Ганс Кельзен

ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ(2-е издание, 1960)

Перевод с немецкого

УДК  347ББК  67

К  34

Ганс КельзенЧистое учение о праве. 2-е изд / пер. с нем. М.В. Антонова и С.В. Лёзова. — СПб.: ООО Издательский Дом «Алеф-Пресс», 2015. — 542 с.

Hans KelsenPure Theory of Law. 2nd edition. Transl. from German by Mikhail Antonov and Sergey Loesov. — St. Petersburg: Alef Press Publishing House, 2014. – 542 p.

ISBN    978-5-905966-54-5

ISBN  978-5-905966-54-5

Второе издание «Чистого учения о праве» Ганса Кельзена относится к важней-шим работам 20 века по теории и философии права. Книга вышла в свет в 1960 г.  и  с  тех пор находится в центре внимания правоведов, она  служит отправной точкой для любых дискуссий о методологии правопознания. Обоснованное в «Чистом учении о праве» нормативистское понимание права породило обшир-ную критическую и исследовательскую литературу. По сей день эта работа оста-ется наиболее последовательной версией юридического позитивизма. Русский перевод монографии предназначен для преподавателей и студентов юридиче-ских факультетов в качестве пособия по  теории  государства и права, истории политических и правовых учений и философии права. Она также будет полезна всем, кто интересуется теоретическими проблемами правоведения. 

The second edition of Hans Kelsen’s «Pure Theory of Law» is one of the 20th cen-tury’s key works in legal theory and philosophy of law. The book appeared in 1960, and since then it has been attracting the attention of legal scholars. In particular, it is the point of departure for discussions of legal epistemology. Up to now «Pure Theory of Law» has been the most coherent version of legal positivism. The normativist in-terpretation of law put forward in this book gave rise to huge amounts of secondary literature.  The Russian  translation of  the book will  be useful  for  both  faculty  and students of  law schools.  In particular,  it  is  indispensable  for  teaching  legal  theory, history of legal and political doctrines, and philosophy of law. It will also be helpful to everybody interested in legal theory. 

К  34

ББК  67

© Г. Кельзен, 1960М.В. Антонов, С.В. Лёзов (перевод)© ИД «Алеф-Пресс» СПб., 2015

3

Чистое учение о праве

Предисловие к первому изданию

рошло уже более двух десятилетий с того момента, как я на-чал развивать чистую теорию права. истую в смысле того, что она очищена от всякой политической идеологии, от всех естественно-научных элементов, что она осознает свою самобытность в силу самозаконности ее предмета. самого начала моей целью было возвести юриспруденцию, которая зачастую в явной или скрытой форме практически полностью растворяется в политико-правовых рассуждениях, на высоту настоящей науки, на высоту науки о духе.

ечь шла о том, чтобы раскрыть те тенденции юриспруденции, что направлены не на описание права, а исключительно на его позна-ние, чтобы поставить результаты такого познания как можно ближе к идеалу любой науки — объективности и точности.

егодня я с удовлетворением могу утверждать, что на этом пути я не остался один. Во всех цивилизованных странах, во всех кру-гах столь разношерстного юридического сословия, у теоретиков и у практиков, равно как и у представителей смежных дисциплин я нашел мотивирующую меня поддержку. омкнулся достаточно уз-кий круг близких по духу исследователей — сомкнулся к тому, что называют моей «школой». школе может идти речь только в том смысле, что здесь каждый пытается научиться от других, не прене-брегая при этом своим собственным путем. акже немало тех, кто — не признавая себя сторонниками чистого учения о праве, а частично просто не называя это учение, а иногда прямо и недружелюбно от-казываясь от него — заимствовал его существенные положения. о-следним я особенно благодарен. Ведь они лучше самых преданных сподвижников доказывают, хотя бы и против своей воли, примени-мость моего учения.

о мои противники, наряду с признанием и подражанием, ока-зали мне противостояние, ожесточенности которого в истории нау-ки о праве трудно найти примеры. ричины такого противостояния

4

анс е ен

никак не объясняются содержательными противоречиями, которые служили поводом к возражениям. акие противоречия частично ос-новывались на недоразумениях, которые зачастую не кажутся слу-чайными и которые (там, где они действительно есть) редко могут служить оправданием ожесточению моих противников. Ведь та те-ория, против которой они борются, совсем не является чем-то не-слыханно новым и стоящим в оппозиции всем иным теориям. оя теория может пониматься как продолжение тех установок, которые заявляли о себе еще в позитивистской науке о праве XIX в. т этого направления происходят и мои противники. е то чтобы я призы-вал современную юриспруденцию к полной смене направлений — скорее, я призываю ее выбрать одно из тех направлений, между ко-торыми она неуверенно колеблется. оэтому не столько новизна, сколько последовательность моего учения вызывает переполох в на-учной литературе. же одно это дозволяет предполагать, что в борь-бе против чистого учения о праве действуют не только научные, но и политические мотивы, имеющие яркую эмоциональную окраску. Вопрос о выборе между наукой о природе и наукой о духе не может так распалять чувства, поскольку разделение между ними воспри-нимается практически без возражений. Здесь речь может идти толь-ко о том, что наука о праве — эта провинция, отдаленная от центров духовного развития, — слишком долго не решалась последовать за прогрессом науки и вступить в непосредственный контакт с общим развитием научного знания. а самом деле борьба идет даже не по вопросу о месте юриспруденции в научном знании и о связанных с этим следствиях, как могло бы показаться, — борьба идет по вопро-су об отношении правоведения к политике, о четком отделении од-ной от другой, об отказе от глубоко укоренившейся привычки путем обращения к некой объективной инстанции оправдывать от имени правоведения те политические требования, которые не могут не иметь в высшей степени субъективного характера даже тогда, когда они совершенно искренне выступают как религиозный, националь-ный или классовый идеал.

В этом и заключается основание той граничащей с ненавистью оппозиции против чистого учения о праве, скрытый подтекст борь-бы, ведущейся против этого учения с использованием всех доступ-ных средств. Ведь вопрос затрагивает жизненно важные интересы общества и не в последнюю очередь также корпоративные интересы юристов. Юристы лишь с большой неохотой отказываются от того,

5

Чистое учение о праве

чтобы верить и заставлять других верить в то, что с помощью науки о праве они узнают, как «правильно» разрешить конфликт интере-сов в обществе. Юристам трудно отказаться от иллюзии о том, что в силу того, что они призваны к познанию права, они также призваны к содержательному описанию права, что в своем стремлении ока-зать влияние на процессы правотворчества юристы более подобны политикам, чем просто лицам, выполняющим в обществе техниче-скую работу.

учетом того (даже лишь негативного) политического результа-та, к которому приводит требуемое разделение права и политики, с учетом самоограничения науки о праве, которое некоторые считают принижением в ранге, становится понятным, почему у противни-ков чистой теории права, выдвигающей подобные требования, так мало желания воздать ей должное. тобы вступить в борьбу с этой теорией, совсем не обязательно признавать ее истинную сущность.

ак и происходит — односторонние аргументы выдвигаются не про-тив чистого учения о праве, а против того ложного образа, который согласно своим потребностям слепили противники, тем самым де-лая излишним опровержение этого учения. аше учение якобы совершенно бессодержательно, это пустая игра понятий — так по-лагают одни; содержание нашего учения по причине своих разру-шительных тенденций представляет настоящую опасность для су-ществующего государства и его права — так предостерегают другие.

истое учение о праве держится в стороне от любой политики, оно отдаляется от пульсирующей жизни и поэтому с научной точки зре-ния лишено ценности — это одно из наиболее часто встречающих-ся возражений, которое выдвигается против данного учения. о не менее часто можно услышать и следующее: чистое учение о праве совершенно не в состоянии выполнить свое основное методологиче-ское требование и само по себе оказывается выражением известных политических предпочтений. о каких? ашисты разоблачают это учение как демократический либерализм, либералы или социал-де-мократы считают его предвестником фашизма. о стороны комму-нистов чистое учение о праве дисквалифицируется как идеология капиталистического этатизма, со стороны националистов и капита-листов — либо как ярый большевизм, либо как скрытый анархизм.

ногие уверяют, что по своему духу наше учение близко к католи-ческой схоластике, другие полагают возможным найти в нем харак-терные признаки протестантского учения о государстве и праве. ет

6

анс е ен

недостатка и в тех, кто клеймит наше учение как атеистическое. о-роче говоря, нет такого политического направления, в принадлеж-ности к которому еще не было заподозрено чистое учение о праве.

о это как раз доказывает (и делает это лучше, чем сама наша тео-рия) ее чистоту.

вязанная с этим методологическая предпосылка научной чи-стоты не может обсуждаться всерьез теми, кто вообще допускает су-ществование науки о праве. од сомнение может быть поставлено лишь то, до какого предела осуществима эта цель. ри этом, разуме-ется, нельзя пренебрегать очень поучительным различием, которое именно в этой точке проходит между естественными и социальными науками. ельзя сказать, что естественные науки вообще не опасны в плане попыток политических интересов повлиять на такие нау-ки. История доказывает обратное и достаточно четко показывает, что великие политические силы ощущали опасность даже при по-становке вопроса об истинности теории хода небесных светил. Если естественные науки успешно проводят линию своей независимости от политики, то потому, что в этом задействован еще более могучий социальный интерес — интерес к развитию техники, которое может быть гарантировано только через свободу научного исследования.

о в социальной теории нельзя провести прямой и очевидной ли-нии к некоему неоспоримому преимуществу, которое обеспечивало бы прогрессивное развитие социальной техники, — такой линии, ко-торая ведет от физики или химии к достижениям машиностроения или медицинской терапии. социальным наукам, не в последнюю очередь по причине неразвитого состояния этих наук, распростра-нено противоположное отношение — как к некоей социальной силе, которая может противостоять могучим интересам, которая может предоставить в распоряжение как власть имущих, так и ищущих власти соответствующую их пожеланиям теорию. Иными словами, к социальным наукам относятся как к социальной идеологии. В осо-бенности в наше время, которое поистине выбилось из хода времен по причине мировой войны и ее следствий; в ситуации, когда пол-ностью расшатаны основы социальной жизни и поэтому чрезвы-чайно обостряются противоречия как между государствами, так и внутри государств. Идеал объективной науки о праве и государстве может рассчитывать на общее признание только в период социаль-ного равновесия. оэтому учение о праве, которое хочет сохранить свою чистоту, сегодня представляется совершенно несвоевремен-

7

Чистое учение о праве

ным. ожалуй, нет такой силы, которой бы не было готово пред-ложить свои услуги правоведение; уже никто не стесняется громко и публично призывать к политическому правоведению и требовать для такой науки титул «чистой», как если бы добродетелью было то, что может извинить только крайне бедственное положение.

Если я все же смею в такое время собрать результаты моих пред-шествующих трудов по правовым проблемам, то только с надеждой, что ряды тех, кто дух ценит выше, чем власть, сегодня многочис-леннее, чем могло бы показаться. Это делается также с пожеланием того, чтобы молодое поколение в ужасной суматохе нашего времени не осталось бы совсем без веры в свободную науку о праве, и в твер-дом убеждении, что плоды данной работы не пропадут для отдален-ного будущего.

Женева, май 1934 г.

8

анс е ен

Второе издание моей работы « истое учение о праве», вышед-шей в свет более чем четверть века назад, представляет собой пол-ную переработку тех вопросов, которые были предметом первого издания, и существенное расширение предметной области самого исследования. Если в первом издании мне было достаточно сфор-мулировать особенно характерные результаты чистого учения о праве, то теперь я попытаюсь разрешить важные проблемы общего учения о праве согласно предпосылкам методологической чистоты юридического знания, а за счет этого уяснить положение правове-дения в системе наук с большей точностью, чем ранее.

амо собой разумеется, что та теория, первый набросок которой я изложил в моей работе « сновные проблемы учения о государ-ственном праве», не могла за столь долгое время остаться без из-менений. ногие изменения заметны уже в моей работе «General Theory of Law and State» (Cambridge, Mass., 1945) и в выполненном проф. Анри еванэ французском переводе « истого учения о праве» (Théorie Pure du Droit, Neuchatel, 1953). аиболее значимые измене-ния в настоящей работе я помещаю в подстрочные примечания. о большей части, в них идет речь о последовательном развитии прин-ципов; в целом, как я надеюсь, плоды развития, связанного с осу-ществлением данных тенденций, будут имманентно присутствовать в данном учении, остающемся по существу неизменным.

В ходе раскрытия постоянно возрастающего разнообразия содержания позитивного правопорядка общему учению о праве постоянно грозит опасность того, что утверждаемые этим учени-ем базовые понятия права не будут охватывать все юридические явления. Иногда такие понятия права могут оказаться слишком узкими, а иногда слишком широкими. редпринимая настоящую попытку, я вполне осознаю данную опасность и буду благодарен за любую критику в этом отношении. Второе издание « истого уче-

Предисловие ко второму изданию

antonov

9

Чистое учение о праве

ния о праве» также должно рассматриваться не как представление неких окончательных результатов, а как попытка дальнейшего построения этого учения через его дополнение и соответствую-щее улучшение. Это издание достигнет своей цели, если подобное дальнейшее строительство будет воспринято как достойное про-должения другими людьми, а не самим автором, уже стоящем в конце своего жизненного пути.

астоящему предисловию я предпосылаю предисловие к перво-му изданию. но демонстрирует научную и политическую ситуа-цию, в которой чистое учение о праве зародилось в годы ервой ми-ровой войны и во время последовавших за ней социальных потря-сений. акже значим и тот отзвук, который это предисловие нашло в литературе. В этом отношении мало что изменилось после Второй мировой войны и тех политических перестановок, которые стали результатами этой войны. акже как и раньше, объективная наука о праве, лишь описывающая свой предмет, натыкается на упрямое сопротивление всех тех, кто пренебрегает границами между наукой и политикой во имя некоего приписываемого праву содержания (т.е. справедливого права), кто считает, что может использовать это справедливое право как масштаб для оценки позитивного права. такими претензиями против юридического позитивизма выступает, прежде всего, вновь проснувшаяся метафизика естественно-право-вого учения.

роблема справедливости как аксиологическая проблема ле-жит за пределами чистого учения о праве, которое ограничивается анализом позитивного права в качестве правовой реальности. Вме-сте с тем, данная проблема имеет решающее значение для правовой политики. оэтому я попытался поместить в приложении то, что с научной точки зрения можно сказать об этой проблеме и особенно об естественно-правовом учении.

Беркли, алифорния, апрель 1960 г.

10

анс е ен

1. «Чистота»

истое учение о праве есть теория позитивного права: позитив-ного права вообще, а не какого-либо конкретного правопорядка. Это общее учение о праве, а не интерпретация отдельных нацио-нальных или международных правовых норм. о оно дает теорию толкования.

Будучи теорией, оно стремится лишь к одному: познать свой предмет. но пытается ответить на вопрос, чтó есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. но есть правоведение, но не политика права.

Это учение о праве называется «чистым» потому, что оно за-нимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от всех чуждых ему элементов.

аков основной принцип его методики. И он кажется самоочевид-ным. днако даже беглого взгляда на традиционное правоведение, сложившееся в I – вв., достаточно, чтобы убедиться в том, сколь мало оно отвечает требованию чистоты. Юриспруденция со-вершенно некритично смешалась с психологией и социологией, этикой и политической теорией. акое смешение можно объяснить тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно, тесно связаны с правом. И если чистое учение о праве желает отгра-ничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затем-няет сущность правоведения и стирает границы, предназначенные ему природой его предмета.

I. Право и природа

10

11

Чистое учение о праве

2. Акт и его правовое значение

Если мы различаем естественные и общественные науки и, соответ-ственно, их взаимно различающиеся предметы — природу и общество, то возникает вопрос: правоведение — это естественная наука или обще-ственная, право естественное явление или общественное? о ведь обще-ство нельзя противопоставить природе четко и однозначно, потому что общество, понимаемое как фактическая совместная жизнь людей, мож-но представить себе и частью жизни вообще, следовательно — частью природы. И затем, так как право — или по крайней мере то, что принято называть этим словом,— одной из сторон своего существа принадлежит к царству природы, то в существовании права, как кажется, есть чисто «природная» сторона. ак, если мы рассмотрим какой-нибудь из факти-ческих составов, истолковываемых как «право» либо имеющих некото-рое отношение к праву, например парламентское решение, администра-тивный акт, судебное решение или приговор, сделку, правонарушение, то сможем различить в нем два элемента: первый из них — происходя-щий в пространстве и времени, чувственно воспринимаемый акт или ряд таких актов, внешний ход человеческого поведения; второй элемент — его правовое значение, т.е. то значение, которое этот акт имеет в силу права. В зале собираются люди, произносят речи, одни поднимают руку, а другие нет; таков внешний ход событий. Его значение в том, что при-нимается закон, создается право. Здесь мы встречаем хорошо знакомое юристам различие между законодательным процессом и его результа-том — законом. Другой пример: человек, одетый в мантию, с возвыше-ния говорит одному из стоящих перед ним людей определенные слова. Это внешнее действие означает с точки зрения права, что был вынесен судебный акт (решение или приговор). дин коммерсант пишет друго-му письмо определенного содержания — тот в свою очередь отвечает ему письмом; в силу права это означает, что они заключили договор. екто причиняет какими-либо действиями смерть кому-либо другому; с точки зрения права это означает убийство.

3. Субъективный и объективный смысл акта; его самоистолкование

Это правовое значение акта нельзя воспринять непосредствен-но, наблюдая его внешнюю, фактическую сторону, в отличие от того,

11

Чистое учение о праве

12

анс е ен

как мы воспринимаем физические свойства предмета, например его цвет, твердость, вес. о, конечно, разумно действующий человек на-деляет свой акт определенным смыслом, находящим некоторое вы-ражение и воспринимаемым другими людьми. Этот субъективный смысл может, — хотя и не обязательно, — совпасть с тем объективным значением, которое акт имеет в силу права. апример, кто-нибудь составляет письменное распоряжение о том, как дóлжно поступить с его имуществом, когда он умрет. убъективный смысл этого акта — завещание. о объективно, в силу права, это не завещание, потому что были допущены известные формальные ошибки. редположим, что некая тайная организация, ставящая себе целью избавить на-цию от вредителей, приговаривает к смерти человека, которого эта организация считает предателем, и приводит в исполнение то, что она субъективно считает (и называет) смертным приговором. днако объективно, в силу права, происшедшее есть не исполнение смерт-ного приговора, но политическое убийство, пусть даже внешняя сто-рона дела ничем не отличалась от исполнения смертного приговора. Акт даже может — поскольку он выражается в произнесенном или за-писанном слове — сам сказать нечто о своем правовом значении. И в этом заключается своеобразие предмета юридического познания.

астение ничего не может сообщить о себе научно описывающему его естествоиспытателю. но не пытается истолковать себя естественно-научно. о акт человеческого поведения вполне может нести в себе свое юридическое самоистолкование, т.е. суждение о том, что он оз-начает с точки зрения права. юди, собравшиеся в парламенте, мо-гут прямо заявить, что они принимают закон; человек может прямо назвать свое посмертное распоряжение завещанием; два человека могут заявить, что они заключают сделку. ак правопознание обна-руживает правовое самоистолкование материала, предшествующее тому толкованию, которое должно явиться как итог правопознания.

4. Норма

а) Норма как схема истолкованияВнешнее действие, которое по своему объективному значению

составляет правовой (или противоправный) акт, это всегда протека-ющее в пространстве и времени, чувственно воспринимаемое собы-тие, т.е. природное явление, определенное законом причинности.

13

Чистое учение о праве

днако это явление как таковое, как элемент системы природы, не составляет предмета специфически юридического познания и во-обще не относится к праву. то превращает это действие в право-вой (или противоправный) акт, так это не его фактичность, т.е. не его каузально определенное, включенное в систему природы бытие, но объективный смысл, связанный с этим актом, то значение, ко-торым он обладает. онкретное действие получает свой специфи-чески юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию со-относится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. орма функ-ционирует в качестве схемы истолкования. Другими словами: суж-дение, согласно которому совершенный в пространстве и времени акт человеческого поведения есть правовой (или противоправный) акт, представляет собой результат некоего специфического — а именно нормативного — истолкования. о и во мнении, согласно которому этот акт представляет собой естественное событие, выра-жается лишь определенное, отличное от нормативного каузальное истолкование. орма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нор-мы. Если некий фактический состав с точки зрения права есть ис-полнение смертного приговора, а не убийство, то это его качество — не могущее быть чувственно воспринятым — обнаруживается толь-ко в результате мыслительного процесса, т.е. при сопоставлении с уголовным и с уголовно-процессуальным кодексами. о, что упомя-нутый обмен письмами означает с точки зрения права заключение договора, следует единственно и исключительно из того, что данное положение дел соответствует условиям, определенным в граждан-ском кодексе. о, что некий документ есть юридически действитель-ное завещание не только в субъективном, но и в объективном смыс-ле, следует из того, что он соответствует условиям действительности завещаний, сформулированным в гражданском кодексе. о, что некое собрание людей есть парламент и что в правовом отношении результат их деятельности есть закон,— другими словами: то, что эти события обладают таким смыслом, означает, что данный фак-тический состав в целом соответствует нормам конституции. Иначе говоря, содержание реальных событий согласуется с содержанием некоей нормы, которая признается действительной.

13

14

анс е ен

б) Норма и нормотворчествоИтак, правопознание направлено на изучение тех норм, кото-

рые имеют характер норм права и придают определенным действи-ям характер правовых или противоправных актов. Ведь право, со-ставляющее предмет этого познания, представляет собой норматив-ный порядок человеческого поведения, т.е. систему регулирующих человеческое поведение норм. онятие «норма» указывает на то, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен вести себя определенным образом. аков смысл опреде-ленных человеческих актов, интенционально направленных на по-ведение других. А они интенционально направлены на поведение других, если в соответствии со своим смыслом они предписывают (приказывают) это поведение, но также если они его дозволяют и, особенно, уполномочивают, т.е. если другому предоставляется опре-деленная власть, в особенности власть самому устанавливать нор-мы. ледовательно, речь идет — при таком понимании — об актах воли. Если один человек выражает волю, чтобы другой поступал определенным образом, если он приказывает, дозволяет или упол-номочивает другого действовать таким образом, то смысл его акта может быть описан не с помощью высказывания о том, что другой будет так поступать, а с помощью высказывания о том, что другой должен так поступать. от, кто приказывает, дозволяет или упол-номочивает, изъявляет волю; тот, кому адресовано приказание, дозволение или полномочие, должен. Глагол «должен» употребля-ется здесь в более широком, нежели обычно, смысле. В обычном словоупотреблении только приказыванию соответствует «должен», а дозволению — «может», уполномочиванию — «имеет право». о здесь «должен» выражает нормативный смысл акта, интенциональ-но направленного на поведение других. онятие долженствования включает здесь также «может» и «имеет право»; ведь норма может не только предписывать (приказывать), но также дозволять и, осо-бенно, уполномочивать. Если тот, кто получает приказание, дозво-ление или полномочие действовать определенным образом, хочет выяснить, на каком основании он получил это приказание, дозво-ление или полномочие (но не причину соответствующего акта), он может спросить только: « очему я должен (а в обычном сло-воупотреблении также — «могу», «имею право») так поступать?». « орма» — это смысл акта, который предписывает или дозволяет и, в особенности, уполномочивает определенное поведение. ле-

анс е ен

15

Чистое учение о праве

дует при этом иметь в виду, что норма как специфический смысл акта, интенционально направленного на поведение других, это не то же самое, что акт воли, смысл которого она составляет. Ведь норма есть долженствование, а акт воли, смысл которого она составляет, — бытие. оэтому то, что происходит, когда мы имеем дело с таким актом, следует описать так: один человек хочет, чтобы другой дол-жен был действовать определенным образом. ервая часть этого высказывания относится к бытию, к наличному акту воли; вторая к долженствованию, к норме как к смыслу этого акта. ледовательно, неверно часто встречающееся утверждение, согласно которому вы-сказывание « дин человек нечто должен» равнозначно высказыва-нию «Другой человек нечто хочет», т.е. неверно, что высказывание о долженствовании сводится к высказыванию о бытии.

азницу между бытием и долженствованием нельзя определить точнее. на непосредственно дана нашему сознанию1. ельзя отри-цать, что высказывание « ечто есть» — т.е. высказывание, описыва-ющее бытийный факт — существенно отличается от высказывания « ечто должно быть», т.е. от высказывания, описывающего норму.

чевидно также, что из того, что нечто есть, не может следовать, что нечто должно быть, равно как из того, что нечто должно быть, не может следовать, что нечто есть2.

Этот дуализм бытия и долженствования вовсе не означает, что бытие и долженствование никак друг с другом не соотносятся. ы говорим: некое бытие может соответствовать некоему долженство-ванию, что значит: нечто может, быть таким, каким оно должно быть. Еще мы говорим: долженствование «направлено» на бытие, нечто должно «быть». Выражение « екое бытие соответствует неко-

1 К понятию долженствования относится то же, что Джордж Эдуард Мур гово-рит о понятии «хорошее»: «Хорошее — это простое понятие в том же смысле, что и «желтое» (Moore G.E. Principia Ethica. Cambridge, 1922. Р. 7 ff.). Простое понятие не поддается определению и, следовательно, анализу. Во избежание не-доразумений следует указать, что утверждение «Разница между бытием и дол-женствованием непосредственно дана нашему сознанию» вовсе не означает, что содержание долженствования — то, что должно и в этом смысле «хорошо» — может быть непосредственно познано с помощью какой-то особой интеллекту-альной способности и что существует некое особое «видение» добра и зла (Ср.: Menger K. Moral, Wille und Weltgestaltung. Grundlegung zur Logik der Sitten. Wien, 1934. S. 28). Содержание долженствования — то, что велит позитивный мораль-ный или правопорядок, — определяется актами воли, а уж затем познается.2 А.Н. Прайор выражает эту мысль следующим образом: «Невозможно вывести этическое заключение из целиком внеэтических посылок» (Prior A.N. Logic and the basis of ethics. Oxford, 1944. Р. 18).

16

анс е ен

ему долженствованию» не вполне точно: не то чтобы бытие соответ-ствовало долженствованию, но «нечто», что в одном случае «есть», соответствует «чему-то», что в другом случае «должно быть». Вы-ражаясь образно, мы называем это «нечто» содержанием бытия или содержанием долженствования. Иначе это можно выразить так: определенное нечто, в особенности определенное поведение, может обладать либо свойством «быть», либо свойством «долженствовать быть». Если мы рассмотрим два высказывания: «Дверь закрывает-ся» и «Дверь должна закрываться», то заметим, что в первом слу-чае «закрывание двери» представлено как сущее, а во втором — как должное. ущее поведение не тождественно должному поведению; сущее поведение равнозначно должному поведению во всем, кроме того обстоятельства, что одно есть, а другое должно быть, т.е. кро-ме модуса. оэтому следует отличать поведение, предусмотренное нормой как должное, от соответствующего норме фактического по-ведения. оведение, предусмотренное нормой как должное (т.е. со-держание нормы), можно сопоставить с фактическим поведением и заключить, что оно соответствует либо не соответствует норме (т.е. содержанию нормы). днако поведение, предусмотренное нормой как должное, т.е. как содержание нормы, не может быть просто фак-тическим поведением, соответствующим норме.

Впрочем, и это сущее поведение, соответствующее норме, часто называют должным поведением; при этом имеется в виду, что оно таково, каким должно быть. Выражение «должное поведение» име-ет два значения. но может обозначать поведение, которое пред-усмотрено нормой (в качестве содержания нормы) как должное; оно остается должным, даже не будучи сущим. о оно также может обозначать фактическое, сущее поведение, соответствующее содер-жанию нормы. огда говорят, что долженствование «направлено» на бытие, а норма — на фактическое поведение, то имеют в виду фактическое поведение, соответствующее содержанию нормы, т.е. содержание бытия, равное содержанию долженствования, сущее поведение, равное должному согласно норме, но не тождественное этому должному поведению из-за разницы в модусе: бытие в одном случае и долженствование в другом.

Акты, смысл которых есть норма, могут выражаться по-разному. помощью жеста: регулировщик одним движением руки приказы-

вает пешеходам остановиться, другим движением — идти дальше. помощью символов: красный свет означает приказ водителю оста-

17

Чистое учение о праве

новиться, зеленый — ехать дальше. помощью произнесенных или написанных слов: приказ может выражаться в языковой форме по-велительного наклонения, например: « олчи!» или в форме кон-статации: «Я приказываю тебе молчать». В этой форме могут быть даны также разрешения и полномочия. Это высказывания об актах, смысл которых приказ, разрешение и уполномочивание, причем смысл самих этих предложений — это не суждение о фактическом бытии, но норма долженствования, т.е. приказ, разрешение, упол-номочивание. В уголовном законе может содержаться предложение: «Воровство карается тюремным заключением». мысл этого пред-ложения не суждение о фактическом событии, как может показать-ся из буквального текста, но норма, т.е. приказ или полномочие ка-рать воровство тюремным заключением. Законодательный процесс представляет собой ряд актов, смысл которых в их совокупности есть нормы. огда говорят, что посредством одного из вышеупомянутых актов или с помощью актов, составляющих законодательную дея-тельность3, «создается» или «устанавливается» норма, то это просто образное выражение, указывающее, что смысл или значение этого акта либо актов, составляющих законодательную деятельность, есть норма. днако следует отличать субъективный смысл от объектив-ного. «Долженствование» есть субъективный смысл всякого чело-веческого акта воли, интенционально направленного на поведение другого. о не каждый такой акт имеет этот смысл также и объек-тивно. И только когда он также и объективно имеет смысл должен-ствования, это долженствование называют «нормой». о, что «дол-женствование» есть также и объективный смысл акта, проявляется в том, что поведение, на которое акт интенционально направлен, воспринимается как должное не только с точки зрения того, кто осуществляет этот акт, но и с точки зрения третьего, незаинтересо-ванного лица. И более того: даже если воля, субъективный смысл которой есть долженствование, фактически перестает существовать, смысл не исчезает вместе с ней; если долженствование остается

3 Я больше не могу отстаивать корректность своего прежнего мнения о том, что акты голосования, в результате которых закон принимается большинством голосов и становится действительным (вступает в силу), не всегда бывают ак-тами воли, потому что голосующие часто не знают или знают недостаточно хо-рошо содержание закона, за который они голосуют, а волящему должно быть известно содержание воли. Когда член парламента голосует за законопроект, содержание которого ему неизвестно, то содержание его воли представляет со-бой своего рода уполномочивание. Голосующий хочет, чтобы законом стал тот законопроект, за который он голосует, независимо от его содержания.

18

анс е ен

«действительным» и после исчезновения воли, если оно действи-тельно даже тогда, когда индивид, который — согласно субъектив-ному смыслу акта воли должен вести себя определенным образом, ничего не знает об этом акте и его смысле, и тем не менее он счита-ется обязанным или управомоченным вести себя в соответствии с долженствованием, вот тогда долженствование как «объективное» долженствование есть «действительная», обязывающая адресата «норма». ак бывает, если акту воли, субъективный смысл которого есть долженствование, этот объективный смысл придается нормой, если этот акт уполномочен какой-либо нормой, которая тем самым приобретает значение «более высокой» нормы. риказ грабителя дать ему определенную сумму денег имеет тот же субъективный смысл, что и требование налогового инспектора: человек, которо-му это требование предъявлено, должен предоставить определен-ную сумму денег. о только требование налогового инспектора, а не грабителя, имеет смысл действительной, обязывающей адресата нормы; только требование налогового инспектора, а не грабителя, представляет собой акт, устанавливающий норму, так как этот акт уполномочен налоговым законодательством, в то время как акт гра-бителя не основан ни на какой уполномочивающей его норме4. За-конодательный акт, который субъективно имеет смысл долженство-вания, имеет этот смысл (т.е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания конституции 4 Ср. §6б. Эрнст Малли характеризует долженствование как смысл воления (Mally E. Grundgesetze des Sollens. Elemente der Logik des Willens. Graz, 1926. S. 10). To, что я представляю как различие между долженствованием как субъективным смыслом и долженствованием как объективным смыслом акта воли, Малли пред-ставляет как различие между «долженствованием» и «фактическим долженство-ванием». Как считает Малли, фактическое долженствование возникает тогда, ког-да вводится понятие «правомочие». По его мнению, то, что нечто должно быть, еще не означает, «что это нечто должно быть фактически. Но от этого зависит всякое правомочие. Очевидно, что правомочное (также и в субъективном смыс-ле) требование само отвечает некоторым требованиям, соответствует некоему долженствованию: оно может быть фактически правомочно только в том слу-чае, если это долженствование имеет место фактически... Имеется (по крайней мере) одно обстоятельство, которое должно быть фактически» (S. 18). То, что я называю долженствованием как объективным смыслом акта, Малли называет «фактическим долженствованием». Но это выражение заключает в себе противо-речие, если под «фактом» подразумевается некое сущее. Если же «объективная» действительность нормы понимается именно так, как указано выше, то неверно следующее замечание Альфа Росса: «Вере в объективную действительность нор-мы место на свалке религиозно-нравственной метафизики» (Ross A. Imperatives and Logic // Philosophy of Science. 1944. Vol. 2. P. 36).

19

Чистое учение о праве

имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписыва-ет создатель конституции. Если человек, попавший в беду, требует от другого помощи, то субъективный смысл его требования состоит в том, что этот другой должен ему помочь. о объективно действи-тельная, обязывающая другого человека норма имеет место лишь в том случае, если действует общая (например, установленная осно-вателем религии) норма, предписывающая любить ближнего. А она действует как объективно обязывающая норма лишь в том случае, если вводится предпосылка, согласно которой должно вести себя так, как предписывает основатель религии. акую предпосылку, обосновывающую объективную действительность нормы, я назы-ваю основной нормой (ср. § 34 а). аким образом, это не бытийный факт направленного на определенное поведение других акта воли, но опять-таки лишь норма долженствования, из которой — в объ-ективном смысле — следует действительность нормы, согласно ко-торой «другие» должны вести себя в соответствии с субъективным смыслом этого акта воли.

ормы, определяющие некоторое поведение как должное, мо-гут быть также установлены посредством актов, образующих фак-тический состав обычая. огда люди, живущие в одном сообществе, в течение некоторого времени при сходных обстоятельствах ведут себя сходным образом, у некоторых индивидов возникает воля ве-сти себя так, как обычно ведут себя члены этого сообщества. она-чалу субъективный смысл актов, образующих фактический состав обычая, не есть долженствование. ишь когда эти акты уже некото-рое время совершаются, у индивида возникает представление о том, что он должен вести себя так, как обычно ведут себя члены этого сообщества, и воля к тому, чтобы и другие должны были вести себя так же. Если один из членов сообщества ведет себя не так, как обыч-но ведут себя другие, то они осуждают его поведение, потому что оно не согласно с их волей. ак фактический состав обычая стано-вится коллективной волей, субъективный смысл которой есть дол-женствование. днако субъективный смысл актов, составляющих обычай, может быть истолкован как объективно действительная норма лишь в том случае, если обычай вводится в качестве нормот-ворящего фактического состава более высокой нормой. ак как фак-тический состав обычая конституируется актами человеческого по-ведения, то выходит, что и порожденные обычаем нормы тоже уста-

20

анс е ен

новлены актами человеческого поведения. аким образом, они — как и нормы, составляющие субъективный смысл законодательных актов, — являются установленными, т.е. позитивными нормами.

ерез обычай могут быть созданы как моральные, так и правовые нормы. равовые нормы могут быть порождены обычаем в том слу-чае, если устройство этого сообщества устанавливает обычай, при-чем специально определенный обычай, в качестве нормотворящего фактического состава.

аконец, следует отметить, что норма может быть смыслом не только акта воли, но также и акта мышления — в качестве смыс-лового содержания. орма может не только волиться — она может также просто мыслиться, не будучи при этом волимой. огда это не установленная, не позитивная норма. Иначе говоря, норма не обя-зательно должна быть установленной, она может быть только лишь мысленной предпосылкой (ср. § 4 д).

в) Действительность и сфера действительности нормыловом «действительность» мы обозначаем специфическое су-

ществование, свойственное норме. огда мы описываем смысл или значение нормотворческого акта, мы говорим: этот акт требует, предписывает, повелевает, приказывает, запрещает людям неко-торое поведение; или же — дозволяет, допускает, уполномочивает некоторое поведение. Если мы употребим слово «должен» в том смысле, который включает все эти значения, — как было предложе-но выше, — то мы можем выразить действительность нормы следу-ющим образом: нечто должно или не должно быть или совершать-ся. Если же обозначить специфическое существование нормы как ее «действительность», то тем самым будет выражен особый характер ее существования — в отличие от бытия естественных фактов. « у-ществование» позитивной нормы, т.е. действительность, отличает-ся от существования акта воли, объективный смысл которого она составляет. орма может быть действительной, даже если акт воли, смысл которого она составляет, больше не существует. В самом деле, она становится действительной лишь после того, как этот акт воли перестает существовать. Индивид, создавший правовую нор-му актом, интенционально направленным на поведение других, не обязательно должен и в дальнейшем желать этого поведения, для того чтобы норма, которая является смыслом его акта, была дей-ствительной. юди, входящие в состав законодательного органа,

21

Чистое учение о праве

принимают закон, регулирующий определенные отношения, а за-тем обращаются к нормативному регулированию других вопросов; однако принятые ими законы могут оставаться в силе еще долгое время и после смерти этих людей, т. е., когда они уже перестали чего бы то ни было желать. оэтому неверно характеризовать норму во-обще и правовую норму в частности как «волю» либо «приказание» законодателя или государства, если под «волей» или «приказом» понимать психический акт воли5.

оскольку действительность нормы есть долженствование, а не бытие, следует отличать действительность нормы от ее действенно-сти, т.е. от того факта, что норма на самом деле применяется и со-блюдается и что люди на самом деле действуют в соответствии с этой нормой. о, что норма действительна, не равнозначно тому, что она фактически применяется и соблюдается, хотя между действитель-ностью и действенностью нормы может существовать определенная связь. равовая норма считается объективно действительной лишь в том случае, если поведение, которое она регулирует, хотя бы в неко-торой степени фактически соответствует ей. орма, которая никем и никогда не применяется и не соблюдается, т.е., как принято говорить, не действенна ни в какой, даже в самой малой степени, не считает-ся действительной правовой нормой. екий минимум т.н. действен-ности есть условие ее действительности. днако непременно следу-ет допускать возможность поведения, не соответствующего норме.

орма, предписывающая нечто, что, как заранее известно, в силу закона природы только так и может произойти, была бы столь же бессмысленна, как и норма, предписывающая нечто, что, как заранее известно, в силу закона природы вообще не может произойти. Дей-ствительность и действенность нормы не совпадают также и во вре-мени. равовая норма становится действительной прежде, чем стать действенной, т.е. прежде, чем ее начинают применять и соблюдать.

уд, в конкретном случае применяющий закон, который был только что издан и, следовательно, еще не мог стать действенным, приме-няет действительную правовую норму. днако правовая норма пере-стает считаться действительной, если в течение продолжительного

5 См.: Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 29 ff. Изложенное там учение, согласно которому действительность нормы не является психологическим фак-том и поэтому не является приказом (т.е. психическим актом воления), и что действительность нормы необходимо отличать от ее действенности, выиграет в плане ясности, если обозначить норму как смысл акта воления, что мы делаем в настоящем тексте.

22

анс е ен

времени она оставалась бездейственной. Действенность есть условие действительности в том смысле, что действенность должна наступить вслед за установлением правовой нормы, чтобы она не утратила сво-ей действительности. ри этом надо иметь в виду, что действенность правовой нормы, связывающей санкцию с определенным поведе-нием (как последствие с его условием, за счет чего обуславливаемое санкцией поведение квалифицируется как правонарушение), следует понимать двояко: не только в том смысле, что эта норма применяется правовыми органами (в особенности судами), т.е. санкция назнача-ется и приводится в исполнение в конкретных случаях, но также и в том смысле, что индивиды, подчиненные правопорядку, соблюдают эту норму, т.е. ведут себя таким образом, чтобы избежать санкции. Если считать, что цель установления санкций — предотвратить об-условливающее санкции поведение, т.е. предотвратить совершение правонарушения (превенция), то мы имеем дело с идеальным слу-чаем действительности правовой нормы тогда, когда она вообще не применяется, так как представление о санкции, назначаемой в слу-чае правонарушения, удерживает индивидов, подчиненных правопо-рядку, от совершения правонарушения. огда действенность право-вой нормы сводится к ее соблюдению. днако соблюдение правовой нормы может быть вызвано и другими мотивами, поэтому может оказаться, что «действенно» представление не столько о правовой, сколько о религиозной или моральной норме. ы еще вернемся к рассмотрению весьма существенной связи между действительностью и т.н. действенностью нормы (ср, § 35 а)6.

Если в выражении « орма относится к определенному поведе-нию» имеется в виду то поведение, которое составляет содержание нормы, тогда норма может относиться и к фактам, отличным от че-ловеческого поведения, однако лишь в той мере, в какой они явля-ются условием или следствием человеческого поведения. равовая 6 Заключение о тождественности действительности и действенности, выведенное из тезиса о том, что действительной является только норма, хотя бы в некоторой степени действенная, будет логической ошибкой. Это так же ошибочно, как из до-пущения о том, что «наслаждение» и только оно является «благом», заключить, что «благо» тождественно «наслаждению». Мур обозначает такое заключение как «натуралистическое заблуждение» (Moore G.E. Principia Ethica. Р. 10): «Может быть верным то, что все те вещи, которые являются благами, также являются и чем-то еще (например, приятными)… Но слишком многие философы думали, что если они называют эти другие свойства, они в действительности определяют «благо» и что данные свойства фактически являются не «другими», а представляют собой абсолютно то же самое, что благость. Это воззрение я предлагаю называть натура-листическим заблуждением».

antonov

23

Чистое учение о праве

норма может предусматривать, что в случае стихийного бедствия те, кто не пострадали непосредственно, обязаны по возможности по-мочь пострадавшим. Если правовая норма предусматривает в каче-стве наказания за убийство смертную казнь, тогда противоправное деяние, как и его последствие, выражается не только в определен-ном человеческом поведении, направленном на причинение смерти другому человеку, но также и в специфическом результате этого по-ведения — в смерти человека, которая представляет собой физиоло-гическое явление, а не человеческий поступок. оскольку человече-ское поведение, равно как и его условия и следствия, существует во времени и пространстве, в содержании нормы должны быть опреде-лены место и время, в которых имеют место фактические составы, предусмотренные нормой. Действительность норм, регулирующих человеческое поведение вообще, и действительность правовых норм в особенности есть пространственно-временная действительность, так как содержание этих норм составляют пространственно-времен-ные события. о, что норма действительна, всегда означает, что она действительна для некоторого времени и некоторого места, т.е. что она относится к действиям, которые могут происходить только где-то и когда-то (хотя на самом деле они, возможно, и не происходят).

оотнесенность нормы со временем и местом — это простран-ственно-временная сфера действительности нормы. Эта сфера дей-ствительности