاجتماعيّة بين الأفراد والقائم على قيم كونية هامّة كالتسامح واحترام الآخر والانفتاح التي يعبّر عنها الفقيه ديلبيري في تحليله لعبارة المجتمع الديمقراطي بعبارة “المستوى الأفقي

للديمقراطيّة” المرتبط بسلوكات الأفراد وعقليّاتهم لا بالدولة فحسب164.

منفتحة دولة بإقامة يبّرر أن يجب بالحقوق المساس أنّ مفادها قاعدة إذن 49 الفصل يكرّس وديمقراطيّة ومدنيّة. وهنا تبرز خصوصيّة من خصوصيّات المنظومة القانونيّة التونسيّة هي اعتمادها على مفهوم “الدولة المدنيّة” الذي لا يوجد في الأنظمة الغربيّة. فما الذي يعنيه هذا المفهوم؟ أثار هذا المفهوم جدلا واسعا في الساحة القانونية التونسيّة فهناك من اعتبره مرادفا للعلمانيّة في حين يرى آخرون أنّه ليس الثابت في هذا أنّ أنّ الفصل الأوّل من الدستور ينصّ على أنّ الإسلام هو دين الدولة. غير كذلك بما الصدد هو أنّ مفهوم “الدولة المدنيّة” استخدم ويستخدم في السياق العربي لدحض مفهومين في آن واحد ألا وهما الدولة العسكريّة من ناحية والدولة الإسلاميّة الدينيّة من ناحية أخرى بما يجعله في نهاية المطاف

غير بعيد في مضمونه عن العلمانيّة وإن لم يكن مرادفا لها.

الأوروبية بالاتفاقيّة الإنسان كما ورد العالمي لحقوق بالإعلان مرّة الضرورة لأوّل وقد ورد شرط لحقوق الإنسان وورد بالمادة الأولى من الميثاق الكندي للحقوق والحريات على النحو التالي: “في حدود ما

يمكن تبريره على نحو واضح في مجتمع حرّ وديمقراطي”.

فقه عرّف فقد الإنسان حقوق بمبادئ الديمقراطي المجتمع بربط سيراكوزا مبادئ اكتفت ولئن باعتباره تفصيلا أكثر بصورة والديمقراطي الحرّ المجتمع أوكس قضيّة خلال من الكندي القضاء وقبول الاجتماعيّة والمساواة والعدالة البشريّة الكرامة وهي ألا التالية المبادئ فيه تتوفّر الذي المجتمع التنوّع في المعتقدات واحترام كلّ الثقافات وكلّ المجموعات والثقة في المؤسسات الاجتماعية والسياسية التي تضمن مشاركة الأفراد والمجموعات المختلفة في المجتمع165. وتؤدّي المقارنة بين هذين التعريفين

GUELLALI (A.), in. DRI-IDEA-PNUD, Vers une nouvelle ère dans la protection des droits 163 fondamentaux en Tunisie : La mise en œuvre de l’article 49 de la nouvelle Constitutiontunisienne , op. cit., pp. 20-21

164 انظر أدناه.Oakes [1986] 1 R.C.S., 103, 136 165


81

إلى نتيجتين متناقضتين فيمكن أن نرى في التفصيل الكندي تضييقا للإجمال الوارد في مبادئ سيراكوزا أو على العكس توسيعا له حسب قراءتنا لمبادئ سيراكوزا. وتحيل بعض أحكام المحكمة الأوروبية لحقوق هذه حسب يمتاز الذي المجتمع فهو الديمقراطي” “المجتمع خصائص من أطول قائمة إلى الإنسان المحكمة بالتعدّديّة والتسامح والتفتّح واحترام الأقليات166 وبعلويّة القانون167 وباحترام مبادئ المحاكمة العادلة168. وفي مقاربة شاملة لمعنى “المجتمع الديمقراطي” في المنظومة الأوروبية لحقوق الإنسان يخلص

الفقيه ديلبيري إلى ثلاثة تعريفات169:

• “المجتمع الديمقراطيّة” بل على “الدولة الاتفاقيّة على تنصّ لم المجتمعي حيث المنظور تعريف من الديمقراطي” وهو ما يحيل إلى أنّ الديمقراطيّة ليست مسألة مؤسسات فحسب بل هي أيضا مسألة

عقليات وسلوكات تخصّ الأشخاص في ما بينهم.

• الفقري العمود باعتبارها الحريّة فكرة إلى الاتفاقيّة روح تحيل حيث الليبرالي المنظور من تعريف للمجتمع الديمقراطي فحريّة التعبير مثلا “تشكّل إحدى الدعامات الأساسيّة لمثل هذه المجتمعات أو بالمعلومات فقط تتعلّق لا وهي لذاته... شخص كلّ ولتحقيق لتطوّرها المبدئيّة الشروط وأحد التي بتلك التي تعتبر غير صادمة أو غير مختلفة بل كذلك أو بالترحيب التي يقع استقبالها الأفكار والتسامح التعدديّة تشاء هكذا السكان. من كان مهما جزءا أو الدولة تقلق أو تصدم أو تزعزع

والانفتاح التي بدونها لا وجود لمجتمع ديمقراطيّ”170.

• تعريف من المنظور التنافسي la perspective conflictuelle حيث يتوجب تحديد ممارسة الحرية لضمان تمتع كلّ شخص بها.

وعليه فإنّ الحريات تقارب على ثلاث مراحل:

أوّلا. يقتضي المجتمع الديمقراطي أن يتمّ تكريس الحقوق والحريات من حيث المبدأ.

والمجتمع المواطنين تتهدّد مخاطر إلى تؤدّي مضبوطة غير بطريقة الحقوق ممارسة تكشف ثانيا. لجميع ممكنة متزامنة بصفة ممارستها لجعل الحريات من الحدّ يجب فإنّه وبالتالي نفسه الديمقراطي

مكوّنات المجتمع.

CEDH, Handyside, 7 décembre 1976, Série A, n° 24, § 49 166CEDH, Klass et autres, 6 septembre 1978, Série A, n° 269 167CEDH, Campbell, 28 juin 1984, Série A, n° 80 168 DELPEREE (F.), «L›apport comparatif du droit européen, in : Les droits de la personne 169 : l›émergence de droits nouveaux, Aspects canadiens et européens», Actes des Journées strasbourgeoises de l›Institut canadien d›études juridiques supérieures, Cowansville, 1992, p.100 et ssCEDH, Handyside, 7 décembre 1976, Série A, n° 24 170


الحقوق مجال في التدخل كيفيّة ضبط أي نفسها الحدود هذه تحديد المرحلة هذه في يتوجّب ثالثا- والحريات فلا يقبل هذا التدخل إلّا إذا كان ضروريا لتنظيم المجتمع الديمقراطي وتسييره.

وبهذا المعنى فإنّ “ “المجتمع الديمقراطي”... يصلح كأساس للحرية ويصلح كمبّرر لحدود الحرية كما يصلح ككابح لحدود الحرية. فهو في المحصّلة المحدّد لـ”حدود حدود” الحرية”171.

الإطار 16: من مبادئ سيراكوزا

›في مجتمع ديمقراطي‹

19. تفسّر عبارة »في مجتمع ديمقراطي« بأنّها تفرض قيدا إضافيّا على أحكام التقييد التي توصف بهذه العبارة.

20. تتحمّل الدولة التي تفرض التقييدات الموصوفة بتلك العبارة عبء اثبات أنّ التقييدات لا تفسد سير أمور المجتمع على نحو ديمقراطي.

21. ورغم أنه لا يوجد نموذج واحد للمجتمع الديمقراطي إلّا أنّ المجتمع الذي يعترف بحقوق الإنسان المبيّنة في ميثاق الأمم المتحدة والإعلان العالمي لحقوق الإنسان ويحترمها ويحميها يعتبر

مستوفيا لهذا التعريف.

وتولي اللجنة المعنيّة بحقوق الإنسان أهّميّة كبرى لهذا الشرط الذي لا تنفك تذكّر به حيث يجب حسب اللجنة أن تكون القيود المفروضة على حريّة الرأي وحرية التعبير “ضروريّة” لأغراض مشروعة. ولذلك وعلى سبيل المثال فإنّ فرض حظر على إعلان تجاري بلغة واحدة من أجل حماية لغة جماعة معيّنة ينتهك شرط الضرورة إذا كان بالإمكان توفير الحماية بطرق أخرى لا تحدّ من حريّة التعبير. ومن جهة أخرى رأت اللجنة أنّ إحدى الدول الأطراف امتثلت لشرط الضرورة عندما نقلت مدرّسا في إحدى المناطق التعليمية إلى وظيفة أخرى غير التدريس لأنه قام بنشر مواد تنطوي على العداء لجماعة دينيّة وذلك من أجل حماية حق الأطفال الذين ينتمون إلى عقيدة تلك الجماعة وحريتهم”172. وفي صياغة مبدئيّة تقضي “القيود المسموح بفرضها على الحقوق المحميّة... يجب أن لا تبطل مبدأ )الـ(حريّة... وهي أنّ اللجنة

قيود يحكمها شرط الضرورة... والحاجة إلى الاتساق مع الحقوق الأخرى المعترف بها في العهد”173.

DELPEREE (F.), «L›apport comparatif du droit européen», in. Les droits de la personne: 171 l›émergence de droits nouveaux, Aspects canadiens et européens, Actes des Journéesstrasbourgeoises de l›Institut canadien d›études juridiques supérieures, Cowansville, 1992, p. 104172 التعليق العام رقم 34 )2011( المادة 19 حرية الرأي وحرية التعبير، الفقرة 33. انظر أيضا التعليق العام رقم 27 )1999( المادة

12 حرية التنقل، الفقرة 11 والفقرة 14.173 التعليق العام رقم 27 )1999( المادة 12 حرية التنقل، الفقرة 2.


83

كما احتلّ شرط الضرورة هذا في فقه قضاء المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان مكانة متميّزة وهي التي استعملته لتبرير الرقابة القضائيّة على مدى تناسب إجراءات التدخل التي تتخذها الدول في الحريات في

ظلّ غياب أيّ إشارة إلى التناسب ضمن الاتفاقيّة174.

القانون الأساسي الألماني وهذا ما حدا أنّ بعض الدساتير لا تتعرّض لهذا الشرط كما هو شأن غير “اختبار مراحل من أولى كمرحلة الضرورة إلى التعرّض إلى البلدان هذه مثل في الدستوري بالقضاء

التناسب”.

أمّا النموذج الأول فيقوم على تعريف موحّد للضرورة وتمثله وهناك نموذجان لتعريف الضرورة. عمليّة عليه المسلّطة الحق كان مهما للضرورة تعريفها استقرّ التي الإنسان لحقوق الأوروبية المحكمة التحديد على اعتبارها “ضرورة اجتماعية ملحّة تبّررها أسباب معقولة”175.وأمّا النموذج الثاني فهو الذي

يقارب الضرورة بصفة مختلفة من حقّ إلى آخر وتمثله خاصّة تجربة كلّ من إفريقيا الجنوبيّة وكندا.

في المطلوب كان لو مما تشدّدا أكثر مقاربة يقتضي شرط فإنها المعتمد الضرورة تعريف كان ومهما .176raisonnable أو معقولا opportun أو وجيها normal أو عاديّا utile الإجراء أن يكون صالحا

قائمة الفصل 49 في والتي يضبطها التحديد المراد تحقيقها من خلال بالأهداف الضرورة وترتبط العامة” وهي والآداب العامة والصحّة الوطني والدفاع العام والأمن الغير “حقوق تتضمّن حصريّة أهداف تظهر كذلك في ما عدا الدفاع الوطني في الاتفاقيّة الأوروبية لحقوق الإنسان177 وفي العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنيّة والسياسيّة ويجملها ميثاق الاتحاد الأوروبي للحقوق الأساسيّة في عبارة “أهداف المصلحة العامّة” في حين تلتزم بعض الدساتير الصمت عندما يتعلّق الأمر بتحديد أغراض التقييد كما هو الأمر بالنسبة للقانون الأساسي الألماني ودستور جنوب إفريقيا وميثاق الحقوق والحريات الكندي.

ولا يشترك مع الدستور التونسي في إيراد هدف الدفاع الوطني غير دساتير قليلة كالدستور الكوري178.

ومن الواضح أنّ كلّ المفاهيم المشار إليها كأهداف للتدخل التشريعي المشروع هي مفاهيم مطّاطة من السهل على أجهزة الدولة تطويعها لإدراج الإجراءات التحديديّة ضمنها كما تبرز ذلك تجربة المحكمة تقدّمها أن يمكن التي المعقولة المبّررات بالأمثلة عن فقه قضائها يعجّ التي الإنسان الأوروبية لحقوق الدول لإقحام الإجراءات المطعون فيها ضمن أحد هذه الأهداف179. وقد كانت تونس من الدول التي

Olson v. Sweeden, App. N° 10465/83 ECHR, A 130 [1988] ; 11 EHRR 259 parag. 67 PC 174انظر الملحق.

CEDH, Serif c. Grèce, 1999 175CEDH, Handyside, 7 décembre 1976, Série A, n° 24, §§ 48-49 et 50 176

انظر المواد من 8 إلى 11. 177 Art. 37 (2) : national security, the maintenance of law and order or for public welfare 178 Harris, O’Boyle et Warbrik, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford 179University Press, 2009, p. 348


فقه قضاء للتضييق على الحريات. ويبرز ذلك من خلال التحديد المطاطة لموجبات الصبغة استغلّت هذه المجلس الدستوري في ظل دستور 1959 والفصل السابع منه. فصّرح المجلس أنّ غياب الأهداف المبيّنة بالفصل السابع يمثّل عدم تطابق مع أحكامه ويكوّن إشكالا دستوريّا180. ولكنهّ وبالرغم من تأكيد الفقه التقييد وأسبابه تخضع للتأويل الحصري ولا يجوز التوسع فيها”181 عمد في العديد من “موجبات أنّ على آرائه إلى إقرار شرعية الحدّ بمجرد تنصيص المشّرع على موجب الحد دون التثبت في ضرورته أو تناسبه مع الوضعيّة فأقرّ الحدّ من حقوق المالكين لأسهم الشركات التعاونية للخدمات الفلاحية الذي “تبّرره أهدافها التنموية من أجل الازدهار الاقتصادي”182 كما أقرّ امتيازات مالية وجبائية لفئة من المستثمرين في مجالات اقتصادية واجتماعية معينة اعتمادا على مجرّد كونها تهدف إلى تحقيق الازدهار الاقتصادي والنمو الاجتماعي183 كما أقرّ الحدّ من حرية التنقل بإحداث وثيقة سفر خاصة بالعمرة على أساس الحفاظ على النظام العام184. ولعلّ هذا الاكتفاء بالغرض المعلن من قبل المشرع للإقرار بشرعية التحديد هو الذي حدا ببعض الفقهاء إلى الدعوة ولو بصفة مغلّفة إلى ضرورة فرض ضمانات أخرى “مستلهمة من روح الدستور ومن علوية مبدأ ضمان الحقوق الأساسية لتحقيق رقابة على مدى الاستثناءات” ليست إلّا رقابة التوازن والتناسب185 محاولين تأصيلها في فقه قضاء المجلس الدستوري نفسه. ومهما يكن من أمر هذا التوجه المحتشم في فقه قضاء المجلس الدستوري- والذي سنعود إليه لاحقا- فإنّ السياسة العامّة للمجلس في اعتماده على موجبات النظام العام والازدهار الاقتصادي والتقدم الاجتماعي التي كان يوردها الفصل السابع من دستور 1959 كانت تذهب تقنية تقنية أخرى هي بالتوازي مع ذلك إلى استعمال إنّه عمد التضييق على الحدود والحريات بل في اتجاه التوفيق بين الأهداف الدستورية التي غالبا ما كانت تؤول إلى تغليب الهدف المحدّد للحقوق والحريات186. واتسمت تحليلات المجلس في جميع هذه الآراء بالسرعة والسطحية وغياب التدليل187 وهو أمر مفهوم نظرا إلى أنّ العملية تتمثل في تطويع هذا الفصل السابع -المحتوي أصلا على موجبات مشطّة للتحديد- لغير ما يفترض أن يؤدّي إليه واستعماله للتضييق على الحريات والحال أنه معدّ لكفالة حسن ممارستها. فيحصل أن

تؤدّي موجبات التحديد إلى إعلاء المبادئ التشريعيّة على حساب المبادئ الدستورية188

180 الرأي عدد 14-2004 الصادر في 7 أفريل/نيسان 2004 والرأي عدد 74-2001 الصادر في 11 جويلية/تموز 2001.181 محمد كمال شرف الدين، سابق الذكر، ص 29.

182 الرأي عدد 52-2005 الصادر في 8 أوت/آب 2005.183 الرأي عدد 72-2007 الصادر في 17 أكتوبر/تشرين الأول 2007.

184 الرأي عدد 70-2007 الصادر في 4 أكتوبر/تشرين الأول 2007.185 محمد كمال شرف الدين، سابق الذكر، ص 31.

TABEI (M.), «Les droits constitutionnels et le Conseil constitutionnel tunisien», in. Les droits 186 constitutionnels, Actes du colloque de commémoration du cinquantenaire de la promulgation dela Constitution tunisienne du 1er juin 1959, ATDC-FSJEGJ, 2010, pp. 199-218انظر الرأي عدد 17-2005 و الرأي عدد 12-2006 والرأي عدد 15-2006 والرأي عدد 51-2006 والرأي عدد 48- 187

2007 والرأي عدد 70-2007 والرأي عدد 70-2008 والرأي عدد 2009-26. MERLAND (G.), «L›intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel», in. 188 MATHIEU (B.) et VERPEUX (M.) (dir.), L›intérêt général, norme constitutionnelle, Paris,Dalloz, 2007, p. 37


85

غير أنّ هذا الخطر قد وقع تلافيه عموما في التجارب المقارنة ومن خلال المعايير الدولية بطريقتين مختلفتين ولكن قد تكونان متكاملتين.

أمّا الطريقة الأولى فهي التفرقة بين الغرض المعلن والغرض الخفي، فلا يكفي الغرض الذي تعلنه السلطات لتبرير التدخل بل قد يستنتج القاضي من القانون أو العمل الإداريّ نفسه غرضا خفيّا من التدخل لا تفصح عنه الإدارة وتغلّفه في غلاف الأهداف المشروعة. وفي هذه الحالة فهو يعلن أنّ الإجراء يعدّ انتهاكا للحق المعني189. ولا بدّ أن نؤكّد في هذا السياق أنّ الهدف الخفي لا يجب أن يكون بالضرورة هدفا غير مشروع حتى يؤدّي إلى اعتبار الإجراء غير شرعي بل إنّه كلّ هدف غير الأهداف المدرجة بقائمة الأهداف الشرعيّة حيث يمكن أن يكون الهدف مشروعا ولكنّ عدم وجوده في قائمة الأهداف غير الشرعية يجعل التدخل في الحقوق والحريات على أساسه غير

شرعيّ.

وأمّا الطريقة الثانية فهي قائمة على وجود معايير دوليّة لتأويل كلّ هدف من هذه الأهداف بطريقة ديمقراطية. وبناء عليه فإنّنا سنتعرّض إلى محتوى أغلب هذه الأهداف الذي ارتضته الممارسات القضائيّة

الفضلى وأقرّته المعايير الدوليّة.

حقوق الغير )الآخرين(

العالمي الإعلان في أساسه ويجد أحيانا المتصادمة والحريات الحقوق طبيعة من الهدف هذا يتأتّى لحقوق الإنسان الذي يرسي قاعدة الحدّ من الحقوق والحريات على أساس حماية حقوق الغير وحرياتهم فممارسة الناس لحرياتهم بصفة سلميّة هي إحدى مكوّنات النظام العام التي يتوجب على الدولة حمايتها

من خلال التدخل في مجال الحقوق والحريات المتنافسة190.

وقد تعرضت اللجنة المعنيّة بحقوق الإنسان إلى هذا الهدف التحديدي في مناسبات عديدة أهّمها ما أقرّته بخصوص حرية الرأي وحرية التعبير حيث ورد في تعليقها العام أنّه “تنصّ الفقرة 3 صراحة على التعبير تستتبع واجبات ومسؤوليات خاصة. ولهذا السبب يسمح بمجالين أنّ ممارسة الحق في حرية حصريّين من القيود المفروضة على الحق يتعلّقان إمّا باحترام حقوق الآخرين أو سمعتهم أو حماية الأمن القومي أو النظام العام أو الصحّة العامة أو الآداب العامة”191. ويزخر فقه القضاء المقارن بالأمثلة على ذلك حيث قضت المحكمة الفدرالية السويسريّة بأنّ حقّ الشخص في تقرير مصير جثّته يعلو على حق أقاربه بعد وفاته في تقرير مصيرها. وعليه فقد قامت بالحد من حرية أقارب الميت في التصّرف في جثته على أساس حق الشخص في حماية شخصيّته بعد موته192. وأقرّت المحكمة الكوريّة الجنوبية أنّ تحديد

Moscow Branch of Salvation Army v. Russia, App. N° 72881/01, ECHR [2006] 2006-XI, 44 189EHRR 912, § 97TF suisse, ATF 119 Ia 28, M 190

التعليق العام رقم 34 )2011( المادة 19 حرية الرأي وحرية التعبير، الفقرة 21. 191TF suisse, ATF 129I137, X. et consorts 192


تبّرره حماية الآخرين التنقل السيارات هو حدّ ضروري لحرية الكحول من سائقي حركة مستهلكي والحفاظ على سلامتهم وأمنهم. حيث وقع إلغاء رخصة سياقة لشخص وقع إيقافه لثلاث مرات وهو على فيه المطعون الإلغاء المحكمة واعتبرت الثانية(. المرة في تعليقها وقع أن )بعد سكر حالة في يقود أساس مساسه بحرية التنقل عملا دستوريا وأقرّته نظرا إلى أنّ الهدف منه هو حماية حقوق الآخرين في الحقوق عهد ينص لا الذي البلد وهو بكندا - العليا المحكمة أقرّت كما والأمن193. والسلامة الحياة والحريات فيه على قائمة بالأهداف المشروعة للحدّ من الحريات- بالحدّ من حرية التعبير عندما تمسّ هذه الحرية من حقوق جماعات معيّنة وتدعو إلى الكراهيّة ضدّها فمن المشروع الحدّ من حرية التعبير لحماية

جماعة أقلّيّة من الدعوة إلى التعصّب والعنف والكراهية ضدّها194.

الجنسية الممارسات بتجريم الإنسان لحقوق الأوروبي القضاء فقه أقرّ الهدف هذا على وبالاعتماد المثليّة بين القصر195 وبإجراء فحص دموي إجباري من قبل شرطة المرور على السوّاق لحماية الضحايا وبمنع المجتمع197 لأغلبيّة الديني للشعور جارح فيلم وبمصادرة الطرقات196 لحوادث المحتملين الأبوين البيولوجيين للطفل من الاتصال به حماية له منهما198 وبإجباريّة التأمين على العربات - الذي بدا في القضيّة مخالفا لاعتبارات دينيّة معيّنة والذي يبدو عموما مخالفا لحرية التنقل- حماية لحقوق الضحايا المحتملين199. وفي مناسبات عديدة أقرّت المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان بالتقييد الوارد على حريّة

التعبير حماية لسمعة الآخرين200.

سيراكوزا مبادئ تقرّ حيث فحسب الدستور في الواردة بالحقوق الحقين بين المفاضلة تتعلّق ولا العهد يجاوز الحقوق الواردة في للحقوق كتقييد تعمل أن يمكن التي الغير نطاق حقوق وحريات أنّ

KOR-2009-3-001, Constitutionnal Case, Law of the Venice Commission, www.codices.coe.int 193 R. v. Keegstra (Canada) 1990. V. aussi, Morgentaler c. La Reine [1988] 1 R.S.C., 30, 75, 124 et 194 181 ; Irwin Toy Ltée c. Quebec (Procureur général) [1989] 1 R.S.C. 927, 990-991 ; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général) [1989] 2 R.C.S., 1326, 1345-1367, 1379 ; Hess c. La Reine [1990] 2 R.C.S. 906, 920 ; Commission canadienne des droits c. Taylor, [1990] 3 R.C.S., 892, 919 ; Salight Communications Inc. C. Davidson [1989] 1 R.C.S. 1038, 1051 et 1082 etRenvoi relatif au Code criminel [1990] 1 R.C.S. 1123, 1135CEDH, Dudgeon, 22 octobre 1981, Série A, n° 45 195Req. Comm. EDH, n° 8239/ 78, DR 16 196CEDH, Otto-Preminger-Institut, 20 septembre 1994, Série A, n° 295 197CEDH, Eriksson, 21 juin 1989, Série A, n° 156 198Req. Comm. EDH, n° 2988/66, Ann. Conv. Vol. X 199 CEDH, Barfod, 22 février 1989, Série A, n° 149 ; CEDH, Prager et Oberschlick, 26 avril 1995, 200 Série A, n° 313 ; CEDH, De Hald et Gijsels, 24 février 1997, Rec. 1997-I ; CEDH, Perna, 6 mai 2003, Rec 2003-V ; CEDH, Fressoz et Roire, 21 janvier 1999, Rec. 1999-I ; CEDH, Steel et Morris, 15 février 2005, Rec. 2005-II et CEDH, Unabhängige Initiative Informations Vielfalt, 26février 2002, Rec. 2002-I


87

تناقض بين حقين أحدهما محمي بموجب أنه في صورة وجود العهد201. غير والحريات المعترف بها في )أو بالعهد المضمّنة للحقوق خاصّة أهّميّة إيلاء ينبغي فإنّه محمي غير والآخر الدستور( )أو العهد الدستور( باعتبار أنّ العهد )أو الدستور( “يهدف إلى حماية أهمّ الحقوق والحريات الأساسيّة”202. وكنا

قد ناقشنا فكرة المفاضلة هذه سابقا وبيّناّ تهافتها.

ولحصر مجال هذا الحدّ والتصدّي لاستعماله من قبل الدولة ومسؤوليها للتدخل في الحقوق والحريات فإنّ المعايير الدوليّة تقصره على العلاقات بين المواطنين ولا تجيز استخدامه لحماية الدولة أو المسؤولين فيها

من الرأي العام أو الانتقاد203.

الإطار 17: حالة دراسيّة من فقه القضاء السويسري

إلى أيّ مدى يمكن اعتبار القوانين التي تكرّس قرينة قبول الميت للتبّرع بأعضائه في حالة عدم تعبيره عن موقفه من ذلك إبان حياته تعدّيا على حقّ الشخص في التصّرف في جسده؟

وحق الشخصيّة الحرية بأنّ فقضت السويسريّة الفيدرالية المحكمة أمام المسألة هذه طرحت الشخص في التصّرف بحريّة في جسده وتقرير مصير جثّته هي حقوق يجب أن توازن مع المصالح الخاصّة لأشخاص يحتاجون إلى زرع هذه الأعضاء وهي حاجة مرتبطة كذلك بالحق في الحياة

ATF 123 I 112, Rolf Himmelberger .والحق في تحسين ظروف المرضى الحياتيّة

غير أنّ المشّرع السويسري الذي كان يكرّس في قانون زرع الأعضاء قرينة القبول التي لا يمكن دحضها إلّا بإثبات الرغبة المعاكسة للميت إبّان حياته قد تدخّل سنة 2007 ليعوّض قرينة القبول هذه بمبدأ القبول الصريح فلم يعد بالإمكان استئصال عضو من ميّت لزرعه لشخص آخر إلّا إذا

كان صاحب الجثّة قد عبّر عن قبوله بذلك إبّان حياته.

النظام العام

تعرّف مبادئ سيراكوزا النظام العام بأنّه “مجموع القواعد التي تضمن سير أمور المجتمع أو مجموعة النظام من جزء الإنسان حقوق “احترام أنّ على وتؤكّد المجتمع” عليها يقوم التي الأساسية المبادئ العام”204. ونظرا لاتساع مجال هذه العبارة فإنّ المعايير الدوليّة تؤكّد على أنّ النظام العام يفسّر “في سياق

201 المبدأ 35 من مبادئ سيراكوزا.





الدولة يقيّد على هذا الأساس”205. و”تخضع كلّ هيئات الذي المعيّن من حقوق الإنسان غرض الحق أو موظفيها المسؤولين عن حفظ النظام العام للمراقبة أثناء ممارسة كلّ منهما لسلطاته وذلك عن طريق

البرلمان أو المحاكم أو غيرها من الأجهزة المستقلّة الأخرى ذات الاختصاص”206.

وعلى هذا الأساس يغدو القاضي الدستوري حكما في عمليّة تحديد مفهوم النظام العام207. وبالتأمّل في فقه القضاء المقارن نلاحظ تحفّظ القاضي في اعتماده على هذا الهدف للحدّ من الحقوق والحريات. ففي سويسرا مثلا نادرة هي الحالات التي اعتبر فيها القاضي التدخل في الحقوق والحريات غير دستوري على أساس هذا الهدف وحده208. غير أنّ هذا التحديد قد وقع اعتماده في دول أخرى كتركيا في قضيّة حكم فيها في سنة 2014 209 حيث وقعت مصادرة كتاب لعبد الله أوجلان )زعيم حزب PKK الكردي( على أساس قانون مكافحة الإرهاب لسنة 1991 وهو ما طعن فيه على أساس المساس من الحق في التعبير وحرية النشر. ونظرا لكون PKK مصنفّ كمنظمة إرهابيّة من قبل تركيا والاتحاد الأوروبي ومنظمة الأمم المتحدة وحلف شمال الأطلسي وغيرها من الدول والمنظمات ولاحتواء الكتاب على الدعوة إلى مناصرة الأعمال الإرهابية لهذه المنظمة فإنه قد تمّ اعتبار المصادرة عملا يخدم هدفا شرعيا هو الحفاظ على النظام مبدأ على اعتمادا دستورية غير المصادرة اعتبار وقع القضية هذه نفس في أنه غير العام. والأمن العام

التناسب.

وفي كندا حيث لا ينصّ عهد الحقوق والحريات على قائمة بالأهداف المشروعة للحدّ من الحريات من الوقاية وهي العام النظام بهدف ربطها يمكن أهداف ثلاثة القضاء فقه من الفقه210 استخرج الجريمة ومكافحتها211 والحفاظ على السير العادي للتنظيم الاجتماعي212 والحفاظ على الاقتصاد والمهن والثقافة213. وهي أهداف نجد ما يشبهها في فقه القضاء الأوروبي الذي برز ضمنه هدف “الحفاظ على


206 المبدأ 24 من مبادئ سيراكوزا.)SCHMIDT NOEL (A المرجع سابق الذكر، ص 66 وما بعدها 207

208 نفسه. TUR-2014-3-006, Constitutional Case of Law of the Venice Commission, www.codices.coe.int 209

HUPPE (L.), «Quelques objectifs législatifs suffisamment importants aux fins de l›article 1 de la 210Charte», Revue du Barreau, 1991, n° 51, p. 294 Etats-Unis d’Amérique c. Cotroni [1989] 1 R.C.S. 1469, 1485 ; R. Vaillancourt [1987] 2 R.C.S. 636, 211 660 ; R. c. Martineau [1990] 2 R.C.S. 633, 647 ; R. c. Canadian Newsparer Campany Ltd [1988] 2R.C.S. 486, 521 ; R. c. Chaulk [1990] 3 R.C.S. 1303, 1305 ; R. c. Logan [1990] 2 R.C.S. 731, 746

Re Public Service Employee Relations Act [1987] 1 R.C.S. 313, 374-375 ; S.D.G.M.R. c. Dolphin 212 Delivery Ltd [1986] 2 R.C.S. 573, 591 ; R. Edwards Books [1986] 2 R.C.S. 710, 770 ; R. c. Lee[1989] 2 R.C.S. 1384, 1390-1391

Alliance de la fonction publique au Canada c. La Reine [1987] 1 R.C.S. 424, 439-444 et 450 ; Le 213 Collège royal des chirurgiens-dentistes de l’Ontario c. Rocket [1990] 2 R.C.S. 232, 249 ; The Law Society of Alberta c. Black [1989] 1 R.C.S. 591, 627 et 637 ; Stoffman c. Vancouver General Hospital[1990] 3 R.C.S. 483, 523 ; P.G. Québec c. La chaussure Brown’s Inc. [1988] 2 R.C.S. 712, 788


89

النظام والوقاية من الجرائم” والذي وقع استعماله كمحدّد لحقوق المساجين لإجبارهم على ارتداء زيّ موحّد214 أو حلق رؤوسهم )والأمر تعلّق ببوذيّ(215 أو لحيهم216 أو الخضوع إلى فحوصات نفسيّة217 أو تنظيف زنزاناتهم ولو كان ذلك مناقضا لمعتقداتهم الدينيّة218 أو لمنعهم من الحصول على جرائد غير الجرائد البريطانيّة219 أو للاطلاع من قبل الإدارة السجنيّة على الرسائل الخاصة بأحد المساجين220. وفي سياقات اقترافهم لجرائم221 السرية لأشخاص مشكوك في المراقبة لتبرير الهدف استعمال هذا قبول أخرى وقع ولتبرير عمليّات التفتيش بحثا عن الأدلّة222 ولوضع ضوابط في قطاع الاتصالات223 ولتبرير طرد الغرباء الاعتماد على هذا السياق رفض نفس هذا تمّ في قد أنّه تورّطهم في جرائم خطيرة224. غير ثبت الذين الهدف لتبرير سحب مجلّة عسكريّة تناولت بالنقد أسلوب حياة الجيش225 أو لتبرير سجن وتسليط خطيّة ماليّة على أحد شهود يهوذا اليونانيين الذي تقدّم بطلب بصفة متأخّرة لاستعمال أحد المحلات الخاصة لأغراض دينية226 أو لتبرير منع شركة سويسريّة للإلكترونيات من بثّ برامج يبثها قمر صناعيّ سوفياتّي كدليل على تمكّنها التقني وعلى كفاءة اللاقط الذي تعرضه للبيع227. وحسب فقه القضاء الأوروبي فإنّ هذا الهدف يمكن أن يستعمل في فترات القلاقل لمنع التظاهر بصفة تامّة غير أنّ هذا المنع يجب أن يكون محدّدا في الوقت وفي الزمان228. كما برز في فقه القضاء الأوروبي هدف “الدفاع عن سلطة القضاء وحياده” وهو الهدف الذي يبّرر ملاحقة الصحفيين الذين يقومون بنشر معلومات تخصّ قضايا جارية أمام المحاكم ويكون خطر إلحاق ضرر بالأشخاص المتعلّقة بهم هذه القضايا جرّاء ذلك حقيقيّا229. وبرز أيضا في ذات “الحفاظ على المصالح الاقتصادية” le bien-être économique حيث اعتبرت المحكمة السياق هدف الأوروبية لحقوق الإنسان أنّ التفتيش في المنازل ومسك وثائق يمكن تبريره في حالة الخروقات للقانون

Req. N° 8231/78, DR 28 (1982), pp. 29-30 214Req. N° 1753/63, Annuaire VIII (1965), p. 184 215Req. N° 1753/63, Annuaire VIII 216CEDH, Murray, 28 octobre 1994, Série A, n° 300-A 217Req. N° 8231/78, DR 28, p. 5 218Req. N° 5270/72, Rec. 46 (1974), p. 54 219CEDH, Golder, 21 février 1975, Série A, n° 18 ; CEDH, Silver et autres, 25 mars 1983, Série A, n° 61 220Req. N° 8170/78, Annuaire XXII (1979), p. 308 221CEDH, Murray, 28 octobre 1994, Série A, n° 300-A 222CEDH, Groppera Radio AG, 28 mars 1990, Série A, n° 173 223CEDH, Bouchelkia, 29 janvier 1997, Rec. 1997-I 224CEDH, Vereinigung…, 19 décembre 1994, Série A, n° 302 225CEDH, Manoussakis, 26 septembre 1996, Rec. 1996-IV 226CEDH, Autronic AG, 22 mai 1990, Série A, n° 178 227Req. Comm. EDH, N° 8440/78, DR 21 228

CEDH, Sunday Times, 26 avril 1979, Série A, n° 217 ; CEDH, Guardian et Observer, 26 novembre 2291991, Série A, n° 216 ; CEDH, Sunday Times (n° 2), 26 novembre 1991, Série A, n° 217


المتعلّق بالرقابة على الصرف )العملة( شريطة أن يمنح القانون ضمانات مناسبة وكافية ضدّ التعسّف في الغرباء إقامة بتحديد الأمر تعلّق عندما كذلك التبرير هذا المحكمة وقبلت الإجراء230. هذا استعمال نظرا للكثافة السكانيّة المرتفعة عندما سعى هذا التحديد إلى تنظيم سوق الشغل231. كما اعتبرت أنه من المشروع للدولة أن تأخذ بعين الاعتبار المصالح الاقتصاديّة للشركات الجوية وللبلاد عبر فرض سياسة

معيّنة بالنسبة إلى الرحلات الليليّة232.

ومن الحجج الأخرى المستعملة في إطار النظام العام حجّة النجاعة الإداريّة فقد تبّرر الإدارة الحدّ من الحقوق والحريات على أساس أنه ضرورة لمواجهة نفقات الدولة يغدو دونها العمل الإداري غير فعّال. غير أنّ هذه الحجّة غالبا ما وقع رفضها من قبل قضاء الدول ككندا وجنوب إفريقيا. ففي كندا على مشدّدة إجرائية قيودا فرض الذي المشّرع احتج حيث سينغ233 قضيّة بمناسبة المسألة طرحت اللاجئين تمنعهم من التمتع بجلسة استماع باعتبارات المالية العموميّة إلّا أنّ المحكمة رفضت هذا الدفع الاعتبارات اللاجئين على أساس بأيّ حال من الأحوال الاستنقاص من حقوق يمكن أنّه لا معتبرة

الماليّة والإداريّة للدولة.

حكميّة تركيبة أمام المقاضاة في الحق من للحدّ كأساس رفضها وقع التي الحجّة نفس هي وهذه حين ذلك من أبعد إلى الكندي القاضي وذهب للمعوزين235. الدولة تعيّنه محام في والحقّ متعدّدة234 باعتبارها هدفا متأكّدا وحقيقيّا236 إلاّ في الموازنيّة لا يمكن الاعتماد عليها لوحدها أنّ الاعتبارات قرّر

الحالات الاستثنائيّة237.

وفي نفس السياق اعتبرت المحكمة العليا بجنوب إفريقيا في قضيّة حكمت فيها سنة 2005238 أنّ حرمان السجناء من حقّهم في الانتخاب على أساس تجنبّ الصعوبات اللوجستيّة والماليّة التي قد تجابهها الإدارة من جرّاء تمكينهم من هذا الحق هو مقتضى غير دستوري. إلّا أنّه في بعض الوضعيات القصوى

230 وهو ما لم يتوفّر في القضيّة التي نستشهد بها.CEDH, Funke, 25 février 1993, Série A, n° 256-A, § 56 CEDH, Berrehab, 21 juin 1988, Série A, n° 138 231CEDH, Hatton, 8 juillet 2003, Rec. 2003-VIII 232Singh v. Minister of Employment and Immigration [1985] 1 R.C.S. 177 233R. c. Lee [1989] 2 R.C.S. 1384, 1385-1386 234New Brunswick c. G. [1999] 3 R.C.S. 46 235Nouvelle-Ecosse c. Martin [2003] 2 R.C.S. 504, § 109 236Terre neuve c. N.A.P.E. [2004] 3 R.C.S. 381, § 59 et ss 237في هذه القضيّة أقرّت المحكمة بشرعيّة تأجيل برنامج المقاطعة الرامي إلى هيكلة متساوية في الأجور بين الرجال والنساء لمدّة ثلاث العاديّة لا يمكن اعتماد أنّه في الحالات المقاطعة مصّرحة في الآن نفسه التي تعيشها تلك سنوات نظرا للأزمة الاقتصاديّة الخانقة الاعتبارات الماليّة كهدف مقبول. ولا بدّ هنا من الإشارة إلى خصوصيّة أخرى في هذه الحالة وهو أنّ الحق موضوع الحد لم يفعّل بعد.

Minister of Home Affairs v. National Institute for Crime Prevention and the Reintegration of 238Offenders (South Africa) 2005


91

ونجاعة العموميّة بالماليّة المتعلّقة الاعتبارات تضحي حيث شرعيّة الأهداف هذه مثل اعتبار يمكن الإدارة حريّة بالاعتبار في حالة وجود أزمة اقتصادية مثلا239.

أمر التحديد موجبات من الموجب هذا ذكر عن التونسي الدستور من 49 الفصل عزوف ولعلّ محمود نظرا لسعة مجاله وقابليّته للتلوّن و تطوّره المطّرد حيث اكتفى الفصل 49 بالتنصيص على الأمن العام وهو في النهاية أحد مكوّنات النظام العام الأكثر خطورة وأضاف إليه الصحّة العامة وهي مكوّن ثان من مكونات النظام العام نتعرّض إليه لاحقا. وبالتالي فلا مجال مع الفصل 49 إلى إثارة هذا الموجب التحديدات ذات العلاقة بمكوّنين إلّا التحديد بصفة إطلاقية بل لا تقبل في هذا الصدد من موجبات

يمثلان في النهاية نواته الصلبة ألا وهما الصحّة العامة والأمن العام.

الدفاع الوطني

الحريات حدود من كحدّ المفهوم لهذا تتعرّض التي المقارنة الدساتير أو الدوليّة الوثائق هي قليلة الأمن بمفهوم الصدد هذا في الاستئناس بالإمكان أنّه غير تماما. واضحة غير حدوده لذلك وتبقى الوطني أو الأمن القومي الذي تعرّفه مبادئ سيراكوزا باعتباره مجموع التدابير المتخذة “لحماية بقاء الدولة أو سلامتها الإقليميّة أو استقلالها السياسي ضدّ استخدام القوّة أو التهديد باستخدام القوّة”240 مؤكّدة الاحتجاج يجوز “لا حيث الشاملة وبطبيعته والمباشرة القريبة بصبغته التهديد يتّسم أن ضرورة على يتعرّض التي نسبيّا البعيدة أو المحلّيّة التهديدات منع لمجرّد التقييدات لفرض كسبب القومي بالأمن لها الأمن والنظام”241. وقد ظهر هذا الهدف في فقه القضاء الأوروبي لحقوق الإنسان في بعض القضايا حيث وقع السماح للدولة بالتجسس على أساس تهديد بالجوسسة والإرهاب تسعى إلى التصدّي إليه242 الأشخاص عن حجبها من الحكومة تمنع المعلومات إلى النفاذ حريّة أنّ بيان أخرى قضيّة في وقع كما التي تسعى إلى الحصول عليها لدى السلطات التي ترتضي إتاحتها ولا تعني أنّ الدولة مجبرة على مدّ كلّ من يطلب معلومة بتلك المعلومة حيث أنّ بعض المعلومات قد يشكّل كشفها تهديدا للأمن الوطني243. وباسم الحفاظ على الأمن الوطني وقع كذلك السماح بمنع الجنود من الانضمام إلى الأحزاب السياسيّة244 الليتوانيّة في الالتحاق بالوظيفة العموميّة أو ببعض واعتبار تحديد حقّ عملاء سابقين بالكا. جي. بي. ميادين العمل في القطاع الخاص لمدّة عشر سنوات )1999-2009( تحديدا شرعيّا245 وكذلك اعتبر حلّ جمعيّة ذات توجّه فاشّي246 وفرض تحديدات أكثر صرامة على حقّ إرهابّي في زيارة زوجته له بالسجن من

.Newfound land (Treasury Board)v. N.A.P.E [2004], Canada 239المبدأ 29 من مبادئ سيراكوزا. 240المبدأ 30 من مبادئ سيراكوزا. 241

CEDH, Klass, 6 septembre 1978, Série A, n° 28 242CEDH, Leander, 26 mars 1987, Série A, n° 116 243CEDH, Rakvényi, 20 mars 1999, Rec. 1999-III 244CEDH, Sidabras et Dziautas, 27 juillet 2004, Rec. 2004-VIII 245Req. Comm EDH, n° 6741/74, DR 5 246


تلك التي يخضع إليها غيره من السجناء247 كما اعتبر هدف الحفاظ على الأمن العام هدفا مقبولا لمعاقبة أنّ العقوبة التي فرضت عليه لم جنديّ تطاول على المؤسسة العسكريّة غير أنّ المحكمة رأت في المقابل تتوفّر على شرط التناسب248. وظهرت مسألة وحدة التراب الوطني كمبّرر لتحديد الحقوق والحريات في إحدى القضايا التي اعتبرت فيها المحكمة أنّ هدف الحفاظ على وحدة الإقليم الوطني تبّرر العقاب إرهابيّة في منطقة الجنوب التركيّة بممارسات الدولة فيه يتهم قام بنشر مقال نقابي المسلّط على الجزائي اليقظة المنطقة تحتّم على السلطات أن تمارس أكبر قدر من المتأزّمة في هذه الشرقي من تركيا فالوضعيّة

والحزم مع الأعمال التي من شأنها أن تؤجّج العنف249.

ونظرا لخطورة هذا المبّرر وسهولة الانزلاق به نحو الاعتباطيّة والتعسّف فإنّ المعايير الدوليّة تربطه للدولة الاحتجاج انتصاف تضمن عدم إساءة استعماله وعليه فلا يمكن عضويّا بضرورة وجود سبل بالأمن العام إلّا إذا بيّنت بالتوازي مع هذه الحجّة ضمانها لسبل انتصاف كافية وفعّالة حيث تقتضي القاعدة 31 من مبادئ سيراكوزا أنه “لا يجوز استخدام الأمن القوميّ حجّة لفرض التقييدات الغامضة والتعسّفيّة

ولا يجوز الاحتجاج به إلّا في وجود ضمانات كافية وسبل فعّالة للانتصاف ضدّ إساءة الاستعمال”.

الصحّة العامّة

تقرّر مبادئ سيراكوزا أنه يجوز الاحتجاج بالصحّة العامّة كأساس لتقييد حقوق معيّنة بهدف تمكين الدولة من اتخاذ تدابير للتصدّي لتهديد خطير تتعرّض له صحّة السكّان أو الأفراد وينبغي أن تهدف هذه

التدابير خصيصا إلى منع المرض أو الإصابة أو توفير العناية للمرضى والمصابين250.

الصحّة لأنظمة الواجب الاعتبار إيلاء “يجب التحديد هذا نطاق في الداخلة الأمراض ولتحديد الدوليّة التي تضعها منظمة الصحّة العالميّة”251.

الحرمة حماية نطاق من والتحديد للطبيب المهني السر كشف في يتمثّل ذلك على مثال إيراد ويمكن الشخصيّة للأفراد في بعض الحالات المرضيّة الخطيرة المعدية حيث يتحوّل واجب الطبيب في الحفاظ على السر المهني إلى واجب إبلاغ عن الحالات التي يتعرّض إليها أثناء ممارسته لمهنته. كما يمكن كذلك إيراد مثال المساس بحرمة المسكن إذا كان الهدف إنقاذ أصحابه في حالة فيضانات أو حرائق أو ما شابه من كوارث252.

للحدّ من المشروعة بالأهداف قائمة فيه على الحقوق والحريات ينصّ عهد الذي لا البلد كندا وهو وفي السواق لمنع متلازمة بصفة فاستعملا العام الأمن بهدف العامّة الصحة وهو الهدف هذا ربط وقع الحريات

Req. Comm. EDH, n° 8065/77, DR 14 247CEDH, Grigoriades, 25 novembre 1997, Rec. 1997-VII 248CEDH, Ceylan, 8 juillet 1999, Rec. 1999-IV 249

المبدأ 25 من مبادئ سيراكوزا. 250

المبدأ 26 من مبادئ سيراكوزا. 251VELU/ERGEC (1990), p. 111 252


93

المتهورين من القيادة253 والرقابة على ظروف استعمال الطريق254 ولمنع الأشخاص المحكومين على أساس جرائم جنسية من التجول في ساحات المعاهد أو ساحات الألعاب أو الحدائق العموميّة255 ولمنع التلوث السمعي عبر الضجيج256 ولمراقبة حيازة واستعمال الأسلحة الناريّة257. أمّا فقه القضاء الأوروبي فقد أقرّ عموما بالتحديد في

الحريات والحقوق لصالح صحّة الأطفال والوقاية والرقابة وعلاج الأمراض المعدية أو الأمراض المهنيّة258.

الأخلاق العامّة أو الآداب العامّة

بقدر ما يمكن حصر الأهداف السابقة وضبط نطاقها بمعايير موضوعيّة بقدر ما يبدو هذا الهدف المحكمة به أقرّت ما وهو للمجتمعات. والدينيّة الثقافيّة بالخصوصيات ومتعلّقا التحديد على عصيّا الأوروبية لحقوق الإنسان في قضيّة هانديسايد حين صّرحت بأنّ هذا المفهوم هو مفهوم متغيّر خاصّة “في

زمننا هذا المتّسم بالتطوّر السريع والعميق للآراء في هذا المجال”259.

ولا تبدو مبادئ سيراكوزا حاسمة في هذا الشأن بما أنّها وإن فرضت على الدولة التي تحتجّ بالمبادئ على للحفاظ ضروري المذكور التقييد أنّ تبرهن أن الإنسان حقوق لتقييد كأساس العامّة الأخلاقيّة هذا في التقدير” حرّيّة من معيّن “بحدّ الدولة هذه بتمتّع تقرّ فإنّها للمجتمع الأساسيّة القيم احترام

المجال260 لا ينتفي إلاّ بخصوص قاعدة عدم التمييز261.

ومن الثابت في فقه قضاء اللجنة المعنيّة بحقوق الإنسان أنّ “مفهوم الأخلاق مستمدّ من تقاليد اجتماعيّة وفلسفيّة ودينيّة عديدة وعليه يجب أن تستند القيود المفروضة... بغرض حماية الأخلاق إلى مبادئ غير مستمدّة

حصرا من تقليد واحد. ويجب أن تفهم هذه القيود في ضوء عالميّة حقوق الإنسان ومبدأ عدم التمييز”262.

Renvoi sur le Motor Vehicle Act [1985]2 R.C.S. 485, 521 253Ladouceur c. La Reine [1990] 1 R.C.S. 1257, 1280 254R. c. Heywood [1999] 3 R.C.S. 761, 803 255Montréal c. 2952-1366 Québec Inc. [2005] 3 R.C.S. 141 256Schwartz c. La Reine [1988] 2 R.C.S. 443, 487 257 KISS (A.), «Les clauses de limitation et de dérogation dans la Convention européenne des 258 droits de l›homme», in : Perspectives canadiennes et européennes des droits de la personne, Cowansville, 1984, p. 128. V. Req. Comm. EDH, n° 1043/ 83, DR 40 (obligation de soumettre des enfants à l’épreuve de sensibilité cutanée à la tuberculine ou à un examen radiologique du thorax) ; Req. Comm. EDH, n° 8209/78, DR 16, p. 166 (obligation pour les soldats de se faire couper les cheveux de façon à ce qu’ils ne touchent pas le col) et Req. Comm. EDH, n° 8307/78, DR 21 (interdiction de vendre des boissons spiritueuses dans les lieux accessibles au publicCEDH, Handyside, 7 décembre 1976, Série A, n° 24, § 48 259


261 المبدأ 28 من مبادئ سيراكوزا.262 التعليق العام رقم 34 )2011( المادة 19 حرية الرأي وحرية التعبير، الفقرة 32. انظر كذلك التعليق العام رقم 22 )1993( المادة

18،الفقرة 8.


وعليه فإنّه من المتّجه فهم الأخلاق العامّة في علاقة بقيم المجتمع الديمقراطي لا باعتبارها أخلاق يغدو وبهذا البشريّة والكرامة والحريّة المساواة على المؤسسة الأخلاق المعنى بهذا وهي بذاته. مجتمع الحدّ من الحريات حفاظا على مبادئها الكبرى لا وسيلة لقمعها تحجّجا بأخلاق اجتماعية قد تكون على طرف نقيض مع قيم حقوق الإنسان الكبرى. لا نحبّ أن نرى في هذا الهدف مدخلا لمهرب من تكريس حقوق الإنسان باسم الخصوصيّة الثقافيّة. في جنوب إفريقيا بمناسبة قضيّة263 حكم فيها في سنة 2003 هو للأطفال إباحيّة أفلام عرض وإيقاف مصادرة عبر التعبير حرّيّة من المساس أنّ المحكمة اعتبرت تدخل دستوري نظرا إلى أنّه يسعى إلى تحقيق هدف شرعي هو حماية كرامة الأطفال وحرمتهم الجسديّة. وحكمت المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان في قضية هانديسايد ضد المملكة المتحدة في 1976 لصالح نابية على أساس الموجهة للأطفال كان يحتوي على عبارات الكتب التي صادرت أحد المتحدة المملكة العامّة الأخلاق هو محدّد هدف أساس على التعبير حرية تحديد بذلك مقرّة العامّة بالأخلاق مساسه المستندة التقييديّة الإجراءات الحكم على القدرة على من أكبر بقدر الوطنيّة السلط تمتّع لمبدأ ومكرّسة على هذا الهدف من المحكمة نفسها.غير أنّ لهذا المبدأ حدود كتلك التي برزت في قضيّة دودجيون حيث الحق من لتجعل المعنيّة للدولة التقديريّة السلطة معيار الإنسان لحقوق الأوروبية المحكمة تجاوزت الإطار الخاص دون الخوف من مثليّة في بذلك في ممارسة علاقات جنسيّة الراضين للراشدين بالنسبة

التتبّعات حقّا يتمتّع بمرتبة القاعدة القانونيّة الأوروبيّة264.

بطريقة العامة الأخلاق مفهوم مقاربة ضرورة على تؤكّد فإنّها شيء على القضايا هذه أكّدت وإن موضوعيّة قدر الإمكان تربطه بسياق حقوق الإنسان لا بسياقات أخرى مختلفة ومتنوّعة قد تتعارض مع

حقوق الإنسان نفسها كالسياقات الدينيّة أو العادات والتقاليد إلخ.

الإطار 18: حالة دراسيّة من فقه القضاء السويسري

عمدت شركة سويسريّة للهواتف الجوّالة إلى إنتاج أشرطة إباحيّة معدّة للتحميل على الأنترنت كمواد دعاية لمنتجاتها فوقع منعها من ترويجها.

احتجّت الشركة بحرّيّة التعبير وحريّة الصناعة والتجارة لتبّرر تصّرفها في حين اعتمد المنع على هدف حماية الأخلاق العامّة.

Star TV AG (ATF 133 II ( قضيّة في السويسريّة الفيدرالية المحكمة تعرّضت تبرز الإشهاريّة الومضات هذه كون على معتمدة المنع بشرعيّة فقضت الحالة 136لهذه غير تعتبرها لا التي البشريّة الذات وتشّيء وبدائيّة مهينة وضعيات في البشري الكيان

Tasco Luc de Reuck v. Director of Public Prosecutions (Witwatersrand Local Division) (South 263( Africa) (2003CEDH, Dudgeon, 22 octobre 1981, Série A, n° 45 264


95

موضوع جنسّي مجرّد من جوانبه الإنسانيّة ويتأكّد هذا المنع في ظلّ إتاحة هذه الومضات نفسيّا مستعدّين غير أشخاص قبل من عليها الاطلاع يمكن بحيث العريض للجمهور

لتقبّلها خصوصا الأطفال.

وقد طرحت في فقه القضاء المقارن مسائل عامّة بخصوص الأهداف التشريعيّة أدّت إلى ظهور قواعد عامّة لمقاربة بعض الإشكالات المتعلّقة بها.

و من أهمّ هذه الإشكالات مسألة الهدف المتغيّر التي تعرّض إليها القاضي الكندي في قضايا عديدة265 وخلص فيها إلى ثلاثة مبادئ:

لا يمكن لهدف جديد أو معاصر أن يعوّض الهدف التاريخي الحقيقي الذي قاد إلى اتخاذ القانون. . 1

غير . 2 بعد ما في تصبح قد فيه المطعون القانون اتخاذ تاريخ في الصالحة التشريعيّة الأهداف بعض صالحة.

من الممكن إثبات أنّ الهدف التشريعي لا يزال صالحا بتقديم إحصائيات لاحقة لتاريخ اعتماد القانون . 3موضوع النزاع.

بصفة للحدّ بها المسموح التقييديّة الأهداف استعمال السياق إلى مسألة هذا نفس ونشير كذلك في قانونيّة من حقّ معيّن للحدّ من حقّ آخر وهي مسألة تعرّضت لها بإطناب اللجنة الخاصة بحقوق الإنسان مكرّسة مبدأ التخصيص في هذا المجال “فلا يسمح حسب اللجنة بفرض قيود لأسباب غير محدّدة فيها )أي الفقرة المقرّة لمبدأ التحديد في المادّة المعنيّة من مواد العهد( حتّى لو كان يسمح بها كقيود على حقوق أخرى محميّة في العهد مثل الأمن القومي. ولا يجوز تطبيق القيود إلّا للأغراض التي وضعت من أجلها

كما يجب أن تتعلّق مباشرة بالغرض المحدّد الذي تستند إليه و أن تكون متناسبة معه”266.

3. شرط التناسب

بعد التيقّن من تعارض الإجراء التشريعي أو الإداري مع حقّ من الحقوق المنصوص عليها في منظومة إجراء يقع مبّررا الإجراء كان ذلك إذا عمّ والتساؤل التقييد267 تدخل في مجال والتي الإنسان حقوق

“اختبار التناسب”.

Big M Drug Mart [1985] 1 R.C.S. 295 ; Edmonton Journal c. Alberta (P.G.) [1989] 2 R.C.S. 1326 265et Irwin Toy Ltée c. Québec (Procureur général) [1989] 1 R.C.S. 927, 932266 التعليق العام رقم 22 )1993( المادة 18 الفقرة 8. انظر أيضا التعليق العام رقم 34 )2011( المادة 19 حرية الرأي وحرية التعبير

الفقرة 22.لا مجال لتطبيق اختبار التناسب بداهة على الحقوق التي لا تخضع للتحديد كحظر التعذيب أو بعض ضمانات المحاكمة العادلة. 267


بروسيا في العليا الإداريّة المحكمة ابتدعتها قضائيّة منهجيّة هو التناسب واختبار Oberverwaltungsgericht في القرن التاسع عشر في شكل اختبار مزدوج للملاءمة والضرورة. وطبّقته أن قبل التجارة والصناعة268 ميدان حريّة منذ 1939 في السويسريّة بصفة صريحة الفيدرالية المحكمة الدستوريّة المحكمة وأعادت الشخصيّة270. والحريّة الملكيّة269 كالحق في الحقوق من تعمّمه على غيره الألمانيّة صياغته في أعقاب الحرب العالميّة الثانية271 مضيفة إليه مفهوم الموازنة القضائيّة للمصالح المحميّة دستوريّا Güterabwägung الذي سعى من خلاله القاضي إلى الحفاظ على وحدة الدستور كنظام قيميّ متّسق. وسرعان ما انتقل اختبار التناسب من فقه القضاء الدستوري الألماني إلى أقضية وطنيّة أخرى وإلى القضاء الدولي272. ولئن غاب التنصيص على هذا المبدأ صراحة في بعض الدساتير نظرا لاعتباره مبدأ عاما البرتغالي كالدستور تنصّ عليه صراحة الدوليّة والنصوص الدساتير بعض فإنّ القانون273 مبادئ من اليونان ودستور )36 )المادة إفريقيا جنوب ودستور )36 )المادة السويسري والدستور )266 )المادة الأوروبي الاتحاد وميثاق المعقوليّة الإنسان عبر شرط الأوروبية لحقوق فقرة 1( والاتفاقيّة )المادة 25

للحقوق الأساسيّة )المادة 52(.

ويتمتّع هذا المبدأ اليوم بمكانة عليا في فقه قضاء اللجنة المعنيّة بحقوق الإنسان حيث أقرّت في معرض حديثها عن حرية التنقّل أنّ “الفقرة 3 من المادة 12 تشير بوضوح إلى أنه لا يكفي أن تخدم القيود الأغراض المسموح بها فيجب أيضا أن تكون ضروريّة لحمايتها. ويجب أن تتماشى التدابير التقييديّة مع مبدأ التناسب وأن تكون مناسبة لتحقيق وظيفتها الحمائيّة وأن تكون أقلّ الوسائل تدخلا مقارنة بغيرها من الوسائل التي ستحميها. ولابدّ من احترام النتيجة المنشودة وأن تكون متناسبة مع المصلحة التي يمكن أن تحقق مبدأ التناسب لا في القانون الذي يحدّد إطار القيود وحده بل أيضا في تطبيقه من جانب السلطات الإدارية والقضائية. وينبغي للدول أن تكفل سرعة إنجاز أيّ إجراءات متصلة بممارسة تلك الحقوق أو تقييدها وأن تكفل توفير الأسباب التي تبرر تطبيق التدابير التقييديّة”274. ومذكرة بهذه الفقرات من فقه قضائها أضافت اللجنة بخصوص تقييد حرية التعبير أنّه “يجب أيضا أن يراعي مبدأ التناسب شكل التعبير موضع للتعبير الحر في بالغة بشكل استثنائي العهد أهميّة المثال يولي النظر فضلا عن وسائل نشره. وعلى سبيل . حالات النقاش العام الذي يتناول في مجتمع ديمقراطي شخصيات موجودة في المجال العام والسياسي”275

ATF 65 I 65, Association fribourgeoise des agents immobiliers 268ATF 94 I 127, Keller 269ATF 97 I 45, X 270 Lüth [1958] BVerfGE 7, 198 (Germany( 271 Matews, Stone Sweet, « All Things in Proportion ? American Rights Review and the Problem of 272Balancing », (2011) 60, Emory Law Journal, 797 DELPEREE (F.), in. DRI-IDEA-PNUD, Vers une nouvelle ère dans la protection des droits 273 fondamentaux en Tunisie : La mise en œuvre de l’article 49 de la nouvelle Constitution tunisienne,op. cit., p. 30

274 التعليق العام رقم 27 )1999( المادة 12-حرية التنقل، الفقرتان 14 و15.275 التعليق العام رقم 34 )2011( المادة 19- حرية الرأي وحرية التعبير، الفقرة 34.


97

وعودة إلى فقه قضاء المجلس الدستوري فإنّنا نشير إلى أنّ فكرة التناسب لم تكن غائبة تماما عن آرائه غير أنّ حضورها ظلّ محتشما ولم تصبح مبدأ ثابتا في فقه قضائه. حيث عبّر المجلس في بعض الآراء على حرصه على مراقبة التناسب والتوازن بين مقتضيات احترام الحق الأساسي والغرض الذي يبّرر تحديده “القانون الذي يحدّ من حقّ ... لا يجب أن يقتصر على وضع القيود على ممارسة هذا الحق بل معلنا أنّ يتعين أن يضبط إجراءات توفّر في حدّ ذاتها جملة من الضمانات توازن بين مقتضيات احترام هذا الحق

والأساس الذي يبّرر تحديده بحسب ما يقدّره المشّرع وبرقابة المجلس الدستوري”276.

يسمّى ما منه والثانية الأولى المرحلة من كلّ تمثل مراحل ثلاث على إذن التناسب اختبار يقوم لاختبار العصري النموذج المزدوج” ويمتاز “النموذج التناسب” أو لاختبار التقليدي بـ“النموذج التناسب بإضافته لخطوة ثالثة تشكّل خصوصيّة اختبار التناسب اليوم وتعرف لذلك باسم “التناسب الأوروبية المحكمة قضاء فقه في يلاحظ أنّه حتّى proportionnalité stricto sensu”الحرفي بمعناه عليه ينطوي الذي التفصيل مستوى وقلّة والثانية الأولى الخطوتين أهّميّة تراجع الإنسان لحقوق المحكمة بخصوص إيرادها يمكن التي الملاحظة نفس وهي الثالثة277 المرحلة بهذه مقارنة تطبيقهما

العليا الإسرائيليّة278.

balancing proportionality آليّة الموازنة وفي الولايات المتحدة الأمريكيّة تعوّض اختبار التناسب القضائية وسياقاتهما التاريخيّة نشأتهما مستوى على الآليّتين هاتين بين الموجودة الاختلافات ورغم والإيديولوجيّة فإنهما يحيلان في جوهرهما إلى نفس التمشّي بما أنّ آليّة الموازنة هي آليّة ترادف الخطوة الثالثة

من اختبار التناسب )التناسب بمعناه الضيّق(279.

أمّا في ألمانيا ،وكما أشرنا سابقا، فإنّ المحكمة الدستوريّة تستخدم في الغالب اختبار المراحل الثلاث الأمر كان إذا الحالة حسب الموازنة عن صراحة تحجم أنّها إلّا الأخيرة الخطوة في الموازنة على وتركّز متعلّقا بانتهاك بالغ الشدّة ذي علاقة ببند الكرامة الإنسانيّة المضمّن بالمادّة الأولى من القانون الأساسي الأولى قراراتها منذ الثلاث المراحل اختبار على كذلك السويسريّة الفيدرالية المحكمة الألماني. وتعتمد

التي طبّقت فيها شرط التناسب280.

276 الرأي عدد 2-2007 الصادر في 24 جانفي/كانون الثاني 2007. انظر كذلك الرأي عدد 48-2007 الصادر في 27 جوان/حزيران 2007 وانظر أيضا الرأي عدد 2008-45.

Handyside v. UK, App. N° 5493/72, ECHR [1976] Série A, n°24, EHRR 737, § 48 277 BARAK (A.), Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge Studies 278in Constitutional Law, Cambridge University Press, United Kingdom, 2012 COHEN-ELIYA (M.) and PORAT (I.), Proportionality and Constitutional Culture, Cambridge 279 University Press, United Kingdom, 2013; KLATT (M.) and MEISTER (M.), The ConstitutionalStructure of Proportionality, Oxford University Press, United Kingdom, 2014, pp. 45-74 ATF 128 I 92, 95, SchweizerPsychotherapeutenVerband SVP/ASP ; V. WEBER-DÜRLER 280 (B.), Grundrechtseingriffe, in : Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis undWissenschaft, Bernertage für die juristische Praxis 1999, Berne, 2000, p. 142


أمّا المحاكم التي تطبّق النموذج التقليدي فإنّ تركيزها عادة ما ينصبّ على الخطوة الثانية من خطوات المعنيّة المتحدة الكنديّة ولجنة الأمم الدستورية الاختبار ألا وهي قياس الضرورة. وهذا شأن المحكمة الكندي يشتمل Oakes اختبار أوكس أنّ الرغم من العدل الأوروبية. وعلى بحقوق الإنسان ومحكمة قياس على مركّزة بخطوتين تكتفي الأحكام معظم فإنّ الحالة( حسب الموازنة )هي ثالثة خطوة على الضرورة281. ففي قضيّة أوكس كرّس القاضي الكندي ديكسون اختبار التناسب بمراحله الثلاث وعبّر عن ذلك بصورة واضحة للغاية: “للحكم إن كان تحديد ما للحريات معقولا وأنّ تبريره يمكن الدفاع عنه في إطار مجتمع حر وديمقراطي يجب أن يستجيب هذا التحديد إلى معيارين جوهريين. أوّلا يجب أن يكون الهدف الذي ترمي إلى خدمته هذه الإجراءات المحدّدة لحقّ أو لحريّة مضمونة بمقتضى العهد “هامّة ... (R. c. Big Drug Mart Ltd) ”بما فيه الكفاية لتبرير إلغاء حق أو حريّة مضمونين بمقتضى الدستوريجب أن تكون القاعدة ضيّقة المجال حتّى لا تستفيد الأهداف ضئيلة الأهّميّة أو المخالفة للمبادئ المكوّنة باهتمامات يرتبط الهدف أن المادة الأولى. يجب على الأقل المجتمع الحر والديمقراطي من حماية لجوهر متأكّدة وحقيقية في مجتمع حرّ وديمقراطي حتى يمكن نعته بكونه على درجة كافية من الأهّميّة. ثانيا ما إن يقع الإقرار بأنّ الهدف على درجة كافية من الأهميّة فإنّ الطرف الذي يثير المادّة الأولى عليه أن يبيّن أنّ الوسائل المختارة هي وسائل معقولة وأنّ تبريرها يمكن التدليل عليه. ويقتضي هذا تطبيق “نوع من معيار التناسب”) R. c. Big Drug Mart Ltd ( ... وحتّى إن كانت طبيعة معيار التناسب قابلة للتغيّر حسب الظروف فإنّه على المحاكم في كلّ حالة الموازنة بين مصالح المجتمع من ناحية ومصالح الخواص أوّلا هامّة. عناصر ثلاثة على يحتوي التناسب معيار فإنّ رأيي وحسب أخرى. ناحية من والجماعات تكون لا أن ويجب المطلوب. الهدف لبلوغ الكافية بالدقّة مصاغة المتخذة الإجراءات تكون أن يجب رابط لها يكون أن يجب وباختصار معقولة. غير اعتبارات على مؤسسة ولا منصفة غير ولا اعتباطية الوسيلة المختارة فإنّ العقلاني موجود الرابط ثانيا وحتّى على فرض أن هذا المعني. عقلاني مع الهدف R. c. Big M.( أو الحرية بالحق المساس “أقلّ قدر ممكن” من التي تحقق الوسائل أن تكون من يجب Drug Mart Ltd(... ثالثا يجب أن يوجد تناسب بين آثار الإجراءات المحدّدة للحق أو الحرية المضمونان

بمقتضى العهد والهدف الذي وقع الإقرار به باعتباره هامّا بالقدر الكافي”282.

وفي علاقة بشرط الضرورة يبدو من المفيد التوقّف قليلا عند فقه قضاء المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان. ففي غياب نصّ يحيل على اختبار التناسب بمراحله الثلاث اعتمدت هذه المحكمة على شرط الضرورة الذي تنصّ عليه الاتفاقيّة واستخرجت منه تدريجيّا الشروط الثلاثة المعبّرة عن اختبار التناسب. الأهداف التناسب- الملحّة- الاجتماعيّة )الضرورة الثلاثة الشروط ظهرت التعبير حريّة ميدان ففي

GRIMM (D.), « Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence » 281 University of Toronto Law Journal, 2007, n°57, pp. 383-394; WOEHRLNG (J.), «La Cour suprême du Canada et la problématique de la limitation des droits et libertés», Revue trimestrielledes droits de l›Homme, 1993, n° 15, pp. 379-410R. c. Oakes [1986] 1 R.C.S. 103, 138-139 282


99

قضاء فقه الحين ذلك منذ تمثّل 1979283 وأضحت سنة تايمز صانداي قرار منذ والكافية( الوجيهة المادّة 10 فقرة 2 التي تعدّدها “يدعو إلى الموازنة بين الأهداف التناسب الذي ثابت يعتمد على اختبار )من الاتفاقيّة( مع الأهداف المتعلّقة بالحوار الحر حول المسائل المتعلّقة بالمصلحة العامّة”284. وفي ميدان حريّة الفكر والدين والمعتقد لم تبدأ المحكمة الأوروبية في اعتماد اختبار التناسب الثلاثي إلّا منذ 1993 بمناسبة قرار كوكينانيس285 وهي لا تتعرّض في هذا الميدان إلى شرط الهدف إلاّ بصفة ضمنيّة. أمّا في مجال حرية التجمع وتكوين الجمعيات فإنّ القاضي ابتدأ بتطبيق شرط التناسب بالمعنى الضيق لوحده286 ثمّ أصبح في مرحلة لاحقة يستحضر مراحل الاختبار الأخرى287 دون أن يستعملها كلّها بصفة متلازمة. وعبّرت المحكمة عن شرط التناسب في ميدان حق الملكيّة كالآتي: “إنّ إجراء للتدخل في الحق في احترام ممتلكات الناس لا بدّ أن يراعي توازنا دقيقا بين مقتضيات الصالح العام للمجموعة ومقتضيات الحفاظ على الحقوق الأساسيّة للأفراد. وبالخصوص يجب أن توجد علاقة تناسب بين الوسيلة المستعملة والهدف المنشود من كلّ إجراء يحرم شخصا من الملكيّة”288. تبرز إذن في فقه القضاء الأوروبي مراحل الاختبار الثلاث كما هو الشأن في الأقضية الوطنيّة المختلفة وخاصّة القضاء الكندي والسويسري والألماني ولكنّ المعايير من القاضي الأوروبي يطبّق هذا الاختبار بطريقة مختلفة من حقّ إلى آخر كما يشكو تطبيقه لهذه بعض النقائص المنهجيّة الناتجة عن عدم استقرار تعريفها لديه بصورة ثابتة وهو ما من شأنه أن يمسّ بمبدأ السلامة القانونيّة289. هذا علاوة على أنّ تحليل المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان لشرط التناسب يبدو إجمالا أقلّ تشدّدا من التحليل الذي يعتمده القضاة الوطنيّون كالقاضي الكندي أو القاضي السويسري الذي الإقليمي السياق عن الوطني السياق باختلاف ذلك تفسير يمكن أنّه غير الألماني. القاضي أو يمتاز بوجود عدّة دول وبالتالي وجود اختلافات في المنظومات القانونيّة وهو ما يستدعي من المحكمة بعين السياقات تتمكّن من أخذ مختلف ليونة حتّى أكثر و تشدّدا أقلّ بطريقة الإقليميّة مقاربة الأشياء الاعتبار وإرساء فقه قضاء. ومهما يكن من أمر فإنّ الثابت هو اعتماد هذه المحكمة كغيرها من المحاكم في

الديمقراطيات العريقة على اختبار التناسب هذا والذي يمكن إجمال مراحله في مخطّط كالآتي:

CEDH, Sunday Times, 26 avril 1979, Série A, n° 30, § 67 283 CEDH, Barfod, 22 février 1989, Série A, n° 149, § 29. V. aussi, CEDH, Dudgeon, 22 octobre 284 1981, Série A, n° 45, §§ 45-53. V. CEDH, Z., 25 février 1997, Rec. 1997-I, § 96 où cette formule est complétée par la nécessité de trouver un « juste équilibre des intérêts en présence et CEDH, Mac Leod, 23 septembre 1998, Rec. 1998-VII, § 53 où apparaît l’exigence de mettre en balanceles différents intérêts concurrentsCEDH, Kokkinakis, 25 mai 1993, Série A, n° 260-A, §§ 47 et 49 285CEDH, Young, James et Webster, 13 aout 1981, Série A, n° 44, § 63 286

CEDH, Chassagnou, 29 avril 1999, Rec. 1999-III, § 113 (besoin social impérieux) ; CEDH, 287Sidiropoulos et autres, 10 juillet 1998, Rec. 1998-IV, § 40 (motifs pertinents et suffisantsCEDH, Pressos Compania Naviera S.S., 20 novembre 1995, Série A, n° 332 288 VAN DROOGHENBROECK (S.), La proportionnalité dans le droit de la convention européenne 289des droits de l›homme, prendre l›idée simple au sérieux, Bruxelles, 2001, Chap. III


المخطّط2 : النموذج التقليدي والنموذج العصري لاختبار التناسب

النموذج التقليدي لاختبار التناسب

النموذج العصري لاختبار التناسب

الخطوة 1قياس الملاءمة

هل أنّ القيد المفروض ملائم لتحقيق

الغرض من القانون المعني؟

المقارنة بين الإجراء والغرض من حيث

الملاءمة.

الخطوة 2قياس الضرورة

هل أنّ القيد ضروريّ لتحقيق الغرض من

القانون المعني؟ألا يمكن تصوّر

وسائل أقلّ تطفلا من شأنها تحقيق نفس

الغرض؟

المقارنة بين الإجراء والغرض من حيث

الضرورة.

الخطوة 3قياس الموازنة

)حسب الحالة(

هل أنّ القيد خطير على مصالح صاحب

الحق مقارنة بأهمية العوامل المبررة له؟هل للإجراء المقيّد

تأثير مفرط على المصالح المحميّة لصاحب الحق؟

قياس خطورة انتهاك الحق)مصالح صاحب الحق المتضرر( مقارنة بأهمية العوامل المبررة

له )المصلحة العامة التي يسعى الإجراء

لتحقيقها( من حيث التناسب.

الخطوة الأولى: قياس الملاءمةهل أنّ الإجراء التقييدي ملائم لتحقيق الغرض من القانون المعني؟290

أوّل تكون التحديد من الهدف على منفصلة بصفة الدستوري النص فيها ينصّ لا التي الأنظمة في مرحلة من مراحل اختبار التناسب التثبّت من أنّ الغرض من التقييد هو غرض شرعيّ. ففي كندا تشترط “أهّميّة كافية لتبرير غلبته على حقوق أو حريات محميّة المحكمة الدستورية أن يكون الهدف من التحديد ذا “غرضا مشروعا”292. فلا تجتاز هذه المرحلة دستوريّا”291في حين لا تشترط المحكمة الدستورية الألمانيّة إلاّ

يكون قد تمّ التثبّت من أنّ الهدف مشروع. 290R. v. Big M Drug Mart Lfd [1985] Canadian Supreme Court, 1SCR 295, 352 (Canada( 291Apothekenurteil [1958] BVerfGE, 7, 377 (Germany( 292

290


101

من الاختبار إلّا الإجراءات التي اتخذت لتحقيق هدف مشروع أو في الأنظمة التي تنصّ دساتيرها على أهداف محدّدة أحد الأهداف الشرعيّة. فإذا تبيّن أنّ الهدف من الإجراء ليس هدفا مشروعا أو ليس مشمولا بقائمة الإجراء دستوريّة عدم لإعلان كافيا ذلك وكان الحدّ هذا عند التناسب اختبار توقّف الشرعيّة الأغراض

المتخذ باعتباره تقييدا غير مبرر للحق المعني.

في وتتمثّل عليها( الملاءمة قياس يقتصر )وقد الأولى الخطوة هذه من الثانية المرحلة فهي الملاءمة أمّا التي التقييد إجراءات ببطلان فيصّرح المنشود والهدف التقييد إجراء بين منطقيّة التساؤل عن وجود صلة تكون عدم ملاءمتها للغرض المنشود جليّة. وهنا يبدو واضحا اتساع السلطة التقديريّة الممنوحة للبرلمانات في تقرير ملاءمة إجراء معيّن من عدمها. وتكتفي في هذا السياق المحكمة الدستوريّة الألمانية بكون الإجراء يسهم )ولو جزئيّا( في الوصول إلى الغرض المنشود293 وهو ما يؤدّي إلى القول بأنّ هذا القياس لا يسفر إلاّ الشرط التعبير عن هذا وقع فقد كندا أمّا في تتبيّن عدم عقلانيّتها294. التي العامّة الإجراءات استبعاد عن بصفة أكثر تشدّدا منذ قضيّة أوكس حيث قضت المحكمة أنّ قلب عبء الإثبات في حالة حيازة المخدرات إثبات العكس إجراء غير معقول فمن الشطط اعتبار كلّ حائز تاجرا واعتبار الحائز تاجرا إلى أن ينجح في يتمّ وضعها بصفة دقيقة للوصول “أن التحديديّة يجب أنّ الإجراءات هذا وقد واصلت المحكمة مصّرحة غير عقلانيّة”295. اعتبارات مبنيّة على ولا منصفة غير ولا اعتباطيّة تكون أن لا ويجب المنشود الهدف إلى وهذا هو نفس التمشي الذي اعتمدته في قضيّة بينير حيث تعلّق الأمر بقانون المواطنة الكنديّة الذي يقتضي أنّ الأشخاص المولودين في الخارج لأب كندي قبل تاريخ 15 فبراير/شباط 1977 بإمكانهم الحصول على الجنسيّة بمجرّد تقديم مطلب غير أنهم إن كانوا مولودين لأمّ كنديّة فعليهم الخضوع إلى تحقيق أمني وأداء الشخص ولاء من التأكّد في والمتمثل السلطات قدمته الذي الإجراء هذا من الهدف في وبالتأمّل القسم. للدولة الكنديّة والحفاظ على سلامة مواطنيها أقرّت المحكمة بتأكّد الهدف وصبغته الحقيقيّة296غير أنهاّ قضت بعدم مراعاة هذه المقتضيات لمعيار الرابط العقلاني مع الهدف التشريعي فالأطفال المولودون لأمّ كنديّة ليسوا ضرورة أقلّ ولاء لكندا من أولئك المولودين لأب كندي ولا المولودون لأب كندي بأكثر ولاء من أولئك المولودين لأمّ كنديّة297. ولإبراز عدم المعقوليّة ليس من الضروري الاستناد إلى حجّة علميّة بل يكفي أن يقع

الاعتماد على المنطق والفكر السليم298.

Erdölbevorratung [1971] BVerfGE 30, 292, 316 ;Abhörurteil [1984] BVerfGE 67, 157, 175 ; 293Cannabis [1994] BVerfGE 90, 145, 173 (Germany

294 بيرنستورف )يوخن فون(، المرجع السابق، ص 13.R. c. Oaks [1986] 1 R.C.S. 103, 139, 141, 142 295Benner c. Canada [1997] 1 R.C.S. 358, § 24 296Ibid. § 95 297 RJR- Mac Donald [1995] 3 R.C.S. 199 § 83 et ss. ; R. c. Sharpe [2001] 1 R.C.S. 45 ; Harper c. 298 Canada [2004] 1 R.C.S. 827 ; R. c. Butler [1992] 1 R.C.S. 452, 502 et Ross c. New Brunswickschool District N° 15 [1996] 1 R.C.S. 1130


ومن الاختبارات الفرعيّة الداخلة في سياق هذه الخطوة الأولى ما يتعلّق بفكرة تأكّد التقييد كاختبار براندنبورغ الذي تستخدمه المحكمة العليا الأمريكيّة في مجال حريّة التعبير299 والذي على أساسه لا يكون تقييد حرّيّة صاحب الحقّ مبّررا إلّا إذا كانت تصّرفاته تعرّض الأمن العام للخطر وفق معايير قائمة على

ضرورة أن يكون هذا الخطر واضحا وقائما.

ومن الأمثلة التطبيقيّة ما قضت به في أحد قراراتها المحكمة الفيدرالية السويسريّة بخصوص قانون يقصر حق استغلال قاعات الحلاقة على المتحصّلين على شهادة في التكوين المهني من الصنف الأعلى بحجّة أنّ هذه المهنة تقتضي درجة عالية من النظافة. حيث رأت المحكمة أنّ الشهادة لا تضمن في شيء تحقيق هدف النظافة ملاحظة أيضا أنّ ممتهني الحلاقة عادة ما يوظّفون معهم مساعدين يمارسون نفس أنشطتهم وليست لهم مثل هذه الشهادة المهنيّة وعليه فإنّ هذا الشرط لا يضمن تحقيق الهدف المعلن وبالتالي فالقانون يسعى في الحقيقة أنّ رفض إلى تحقيق هدف آخر ألا وهو الحدّ من عدد قاعات الحلاقة300. وفي قرار آخر اعتبرت المحكمة قبول أحد المترشّحين بمدرسة لتأهيل المرشدين السياحيين بذريعة أنّه قد حوكم في السابق بتهمة الاستنكاف الضميري أنّه ما من علاقة بين الاستنكاف بما الضميريobjection de conscience هو إجراء غير ملائم

والهدف الذي وقع تبرير قرار المدرسة من خلاله ألا وهو الحفاظ على أمن السواح301.

الإطار 19: اختبار التناسب

حالات تطبيقيّة مستقاة من فقه قضاء المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان

حق الملكيّة في مواجهة حماية المحيط )مؤطر 1(

Fredin c. La Suède (n. 18929/91 ( قضيّة

اعتبر المدعي أنّ إلغاء رخصة سبق أن حصل عليها لاستغلال مقطع حجري بحجّة حماية المحيط مساسا بحقّ الملكيّة )تعتبر المحكمة الأوروبيّة أنّ رخص الاستغلال حقوق عينيّة(.

القانون عليه ينصّ إجراء هو الاستغلال رخصة إلغاء في المتمثّل الإجراء أنّ المحكمة قضت ويسعى إلى تحقيق هدف مشروع ألا وهو حماية المحيط. ومرّت على إثر ذلك إلى اختبار التناسب فاعتبرت أنّ الإجراء متناسب مع الهدف المراد تحقيقه لأنّه يستفاد من وقائع القضيّة أنّ المتضّررين زمنيّة كان فترة مكّنتهم من الدولة أنّ البداية كما منذ الرخصة بإمكانيّة سحب كانوا على علم بإمكانهم فيها غلق الشركة والبحث عن إمكانيّة أخرى لمواصلة النشاط. وبالتالي فلا وجود لخرق

للمادّة الأولى من البروتوكول الأوّل.

Brandenburg v. Ohio, US Supreme Court [1969] 395 US 444 (1969), p. 444 (USA 299ATF 70 I 140 300ATF 103 Ia 544, Caminada 301


103

Pine Valley Developements et autres c. L’Irlande (n. 12742/87( قضيّة

تمثّلت الوقائع في هذه القضيّة في إلغاء رخصة بناء منحت للمدعي لأسباب متعلّقة بحماية المحيط. لاحظت المحكمة أنّه لا يمكن الحديث عن انتزاع فعلّي نظرا إلى أنّ الشركة بقيت مالكة لقطعة الأرض وبإمكانها استغلالها بشكل آخر. وعليه فإنّ الهدف المشروع من وراء الإجراء ألا وهو الحفاظ على المحيط لا يمنع الشركة من استغلال قطعة الأرض بل يكتفي بمنعها من البناء عليها وهو ما لا يمثّل اعتداء على حقّ الملكيّة حتّى في غياب تعويض. وهنا رأت المحكمة أنّه قد وقعت

مراعاة التناسب بما أنّ المتضّرر قد بقي مالكا لعقاره.

Kapsalis et Nima Kapsali c. La Grèce (n. 20937/03( قضيّة

التشريع المحاكم لأنّها اتخذت دون مراعاة مقتضيات قبل للبناء من قرارات رئاسيّة إلغاء وقع المدعين كانوا قد اشتروا الأراضي دون أنّ المحيط. وتأكّدت المحكمة الأوروبية المتعلّق بحماية أنّ الإجراء هو إجراء ينصّ البناء عليها من عدمها. فقضت المحكمة أن يبدوا اهتماما بإمكانيّة عليه القانون وأنّ الهدف الذي يسعى إلى تحقيقه والمتمثّل في حماية المحيط هو هدف مشروع. أمّا للمدعين يمكن المجال ولا هذا تقديريّة في لها سلطة الدولة أنّ فاعتبرت التناسب بخصوص

الاحتجاج بإهمالهم وعدم تثبّتهم من صبغة الأرض المعنيّة عند اقتنائها.

الخطوة الثانية: قياس الضرورة

هل أنّ القيد المتخذ ضروريّ لتحقيق الغرض من القانون المعني؟

ألا يمكن تصوّر وسائل أقلّ تطفّلا من شأنها تحقيق نفس الغرض؟

المحمي. الحق “أقلّ ضرر ممكن” على الذي يكون ضرره هو التقييد إلى تحقيق تسعى هذه الخطوة الإجراء أنّ معتبرة أحكامها أحد في واضحة بطريقة الألمانيّة الدستوريّة المحكمة عنه عبّرت ما وهو القدر نفس لها أخرى أن يختار وسيلة المشّرع بوسع يكن لم إذا “يكون ضروريّا معيّن المقيّد لحقّ العام من الفعاليّة وتنتهك الحقوق الأساسيّة بقدر أقلّ أو لا تنتهكها على الإطلاق”302. وليست بأقلّ وضوحا صياغة القاضي الكندي لهذه المرحلة الثانية مماّ يسمّى اختبار أوكس في هذا البلد حيث تتساءل المحكمة في معرضه “إن كانت الوسائل المستعملة لبلوغ الهدف المنشود تمكّن من بلوغه بأقلّ قدر ممكن من المساس

بالحق أو الحريّة موضوع التقييد”303.

Cannabis [1994] BVerfGE 90, 145, 172 (Germany ( 302R. c. Big M Drug Mart Ltd [1985] 1 R.C.S. 295, 352 303


الحقوق على تطفّلا أقلّ يكون أن فيه يشترط الذي الإجراء أنّ على التأكيد من هنا بدّ ولا والحريّات يشترط فيه كذلك بالمقابل فعاليّة “مماثلة” وهو شرط تتشدّد المحكمة الدستوريّة الألمانيّة المرجوّة الأهداف لتحقيق وضروريّة ملائمة المختارة الوسيلة كانت إذا ما تقرير “في مقاربته: في هذا في المشّرع على يتوجّب ما على نفسه الأمر وينطبق التقديريّة. السلطة من بقدر المشّرع يتمتّع السياق من تقدير وتوقّع للمخاطر التي تهدّد الأفراد الآخرين أو المصلحة العامّة. ولا يحقّ للمحكمة الدستوريّة الاتحاديّة أن تراقب ممارسة تلك السلطة التقديريّة إلّا في حدود ويعتمد التقدير الدقيق لتلك الحدود على طبيعة الموضوع المعني وإمكانيّة تكوين صورة واضحة بما يكفي وطبيعة المصالح الكنديّة305وموقف محكمة المحكمة الموقف مع موقف يتماثل هذا و للخطر304. المعرّضة القانونيّة

جنوب إفريقيا306.

ولتقريب الصورة بصفة أوضح بالنسبة إلى قياس الضرورة نورد مثالا كلاسيكيّا يتعلّق بالعنف المفرط من قبل رجال الشرطة في حالة إنفاذ القانون فبالرغم من أنّ الإجراء المتخذ من قبل رجال الشرطة غالبا ما يسعى إلى تحقيق غاية مشروعة كحماية النظام العام أو حماية حقوق مواطنين آخرين الممكن أو كان من إليه وشيكا التصدّي يقع الذي إذا لم يكن الخطر فإنه لا يكون إجراء مشروعا التي بالأمثلة المقارن القضاء فقه ويزخر المستعملة. الوسيلة عنفا من أقلّ باستعمال وسيلة تلافيه كندا ففي القوانين أو الإجراءات بعض شرعيّة عدم لإعلان المعيار هذا على القاضي اعتماد تبيّن حيث كان هذا المعيار المعيار الفاصل في أغلب القضايا لإعلان عدم شرعيّة بعض القوانين307 وقع على أساسه التصريح بعدم شرعيّة مقتضى يكيّف استعمال السلاح بطريقة تؤدّي إلى القتل قتلا عمدا مهما كانت الملابسات308 وهو نفس التمشي الذي وقع اعتماده للوصول إلى نفس النتيجة بخصوص نصّ يعاقب دون تمييز كلّ من يتسبّب في موت أحدهم أثناء القيام بجرائم أخرى دون التساؤل عن نيّتهم في القتل من عدمها وهو ما لا يستجيب لشرط الضرورة حسب القاضي309. كما اعتبر القاضي في الفرنسيّة للغة الحصري الاستعمال يفرض الذي الكيبيك لمقاطعة القانوني المقتضى أنّ الكندي الإشهار التجاري غير ضروريّ لتحقيق الهدف المرجوّ منه حيث بالإمكان الوصول إلى نفس هذا الهدف وهو الحفاظ على اللغة الفرنسيّة بوسائل أقلّ حدّة كفرضها كلغة أولى مثلا عوضا عن هذه الوسيلة الراديكاليّة للغاية310. وفي نفس المجال وقع اعتبار منع الإشهار بالنسبة إلى التدخين إجراء

Cannabis [1994] BVerfGE 145, 173 (Germany 304 Her Mejesty the Queen in Right of the Province of Alberta v. Hutterian Brethren of Wilson 305Colony [2009] Canadian Supreme Court, 2 SCR 567, at 53 (Canada The State. v. Manamela [2003] South African Constitutional Court, 2000 (3) SA 1 (CC), at 95 306

( South Africa)) SCHMIDT NOEL (A , المرجع سابق الذكر ص 179 307

R. c. Vaillancourt [1987] 2 R.C.S. 636, 660 308R. c. Martineau [1990] 2 R.C.S. 633, 647 309Ford c. Québec [1988] 2 R.C.S. 712, 780 310


105

لا يستجيب إلى شرط الضرورة للحدّ منه311. وفي سياق متّصل وقع الحكم بأنّ منع نشر نتائج سبر الآراء خلال الثلاثة أيام الأخيرة من الحملة الانتخابيّة هو إجراء لا يمسّ حريّة التعبير بالقدر الأدنى المطلوب ويمكن تصوّر بدائل عنه كإجبار شركات سبر الآراء على نشر المعطيات المنهجيّة لعملها دون الوصول إلى حدّ منع النشر وبذلك يتحقّق هدف عدم مغالطة الناخبين على مقربة من تاريخ الاقتراع دون المساس بحرية التعبير312. ووقع كذلك اعتبار طرد مدرّس قام بنشر كتابات معادية للساميّة إجراء غير ضروريّ للحدّ من مناخ العنصريّة بالمدرسة وبالإمكان تصوّر وسائل أقلّ حدّة الممتلكات اللافتات الإشهاريّة على تعليق يمنع بلدي قرار إلى الهدف313. وبالنسبة لتحقيق نفس توفّر أنّ غير شرعيّ هدف هو الإجراء وراء من المنشود الهدف أنّ الكندي القاضي اعتبر العامّة طرق بديلة عديدة لتحقيقه يجعل الإجراء إجراء يمسّ من الحق بطريقة تتجاوز ما هو ضروري314. أنّه لضمان حسن سير القاضي التي اعتبر فيها القضيّة الكندي نورد القضاء وكمثال أخير من فقه المرفق ليس من الضروري اتخاذ إجراء يمنع الموظفين المضربين من توزيع مناشير بصفة سلميّة في

مكان محايد315.

1975 الأول أكتوبر/تشرين 8 في صادر قرار ففي بالأمثلة. السويسري القضاء فقه ويعجّ قضت المحكمة الفيدرالية السويسريّة بأنّ منع المومسات من ممارسة مهنتهنّ على الطريق العام نهارا الصناعة والتجارة. فالإجراء يهدف فعلا إلى تحقيق هدف من أنحاء جنيف مخالف لحريّة في جميع أهداف المصلحة العامّة وهو حماية المتساكنين وخاصّة الأطفال من مشاهد المراودة وهو بذلك ملائم ولكنهّ يبقى غير ضروريّ حيث كان بالإمكان الوصول إلى نفس الهدف باستعمال وسائل أقلّ تطفّلا على الحريّة من هذا المنع التام كتلك المستعملة مثلا في زيورخ والمتمثّلة في منع المراودة على الطرقات والأماكن العموميّة المحاطة بمساكن ومحطات النقل العمومي في أوقات استعمالها وداخل الساحات قرار المحكمة في كما قضت والمستشفيات316. والمدارس الكنائس من وبالقرب العموميّة وحولها آخر أنّ اشتراط ترخيص من طبيب عيون لوضع عدسات لاصقة يذهب أبعد من الهدف المشروع الذي يسعى إليه وهو الحفاظ على الصحّة العامّة317. وقضت كذلك بأنّ إخضاع كلّ الإشهارات في قاعات السينما إلى الرقابة المسبقة لا يستجيب لقياس الضرورة ولو كان الهدف الذي يسعى إليه

مشروعا ألا وهو حماية الأخلاق العامّة حيث يمكن حماية الأخلاق العامّة بوسائل أقلّ حدّة318.

RJR-Mac Donald [1995] 3 R.C.S. 199, § 160 et ss 311Thomson Newspapers Co. C. Canada [1998] 1 R.C.S. 877, § 111 et ss 312Ross c. New Brunswick school District n° 15 [1996] 1 R.C.S. 1130, § 106 313Ramsden c. Peterborough [1993] 2 R.C.S. 1084, 1105 et ss 314Y.U.A.C. c. K Mart Canada [1999] 2 R.C.S. 1083, § 71 et ss 315ATF 101 Ia 473, R 316ATF 110 Ia 99, Kress 317ATF 78 I 298, Ciné-Spectacles SA 318





Hamer c. La Belgique (n. 21861/03 ( قضيّة

اجبرت المدعية على هدم منزل وقع بناؤه دون رخصة في منطقة غابيّة دون أيّ تعويض.

قضت المحكمة أنّ الاعتبارات الاقتصاديّة وبعض الحقوق الأساسيّة كالحق في الملكيّة لا يمكن أن تمنح الأولويّة على الاعتبارات المتعلّقة بحماية المحيط خاصّة عندما تكون الدولة قد شّرعت في هذا المجال. ولاحظت المحكمة أنّ مالكي هذا المنزل قد استغلّوه طيلة 37 سنة دون تدخّل من إذن هناك ليس الغابيّة. بالمنطقة مضّرة وضعيّة استمرار في بذلك ساهمت التي السلطات إجراء ملائم غير إرجاع الوضعيّة إلى ما كانت عليه نظرا إلى الضرر الثابت الذي تعرّضت إليه

المنطقة الغابيّة وليس في ذلك خرق للمادّة الأولى من البروتوكول الأوّل.

Turgut et autres c. La Turquie (n. 1411/03 ( قضيّة

Şatir c. La Turquie (n. 36192/03 ( وقضيّة

قضت المحكمة بوجود تدخل يسمح به القانون وكان الهدف منه هدفا مشروعا ألا وهو حماية الأساس هذا تعويض. وعلى دفع يرافقه لم القضيّتين هاتين الانتزاع في إجراء أنّ المحيط. غير اعتبرت المحكمة أنّ الإجراء غير متناسب مع الهدف المشروع الذي يسعى إلى تحقيقه. فالمحكمة تقرّ بحقّ الدولة في اتخاذ الإجراءات التي تراها مناسبة لحماية المحيط غير أنّ هذه الإجراءات لا يتمتّعوا أن يجب الانتزاع إلى يتعرّضون الذين الأشخاص فإنّ وعليه اعتباطيّة تكون أن يجب

بتعويض عادل.

Depalle c. France et Brosset Triboulet et autres c. France (n. 34044/02 ( قضيّة

في الدولة تدخّل لأنّ الأوّل البروتوكول من الأولى للمادة خرق وجود بعدم المحكمة قضت حق الملكيّة كان متناسبا مع الهدف المشروع الذي تسعى إلى تحقيقه ألا وهو حماية المحيط. وتمثّل الإجراء في إعادة الوضعيّة إلى ما كانت عليه عبر هدم المنازل المشيّدة دون أيّ تعويض. ويتأكّد عدم استحقاق المدّعين للتعويض بتأكّد معرفتهم بأنّهم قد بنوا دون رخصة و أنّ الرخصة التي

منحت لهم هي رخصة استغلال وقتيّة.


107

الخطوة الثالثة: قياس الموازنة بحسب الحالة أو التناسب بمعناه الضيّق

هل أنّ للإجراء المقيّد للحق تأثير مفرط على المصالح المحميّة لصاحب الحق؟

يتغيّر طرفا المعادلة في هذه المرحلة. ففي حين تقع المقارنة في الخطوتين الأولى والثانية بين الإجراء المقيّد للحقّ والغرض من اتخاذه )في الخطوة الأولى من زاوية الملاءمة وفي الخطوة الثانية من زاوية الضرورة( تقع في هذه الخطوة المقارنة بين المصلحة العامّة التي يسعى الإجراء لتحقيقها ومصالح صاحب الحق المتضّرر

من الإجراء.

وتمتاز هذه الخطوة بصبغتها المرتبطة بالحالة المعتبرة مماّ يؤدّي إلى تباين في الأساليب المعتمدة في هذا الجزء من الاستدلال من قضيّة إلى أخرى ومن محكمة إلى أخرى غير أنّ جوهر هذه الطريقة يقوم عموما على تقييم المصالح الشخصيّة المتضّررة من ناحية وتقييم المصالح العامّة المقابلة لها وفق ما قدّمته الدولة كمبّررات للانتهاك من ناحية أخرى للحكم إن كان الصالح العام في تلك الحالة بعينها له تأثير مقبول أو مفرط على المصالح الشخصيّة المحميّة لصاحب الحق. وفي هذا السياق قد تصل بعض المحاكم في ما

يتعلّق بالانتهاكات البالغة إلى مفهوم المساس بـ”جوهر الحق”319.

والفكرة من خلال إرساء هذه الخطوة هي أنّ آثار الإجراءات المقيّدة للحريات يجب أن لا تتعدّى على الحقوق الفرديّة أو الجماعيّة وأن لا يمحو الهدف التشريعي مهما كانت أهّميّته الحقوق المضمونة320. وهذا هو التعريف المعهود لهذه الخطوة القائم على الموازنة بين الإجراء التشريعي وآثاره كما ورد في قضيّة أوكس في كندا مثلا غير أنّه في نفس هذا البلد هناك من يوسّع في هذا التعريف فيضيف إليه مرحلة أخرى هي

الموازنة بين الآثار السيئة للإجراءات وآثارها المحمودة كما بيّن ذلك القاضي لامير في قضيّة داجوني321.

ونادرا ما أدّت الموازنة حسب الحالة إلى الحكم بعدم شرعيّة إجراء ما ففي كندا مثلا يعلمنا شميدت أنّ هذا القياس لم يؤدّ أبدا إلى إلغاء أيّ إجراء إلى حدود سنة 2011 تاريخ مناقشة أطروحته322 حيث إمّا بنجاح السابقة وإمّا يجتازه الإجراء إليه على أساس الأقيسة الوصول التصريح بعدم الشرعيّة قبل يقع وهو أمر متوقّع بالنسبة لإجراء تمكّن من اجتياز القياسين السابقين. وهذا جعل بعض الفقهاء الكنديين إلّا إعادة صياغة أنّ هذه المرحلة ليست الفقيه هوغ القياس حيث يرى يعتقدون في عدم جدوى هذا للمرحلة الأولى من اختبار أوكس التي تقتضي أن يكون الهدف من الإجراء على قدر كاف من الأهّميّة

Luftsicherheitsgesetz [2005] BVrefGE 115, 118 (Germany ( 319وكذلك الأمر في جنوب إفريقيا انظر:

DELPEREE (F.), in. DRI-IDEA-PNUD, Vers une nouvelle ère dans la protection des droits fondamentaux en Tunisie : La mise en œuvre de l’article 49 de la nouvelle Constitutiontunisienne, op. cit

R. c. Edwards Books [1986] 2 R.C.S. 710, 769. (Canada ( 320 Dagenais c. Société Radio-Canada [1994] 3 R.C.S. 835, 889. V ; aussi, Thomson Newspapers 321Co. c. Canada (Procureur général) [1998] 1 R.C.S. 877, § 125

SCHMIDT NOEL (A ( 322. , المرجع سابق الذكر ص 186.


فلا يمكن حسب هذا الفقيه الإعلان عن أنّ الإجراء ذو آثار مفرطة على الحقوق بعد أن يكون قد اجتاز بنجاح معايير الهدف والرابط العقلاني و الضرر الأقلّ. فالحكم بأنّ الآثار مفرطة يعني ضرورة أنّ الهدف إلى تفضي وأن بدّ لا الهدف قياس عن الإيجابيّة الإجابة أنّ حيث الأهّميّة من المطلوب بالقدر يكن لم إجابة إيجابيّة عن قياس التناسب بالمعنى الضيق حسب هذا الفقيه الذي يدعو اعتمادا على هذا التحليل الكندي القاضي بيّنه ما ننسى أن لا بدّ أنّه لا التناسب323. غير اختبار المرحلة من التخلّي عن هذه إلى باستاراش في إحدى القضايا من اختلاف جوهريّ بين هذه المرحلة من اختبار التناسب ومراحله السابقة بينها324 ففي حين تتعلّق المراحل الأولى من الاختبار بالطبيعة العقلانيّة للإجراء في بما يمنع من الخلط حدّ ذاته تتعلّق هذه المرحلة بطبيعة المساس من الحريات وعليه فإنّه من الوارد أن يكون الإجراء قد حقّق قدرا أدنى من المساس بالحريّات ولكنّ تنزيله في الواقع يمكن أن يكشف عن أنّه والحالة تلك يبقى باهظ التكلفة مقارنة بما سيحقّقه من أرباح وهنا بالتحديد تكمن أهّميّة هذا القياس. وفي إحدى القضايا بكندا حكمت المحكمة أنّ الإجراء - وهو قانون - يسعى إلى تحقيق هدف هام وشرعيّ ولكنهّ غير قادر على

اجتياز امتحان الموازنة بين آثار الإجراء والهدف المعلن325.

ومن الممارسات الفضلى لبعض المحاكم في هذا الصدد ميلها إلى وضع ضوابط خاصّة بكلّ حقّ أو بكلّ صنف من الحقوق حتّى يقع “تناول القضايا المتشابهة بطرق متشابهة” تحقيقا لهدف الأمن القانوني

والقابليّة لتوقّع الأحكام في ما يخصّ حقوق الإنسان.

وسنكتفي في هذا السياق بإيراد مثال وحيد من فقه القضاء السويسري الذي يعجّ بالأمثلة. ففي قضيّة حكمت فيها المحكمة الفيدرالية السويسريّة سنة 1997 حول منع معلّمة من ارتداء الحجاب الإسلامي حياد وبين ناحية من الديني معتقدها عن التعبير في المعلّمة حقّ بين موازنة أمام نفسه القاضي وجد المؤسّسة التربويّة وحقّ التلاميذ في عدم التأثير عليهم من قبل معلّميهم على المستوى العقائدي من ناحية أخرى. ولحلّ هذا الإشكال القيمي قامت المحكمة بحلّ هذه الموازنة بالنظر إلى الحالة الواقعيّة المطروحة. فلا مفاضلة في المطلق بين الحقين بل يجب النظر في ملابسات الحالة وما يحفّ بها من اعتبارات لتغليب حقّ على آخر مثلما دأبت على ذلك أيضا المحاكم الفرنسيّة والألمانيّة. وبالرجوع إلى الحالة لاحظت المحكمة أنّ اللباس الديني الذي ترتديه المعلّمة مرئيّ بصفة واضحة ولا شكّ في بعده الديني وأنّ المعلّمة تدرّس الصفوف الابتدائية بما يجعل جمهورها هشّا وقابلا للتأثير عليه بسهولة ونظرا لهذه الاعتبارات رجّحت

المحكمة في قضيّة الحال الحياد الديني للمؤسّسة على حق المعلّمة في التعبير عن معتقدها326.

HOGG (P. W.), Constitutional Law of Canada, Toronto, 2008, pp. 849-850 V. dans le même sens, 323TREMBLAY (A.), Droit constitutionnel: principes, 2ème éd., Montréal, 2000, pp. 399-400Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général) [1998] 1 R.C.S. 877 § 125 324Rocket c. Collège royal des chirurgiens-dentistes de l’Ontario [1990] 2 R.C.S. 232, 251 325ATF 123 I 296, X 326


109




Valico SRL c. L’Italie (n. 70074/01 ( قضيّة

يبدو ما تعرّضت إليه الشركة في هذه القضيّة مشطّا غير أنّ المحكمة قد قضت بوجود تناسب بين الإجراء المتخذ والهدف المشروع المراد تحقيقه.

التعمير بقانون المفروضة للشروط احترامها عدم إلى نظرا الشركة اجبرت القضيّة هذه ففي والمحيط على التراجع ببضعة أمتار في تصفيف البناية التي شيّدتها داخل منطقة خضراء كما وقع

إجبارها على دفع خطيّة ماليّة بمليون ونصف المليون يورو.

رأت المحكمة أنّ فرض خطيّة هو مبدئيّا تعدّ على حق الملكيّة لأنّه يحرم الشخص المعني من أحد المتخذ في قضيّة أنّ الإجراء أنّها قضت الذي يجبر على دفعه. غير المبلغ الملكيّة ألا وهو عناصر الحال هو إجراء متناسب مع الهدف المرجو تحقيقه. فالخطيّة لا تمثّل هنا تدخلا في الملكيّة لأنه لم يقع انتزاع العقار من صاحبه الذي سيتمكّن في نهاية الأمر من استغلاله لأهدافه الربحيّة. حيث تضحي الخطيّة في قضيّة الحال تعويضا عن عدم اتخاذ إجراء أكثر خطورة كان يمكن أن يتمثّل في الهدم بما أنّ البناية مشيّدة على منطقة خضراء. وبالتالي فإنّ الإجراء تمثّل في التراجع بضعة أمتار ودفع خطيّة عوضا عن الهدم الذي كان ممكنا وهو ما يجعله الوسيلة الأقلّ حدّة لتحقيق الهدف

المشروع المراد تحقيقه.

Z.A.N.T.E.- Marathonisi A. E. c. La Grèce (n. 14216/03 ( قضيّة

Papastavrou et autres c. La Grèce (n. 46372/99 ( وقضيّة

المدّعين من أنّ منع الملكيّة نظرا إلى القضيّتين وجود تدخّل في حق لاحظت المحكمة في هاتين يجعله ما وهو عادل تعويض مع يترافق لم المحيط بحماية متعلّقة لأسباب أراضيهم على البناء

إجراء غير متناسب مع الهدف المشروع الذي يسعى إلى تحقيقه.


الخاتمة

بعد تبيّن ضرورة وضع حدود للحقوق والحريات جرّاء وجود ما يسمّى بالحريات التنافسية وسعيا إلى الموازنة بين الصالح العام والصالح الخاص وطرق ذلك كما تحدّدها التجارب الدستوريّة المقارنة انكبّت هذه الدراسة على الفصل 49 من الدستور التونسي الذي يمثّل مادة دستوريّة جامعة للحدّ الشرعيّ من الحقوق والحريات أردفها المشّرع الدستوري التونسي ببعض التحديدات الخاصّة المتعلقة ببعض الحقوق

ليكون بذلك قد أرسى منظومة التحديد المزدوج ضمن القانون الدستوري التونسي.

ولمقاربة هذا الفصل بطريقة شاملة اعتنت الدراسة أوّلا بنطاق تطبيقه وثانيا بمضمونه.

أمّا في ما يخصّ نطاق تطبيق الفصل 49 فقد كشفت الدراسة عن نتائج نجملها في النقاط التالية

• لا يتعلق الفصل 49 حصريّا بالحقوق الواردة ضمن الباب الثاني من الدستور ويمتد نطاقه إلى حقوق وحريات واردة بأبواب أخرى من الدستور

• لا يمتد نطاق الفصل 49 إلى كل الحقوق الواردة بالباب الثاني حيث إنّ صياغة البعض منها تحيل إلى فكرة مزدوجة:

من الحقوق ما يخرج تماما عن نطاق الفصل 49ما يدخل في نطاق الفصل 49 من الحقوق لا يخضع إليه بنفس الطريقة

وأفادنا فقه القضاء المقارن بخصوص الحقوق غير المدسترة لنخرج بانطباق الفصل 49 على الحقوق غير المدسترة.

ومن النتائج الأخرى المستخلصة أنّ الفصل 49 يخاطب نوعين من السلط: السلط المخولة لوضع القوانين )المشرع والإدارة( والسلط المؤهلة للرقابة عليها )القضاء الدستوري والعادي(.

والقياسات الإجراءات من جملة بكونه عنه التعبير فيمكن 49 الفصل مضمون بخصوص أمّا و المتراكبة والمتتالية التي تصلح للحكم على شرعيّة التحديد القانوني للحقوق والحريات.

و تنطلق هذه الإجراءات بالتثبت في توفر شرط التحفظ التشريعي الذي يتلخص في ضرورة وجود القانون يمتاز هذا أن أيّ تحديد غير شرعيّ وضرورة انتفائه يغدو مع قانون محدّد للحقوق والحريات

بخصائص ألا وهيأن يكون القانون عامّا متفقا مع العهد وساري المفعول وقت تطبيق التقييد. 1أن لا يكون القانون تعسفيا أو غير معقول. 2أن يكون القانون واضحا وفي متناول الجميع. 3أن يوفّر القانون الضمانات الكافية وسبل الانتصاف. 4


111

وتلي هذه المرحلة مراحل اختبار ثلاث متتالية للتثبّت أوّلا من أنّ الإجراء التقييدي تتوفّر فيه الشروط الآتية:

أ. عدم المساس بجوهر الحقب. شرط الضرورة

ج. شرط التناسب الذي يحتوي بدوره على ثلاث خطوات

الخطوة 1- قياس الملاءمةهل أنّ القيد المفروض ملائم لتحقيق الغرض من القانون المعني؟

الخطوة 2- قياس الضرورةهل أنّ القيد ضروري لتحقيق الغرض من القانون المعني؟ ألا يمكن تصوّر وسائل أقلّ تطفلا من

شأنها تحقيق نفس الغرض؟

الخطوة 3- قياس الموازنةهل للإجراء المقيّد تأثير مفرط على المصالح المحميّة لصاحب الحق؟

لا شكّ وأنّ للتجارب المقارنة التي استعناّ بها خصوصيّاتها التي تميّز كلّ واحدة عن الأخرى والتي تميّز خاصّة التجارب الوطنيّة عن التجارب الإقليميّة ولكنّ هذه الخصوصيات ليست إلّا جزئيّات لم تخف في أيّ وقت أعمدة النظريّة العامّة التي حاولنا إرساءها ولم تمنع من استخراج مبادئ ثابتة تخصّ مسألة وضع ضوابط للحقوق والحريات وهو ما حاولنا الاستدلال عليه طيلة بحثنا الذي قادنا في ما قادنا إليه إلى تأكيد أطروحة “الدستور المفتوح على التفاوض” التي يدافع عنها غريغوار فيبير معتبرا أنّ الدستور

.327 activityبل هو عمل متطوّر ومتحرّك ومفتوح على الحوار end-state ليس عملا منتهيا

غير أنّ الحوار الذي يدفع إليه تطبيق الفصل 49 بين السلطة القضائيّة والسلطة التشريعيّة يحتّم التأكيد كمحدّد التشريعيّة السلطة ووظيفة والحريات للحقوق كحام القاضي دور بين الموازنة ضرورة على لمقتضيات المصلحة العامّة حتّى لا تتغوّل السلطة التشريعيّة طبعا ولا تتحوّل كذلك السلطة القضائيّة إلى gouvernement des juges. وقد بيّنت مشّرع بدلا عن المجلس النيابي فنجد أنفسنا في حكومة القضاة التجارب المقارنة أنّ تلافي خطر حكومة القضاة هو أمر ممكن تماما إذا حكم تدخّل القضاة هاجس وحيد هو هاجس حماية الحقوق والحريات وراعوا قدر الإمكان وظيفة السلطة التشريعيّة والضرورة المشروعة التي تحتّم عليها أحيانا تحديد الحقوق والحريّات ليكونوا بحقّ ضمانا للتمتّع بالحقوق والحريات في إطار مجتمع حرّ وديمقراطي لا تتحوّل الحريّة فيه إلى فوضى ولا”يسمح حتى للمؤسسات الديمقراطية المنتخبة

انتخابا مباشرا بأن تقيّد الحريات المكفولة على نحو مفرط أو أن تقوّضها من خلال سنّ التشريعات”.

WEBBER (G. C. N.), The Negotiable Constitution. On the Limitation of Rights, Cambridge 327University Press, United Kingdom, 2009

المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات112

نورد ضمن هذا الملحق نصّ دراسة أعدّها الكاتب حول الحريّة الدينيّة في فقه قضاء المحكمة الأوروبيّة لحقوق الإنسان نشرت ضمن مؤلّف جماعي تحت إشراف الأستاذ وحيد الفرشيشي، الحريات الفردية.

تقاطع المقاربات، الجمعية التونسية للدفاع عن الحريات الفردية، تونس، 2014، ص163-76.

ملحق حالة دراسيّة من فقه قضاء المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان:

الحريّة الدينيّة في فقه قضاء المحكمة الأوروبيّة لحقوق الإنسان


113

الحريات الدينيّة في فقه قضاء المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان.

أيّ دروس مستفادة لبلد في مرحلة انتقال ديمقراطي كتونس؟

لسائل أن يسأل ما الدروس التي يمكن أن نستخلصها كمجتمع مسلم في غالبيته من تجربة المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان؟

يصدر هذا السؤال الإنكاري في جوهره من تجاهل لطبيعة مجتمعاتنا التي نقرّر سلفا أنها منسجمة تمام الانسجام دون أن نبحث في تحقق ذلك فعليّا بصفة فردية أوّلا ومن تجاهل لطبيعة المجتمعات الأوروبية

ثانيا فنقاط التشابه بينها وبين مجتمعاتنا أكثر بكثير من نقاط الاختلاف ولعلّ أهّمها:

• أنّ العديد من المجتمعات الأوروبية مجتمعات محافظة ومن الدول الأوروبية تلك التي تعكس قوانينها الصبغة المحافظة للمجتمع أو تمسكه بدين واحد أو مذهب واحد ذي قيمة مميزة.

• عدم خلوّ هذه المجتمعات من ظاهرة التطرّف الديني في مختلف فترات تاريخها.

• أنّ التعدّد الديني الناتج في هذه المجتمعات عن عدم تمسك أفرادها بالديانات التقليدية هو في الواقع أمر تتقاسمه مع مجتمعاتنا التي تعتّم على هذه الحقيقة الثابتة فيها منذ قرون عوض أن تواجهها.

نفس وفق الأوروبية المجتمعات في تطرح الإشكاليات من العديد فإنّ الاعتبارات لهذه ونظرا المفردات التي تطرح من خلالها في مجتمعاتنا الإسلامية بل أحيانا بصورة أشدّ حدّة.

ولعلّ أهمّ الدروس المستفادة من فقه قضاء المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان المتعلق بحرية الدين328 بتصريف كلاهما يتعلّق درسان الإنسان لحقوق الأوروبية المعاهدة من التاسع الفصل يكفلها التي في ممارستها إبّان تنظيمها بها الاعتراف يقتضي تنافسية حرية باعتبارها الدولة مواجهة في الحرية هذه الفضاء العام وهو السؤال الذي أجابت عنه المحكمة من خلال تعرّضها لمسائل مختلفة ومتنوّعة متعلّقة بالممارسات الدينيّة بإلزامها للدّولة بالحياد تجاه الظاهرة الدينية حتّى تتيح للفرد وللجماعات الدينية التمتّع التجاوزات من الحدّ الدولة حقّها في تنكر على أن الأوّل( دون )الباب كاملة الدين بصورة بحقّها في التي يمكن أن تبّرر باعتبارات دينية ما دامت الدّولة ملتزمة بالتدخّل في حدود ما تفرضه قيم “المجتمع

الديمقراطي”)الباب الثاني(.

V. Conseil de l’Europe/ Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), Aperçu de la 328 jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme en matière de liberté de religion, rapport préparé par la Division de la recherche de la Cour, 19 janvier 2011 et mis à jour au 31octobre 2013, http://www.echr.coe.int/Documents/Research_report_religion_FRA.pdf


الباب الأول: التزام الدولة بالحياد تجاه الظاهرة الدينيّة

الدين تفترض “حرية أنّ ثابت مفاده يقوم فقه قضاء المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان على مبدأ إقصاء أيّ تدخّل من قبل الدولة للحكم على شرعية المعتقدات الدينية أو على طرق التعبير عنها”329 وهو ما يعبّر عنه بمبدأ الحياد المفروض تجاه الأفراد من ناحية )المبحث الأوّل( وتجاه المؤسسة الدينية من ناحية

أخرى )المبحث الثاني(.

المبحث الأول: الحياد الديني تجاه الأفراد

الدينيّة للأشخاص )1( المعتقدات الدولة الحفاظ على سريّة الديني تجاه الأفراد على يفرض الحياد وحمايتهم من الإجبار على اعتناق معتقدات معيّنة )2(. كما يستدعي حماية حقوق أخرى مجاورة تقتضي

حماية الدين احترامها )3(.

1. سرية المعتقدات الدينية للأشخاص

تقرّ المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان بأنّ “حرية الدين بما في ذلك حرية إظهار الدين وممارسة العبادات تنتمي أوّلا إلى المجال الداخلي للأشخاص”330. وعليه فإنّ الدولة محمولة على الامتناع عن التجسس على ديانة الأفراد سواء كانوا من مواطنيها أو من غير مواطنيها331. وتطبيقا لهذا المبدأ فإنّ المحكمة تمنع احتواء الوثائق العامة على معلومات خاصّة بدين الشخص332 كما تمنع إجبار الأشخاص على إظهار دياناتهم حيث “تعتبر أنّ حرية إظهار المعتقدات الدينية تحتوي كذلك على جانب سلبي وهو حق الفرد في أن لا يقع إجباره على إظهار عقيدته أو معتقداته الدينية وأن لا يقع إجباره على التصّرف بطريقة تمكن من استخلاص إن كانت له هذه المعتقدات أو لم تكن. وفي نظر المحكمة ليس للسلط داخل الدولة الحق في التدخل في مجال حرية المعتقدات والتفتيش عن قناعاتهم الدينية أو إجبارهم على إظهار تصوّراتهم الخاصة بالذات الإلهية. وهذا ينطبق خاصة في الحالة التي يكون فيها الشخص مجبرا على التصرف بهذه الطريقة من أجل التمكن من ممارسة بعض الوظائف وبالخصوص عند أداء يمين

قانونية”333.

CEDH, Grande chambre, Refah Partisi c. Turquie, 13 février 2003 ; CEDH, Eglise métropolitaine 329 de Bessarabie et autres c. Moldova, 13 décembre 2001 ; CEDH, Grande chambre, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie, 26 octobre 2000 ; CEDH, Eglise de scientologie de Moscou c. Russie, 5avril 2007CEDH, Grande chambre, Refah Partisi c. Turquie, 13 février 2003 330

CEDH, X c. Royaume-Uni, 4 octobre 1977 ; CEDH, Grande chambre, Folgero et autres c. 331Norvège, 29 juin 2007 ; CEDH, Hasan et Eylem Zengin c. Turquie, 9 octobre 2007CEDH, Sofianopoulos et autres c. Grèce, 12 décembre 2002 332 CEDH, Alexandridis c. Grèce, 21 février 2008 ; V. aussi, CEDH, Grande chambre, Buscarini et 333autres c. Saint-Marin, 18 février 1999


115

غير أنّ تطبيق هذا المبدأ يخضع إلى حدود حيث لا يعدّ تجسسا على سرية المعتقد طلب إثبات الانتماء إلى ديانة معينة لمن يطلب التمتع على أساسها بمعاملة خاصّة334.

2. منع إجبار الأشخاص على اعتناق معتقدات معيّنة

“الحق أضحى وإلّا مضمون دياناتهم إلى الدعوة في الأشخاص حقّ بأنّ الأوروبية المحكمة تقرّ والحرية في تغيير الديانة حبرا على ورق”335 غير أنّ الدعوة إلى الديانات المختلفة يجب أن تبقى متميزة يمثل قد الجيش قوات إلى كالانتماء العام السياق أنّ المحكمة تعتبر الإطار هذا الإجبار336. وفي بعدم ظرف إجبار337 وعليه فإنه على الدولة حماية الأشخاص من إجبارهم على المشاركة في أنشطة دينية ضدّ إرادتهم كحملهم على دفع ضرائب عقدية338 أو على أداء اليمين على الإنجيل بالنسبة إلى نائب مخافة فقده

لوظيفته339.

وتأسيسا التعليمي بالنظام علاقة في الدمغجة مسألة المحكمة أمام طرحت السياق هذا نفس وفي في الوالدين بحق الحق هذا وارتباط التعليم في بحقهم الأطفال تمتع ضمان في الدولة واجب على المحكمة أرست أبناؤهم340 يتلقاها التي التعليمية المناهج ضمن والفلسفية الدينية معتقداتهما احترام الجنسي342 التثقيف ميدان في للتلاميذ الدمغجة محاولات يمنع مبدأ وهو التعليمية341 التعددية مبدأ والسياسي343 والديني344 ويفرض أن تكون المعلومات المقدّمة ضمن المنهج التعليمي متّسمة بالموضوعيّة والصبغة النقدية والتعددية345 وهو ما لا يتعارض مع إيلاء مكانة خاصة ضمن هذا المنهج لدين معين . نظرا لاعتبارات اجتماعية موضوعية346 ما لم يؤدّ ذلك إلى إقصاء الديانات والمعتقدات الأخرى347

CEDH, Kosteski c. L’ex-République yougoslave de Macédoine, 13 avril 2006 334CEDH, Kokkinakis c. Grèce, 25 mai 1993 335CEDH, Kokkinakis c. Grèce, 25 mai 1993 ; CEDH, Murphy c. Irlande, 10 juillet 2003 336CEDH, Larissis et autres c. Grèce, 24 février 1998 337CEDH, Darby c. Suède, 23 octobre 1989 338CEDH, Grande chambre, Buscarini et autres c. Saint-Marin, 18 février 1999 339CEDH, Ostello Roberts c. Royaume-Uni, 25 mars 1993 340 CEDH, Kjeldsen et autres c. Danemark, 7 décembre 1976 ; CEDH, Hasan et Eylem Zengin c. 341Turquie, 9 octobre 2007 CEDH, Handyside c. Royaume-Uni, 7 décembre 1976 ; CEDH, Kjledsen et autres c. Danemark, 3427 décembre 1976CEDH, Vogt c. Allemagne, 26 septembre 1995 343CEDH, X c. Royaume-Uni, 1er mars 1979 344CEDH, Kjeldsen et autres c. Danemark, 7 décembre 1976 345CEDH, Folgero et autres c. Norvège, 29 juin 2007 346CEDH, Hasan et Eylem Zengin c. Turquie, 9 octobre 2007 347


3. عدم المساس بحقوق مجاورة بما يؤدّي إلى انتهاك حرية الدين

يؤدّي الاعتراف بحرية الدين إلى الحق في التجمع لممارسة الديانة دون تدخل اعتباطي من الدولة348 بالفصل مساسا أحيانا يمثّل منها الحدّ أنّ المحكمة تعتبر التي لممارسته التنقل حرية ضمان يفرض كما التاسع من الاتفاقية349. و تفرض حرية التدين على الدولة حماية المتدينين من الاعتداءات الجسدية بصفة مخصوصة لأنها تسعى إلى منع المتدينين من ممارسة حريتهم في الاعتقاد في دين ما وممارسة عباداتهم350.

هذا و تعتبر المحكمة أنّ عدم الاعتراف بهذه الحقوق في هذا السياق يعتبر “ممارسة مهينة”351.

المبحث الثاني: الحياد التنظيمي تجاه المؤسسة الدينية

يفترض الحياد تجاه المؤسسة الدينية التزامات سلبية )1( وأخرى إيجابية )2( تقع على كاهل الدولة.

1. الالتزامات السلبية للدولة

- عدم التمييز بين الأديان

الفكر فــ“حرية الدينية التعدديّة سمة الديمقراطي المجتمع ميزات أهمّ من أنّ المحكمة ترى الديمقراطي”352 ولا يحتوي المجتمع دعامات إحدى الأوروبي القاضي والدين تمثل حسب والضمير

المجتمع التعدّديّ على متديّنين فحسب بل كذلك على من لا يعتقدون في شيء353.

حماية عبر تتمّ الدين حماية أنّ معتبرة الدينية الجماعة حماية مبدأ المحكمة ترسي الأساس هذا وعلى المؤسسات الساهرة عليه فالكنيسة مثلا هي التي تمارس باسم المنتمين إليها الحقوق المضمونة بالفصل التاسع354 ذلك أنّه “لو لم تكن حياة الجماعة الدينية محمية بمقتضى الفصل التاسع من المعاهدة لغدت كلّ مظاهر حرية الدين للفرد مهددة... فالمشاركة في حياة الجماعة هي مظهر من مظاهر التعبير عن الدين التي

تتمتع بحماية الفصل التاسع”355.

CEDH, Grande chambre, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie, 26 octobre 2000 ; CEDH, Eglise de 348scientologie de Moscou c. Russie, 5 avril 2007CEDH, Chypre c. Turquie, 10 mai 2001 349 CEDH, Membres de la Congrégation des Témoins de Jéhovah de Gldani c. Géorgie, 3 mai 350 2007 ; CEDH, Manoussakis et autres c. Grèce, 26 septembre 1996 ; CEDH, Otto PremingerInstitut c. Autriche, 20 septembre 1994CEDH, Chypre c. Turquie, 10 mai 2001 351CEDH, Kokkinakis c. Grèce, 25 mai 1993 352CEDH, MuslumGunduz c. Turquie, 12 juillet 2005 353 CEDH, Grande chambre, Cha’areShalomvetsedek c. France, 27 juin 2000 ; CEDH, Eglise 354métropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova, 13 décembre 2001 CEDH, Grande chambre, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie, 26 octobre 2000 ; CEDH, Eglise 355métropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova, 13 décembre 2001


117

ودون أن تعطي نموذجا ثابتا للتنظيم الديني تؤكّد المحكمة على بعض خصائصه. فالاعتراف بجماعة لقواعد المجموعة أوّلا وخضوع تنظيمي ألا وهي وجود هيكل ثلاثة عناصر توفر يقتضي معينة دينية أفراد قبل من الدينية الطقوس واعتبار ثانيا مفارق أو إلهي مصدر ذات غالبا إليها المنتمون يعتبرها المجموعة ذات معان مقدّسة خاصة إذا أقامها أشخاص مؤهّلون لذلك أخيرا356. لا وجود لديانة إذن دون وجود مجموعة مهيكلة هرميا حول معتقدات وتمارس طقوسا واحتفالات جماعية357 وهو ما يجعل تعريف الدين في فقه قضاء المحكمة الأوروبية أضيق من تعريفه حسب اللجنة الأممية لحقوق الإنسان

التي لا تفترض وجود مجموعة مهيكلة للاعتراف بوجود ديانة ما358.

ببعضها دون أو الاعتراف الديانات التمييز بين ما تؤسس على الداخلية غالبا القوانين وإن كانت المعنوية أو الآخر أو إخضاع أغلبها للاعتراف بها إلى إجراءات كالتسجيل أو الحصول على الشخصية إبرام معاهدة مع الدولة... فإنّ المحكمة تعتبر أنّ عدم الاعتراف بديانة ما أو رفض تمكينها من تسهيلات إدارية وما ينجرّ عن ذلك من عدم تمكين أفرادها من ممارسة معتقدهم يمثل تدخلا في حرية الدين وبالتالي خرقا للفصل التاسع من المعاهدة الأوروبية لحقوق الإنسان359. ومن هذا المنطلق تعتبر المحكمة أنّ عدم الاعتراف بالشخصية القانونية للكنيسة الكاثوليكية يمنعها في اليونان من التقاضي وهو ما يمثل خرقا

للفصلين السادس والتاسع من المعاهدة الأوروبية لحقوق الإنسان360.

وقد يتمظهر التمييز بين الأديان حسب المحكمة الأوروبية من خلال ممارسات تطال الأفراد حيث تعتبر المحكمة أنّه لا يمكن قبول أيّ تمييز مبني أساسا على اعتبارات دينية ومن هنا فهي تقرّ أنّ التمييز بين الأشخاص في الارتقاء إلى المناصب الوظيفية على أساس ديني خرق لواجب الدولة في عدم التمييز

بين الأديان361.

التمييز قبيل معينة ومن ديانة لصالح التمييز عليها عدم يفرض الدولة فإنّ حياد وعموما إجراءات تتخذ أن للدولة ليس ديمقراطي مجتمع فـ“في واحدة لإدارة خاضعة جميعا جعلها

CEDH, Perry c. Lettonie, 8 novembre 2007 356CEDH, X c. Danemark, 8 mars 1976 357CDH, Observation générale n° 22, 48ème session, 1993 358 CEDH, Eglise métropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova, 13 décembre 2001 ; CEDH, 359 Biserica Adevarat Ortodoxa Din Moldova c. Moldavie, 27 février 2007 ; CEDH, Vergos c. Grèce,24 juin 2004 ; CEDH, Manoussakis et autres c. Grèce, 26 septembre 1996CEDH, Eglise catholique de la Canée c. Grèce, 16 décembre 1997 360

CEDH, Savez crkava “Riječživota” et autres c. Croatie, 9 décembre 2010 ;CEDH, Grande 361 chambre, Sedjic et Finci c. Bosnie-Herzégovine, 22 décembre 2009 ; CEDH, Hoffmann c. Autriche, 23 juin 1993 ; CEDH, Ivanova c.Bulgarie, 12 avril 2007 ; CEDH, Grande chambre, RefahPartisi et autres c. Turquie, 13 février 2003 CEDH, Eglise catholique de la Canée c. Grèce, 16 décembre 1997.; CEDH, Tsirlis et Kouloumpas c. Grèce, 29 mai 1997 ; CEDH, Thlimmenos c. Grèce, 6 avril 2000 ; CEDH, Manoussakis et autres c. Grèce, 26 septembre 1996 ; CEDH,Palau-Martinez c. France, 16 décembre 2003 ; CEDH, Chypre c. Turquie, 10 mai 2001


باستقلالية مساسا يعدّ ما وهو واحدة”362 لإدارة خاضعة الدينية المجموعات كون لتضمن المجموعات الدينية.

- عدم المساس باستقلالية المجموعات الدينية

ترى المحكمة الأوروبية أنّ “استقلالية المجموعات الدينية شرط ضروري لضمان التعدّدية في مجتمع ديمقراطي وهي من جوهر الحماية التي يمنحها الفصل التاسع”363. وفضلا عن عدم إخضاع الديانات المختلفة إلى إدارة واحدة المشار إليه سابقا تؤدّي الاستقلالية إلى عدم تدخّل السلطة القضائية في تسيير الديانات وتنظيمها الداخلي وإلّا مسّ ذلك من حياد الدولة تجاه الأديان364 كما تفرض عدم مساس قوانين الدولة بمختلف إنّ الحياد مفروض على القول ما يمكّن من للديانة365. وهو الداخلي بالتنظيم الدولة سلطها التنفيذية والقضائية والتشريعية المدعوّة جميعها إلى عدم المساس باستقلالية الديانات عبر التدخل

في تنظيمها الداخلي وهو التزام سلبي يدعمه التزام الدولة الإيجابي بحماية الأديان المختلفة.

2. الالتزام الإيجابي للدولة: حماية الأديان المختلفة

الأفراد في ممارسة حرياتهم وحق من المواءمة بين حق التنافسية صعوبة الحريات من طبيعة تصريف الدينية بين هدفين منها وهي مواءمة صعبة تطرح في مجال الحرية إياها في احترام موقفهم لا يشاركونهم متضاربين يتعلقان بممارسة حريتين أساسيتين متناقضتين هما حق المتديّن في نقل أفكاره للجمهور وهو ما يدخل في خانة حرية التعبير من ناحية وحق الأشخاص الآخرين في احترام حريتهم الفكرية في الاعتقاد الدرجة نفس موازنة بين حقين على التعبير عملية مواجهة حرية الدين في تغدو حماية والتدين366. وهنا التعبيري التي لا يحدّ منها إلا إذا تجاوزت هدفها التعبير الثابت هو حرية المبدأ من الأهمية وهو ما يجعل مفهوم للغير الدينية القناعات احترام “مفهوم أنّ على تؤكّد إذ الأوروبية والمحكمة الأديان. ازدراء إلى واسع مماّ يؤدّي إلى خطر التدخّل المشط في حرية التعبير تحت غطاء التصدّي لما فيه ازدراء )للأديان(”367 فهي تعتبر الدولة مسؤولة إذا سكتت عن حملة تشويه منظمة ضدّ ديانة ما فقد وقع حسب المحكمة “خرق يمكن ما وهو دينية لمواضيع تشويهية مجسمات عبر للأشخاص( الدينية المشاعر )احترام التاسع الفصل أن يعتبر خرقا سّيء النية لروح التسامح التي يجب أن تسود أيضا في مجتمع ديمقراطي”368. كما وقع اعتبار

CEDH, Manoussakis et autres c. Grèce, 26 septembre 1996 362 CEDH, Grande chambre, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie, 26 octobre 2000 ; CEDH, Eglise 363 de scientologie de Moscou c. Russie, 5 avril 2007 ; CEDH, Témoins de Jehovas et autres c.Autriche, 31 juillet 2008 CEDH, X. c. Danemark, 8 mars 1976 ; CEDH, Eglisemétropolitaine de Bessarabie et autres c. 364Moldova, 13 décembre 2001CEDH, Saint Synode de l’Eglise orthodoxe bulgare et autres c. Bulgarie, 22 janvier 2009 3652006 mai 2 ,CEDH, Aydin Tatlav c. Turquie 3662003 juillet 10 ,CEDH, Murphy c. Irlande 367

10 ,CEDH, Murphy c. Irlande ; 1994 septembre 20 ,CEDH, Otto Preminger Institut c. Autriche 368


119

رسم قدّيسة في وضعيات جنسية مع المسيح خرقا لحرية الأديان يمكّن من الحدّ من حرية التعبير فمن بين الواجبات والمسؤوليات التي ينصّ عليها الفصل 10 فقرة 2 من المعاهدة في سياق المعتقدات الدينية واجب تجنب التعبيرات الجارحة مجانيا للغير والمزدرية لدينه369. ومهما يكن من أمر فإنّ المحكمة تقرّ بأنّ هامشا من التقدير متروك للدولة للمواءمة بين حرية التعبير واحترام الأديان عند التشريع في هذا المجال370.

الباب الثاني: التزام الدولة بالتدخل في الظاهرة الدينية في حدود ما تفرضه قيم “المجتمع الديمقراطي”

الدولة هي المنظم المحايد لممارسة الديانات المختلفة وذلك في إطار مجتمع ديمقراطي371 فقيم المجتمع المجتمع قيم على بالمحافظة المتعلق الاعتبار فإنّ وعليه للدين حدّا المحكمة نظر في تمثّل الديمقراطي الديمقراطي يمكّن الدولة من فرض حدود على الظاهرة الدينية تتعلّق بمقتضيات النظام العام من ناحية

والقانون الوطني من ناحية أخرى.

الدولة مقتضيات مع المتلائم القانون إنّه قانون؟ أيّ ولكن القانون علوية لضمان تتدخّل فالدولة الديمقراطية )المبحث الأوّل(. وهي تتدخّل كذلك لحماية الأمن العام ولكن ما هو الأمن العام الذي يتيح للدولة التدخل في الظاهرة الدينية؟ إنّه الأمن العام الذي يضمّ ضمن مفرداته التعدّدية الدينية واحترام

المعتقد )المبحث الثاني(.

المبحث الأول: ضمان علوية القانون ما دام القانون متلائما مع مقتضيات الدولة الديمقراطية

القواعد على مجاله في الدولة قانون علوية الأوروبية المحكمة حسب الديمقراطية الدولة تضمن الدينية المختلفة372 و في منع الدين من أن يعوّض سلطة الدولة373 ضمان لمبدأ المواطنة374.

اعتبار المبدأ هذا تطبيقات بين ومن للقانون المخالفة التصرفات تحمي لا الدين حرية فإنّ وعليه المحكمة أنّ الفصل التاسع من المعاهدة لا يضمن لغريب الحق في الحصول على إقامة بالدولة على أساس أنه سيمارس وظيفة دينية )إمام( بالرغم من أنّ مشغّله هو جمعية دينية375 كما لا تحمي حرية الدين ضدّ

2003 juillet2006 2mai ,CEDH, Aydin Tetlav c. Turquie ; 1996 octobre 22 ,CEDH, Wingrove c. Royaume-Uni 369.2003 novembre 13 ,2 °CEDH, MuslumGunduz c. Turquie (N( 3702003 février 13 ,CEDH, Grande chambre, RefahPartisi et autres c. Turquie 3711997 1er juillet ,CEDH, Kalaç c. Turquie 3722003 février 13 ,CEDH, Grande chambre, RefahPartisi et autres c. Turquie 3732002 décembre 12 ,CEDH, Sofianopoulos et autres c. Grèce 3742007 décembre 20 ,CEDH, El Majjaoui et Stechting Touba Moskee c. Pays-Bas 375


فرض ارتداء لباس معين أو نزع لباس معين في حالات خاصّة تبّررها مقتضيات قانونية كفرض ارتداء خوذة على ممتطي درّاجة سيخي376ّ أو فرض نزع لباس معين يبّرره أصحابه باعتبارات دينية377 . فالدولة يمكنها فرض التزامات على أشخاص من ذوي ديانات معينة دون أن يكون في ذلك خرق لحرية الدين إذ لا يمكن مثلا لأجير أن يفرض أخذ أوقات أدائه لطقوسه الدينية بعين الاعتبار في جدولة أوقات عمله و لا يعدّ طرده من عمله من أجل غيابه الذي يبّرره باعتبارات دينية اعتداء على حريته الدينية.

وفي نفس هذا السياق اعتبرت المحكمة أنه لا يمكن الامتناع عن تطبيق قانون نافذ على أساس مخالفته للدين فلا يمكن لصيدلي مثلا رفض بيع مواد لاعتبارات دينية378 ولا يمكن للأبوين طلب إعفاء أبنائهما أنّه لا الدينية والفلسفية379. كما اعتبرت من تلقّي بعض المواد الدراسية على أساس مخالفتها لمعتقداتهما أولى قد القاضي كان إذا المفعول ساري التعمير قانون تطبيق لتجنب التاسع بالفصل الاعتداد يمكن الذي الشرط ويحيل الدين380. لحرّيّة كافية أهمية القانون هذا أساس على بها المعمول الإجراءات في تشترطه المحكمة على فكرة الموازنة بين حرية الدين وضرورة احترام القانون فعلى الدولة أن تأخذ بعين فعليّا معقولة إمكانيات أسلفنا كما توجد وأن القانون وتطبيق التشريع الدين في عملية الاعتبار حرية لممارسة الشخص لحريته الدينية )إمكانية الاستقالة- وجود التعليم الخاص وقرب المدارس الخاصة...( على المحكمة تسبّقه الذي فالقانون الدين. بحرية معارضتها تجوز ولا ديمقراطية قوانينها تعتبر حتّى الاعتبارات الدينية هو القانون الذي يأخذ بعين الاعتبار حرية الدين والتعددية الدينية في عملية وضعه وفي تطبيقه وهو القانون الذي توجد الدولة من خلاله إمكانيات معقولة فعليا لممارسة الشخص لحريته ألا وهو تحقيق وجود مجتمع الصحيح القانون موجها لهدفه يكون أن الضروري الدينية. وعموما من الضميري الأوروبية مع إشكال الاستنكاف المحكمة تعامل الفكرة من خلال ديمقراطي. وتبرز هذه واحترامه القانون تطبيق لرفض والفلسفية الدينية بالاعتبارات الأشخاص بعض اعتداد في المتمثل فالدول حسب المحكمة التي أنتجت في هذا الصدد فقه قضاء يتسم بالحذر381 تبقى حرّة في الاعتراف بالاستنكاف الضميري أو رفضه382. غير أنه في الدول التي لا تعترف بالاستنكاف الضميري يحاول فقه القضاء الأوروبي إيجاد حلول للحدّ من العقوبات التي غالبا ما تكون جزائية383. ويحيل هذا التمشي إلى

1978 juillet 12 ,CEDH, X c. Royaume-Uni 3762005 janvier 11 ,CEDH, Phull c. France 3772001 octobre 2 ,CEDH, Pichon et Sajous c. France 378 CEDH, Jimenez Alonso et Jimenez ; 1993 mars 25 ,CEDH, Ostello Roberts c. Royaume-Uni 379 ,CEDH, Martins Casimiro et Cerveira Ferreira c. Luxembourg ; 2000 mai 25 ,Merino c. Espagne1999 avril 271994 mars 8 ,CEDH, Iskcon et autres c. Royaume-Uni 380FAVOREU (L.) et autres, Droit des libertés fondamentales, Paris, Dalloz, 4ème éd., 2007, p. 428 381 Comm EDH, 23 avril 1965, A. Grandrath c. RFA, Ann. 1965, p. 507 ; CEDH, Groupe d’objecteurs 382de conscience c. Danemark, 7 mars 1977, DR 9, p. 117 CEDH, Thlimmenos c. Grèce, 6 avril 2000, Chron. J. F.Flauss, A.J.D.A., 2000, p. 537 ; CEDH, 383Osman Murat Ulke c. Turquie, 24 janvier 2006


121

طبيعة العقوبة المقرّرة قانونا في دولة ديمقراطية إذ يجب أن تكون هذه العقوبة متناسبة مع الفعلة ودوافعها وأن تتوجه إلى الفعلة ذاتها لا إلى شخص الفاعل قصد إهانته أو ترويعه أو التمثيل به.

المبحث الثاني: حماية الأمن العام مع اعتبار أنّ التعدّديّة الدينيّة واحترام المعتقد مفردة من مفرداته

ما وهو ديمقراطي384 مجتمع في للتعدّديّة الأخير الضامن هي الدولة أنّ الأوروبية المحكمة تعتبر يسمح لها بالتدخل لفرض حدود على الديانات قصد ضمان التعددية385 بل يجعل تدخلها ضروريا ذلك أنّ تنظيم الدولة وتحديدها لممارسة بعض الديانات يساهم في إقامة السلم الاجتماعي وإرساء قيم التسامح في مجتمع ديمقراطي386. فعلى الدولة يقع واجب حفظ النظام وضمان السلم الاجتماعي ومن ذلك مثلا . مراقبتها لجماعة يشكّ في أنّها تسعى تحت غطاء الدين إلى اقتراف أفعال مضّرة بالسكان وبالأمن العام387

إنّ حياد الدولة أو هاجس ضمان الأمن العام لا يؤدّي إلى منع التعددية الدينية بل إنّ التزامها بالحياد التعدديّة في سياق يتسم بعدم اللجوء إلى العنف بين أو تدخّلها في إطار حفظ الأمن العام يعني ضمان

الجماعات المختلفة388.

ويرتبط هذا المعنى بما أسلفنا حول حماية الأديان وعلاقة حرّيّة الدين واحترام الأديان من ناحية بحريّة التعبير من ناحية أخرى وكيف يمكن الحدّ من حرية التعبير على أساس منع ازدراء الأديان في إطار هدف

تحقيق قيم المجتمع الديمقراطي.

وبالرغم من اعتراف المحكمة بصعوبة تحقيق الموازنة المطلوبة بين حفظ الأمن العام وضمان الحرية الدينية389 فإنّ فقه قضائها يسمح باستخراج ما نسميه “مفهوم الحدّ-الضامن” الذي لا يسمح بوضع حدّ لممارسة دين معيّن أو التدخل فيه إلّا إذا مسّت هذه الممارسة بمقتضيات المجتمع الديمقراطي وذلك بهدف تمكين الديانات جميعها من الوجود والتحقّق في إطار تعدّديّ فالحدّ الموجّه إلى دين معيّن في هذا النسق هو

ضامن لحريّة الدين عموما تلك الحرية التي ما هي إلّا أساس من أسس المجتمع الديمقراطي.

CEDH, Informationsvereinlentia c. Autriche, 24 novembre 1993 384 CEDH, Kokkinakis c. Grèce, 25 mai 1993 ; CEDH, Grande chambre, RefahPartisi et autres c. 385Turquie, 13 février 2003 CEDH, Grande chambre, Cha’are Shalomvetsedek c. France, 27 juin 2000 386CEDH, Manoussakis et autres c. Grèce, 26 septembre 1996 387 CEDH, Eglise métropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova, 13 décembre 2001 ; CEDH, 388 Serif c. Grèce, 14 décembre 1999 ; CEDH, Agga c. Grèce, 17 octobre 2002 ; CEDH, Grandechambre, Refah partisi et autres c. Turquie, 13 février 2003 CEDH, Manoussakis et autres c. Grèce, 26 septembre 1996 ; CEDH, Serif c. Grèce, 14 décembre 3891999 ; CEDH, Eglise métropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova, 13 décembre 2001


بيبليوغرافيا مختارةBARAK (A.), Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge Studies in Constitutional Law, Cambridge University Press, United Kingdom, 2012.

CHEKIR (H.) et FERCHICHI (W.), Le travail législatif à l’épreuve de la Constitution tunisienne et des conventions internationales. Octobre 2014-Octobre 2015, FIDH- Friedrich Ebert Stiftung, Tunis, Novembre 2015.

COHEN-ELIYA (M.) and PORAT (I.), Proportionality and Constitutional Culture, Cambridge University Press, United Kingdom, 2013.

DRI-IDEA-PNUD, Vers une nouvelle ère dans la protection des droits fondamentaux en Tunisie : La mise en œuvre de l’article 49 de la nouvelle Constitution tunisienne, http://democracy-reporting.org/newdri/wp-content/uploads/2016/03/rapport_article_49_1.pdf.

ERGEC (R.), Les droits de l’Homme à l’épreuve des circonstances exceptionnelles. Etude sur l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’Homme, Bruylant- Editions de l’Université de Bruxelles, Collection de droit international, n° 19, Bruxelles, 1987.

FAVOREU (L.) et al., Droit des libertés fondamentales, Précis Dalloz, Droit public et science politique, 4ème édition, Paris, 2007.

ISRAEL (J.-J.), Droit des libertés fondamentales, Paris, L.G.D.J., 1998.

KLATT (M.) and MEISTER (M.), The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press, United Kingdom, 2014.

PETTITI (L.-E.), DECAUX (E.) et IMBERT (P.-H.), La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, Paris, Economica,1995.

QUESTIAUX (N.), Etude sur les conséquences pour les droits de l’Homme des développements récents concernant les situations dites d’état de siège ou d’exception, Doc. O.N.U., E/CN.4/Sub. 2/1982/15.

RIVERO (J.) et MOUTOUH (H.), Libertés publiques, Tome I, 9ème éd., PUF, Coll. Thémis, Paris, 2003.

SCHMIDT NOEL (A.), La limitation des droits fondamentaux en droit constitutionnel comparé,


123

Thèse présentée à la Faculté de droit de l’Université de Neuchâtel, 18 janvier 2011.

Table ronde: Le juge constitutionnel et la proportionnalité, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 2009, pp. 79-439.

WEBBER (G. C. N.), The Negotiable Constitution. On the Limitation of Rights, Cambridge University Press, United Kingdom, 2009.

WOEHRLNG (J.), “La Cour suprême du Canada et la problématique de la limitation des droits et libertés”, Revue trimestrielle des droits de l’Homme, 1993, n° 15, pp. 379-410.

مقارنة تجارب الدساتير. في والحريات الحقوق نقاش: ورقة والانتخابات، للديمقراطيّة الدوليّة المؤسسة ودروس مستفادة، يناير 2013.


حول المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخاباتالمؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات هي منظمة حكومية دولية تضطلع بمهمة دعم الديمقراطية العالم. تتمثل أهداف المؤسسة في دعم مؤسسات وعمليات ديمقراطية أقوى، المستدامة في جميع أنحاء

وأنظمة ديمقراطية أكثر استدامة وفعالية ومشروعية.

ما دور المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات؟البلدان، ومستوى والإقليمي العالمي المستوى على والانتخابات للديمقراطية الدولية المؤسسة تعمل

وتركز على المواطنين بصفتهم محرك التغيير.

الدساتير، صياغة الانتخابية، العمليات الأساسية: خبرتها مجالات في مقارنة معرفة المؤسسة وتنتج النوع بقضايا علاقتها في الديمقراطية وكذلك والتنمية الديمقراطية السياسيين، والتمثيل المشاركة

الاجتماعي، التنوع، النزاعات، والأمن.

وتسهل الديمقراطي، للإصلاح الساعية والمحلية الوطنية الفاعلة الجهات إلى المعرفة هذه تُقدم وهي عملية الحوار بغية دعم التغيير الديمقراطي.

تهدف المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات في عملها إلى ما يلي:

• زيادة قدرات النظام الديمقراطي وشرعيته ومصداقيته؛• مشاركة أكثر شمولاً، وتمثيل خاضع للمساءلة؛• تعاون ديمقراطي أكثر فعالية وشرعية.

أين تعمل المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات؟تعمل المؤسسة الدولية للديمقراطية والانتخابات في جميع أنحاء العالم. ويقع مقرها الرئيسي في ستوكهولم بالسويد، ولها مكاتب إقليمية في أفريقيا، آسيا، المحيط الهادئ، وأميركا اللاتينية والكاريبي، غرب آسيا،

وشمال أفريقيا.

ت

يـاحر

والق

ـوحق

الط

ابـضو


ضوابـط الحقـوقوالحريـات


جانفي/يناير 27 في المؤرخ التونسي الدستور من 49 الفصل يعبّر ل في نموذج تحديد الحقوق والحريات في تونس. فبعد أن 2017 عن تحوّرل القانون في ظلّر دستور 1959 لضبط الحقوق والحريات عملًا كان تدخّرل لرسم حدود لممارسة سيّرداً، أضحى صيرورة عقلانية تجعل من كلّر تدخّروالتناسب. والضرورة القانونية لمبادئ خاضعاً أمراً والحريات الحقوق ولئن ظهر مبدأ التناسب منذ عقود في دول وأصقاع مختلفة من العالم، فإنّر ما العربي، وهو المستوى المجال على رائدة في هذا تعدّر التونسية التجربة د على أهميّرة دراستها بما يساهم في استشراف طرق تطبيق هذا المبدأ على يؤكّرذلك من والاستفادة ومستقبلًا راهناً التونسية القانونية المنظومة صعيد

بالنسبة للتجارب الأخرى في المنطقة.

يسعى هذا المؤلّرف انطلاقاً من هذا المعطى إلى تحديد نطاق تطبيق الفصل 49 من الدستور التونسي واكتشاف محتواه وطرق تفعيله ضمن المنظومة القانونية، مستفيداً من التجارب المقارنة ومعتمداً على المعايير الدوليّرة في مجال ضبط ممارسة الحقوق والحريات وفي إطار مجتمع حرّر وديمقراطي، لا ة فيه إلى فوضى، ولا »يسمح حتى للمؤسسات الديمقراطية ل الحريّر تتحوّرالمنتخبة انتخاباً مباشراً بأن تقيّرد الحريات المكفولة على نحو مفرط أو أن

ضها من خلال سنّر التشريعات«. تقوّر

978-91-7671-125-5