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Sumário.
(Capítulo I): A questão da vida (?) nos fetos
anencéfalos. (13)
(Capítulo II ) Primeiras Linhas sobre o
Registro Civil de Pessoas Naturais.
( 36)
(Capítulo III): Relações familiares em seara
cartorária. ( 56)
( Capítulo IV): Contratos de leasing X CDC
( Capítulo V): A Sucessão Trabalhista nos
Processos de Falência e Recuperação Judicial.
( 102)
(Capítulo VI ): Competência Tributária.
(135)
(88)
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3
Agradecimentos:
Aos leitores, ferramenta e razão de ser de
nosso trabalho.
Aos meus pais: Paulo Brigagão e Maria
Aparecida Naves Brigagão, in memorian, são
duas estrelas que tenho no céu olhando por mim.
Ao meu melhor amigo: Jesus Cristo, meu
grande companheiro de jornada.
Ao Marcus Vinícius Oliveira, pelo amor-
pérola, hoje transformado.
À minha amiga do coração Arminda de
Freitas, por sua dedicação por minha família, por
mais de 30 anos.
À minha tia Eunice, por sua dedicação!
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4
Prefacio:
NOSSA AMIZADE PODERIA TER
OFUSCADO MINHA VISÃO CRÍTICA,
TORNANDO-A COMPLASCENTE COM
QUAISQUER LINHAS QUE VOCÊ
ESCREVESSE..
MAS A CLAREZA E A OBJETIVIDADE
DE SUAS LIÇÕES (POIS SÃO EXATAMENTE
ISTO - LIÇÕES) TORNARAM INÓCUA TAL
COMPLASCÊNCIA, POIS A SUA LINGUAGEM
COLOQUIAL, PRECISA, CONSTRUIU UM
LIVRO MAIS DO QUE NECESSÁRIO PARA
AQUELES QUE PROCURAM A
ATUALIZAÇÃO NOS ESTUDOS JURÍDICOS,
MAS UM LIVRO QUE, POR SER RICO EM
COMENTÁRIOS DOUTRINÁRIOS, JULGADOS
RELEVANTES CONSEGUE SER ÚNICO, A
COROAR COM LOUVOR ESTE SEU COMEÇO
NA ÁRDUA BIBLIOGRAFIA JURÍDICA.
BOA SORTE!
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CARINHOSAMENTE;
MARIA ALICE DA FONSECA
LOPES. (SERVIDORA PÚBLICA E
ESPECIALISTA EM DIREITO PRIVADO).
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Notas sobre a Autora.
Paula Naves Brigagão. Aprovada em
Concurso Público ao Cargo de Notários e
Registradores no Estado de Minas Gerais.
Palestrante no Curso Jurídico à Distância
Unieducar. Escritora na área Jurídica. Ex.
Conciliadora e Ex Juíza Leiga no Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro. Ex Defensora Dativa do
TRF da 1ª Região. Mestranda em Direito das
Relações Internacionais, pela Universidad La
Empresa, Montevidéu, UY.
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Notas da Autora à Primeira Edição.
Olá. Antes que você, leitor, se pergunte:
quem é essa maluca que escreve sobre tudo? Eu lhe
respondo: eu, Paula, não sou uma pessoa que sabe
tudo, longe disso, mas sim alguém que aprendeu a
fazer um estudo interdisciplinar dos institutos
jurídicos e que, por esse detalhe, foi aprovada em
um concurso público de peso.
No dia em que você, leitor, começar a
estudar as disciplinas jurídicas observando-as como
um sistema, um todo, acredite em mim, você estará
apto a lograr aprovação em qualquer, veja bem,
qualquer concurso público, para qualquer carreira
jurídica. Isso porque, a título de exemplo, não
existe um Direito Penal para um concurso da
Magistratura, outro para o concurso do Ministério
Público e outro para o concurso de Notários. Há,
sim, algumas posições mais liberais, outras mais
conservadoras; mas o Direito continua sendo o
Direito Penal. Logo, ele é um só. A sua divisão se
dá apenas para fins didáticos.
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Assim, um relato da minha experiência
pessoal: Vi-me na contingência de responder, em
minha prova oral, acerca de um caso concreto que
versava sobre o crime de apropriação indébita e
outro que versava sobre o crime de estelionato.
Acertei ambos e, com isso, conquistei a minha
banca examinadora. Meu concurso: Notários.
Detalhe, esse é o concurso da moda atualmente. Só
no meu concurso tinha para mais de seis mil
inscritos. Era gente saindo pelo ladrão. Conclusão:
O candidato é obrigado a fazer “o diferencial” para
obter êxito.
Ah, mas Direito Penal não cai nesse tipo de
concurso? Vai nessa! Sendo, pois unitário o
Direito, os seus ramos: Penal, Civil, Tributário,
Administrativo, etc., são ramos interdisciplinares, e
devem, pois, merecer o estudo, com afinco; sem
exercícios de adivinhações pelo candidato que
acha, muitas das vezes, que pode escolher a
matéria. O candidato que só estuda Civil ou só
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estuda Penal ou só estuda Tributário chega a uma
prova específica, se chegar, e vai enxugar gelo.
Gabarita uma determinada disciplina e não
consegue o mínimo para a outra. Conseqüência:
volta a engrossar a fila dos concurseiros de plantão.
Já o candidato que não é perito em nenhuma
disciplina, mas tem o conhecimento interdisciplinar
de todas elas, esse é o candidato certo.
Outra coisa. Muitas vezes o candidato pensa
que só estudar resolve o concurso. Afirmo: não
basta isso! Eu fui uma das vinte primeiras
colocadas no meu concurso para tabeliã, na prova
discursiva. Se isso foi bom? Nem tanto. Basta dizer
que não fui uma das vinte colocadas após a prova
oral. A Banca passou a esperar muito de mim e me
espremeu pior que laranja de feira. Antes de
começar a prova, eu já estava sendo parabenizada
pelo Presidente da Banca, pela nota na prova
discursiva. Senti até um frio na espinha. Dureza!
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10
Na minha prova oral, eu tive que responder
a quatro questões, de disciplinas variadas. Ah mas é
pouco! É sim, infelizmente, porque as chances de
errar diminuem. Na metade delas, ou seja, na
segunda, veio uma questão que eu não esperava.
Era um determinado prazo de loteamento urbano,
do Direito Notarial. Prazo não tem como. Ou você
sabe, ou não sabe. Não dá para sair por um
princípio, não há como. Eu, definitivamente, não
sabia aquele prazo. Respirei, contei até 10 ( dez) e
comecei a dialogar com o meu examinador. Até
que, em um determinado momento, ele se virou
para mim e disse:
“- Doutora, não sou eu aqui o objeto de
indagações e sim a senhora. A doutora está me
argüindo! Como pode isso!?”
Ambos sorrimos. De fato, eu não sabia a
resposta, mas mostrei a ele a minha tranqüilidade
com relação a isso e o papo jurídico sobre o tema
surgiu, naturalmente, sem que nos déssemos conta.
A isso se chama equilíbrio emocional, que não se
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encontra em nenhum manual, mas que o candidato
deve trabalhar consigo mesmo, durante os meses e
anos de preparação. É trabalho árduo e contínuo.
Por fim. O principal a ser dito. Passei anos a
fio estudando para concursos, embora tenha sido
aprovada no meu primeiro concurso para Notários.
Só estudar não bastou. Ditadura nos concursos?
Não. Isso não existe. O candidato acha (como eu
achei!) que pode escolher o concurso, mas é o
inverso. O concurso escolhe o candidato.
Desistir de um sonho? Não aconselho, mas
é preciso ter flexibilidade para saber enxergar as
outras opções, que são tão boas quanto. A vida é
plena de possibilidades. O futuro a Deus pertence.
Somente ELE sabe o que nos fará feliz na vida.
Confie NELE para a escolha de suas escolhas, com
humildade. Isso é sabedoria. Sabedoria e
conhecimento são coisas diferentes.
Quanto aos insucessos do percurso, quem
não sabe perder também não sabe ganhar! Começa
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a ganhar aquele que aceitou um insucesso como
aprendizado, no caminho rumo à vitória.
No mais. Desejo um ótimo estudo a todos
os leitores. Muita garra, muita persistência e força
de vontade. São as chaves para o sucesso. A
jornada só está começando. Boa leitura!
Um fraternal abraço e que Deus os abençoe.
Paula Naves Brigagão.
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A questão da vida (?) nos fetos anencéfalos.
Sumário:
1.1) A vida humana; 1.2) A separação entre
o Estado e a igreja; 1.3) Considerações adicionais;
1.4) Conclusão; 1.5) Bibliografia.
Palavras – Chaves: Dignidade, Vida,
Durabilidade, Anencefalia.
Resumo: O presente trabalho pontua a
origem da vida e da morte como aspectos centrais -
no que tange a interrupção da gravidez de feto
anencéfalo, hoje, reconhecida no julgamento da
ADPF 54 pelo Supremo Tribunal Federal, como
faculdade da gestante. Discute-se a questão da
viabilidade e durabilidade do mesmo, bem como as
questões da tipicidade e ilicitude da conduta
perpetrada.
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(1.1) A vida humana.
“A nova fonte de poder não é o dinheiro nas
mãos de poucos, mas informação nas mãos de
muitos”. (John Lennon).
Anencefalia consiste na ausência (integral
ou parcial) de cérebro - decorrente de má formação
do feto no útero materno, ocasionada por
fechamento no tubo neural que estrutura o dueto:
espinha e cérebro.
O Supremo Tribunal Federal, em decisão
recente, proferida em 12 de abril do presente ano,
na Ação de Argüição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF 54) “bateu o
martelo” no sentido de que a conduta de
interrupção da gravidez em feto desprovido de
cérebro não mais é típica, ilícita e culpável, ou seja,
crime de aborto para os efeitos decorrentes do
Código Penal.
A questão de fundo que irá abrilhantar a
discussão, in casu, é a vida humana. Não somos
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“dona da verdade”, até porque a verdade é relativa,
e o artigo em comento não visa a convencer o leitor
de nada, não é essa a nossa intenção, mas a de
apenas levantar alguns questionamentos jurídicos, a
de fazer pensar.
A mais alta Corte do país se valeu da
construção de um raciocínio lógico. Explicou a
vida pela morte e se serviu de base legal para tanto:
“Aborto é crime contra a vida em potencial. No
caso da anencefalia, a vida não é possível. O feto
está juridicamente morto”.
O Ministro Marco Aurélio não inventou isso
da cabeça dele. Foi o próprio legislador quem nos
ensinou, através da Lei de Transplantes (Lei
9.434/97), que a ausência das funções cerebrais é
fator determinante para se auferir o óbito de uma
pessoa.
Logo, o Supremo Tribunal Federal decidiu
de forma coerente com a Lei de Transplantes. É
verdade. Tanto foi coerente com o legislador que
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seria um argumento redondamente fraco e repleto
de imperfeições o de que teria a Corte Maior
atuado como legislador positivo.
Sendo verdade que cada macaco deve ficar
no seu galho e que não houve usurpações de
funções, mas uma decisão baseada em uma lei,
também é verdade que a decisão foi baseada na lei,
mas não foi baseada no sistema como um todo.
Isso porque construir o raciocínio da vida
pela morte é atropelar o que o próprio legislador
nos ensinou sobre o momento em que se inicia a
vida humana. Não há lacunas na ordem jurídica
sobre tal fato.
O que há é um descompasso legislativo
entre vida e morte. Se a morte é definida por
funções cerebrais, a vida é definida pela respiração.
E essa não é mais uma elucubração doutrinária.
Foi à ordem legal quem nos ensinou assim.
Precisou nos ensinar, por força da imensa
insegurança jurídica que reinava entre nós, ao se
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precisar o instante da morte. A lei veio com vistas a
colocar uma “pá de cal” sobre o assunto.
Assim, até o ano de 1997 em que ganhou
vigência a Lei 9.434/97 (art. 3º) poucas não foram
às discussões sobre o tema. Especialmente, por um
fato que marcou o mundo no ano de 1973.
Célebre foi o caso de Jason Arthur, que,
“dado como morto ao sofrer, em 14 de julho de
1973, uma grave lesão cerebral em uma piscina,
nos Estados Unidos, tendo a sua mãe anuído no
transplante de seus rins e do seu fígado, respondeu
aos estímulos de dor quando os médicos se
preparavam para a operação, recobrando a
respiração 45 minutos depois”.1
Logo, ainda que a medicina não seja uma
ciência exata, o legislador achou por bem que
houvesse uma lei a fim de regulamentar o assunto e
1 Antonio Chaves, apud Maria Helena Diniz, ob,
p.268.
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assim o fez na lei em epígrafe. O tema morte
ganhou disciplina própria com a Lei de
Transplantes (Lei 9.434/97) e o tema vida já
contava com a disciplina da Lei Registral (Lei
6.015/73).
Dispõe a Lei 6.015/73, em seu parágrafo 2º:
“No caso de a criança morrer na ocasião do parto,
tendo, entretanto, respirado, serão feitos os dois
assentos, o de nascimento e o de óbito, com os
elementos cabíveis e com remissões recíprocas”.
(grifo nosso!).
Não há que se falar que a Lei de
Transplantes, por ser mais recente, teria revogado
tacitamente a Lei 6.015/73, já que se uma trata do
momento em que se dá a vida e a outra trata do
momento em que se dá a morte, não é difícil
concluir que tratam de coisas distintas. A lei é auto-
explicativa.
Assim, ou o legislador define a vida pela
formação cerebral ou o sistema fica de cabeça para
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baixo. Se assim não o fez e vivemos em uma
democracia presumir que essa teria sido a sua
vontade seria como confundir a volunta legis com a
volunta legislatoris - e é princípio de hermenêutica
que o sistema legal não se baseia na vontade do
legislador e sim na vontade da lei - e a lei é clara
como água cristalina: a respiração é fato jurídico.
Essa, a sua natureza jurídica; tanto que o
registrador civil de pessoas naturais é a autoridade
competente para lavrar o assento de nascimento
após o ser vivo ter respirado. O Estado dotou o
profissional de fé pública para tanto. O fato natural
(respiração) ganhou contornos jurídicos ao
incorporar para si as conseqüências da lei registral.
Por todos, com a sabedoria que lhe é
inerente, Walter Ceneviva: “No Brasil há
nascimento e há parto quando a criança, deixando o
útero materno, respira. É na respiração
cientificamente comprovada que se completa a
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formação fática do nascimento. Sem ela, tem-se o
parto de natimorto”. 2
2 Walter Ceneviva. Lei dos Registros Públicos Comentada, 13ª edição, São Paulo: Editora Saraiva, ano de 1999.
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(1.2) A separação entre o Estado e a
igreja.
Na respectiva decisão do Supremo Tribunal
Federal destacou-se a separação entre o Estado e a
igreja. É bom que seja assim. A liberdade religiosa
é uma conquista da cidadania.
É fator de legitimidade popular. A
legitimidade é filha única da democracia. Ser livre
é possuir o poder de escolha. Até por que Deus é.
ELE não se impõe a ninguém. O bonito da fé reside
justamente nisso. Como é triste quando nos
deparamos com alguns políticos que usam o nome
de Deus para ganharem eleições! Ver aquilo que é
sagrado sendo banalizado. Manipulam os eleitores
pelo poder da fé. Ser religioso não significa
necessariamente ter Deus.
Foi citado, ainda, na decisão o evangelho
de São Marcos no intento de se defender a
separação entre Estado e Igreja a justificar a
interrupção da gravidez. Para sermos fiéis
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reproduzimos: “Dai a Cesar o que é de Cesar e a
Deus o que é de Deus.” Verdade bíblica, mas que,
se mal interpretada, pode causar distorções
avassaladoras no mundo.
É bem verdade que política e religião não
deveriam se misturar, até por questões éticas,
também o é que a ciência até hoje não conseguiu
nos explicar, com clareza, de onde viemos. Se a
liberdade religiosa nos assegura até mesmo o
direito de desacreditar que a vida seja um dom de
Deus, a ninguém foi dado o direito de presumir que
a vida seja propriedade do homem ou que o mesmo
possa dela dispor como melhor lhe aprouver.
Mas a ciência nos prova que não há vida
durável sem o cérebro. É fato. Até mesmo o
famoso caso de 2008, ocorrido em Patrocínio
Paulista, interior de São Paulo em que a nascitura
Marcela de Jesus Ferreira sobreviveu um ano e oito
meses em face de ausência parcial de cérebro e
porque sua mãe, Cacilda Galante Ferrari, se
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recusou, terminantemente, a interromper a
gravidez. A vida não é durável, mas é viável.
Não estamos em países da Europa em que é
condição para existir e ser pessoa a forma humana
ou a sobrevida nas 24 horas seguintes ao parto.
No Brasil, o Código Civil, em seu art. 2º,
menciona que é pessoa quem nasce com vida e não
que é pessoa quem nasce com vida durável e com
determinada forma (tal como na França). A vida
viável se dá com a nidação, do encontro do
espermatozóide com o óvulo. Não há que se
confundir vida viável com durabilidade da vida.
Uma coisa é uma coisa. Outra coisa é outra coisa!
Não temos o direito de confundirmos alhos com
bugalhos.
Por amor ao debate, citamos o ensinamento
sensato do jurista Pablo Stolze Gagliano (em obra
conjunta) sobre o tema do início da vida, em que o
mesmo faz referência ao estudo objeto de citação
do doutrinador Sérgio Abdalla Semião: “No
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instante em que principia o funcionamento do
aparelho cardiorrespiratório, clinicamente aferível
pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o
recém-nascido adquire personalidade jurídica,
tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a
falecer minutos depois. Esse exame é baseado na
diferença de peso específico entre o pulmão que
respirou e o que não respirou, mergulhados na
água. O primeiro, por se achar com os alvéolos
dilatados e impregnados de ar, sobrenada, ao passo
que o segundo, compacto e vazio, com as paredes
alveolares colabadas e, por conseguinte, mais
denso, vai ao fundo. Na eventual impossibilidade
de utilização desse método principal de
investigação (se, por acaso, o pulmão do neonato já
vier impregnado de líquido), outras técnicas são
aplicáveis, como a docimasia pulmonar histológica
(verificação dos alvéolos pulmonares, pois, se
houve respiração, apresentarão dilatação uniforme
e, caso contrário, as paredes alveolares estarão
coladas), docimasia óptica de Icard (exame
microscópico de fragmento do pulmão, esmagado
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em uma lâmina, quando, ao observar pequenas
bolhas de ar na película esmagada, deduz-se a
respiração), docimasia química de Icard (passagem
rápida de fragmento do pulmão em álcool absoluto,
a seguir mergulhado em solução alcoólica de
potássio cáustico a 30%, que dissolve o estroma
pulmonar, liberando bolhas de ar, no pulmão que
respirou), docimasia radiográfica de Bordas (exame
radiográfico dos pulmões que se mostrarão opacos
– se não respiraram – ou transparentes – se não
receberam oxigênio), e as docimasias respiratórias
indiretas (verificação de outros órgãos (verificação
de outros órgãos como estômago, intestinos, fígado
e ouvidos – trompas de Eustáquio – conjuntamente
com os pulmões, para tentar constatar se houve ar
circulando no corpo do nascituro”. 3
3 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.
Novo Curso de Direito Civil. Parte geral. Vol.1. 13ª Edição.
Editora Saraiva, ano de 2011.
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(1.3) Considerações adicionais.
Se a falta de cérebro torna quase impossível
a vida humana, e é faculdade da mulher a
interrupção da gravidez em tais casos, isso equivale
a tratar o mesmo instituto com dois pesos e duas
medidas.
Assim, caso a mulher opte em não
interromper a gravidez, o bebê nascerá e, ainda que
dure alguns poucos minutos, e morra logo após,
será, pela Lei Civil, considerado pessoa. Isso para
fins de transmissão de bens.
Logo, no campo sucessório, o recém-
nascido adquire e transmite direitos aos seus
herdeiros, mesmo que sem cérebro; mas, para fins
penais não é pessoa, é um ser juridicamente morto,
a justificar a não criminalização de aborto. Um
paradoxo! Para questões patrimoniais o anencéfalo
é pessoa, para questões existenciais é um ser
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juridicamente morto. E o pior, se é faculdade da
mulher a interrupção da gravidez do anencéfalo,
essa passa ao cargo de legislador sem investidura
ou mandato. A pergunta que não quer calar, nessas
hipóteses, é a seguinte: onde ficaria a harmonia do
sistema?
Correlacionar o tema em comento com a
dignidade humana é trabalho delicado, já que se
trata (a dignidade humana) de conceito jurídico
indeterminado. A dor de uma mãe que carrega em
seu ventre uma pessoa que não irá viver é coisa
monstruosa. Não existe dor maior no mundo que a
dor de uma mãe ao perder o seu filho, saber que
está gerando alguém que irá morrer e se sentir
totalmente impotente diante desse fato.
Mas se morre é porque esteve vivo e como
os bens fundamentais devem ser ponderados para
que não entrem em colisão deve-se auferir na
ponderação os bens jurídicos vida versus
dignidade: mas dignidade de quem? Da mãe ou do
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nascituro? Acaso o nascituro é menos digno porque
nasceu sem cérebro? Acaso o nascituro é coisa apta
a ser jogada no lixo?
Em verdade, não há que se falar, pois, em
ponderação, já que de apenas uma vida se tem, qual
seja, a do feto anencéfalo, já que gerar um feto
anencéfalo não coloca, por si só, a mulher em
iminente risco de vida, embora seja causa de
imenso sofrimento para a mesma. Mas será o
sofrimento a causa maior da dignidade?
Ainda que o seja, será a ponderação de uma
vida e uma dignidade (do anencéfalo) versus a
dignidade da mulher. Dois bens jurídicos
sacrificados em prol de um só. Seria isso
proporcional?
O próprio Direito Penal, ao adotar para o
estado de necessidade a teoria unitária, nos ensina
que os bens jurídicos sacrificados devem ser de
igual ou menor valor, sob pena de subvertermos a
forma em prol do fundo.
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29
Para ilustrar, citamos as lições do penalista
Cleber Masson que explica as teorias inerentes ao
estado de necessidade, com a maestria que lhe é
peculiar: “De acordo com a teoria unitária o estado
de necessidade é causa de exclusão da ilicitude,
desde que o bem jurídico sacrificado seja de igual
valor ou de valor inferior ao bem jurídico
preservado. Exige, assim, somente a razoabilidade
na conduta do agente. Foi à teoria adotada pelo
Código Penal, como se extrai da expressão prevista
no art. 24, caput:...cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se. Já a
teoria diferenciadora, derivada do direito alemão
(não vigente no Brasil no Código Penal Brasileiro,
figurando, tão-somente no Código Penal Militar) é
alicerçada no princípio da ponderação de bens e
deveres, diferencia o estado de necessidade
justificante (excludente da ilicitude) do estado de
necessidade exculpante (excludente da
culpabilidade). Para essa teoria, há estado de
necessidade justificante somente com o sacrifício
de bem jurídico de menor relevância para a
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30
proteção de bens jurídicos da mais alta importância.
Exemplo: destruição do patrimônio alheio para a
salvação da vida humana... A proporcionalidade,
também conhecida como razoabilidade, refere-se
ao cotejo de valores, ou seja, à relação de
importância entre o bem jurídico sacrificado e o
bem jurídico preservado no caso concreto. Não se
pode, previamente, estabelecer um quadro de
valores, salvo em casos excepcionais de vida versus
patrimônio”. 4
O tipo penal é o modelo genérico e abstrato
ditado pela lei penal que tem por fim descrever
condutas criminosas ou condutas permitidas, sob a
pecha de crime ou não.
Construir o raciocínio de que a interrupção
de feto anencéfalo não constitui o crime de aborto
4 Cleber Masson, Direito Penal. Vol.1. Editora:
Método, ano de 2012.
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31
porque não preenche o tipo legal é interpretação
por demais simplista por parte do operador de
direito, que deve analisar o sistema como um todo e
não normas isoladas que não condizem com a
harmonia do sistema.
Ademais, para que tal fosse feito, o
consentimento da ofendida (mulher grávida de feto
anencéfalo) deveria estar contido no tipo, tal como
fez o legislador penal no crime de violação de
domicílio (Art. 150: “Entrar ou permanecer,
clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade
expressa ou tácita de quem de direito, em casa
alheia ou em suas dependências. Pena: detenção de
1 (um) a 3 (três) meses ou multa”. Assim, o
consentimento da vítima veio expresso como
elemento do tipo, o que não se constata no crime de
aborto (art. 127 do Código Penal).
Não, há, pois, coerência lógica em se falar
em exclusão do tipo penal por força da
jurisprudência, data vênia, respeitável decisão
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33
(1.4) Conclusão.
Cada vez mais é exigido do operador do
direito um conhecimento interdisciplinar e, para
tanto, uma interpretação sistemática dos temas
jurídicos colocados em cheque - para que ganhe
primazia à justiça do caso concreto em face de
algumas normas isoladas.
Não estamos com isso fazendo apologia ao
sofrimento ou minimizando a dor de uma mãe que
carrega em seu ventre um ser vivo que não lhe
propiciará a alegria desejada como todo e qualquer
nascimento. Todavia, esse pequeno feto, feio e sem
calota craniana é tão dotado de dignidade como
qualquer um de nós. Ele até nem goza de muitos
direitos, mas, ao menos, o Direito de Nascer lhe
pertence, por sua condição de gente e não de coisa,
como quer nos parecer.
Conclui-se que o sofrimento é inerente a
vida humana e nos enriquece como pessoas. Não é
um processo fácil, mas a luta diária é o que nos
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34
desafia a viver. Associar o sofrimento a dignidade,
a fim de evitá-lo, é manipular a vida sem ser Deus,
sem ser médico, sem ser cientista e, menos ainda,
sem exercer mandato para legislar!
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35
(1.5) Bibliografia.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil
Anotado. 5. Ed. São Paulo. Saraiva, 1999.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil
– Teoria Geral, 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005.
FIUZA, César. Direito Civil – Curso
Completo. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
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36
Primeiras Linhas sobre O Registro Civil
de Pessoas Naturais.
Sumário: (Introdução: 1.1. (Aspectos relevantes da
Lei 8935/94; 1.2) Apontamentos de Emolumentos e
Gratuidades; 1.3) Conclusão; 1.4) Bibliografia.).
Introdução.
O Registro Civil de Pessoas Naturais é o
nosso objeto de estudo. Trataremos, em um
primeiro momento, da parte introdutória do Direito
Registral.
A importância prática do Registro Civil das
Pessoas Naturais consiste na atribuição de se
assentarem, em livros próprios, de forma precisa,
fatos e atos jurídicos que influam de sobremaneira
no estado de uma pessoa natural, revestindo-se de
suma importância para os três sujeitos que
compõem o cenário registral, quais sejam; o
particular, a sociedade e o Estado. Cada macaco no
seu galho!
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Ensina-nos com maestria o Tabelião
Reinaldo Velloso dos Santos: “O registro dos
principais fatos na vida de uma pessoa é
extremamente relevante para qualquer sociedade,
pois, propicia segurança quanto às informações
constantes desses assentos. Os livros de registros,
conservados por tempo indefinido, preservam a
memória dos acontecimentos mais importantes da
vida de todas as pessoas”.5
No que toca a sociedade, à importância
prática reveste-se no trato das relações negociais:
obrigações e contratos celebrados entre as partes. A
capacidade aqui é, pois, vista como possibilidade
de contratação.
Já no que concerne ao Estado, o Registro
Civil de Pessoas Naturais constitui um banco de
dados, uma fonte de informações necessárias para o
fomento de políticas públicas, abarcando o INSS
(Instituto de Seguro Social) e a Justiça Eleitoral –
5 Registro Civil das Pessoas Naturais, Porto Alegre, Sérgio A Fabris, Editor, 2006.
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cada órgão, com o dever de “dar baixa” ao cadastro
do beneficiário ou do eleitor – em casos de
falecimento; havendo a publicidade necessária
quanto aos assentamentos e efeitos daí decorrentes.
No que toca ao particular, para a
comprovação dos seguintes fatos jurídicos:
casamento, emancipação, interdição, morte,
filiação, etc.
Assim, o indivíduo, por meio de seu registro
de nascimento, vai poder comprovar o seu
casamento; a sua emancipação, se menor, pelos
seus genitores – por via de escritura pública
(documento hábil); a sua idade (pela data de
nascimento); bem como a sua filiação e os direitos
e deveres dela decorrentes, o seu local de
nascimento; se interditado, o curador vai se utilizar
desse registro de nascimento para fins de
representação do interditado; o óbito de um
familiar, comprovado através de uma certidão, com
o signo da fé pública que abarca a eficácia e
autenticidade do ato.
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O Registro Civil de Pessoas Naturais
também comprova o início e o término da
personalidade jurídica da pessoa natural, não
denotando forma de constituição, mas de
comprovação da mesma. O Registro Civil é, pois,
declaratório de uma situação jurídica pré-existente.
Dispõe a Lei 6.015/73, em seu parágrafo 2º:
“No caso de a criança morrer na ocasião do parto,
tendo, entretanto, respirado, serão feitos os dois
assentos, o de nascimento e o de óbito, com os
elementos cabíveis e com remissões recíprocas”.
(grifo nosso!).
A lei é clara como água cristalina: a
respiração é fato jurídico. Essa a sua natureza
jurídica, tanto que o registrador civil de pessoas
naturais é a autoridade competente para lavrar o
assento de nascimento após o ser vivo ter respirado.
O Estado dotou o profissional de fé pública para
tanto. O fato natural (respiração) ganhou contornos
jurídicos ao incorporar, para si, as conseqüências
da Lei Registral.
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Por todos, com a sabedoria que lhe é
inerente, Walter Ceneviva: “No Brasil há
nascimento e há parto quando a criança, deixando o
útero materno, respira. É na respiração
cientificamente comprovada que se completa a
formação fática do nascimento. Sem ela, tem-se o
parto de natimorto”. 6
O sistema de Registro Civil de Pessoas
Naturais sofreu pouca modificação no decorrer da
história. Sistema esse que era adotado pela igreja
católica cuja peça chave era o registro de batismo.
A regulamentação cibernética do registro civil de
pessoas naturais se deu em doses homeopáticas,
gradativamente.
Importante destacarmos uma modificação
recente sobre o tema, advinda da Lei 11.977, de
6 Walter Ceneviva. Lei dos Registros Públicos
Comentada, 13ª edição, São Paulo: Editora Saraiva, ano de
1999.
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41
07.07.2009 que introduziu no seio da sociedade o
livro de registro eletrônico, por força do qual os
registros feitos a partir da vigência da Lei 6.015/73
deverão, pois, ser acoplados no sistema de registro
eletrônico, no lapso temporal de 5 (cinco) anos.
Durante o período Colonial e Imperial, o
Registro Civil de Pessoas Naturais, no Brasil, ficou
sob a mira da igreja católica apostólica romana, já
que o Estado Brasileiro, a época, não era laico e a
sua religião oficial era a religião católica apostólica
romana. Logo, os registros da igreja serviam como
prova civil para todos os efeitos: nascimento,
casamento, óbito, etc.
Ensina-nos Luiz Guilherme Loureiro: “O
nascimento é um fato biológico com importantes
conseqüências jurídicas e sociais, daí a necessidade
de seu registro e publicidade, para que toda a
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sociedade tenha conhecimento da existência do
novo indivíduo”.7
Tal situação fora modificada, pois, com a
chegada dos imigrantes e escravos ao território
nacional havendo, pois, uma pluralidade religiosa
no mesmo contexto fático.
O sistema de batismo da igreja ruiu frente à
necessidade de regulamentação dos atos e fatos
jurídicos de pessoas que professavam religião
diversa e que não se utilizavam do registro emitido
pela igreja católica. O nome técnico para tal
ocorrência história denomina-se laicização do
registro civil, atuando, desse modo, no caminho
evolutivo para o surgimento da República.
7 Luiz Guilherme Loureiro. Registros Públicos. Editora Método, 2011.
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1.1) Aspectos relevantes da Lei 8935/94.
O primeiro aspecto a ser destacado é o art. 6º da
Lei 8.935/94 que retrata a denominação do
profissional do direito (oficiais) no que tange ao
registro civil de pessoas naturais, às interdições e às
tutelas. São, pois, os profissionais responsáveis
pelo serviço registral.
Denominação atécnica essa que nos fora dada
pelo legislador a tais profissionais do direito, tendo
em vista que, ao mencionar os oficiais de
interdições e tutela incidiu em atecnia, tendo em
vista que nem todos os oficiais de Registro Civil
das Pessoas Naturais detêm atribuição
/competência para a prática de atos de registro civil
de interdições. Detêm tal atribuição somente os
oficiais de registro civil das pessoas naturais do
primeiro ofício da sede de cada comarca.
Ademais, o art. 6º supramencionado faz
referência à tutelas, havendo controvérsia em
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alguns Estados da Federação acerca do fato de tal
ato não ser objeto de registro e, sim, de averbação.
Ensina-nos com a maestria que lhe é peculiar o
Tabelião no Estado de São Paulo Luiz Guilherme
Loureiro, partindo o autor da premissa de ser a
tutela objeto de averbação e não de registro: “A
averbação das sentenças de tutela com nomeação
de tutor será feita na Unidade de Serviço que
registrou o nascimento do tutelado”.8
Outro detalhe a ser mencionado refere-se ao
atendimento ao público. Preceitua o art. 4º da Lei
8.935/94 o seguinte: “os serviços notariais e de
registro serão prestados, de modo eficiente e
adequados, em dias e horários estabelecidos pelo
juízo competente, atendidas as peculiaridades
locais, em local de fácil acesso ao público e que
ofereça segurança para o arquivamento de títulos e
documentos. Parágrafo Primeiro: os serviços de
Registro Civil de Pessoas Naturais serão prestados
8 Luiz Guilherme Loureiro. Registros Públicos. Editora Método, 2011.
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aos sábados, domingos e feriados, pelo sistema de
plantão. Parágrafo Segundo: O atendimento ao
público será de seis horas diárias”.
A natureza jurídica da expressão “fácil acesso”
denota um conceito jurídico indeterminado, local a
que se chegue valendo-se de razoáveis meios de
transportes urbanos.
É importante que se diga que quando se
menciona dia e horário, o preceito correlaciona-se
com a publicidade dos atos praticados, tendo em
vista que o juiz os atribui, no intento de facilitar o
acesso das pessoas às informações a seu respeito ou
a respeito de terceiros, em local de fácil acesso às
mesmas.
A mens legis visa, pois, a publicidade de tais
assentamentos, de forma ampla. Já o sistema de
plantão, cuja razão de ser é pela urgência do
registro de óbito, é o diferencial do registro civil
das pessoas natural em relação às demais espécies
registrárias. No que toca ao lapso temporal
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explicitado pela Lei, nada mais significa que a
aplicação prática do princípio constitucional da
eficiência, que rege a prática dos atos
administrativos, nos termos do art. 37 da Lei
Maior.
No que concerne ao artigo 12 da lei em
comento, em sua parte final, preceitua o legislador:
“Sujeitos os registradores de imóveis e
registradores civis das pessoas naturais as normas
que definirem as circunscrições geográficas”.
Observe o leitor que existem, pois, regras de
atribuições/ competência para os registradores civis
das pessoas naturais, o que não se dá no âmbito do
tabelionato de notas, em que é, pois, faculdade das
partes a escolha pelo tabelião. Esse é o outro lado
da moeda, da aplicação do princípio da
publicidade, para que a sociedade possa ter a
garantia de fiscalização dos assentamentos
praticados no registro civil de pessoas naturais.
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Utilizamos nessa obra os termos atribuição e
competência como expressões sinônimas, mas há
vozes na doutrina que delineiam a distinção de tais
expressões, no sentido de que atribuição é o ato que
confere ao indivíduo a prática generalizada de certa
função, ao passo que competência denota o poder
delimitado de agir. Para nós tal distinção é de
pouca monta, já que o poder de agir está presente
como marco em ambos os institutos.
Ensina-nos Jussara Citroni Modaneze, em obra
conjunta: “O oficial de registro deverá observar,
rigorosamente, sob pena de responsabilidade, as
jurisdições territoriais de sua competência no
tocante aos atos referentes ao registro civil,
conforme adiante mencionado em cada ato
específico, devendo sempre ter muita cautela ao
lavrar os assentamentos de nascimento, óbito,
habilitação de casamento, bem como ao praticar os
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atos privativos do livro E da sede de cada comarca,
conforme disposto no art. 12 da Lei. Nº 8.935/94”.9
Já no que diz respeito ao artigo 26 da lei
8.935/94, o mesmo é digno de nota em face da não
acumulação dos serviços elencados no art. 5º de seu
corpo, salvo nos municípios que não comportarem,
em razão do volume dos serviços ou da receita, a
instalação de mais de um dos serviços.
Assim, menores a receita e o volume de serviço
permite-se, por via legal, que os serviços de
registro civil de pessoas naturais possam ser
acumulados com os de outra especialidade, mas,
em um primeiro plano, a delegação é autônoma.
Logo, a regra é a não acumulação. Todavia, há
realidades fáticas que se impõem às realidades
legais do país.
Já o art. 44 da lei estudada teve seu parágrafo
primeiro vetado e dispunha que, nas localidades em
9 Jussara Citroni Modaneze, Perla Caroline Veiga Tieri, Thomaz Mourão Tieri. Direito Notarial E Registral. Editora Saraiva, 2011.
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que esse registro civil não fosse sustentável, o
poder público estaria adstrito a subvencioná-las. O
veto pautou-se pela política no que toca
inconveniência da norma, já que a delegação da
atividade registrária inclui perdas e ganhos pela
atividade privada. Os parágrafos do artigo 44
constituem norma de caráter híbrido: norma
imperativa versus norma permissiva.
Atente-se o leitor para o fato de que o registro
civil de pessoas naturais deve estar presente em
todo e qualquer município do Estado Brasileiro.
Trata-se de norma imperativa. Mas também resta
presente o caráter de permissividade da mesma,
ficando a cargo de cada Estado dispor de sedes
distritais, ou seja, no sentido de que a extensa
dimensão territorial pode ser constituída de parca
população.
A ideia de extensão territorial não é sinônima
de população extensa, a justificar a criação de sedes
distritais.
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50
Ensina-nos, com proficiência, Walter Ceneviva:
“Houve, antes da edição da lei, uma tendência para
a oficialização de tabelionatos e cartórios de
registros, que encontrou eco na mídia e na OAB,
não sendo, porém acolhida na Constituinte. Norma
constitucional expressa apontou para rumo oposto,
repercutindo na lei ordinária, cujo art. 50 confirma
o caráter privado da mesma”. 10
10 Walter Ceneviva. Lei dos Notários e dos Registradores Comentada. Editora Saraiva, 2007.
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51
1.2) Apontamentos de emolumentos e
gratuidades.
O Registro Civil de Pessoas Naturais foi,
em grande parte, atingido pela gratuidade - que
abarca a todos, sendo irrelevante a situação
econômica de cada qual. Há, em alguns Estados da
Federação, um fundo de compensação, mas fica a
cargo de cada Estado definir o piso de tais fundos.
Trata-se de discricionariedade legal.
A título de exemplo: No estado do Rio de
Janeiro o fundo de compensação gira em torno de
R$ 6.000,00 ( seis mil reais). Em Minas Gerais já
gira em torno de R$ 1.200,00 ( mil e duzentos
reais). Um paradoxo! Mas atente-se o leitor que
não existe uma norma nacional padronizando o
valor do fundo.
A base legal para dita gratuidade encontra
amparo no art. 5º, LXXVI, da CRFB/88 que aduz:
“são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na
forma da lei, o registro civil de nascimento e a
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certidão de óbito”. Norma constitucional de
eficácia limitada, ou seja, necessitava de uma lei
infraconstitucional para a sua regulamentação.
Todavia, há que se ressaltar que a Lei
8.935/94 disciplinou uma gratuidade mais ampla:
do registro, da primeira certidão (tanto de
nascimento quanto de óbito) e não discriminando a
situação financeira da parte. Preocupou-se o
legislador apenas com a igualdade formal. Uma
lástima! A redação é, pois, de pobreza franciscana!
Destaca com acuidade Jussara Citroni
Modaneze em obra conjunta: “ É bom ressaltar que,
no tocante a gratuidade dos reconhecidamente
pobres que solicitam a habilitação de casamento e
seu efetivo registro e demais certidões (nascimento,
casamento e óbito), deverão ser orientados que a
declaração falsa poderá implicar responsabilização
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civil e crime de falsidade ideológica, de acordo
com o art. 299 do Código Penal”. 11
11 Jussara Citroni Modaneze, Perla Caroline Veiga Tieri, Thomaz Mourão Tieri. Direito Notarial E Registral. Editora Saraiva, 2011.
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54
1.3) Conclusão:
A identificação do ser humano é seu maior
bem, o que o identifica e o distingue dos demais.
Sendo fato que a personalidade jurídica se dá com
o mero nascimento com vida, também o é o de que
o registro de tal nascimento implica em várias
conseqüências práticas, para fins tributários,
eleitorais, sucessórios, etc. Logo o Registro Civil
constitui a sede para o melhor desenvolvimento da
cidadania do cidadão.
Fato é que se a Constituição da República
impôs limitações no que toca à cobrança de
emolumentos, a lei infraconstitucional a estendeu
ainda mais. Só o tempo poderá propiciar a certeza
dos benefícios e malefícios de tal sistema, já que o
registrador continua a responder objetivamente
pelos atos praticados (essa a nossa posição, embora
divergente em doutrina e jurisprudência), em
consonância ao papel por ele desempenhado, qual
seja, a de servidor público em sentido amplo.
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55
1.4) Bibliografia:
1. VELLOSO DOS SANTOS, Reinaldo. Registro
Civil das Pessoas Naturais. Porto Alegre: Fabris,
2006.
2. MODANEZE, Jussara Citroni, Perla Caroline
Veiga Tieri, Thomaz Mourão Tieri. Direito
Notarial E Registral. Editora Saraiva, 2011.
3. CENEVIVA; Walter. Lei dos Notários e dos Registradores Comentada. Editora Saraiva, 2007.
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56
Relações familiares em seara cartorária.
Sumário: Introdução. 1.1) A marca da inovação
legislativa, 1.2) Opcionalidade da via cartorária,
1.3) Requisição por advogado, 1.4) Prazo para a
abertura do processo de inventário e partilha, 1.5)
Conclusão, 1.6) Conclusão,1.7) Bibliografia.
Introdução.
Anos e anos se passam com processos
insolúveis na Justiça, o que a aumenta a descrença
da população em uma “Justiça” efetiva. Com vistas
a desburocratizá-la e facilitar a vida do cidadão, o
legislador criou a Lei 11.441 no ano de 2007,
possibilitando a que alguns deslindes possam ser
solucionados, com maior presteza, pelos cartórios
extrajudiciais. Mais uma opção a cargo do
indivíduo.
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1.1) A marca da inovação legislativa no
cenário jurídico.
As relações familiares, hoje, podem e
devem ser resolvidas em seara cartorária, a fim de
conferir maior celeridade em algumas relações
jurídicas. A Lei 11.441/2007 trouxe significativas
modificações aos artigos 982, 983 e 1.031, caput,
todos do Código de Processo Civil (CPC).
Optamos, ao invés de redigirmos um quadro
comparativo sobre o tema, abordarmos, em tópicos,
o que a mudança trouxe de diferente ao cenário
jurídico brasileiro.
O mais importante a ser dito é o seguinte: A
proposição legislativa visa deslocar, em parte, a
atividade jurisdicional para a atividade notarial.
Tivemos, pois, uma permissão legal para a
realização de divórcio e separações consensuais,
bem como inventário e partilha por escritura
pública - o que até então só encontrava eco em via
judicial.
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58
Exige, no entanto, que haja concordância
entre todos os envolvidos, para que o inventário e a
partilha sejam realizados por essa via. De toda
sorte, não restou abolido o procedimento por via
judicial - em havendo testamento ou interessado
incapaz.
No que toca às separações consensuais, a
pergunta que não quer calar: as mesmas ainda
subsistem, mesmo após o advento da Emenda
Constitucional 66, do ano de 2010?
A resposta afirmativa se impõe. Até a
respectiva emenda, o instituto da separação
extrajudicial se dava após o lapso temporal de
1(um) ano da realização do matrimonio, via
escritura pública. O mesmo lapso temporal exigido
para a conversão da separação em divórcio, bem
como para a separação de corpos.
Com o advento da Emenda Constitucional
66 de 2010 não há mais que se falar em prazo como
requisito para o instituto do divórcio, não mais
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figurando como requisito a separação ( judicial ou
extrajudicial, pelo período de 1- um- ano).
Uma coisa é uma coisa. Outra coisa é outra
coisa.
Na atualidade, o divórcio independe de
prazo, mas isso, por si só, não implica na extinção
do instituto da separação judicial em face da
magnitude social da mesma. Assim, a possibilidade
de reconciliação do casal ainda é juridicamente
possível. Não se mostra razoável a alegação de
falta de interesse de agir ( condição da ação), tendo
em vista que apenas o divórcio tem o condão de
extinguir o vínculo matrimonial.
Parece despicienda tal afirmação, mas não o
é. Os relacionamentos afetivos estão cada vez mais
complexos e as pessoas têm cada vez menos
certezas se amam ou não. Muitas vezes só o tempo
é capaz de clarear os sentimentos.
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60
Ressaltamos que a via extrajudicial não
elimina a possibilidade de se recorrer ao Judiciário,
conforme previsão legal atinente.
Repise-se: A adoção desse procedimento
cartorário é válida para os casos que não envolvam
interesses de menores e incapazes (no inventário) e
consensualidade (nas separações e divórcios).
Importante se diga que a mudança proposta
representa e representará um enorme passo para
descongestionar a atividade “burocrática” do
Estado, tanto no campo das sucessões, quanto no
campo das relações de família, contratos e
obrigações.
Faz-se salutar destacarmos um dado
bastante precioso: Hoje, mesmo os processos de
inventário feitos consensualmente são definidos
num prazo médio de ( 1) um ano. Nesse período,
herdeiros que não tinham problemas entre si
passam a entrar em colisão, por conta da
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convivência forçada na administração do
patrimônio comum, antes da partilha.
Para abrilhantarmos a nossa obra, citamos
passagem do livro de Luiz Rodrigues Wambier, em
obra conjunta, no seguinte sentido: “No caso parece
ter havido equívoco do legislador, já que, exigindo-
se que todos os interessados sejam capazes e que
não haja litígio, estar-se-á diante de arrolamento e
não inventário. Ocorre que, para nós, não houve
atecnia do legislador, já que o arrolamento é um
procedimento simplificado do inventário e partilha
e a lei, em seu artigo 982, do CPC, faz menção
tanto ao inventário quanto a partilha”.12
12 WAMBIER, Luiz Rodrigues, Editora RT, pág. 306. Ano 2007.
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1.2) Opcionalidade da via cartorária.
Trazemos ao leitor a seguinte indagação:
Ticio faleceu no estado civil de viúvo,
deixando dois filhos, Zimprônio e Abelardo.
Ambos maiores e capazes. Deixou vasto
patrimônio e, em razão do grande apego entre os
irmãos, resolveram partilhar amigavelmente a
herança e requereram a abertura do inventário por
arrolamento. Tal seria possível?
Entendemos perfeitamente possível. Isso
porque o art. 2.016 do CC determina que a partilha
deva ser judicial quando algum dos herdeiros for
incapaz. Tal não se dá no caso em comento. Deve-
se, pois, aplicar a lei 11.441/2007, ou seja, o envio
das partes para a via extrajudicial. Ainda que a lei
não faça menção expressamente ao arrolamento
esse é o seu espírito.
Todavia, se Tício, além dos dois filhos,
deixasse um menor, Joaquim, como se procederia a
situação?
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Haveria, pois, mudança na resposta por
inteiro.
Entendemos que o procedimento não
poderia ser bipartido, pois a lei é taxativa ao exigir,
para a feitura da escritura pública em cartório, o
requisito da capacidade e do consenso das partes
(requisitos objetivos). O art. 2016 do CC determina
que a partilha deva ser judicial, quando algum dos
herdeiros for incapaz, visando ao melhor interesse
do menor. E, aqui, o intérprete deve optar uma
interpretação sistemática e teleológica da
norma.(grifo nosso!)
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
em decisão exarada em abril de 2007, logo, três
meses após a publicação da lei, deu ênfase a
opcionalidade da via judicial ou extrajudicial por
parte dos interessados, mas todos figuravam como
partes/capazes.
Mas as indagações não para por aí: Pergunta-se:
E o caso daquela pessoa que já iniciou o processo
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na Justiça? A mesma poderá buscar a solução do
caso extrajudicialmente?
Entendemos que a resposta afirmativa se
impõe. Aonde existe a mesma razão deverá existir
o mesmo direito. Essa nada mais é que uma regra
de hermenêutica.
Para tanto, poderá se valer das seguintes
possibilidades: apresentar uma petição informando
que está desistindo da ação interposta, ou, ainda,
simplesmente abandonar o processo em tramitação
ou efetivar o divórcio no cartório extrajudicial e,
conseqüentemente, levar à extinção do processo
judicial.
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(1.3) Requisição por advogado.
Imprescindível a presença de advogado
comum ou de advogados de cada um dos
interessados, sob pena de o tabelião restar impedido
de lavrar a escritura pública.
Os custos de todos os procedimentos
dependem do valor patrimonial a ser partilhado e
das peculiaridades de cada caso. Dessa forma, além
da despesa dos honorários ao representante legal
(advogado), o casal ou o inventariante terão que
arcar com as despesas do cartório que variam,
dependendo do valor do patrimonial que entrará na
partilha de bens.
Assim, a nova modalidade de inventário
exige a prestação de assessoria do advogado - que
deverá seguir as bases do exercício da advocacia,
ou seja, a ética, a responsabilidade e os deveres de
aconselhar e informar precisamente os seus
clientes. Encargo atribuído ao causídico é recolher
do cliente o imposto de transmissão causa mortis
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(ITCD). Já existe, inclusive, Lei Estadual prevendo
tal possibilidade. Trata-se da Lei Estadual Paulista
10.705/00, com redação da Lei 10.992/01 e Portaria
CAT-5 de 22 de janeiro de 2007. Através da
Portaria CAT-5 de 22 de janeiro de 2007, a
Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo
disciplinou que as primeiras declarações para a
obtenção do documento, imprescindível para lavrar
a escritura de inventário e partilha, (certidão de
regularidade do ITCMD) deverá ser feita via
Internet.
Como a Lei nº 11.441/ 2007 prevê que a
escritura e demais atos notariais serão gratuitos
àqueles que se declararem pobres sob as penas da
lei, será criado um novo encargo oneroso para os
cartórios com essa gratuidade.
Entendemos, pois, que tal gratuidade para o
cidadão não deve gerar custos para o cartório
(serventia), que deve ser remunerado pelo Estado
para a prestação desse relevante serviço público,
em sentido amplo.
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A gratuidade é, pois, dever do Estado e não
dos cartórios. O advogado, quando indicado para
patrocinar a causa de juridicamente necessitado, no
caso da impossibilidade da Defensoria Pública no
local da prestação do serviço, faz jus aos
honorários fixados pelo juiz, segundo tabela
organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e
pagos pelos Estados.
Importante salientar que a seccional da
OAB do Distrito Federal reduziu em 50% a tabela
de honorários, cobrados em casos de separação,
divórcios e inventários consensuais feitos
diretamente nos cartórios. 13
13 Nota informada no próprio site da Ordem dos Advogados do Brasil do Distrito Federal: (www.oab.df.org.br)
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(1.4) Prazo para a abertura do processo
de inventário e partilha:
Dispõe o artigo 983, do CPC, que tal prazo
deva ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias, a
contar da abertura da sucessão; ultimando-se nos
12 (doze) dias subseqüentes, podendo o juiz
prorrogar tais prazos de ofício ou a requerimento
das partes.
O artigo 983 do Código de Processo Civil,
dispõe basicamente da penalidade de ordem fiscal
em que, caso não seja respeitado o respectivo prazo
de 60 ( sessenta) dias —contados a partir da data
do óbito do autor da herança— haverá a aplicação
de multa sobre o valor do imposto, além de
correção monetária e juros de mora, de acordo com
o artigo 21 da Lei 10.705/00 (com as alterações da
Lei 10.992 de 21 de dezembro de 2001). Confira o
leitor o que preceitua a legislação em vigor:
“Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio
consensual, não havendo filhos menores ou
incapazes do casal e observados os requisitos legais
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quanto aos prazos, poderão ser realizados por
escritura pública, da qual constarão as disposições
relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e
à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à
retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à
manutenção do nome adotado quando se deu o
casamento.
§ 1º A escritura não depende de homologação
judicial e constitui título hábil para o registro civil e
o/registro/de/imóveis.
§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os
contratantes estiverem assistidos por advogado
comum ou advogados de cada um deles, cuja
qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3º A escritura e demais atos notariais serão
gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as
penas/da/lei.”
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicação. (Art. 5º): Revoga-se o parágrafo único
do art. 983 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de
1973 – Código de Processo Civil.”
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70
O artigo 1124, alínea A, do Código de
Processo Civil é filho legítimo da Lei 11441/2007;
até então inexistente em nosso ordenamento
jurídico. Com tal lei, no que toca a separação
consensual e divórcio, feitos via cartorária,
filtramos três pressupostos indispensáveis para a
sua concretização: deverá haver consensualidade
tanto no divórcio quanto na separação, o ato é
administrativo - o que equivale a dizer que a
escritura pública substitui a homologação judicial
e; por fim, inexistência de filhos menores e
incapazes.
Já no que concerne ao inventário e partilha
no bojo de tal relação, destacamos dois
pressupostos relevantes: O inventário e a partilha
poderão ser feitos administrativamente se não
houver testamento e os interessados forem capazes
e estiverem concordes. Desta feita, após a edição da
lei em epígrafe, inventários, partilhas, separações
consensuais e divórcios consensuais, podem ser
feitos administrativamente, desde que observadas
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71
às condições expressas na nova lei; condições estas
que se revestem em condições específicas de
procedibilidade para a prática do ato.
Registre-se que se houver testamento ou
interessado incapaz, o inventário deve ser judicial.
De acordo com o que preleciona Luiz Rodrigues
Wambier, em obra conjunta: “de acordo com o
parágrafo segundo do artigo 1124, A, do CPC, é
obrigatória a presença de advogados comuns ou de
advogados de cada parte” 14 ; ou seja: Esse
advogado pode ser o mesmo para todos os
interessados ou cada um pode ter o seu advogado,
ou advogados.
A qualificação e a assinatura dos advogados
constarão do ato notarial. Trata-se de um
pressuposto específico para o ato.
E aqui surgem as seguintes indagações: Os
separandos ou divorciandos, de comum acordo,
14 WAMBIER, Luiz Rodrigues, Editora RT, pág. 306. Ano 2007.
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poderão separar-se por mera procuração outorgada
ao advogado? A presença das partes seria
imprescindível ao ato? Caso fosse acatada a
possibilidade do deslinde matrimonial poderia o
mesmo ser obtido por meio de procuração? E em
assim sendo, esta seria uma procuração de natureza
pública ou particular?
A questão é objeto de grandes controvérsias
em artigos já publicados em sites jurídicos sobre o
tema: Paulo Lôbo, que é conselheiro do CNJ,
publicou um artigo sobre o tema, intitulado
“Divórcio e separação consensuais extrajudiciais15.
No respectivo artigo, ele defende a
utilização de procuração para separação e divórcio
consensuais extrajudiciais. Para sermos fiéis as
suas palavras: “Qualquer dos cônjuges pode ser
representado por procurador, com poderes
específicos e bastantes, por instrumento público ou
particular de procuração, porque não há vedação
legal e é simétrico ao ato solene do casamento, que 15 Fonte: site do CNJ: www.cnj.jus.br
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73
permite a representação convencional do nubente.
Por outro lado, há a indispensável assistência e
presença de seu advogado na lavratura da escritura,
como garantia da defesa de seus interesses. Dessa
forma, se para o ato mais solene que é o casamento
o legislador admite a procuração, não faria sentido
restringir num ato meramente administrativo” 16.
O autor admite, inclusive, que tal
procuração seja particular. Mas a matéria não é
pacífica: No Rio Grande do Sul já há provimentos
quantos ao tema: Resolução CNJ nº 35/2007.
“Inventário – separação – divórcio – extrajudiciais.
Atos notariais e registrais. Lei nº 11.441/2007.
Em boa hora, o Provimento 04/07 da
Corregedoria-Geral da Justiça do Rio Grande do
Sul adotou essa cautela em mais de um dispositivo.
Assim, o art. 619-C, § 4°, da CNNR, introduzido
por aquele ato, dispõe que os cônjuges
16 Paulo Lôbo, Divórcio e Separação Consensuais extrajudiciais, publicado no site do CNJ, em 27 de fevereiro de 2007, www.cnj.com.br.
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74
comparecerão pessoalmente para a lavratura do ato
notarial, inadmitida a sua representação por
procuração. Mais adiante, o § 5° determina que a
falta de anuência de uma das partes quanto a
qualquer das cláusulas apresentadas, ou a recusa de
alguma pretensão que objetivava ver consignada,
impedirá a realização do ato, devendo, então, ser
informada pelo tabelião a possibilidade de ingresso
na via judicial.
Havendo fundados indícios de prejuízo a
um dos cônjuges ou existindo dúvida sobre a
declaração de vontade, impõe-se a negativa à
lavratura da escritura pública de separação ou
divórcio.
Ora, somente com a presença do casal é que
o tabelião poderá conferir a anuência plena,
esclarecida e consciente com todas as cláusulas do
pacto (cujos termos e conseqüências deverão ser
explicados em todos os seus detalhes, no ato) e
verificada eventual dúvida quanto à declaração de
vontade.
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75
Outro assunto importante é o relativo à
possibilidade de escolha entre os procedimentos
judicial e extrajudicial.
A Resolução 35, do CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA possibilita tal escolha.
E, aqui, trazemos à colação importante
julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul sobre o Tema: TIPO DE
PROCESSO: Apelação Cível NÚMERO:
70019033596. Inteiro Teor Decisão: Acórdão
RELATOR: Sérgio Fernando de Vasconcellos
Chaves. EMENTA: INVENTÁRIO E
PARTILHA. LEI 11.441/2007. POSSIBILIDADE
DE REALIZAÇÃO PELA VIA
ADMINISTRATIVA. DIREITO DE ESCOLHA
DAS PARTES. 1. Pela nova redação do art. 982 do
CPC, primeira parte, a regra permanece sendo a
realização do inventário pela via judicial, tendo a
lei apenas facilitado para as partes a opção pela via
administrativa. 2. Embora a realização do
inventário pela via administrativa possa dar maior
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76
celeridade ao procedimento de partilha de bens.
DATA/DE/JULGAMENTO:
25/04/2007.PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do
dia 03/05/2007.
Vale ressaltar, sobre a negativa de
comparecimento das partes ao ato cartorário; caso
se torne possível verificar, de plano, que o autor é
contrário a possibilidade de realização da separação
e do divórcio extrajudiciais, através de procuração,
deve o tabelião recusar o ato. É o mais sensato!
Entendemos que o casal deva comparecer
pessoalmente ao ato de separação consensual ou
divórcio devido à solenidade do mesmo.
O ato não deixou de ser solene por trazer a
desburocratização ao Poder Judiciário. A família
continua a ser a “célula mater” da sociedade.
Colocar a família em primeiro lugar não é uma
proposição ética tão óbvia, trivial, nem tão aceita
por aí. Basta acessar a internet e o leitor encontrará,
com facilidade, milhares de artigos que lhe dirão
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para colocar em primeiro lugar os outros - a
sociedade, os amigos, o dever, o trabalho, o cliente
- raramente a família! Valores familiares estão
pouco na moda no contexto atual.
Não se pode confundir, aqui, economia
processual com tutela inefetiva, sob pena de
colocarmos a forma em prol do fundo. Um
paradoxo! Ora, se no processo judicial, onde
maiores são as cautelas, com a presença do
magistrado e do Ministério Público, o
comparecimento pessoal das partes é indispensável,
não se ostenta prudente dispensá-lo justamente
quando revestida de menor fiscalização a
formalização do acordo (via cartorária). Não
haveria o menor sentido em assim proceder!
No mesmo pensar vem á baila decisão
monocrática do STJ não totalmente fiel ao tema,
mas proferida após a publicação da lei e, ao que
tudo indica, pela complexidade doas fatos
arrolados, se fez presente a opcionalidade como
consta em ementa abaixo transcrita:
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Processo SE 002487 Relator (a) Ministro BARROS
MONTEIRO Data da Publicação DJ 24.04.2007
Decisão:SENTENÇA ESTRANGEIRA Nº 2.487 –
IT:(2007/0007896-3).
DECISÃO
.
I. M. S. D., brasileira, e M. F., italiano, qualificados
na inicial, formularam pedido conjunto de
homologação de sentença estrangeira de separação
consensual, proferida pelo Tribunal de Florença,
Itália, em 09 de novembro de 2005. Foram
apresentados os documentos indispensáveis à
homologação: procurações (fls. 04/05), inteiro teor
da sentença estrangeira de separação consensual,
devidamente chancelada por autoridade consular
brasileira (fls. 22/32), respectiva tradução por
profissional juramentado no Brasil (fls. 11/20), bem
como a certificação do trânsito em julgado da
decisão, ocorrido em 08 de novembro de 2006(fls.
21 e 31-verso). O Ministério Público Federal, no
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parecer de fl. 35, opinou pelo deferimento do
pedido.
Segundo alegam os requerentes, embora a esposa
tenha adotado, no Brasil, o patronímico do marido,
ao transcreverem o casamento na Itália,
permaneceu a mulher com seu nome de solteira,
conforme consta da sentença, razão pela qual
pedem autorização para que volte a usar seu nome
de solteira.
Decido.
A sentença foi proferida por autoridade competente
e as partes foram devidamente citadas na ação de
divórcio. Por outro lado, a pretensão não ofende a
soberania ou a ordem pública (Resolução/STJ nº
9/2005, arts. 5º e 6º), restando assim atendidos os
pressupostos indispensáveis ao deferimento do
pedido. No que se refere ao nome da requerente,
ainda que nada conste da sentença de separação
judicial, é forçoso reconhecer que a mulher, ao
separar-se, não mais utilizava o patronímico do
marido, razão pela qual se mostra necessário
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deferir-lhe autorização para retomar seu nome de
solteira no Brasil, para fins de registro junto ao
cartório competente. Posto isso, homologo a
sentença estrangeira de separação judicial e
autorizo a requerente a retomar seu nome de
solteira. Expeça-se a carta de sentença.
Publique-se./Intimem-se.
Brasília,19/de/abril/de/2007.
MINISTRO BARROS MONTEIRO
Atente o leitor de quem irá homologar tal
sentença estrangeira, ainda que a separação tenha
sido consensual, não será o cartório e sim o Poder
Judiciário. E aqui surge a seguinte dúvida: Poderá
ser feita a separação consensual ou o divórcio
consensual perante o consulado brasileiro em país
estrangeiro, se o casal vive fora do Brasil?
Veja: em decisão monocrática o Ministro
Barros Monteiro fez menção à chancela da
autoridade consular, mas não dispensou sua
homologação pelo Poder Judiciário. È cediço que a
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lei foi publicada em 04 de janeiro de 2007 e sua
decisão proferida em 19 de abril de 2007.
Entretanto, não nos pareça que deva ser
assim. O Poder Judiciário pauta-se, ao prestar o
serviço da jurisdição, pelos princípios da
necessidade e da adequação. Princípios estes que
estão revestidos no exercício regular do direito de
ação; qual seja: o interesse de agir. Se uma questão,
ainda que envolvendo interesses de ordem familiar,
pode ser resolvida administrativamente, já não se
faz necessária a prestação jurisdicional. E a nova
lei veio adequar algumas situações nela previstas
em outro âmbito, diverso do âmbito judicial.
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82
1.5) Benefícios e malefícios do sistema adotado.
Acerca dos benefícios e malefícios de tal
sistema, com essa nova implementação, o judiciário
deve ser beneficiado com o “desafogamento” de
infindáveis novas ações ( dando-se, sobretudo, uma
maior efetividade ao princípio da economia
processual e razoabilidade - em seu sentido
substantivo, qual seja, o devido processo legal) - e
as partes serão beneficiadas com uma agilidade na
busca de seus interesses, interesses estes até então
não divergentes.
Outra vantagem de ordem prática a ser
citada: O principal benefício que a lei 11.441/2007
trouxe foi quanto ao tempo de espera das partes em
relação a esses tipos de ações, o prazo para entrega
da certidão pelo cartório vai ser de, no máximo,
uma semana – segundo estimativas jornalísticas.
Isto é, havendo consenso entre as partes nos
casos contemplados pela lei 11441/2007, a
escritura da separação, do divórcio ou do inventário
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será conseguida de forma bem mais rápida que a
tradicional (via Judiciário). Espera-se, também, que
haja gradualmente uma desinflação processual da
justiça comum, cuja demanda vem crescendo
anualmente em todo o país.
Mas a nova lei apresenta aspectos
negativos: No caso da separação e do divórcio, está
sendo eliminada uma etapa que o direito processual
brasileiro vê com importância, que é a tentativa de
reconciliação de que trata o art. 1.122 do Código de
Processo Civil, que dá o comando ao magistrado
para ouvir os cônjuges sobre os motivos da
separação consensual, esclarecendo-lhes as
conseqüências da manifestação de vontade.
Assim sendo, entendemos que o termo
“poderão” não denota o caráter de
discricionariedade, como ressaltado pelos autores
supra mencionados; mas cabe ressaltar que esta
vinculação das partes ao sistema cartorário
(administrativo) deve ser vista com temperamentos.
Sempre que houver uma omissão legal, o CPC, em
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seus dispositivos 1120 e seguintes, deve ser
buscado (em caráter subsidiário) para resolver tais
deslindes, sob pena de violarmos os princípios do
acesso à justiça e do devido processo legal. Assim,
a título de exemplo, João e Maria se separam
administrativamente, via cartório. Um mês após o
desenlace resolvem sair para um romântico jantar a
luz de velas e, após uma tórrida noite de amor,
concluem que não conseguem viver um sem o
outro. Desesperados, o casal resolve colocar um
fim a respectiva separação. Indaga-se: Isso seria
possível administrativamente falando? A lei aqui é
omissa: não determinou tal hipótese pela via
administrativa, o que nos leva a entender que
somente restaria ao “casal apaixonado” a via
judicial para tal procedimento.
Não cabe ao chefe da serventia resolver tal
deslinde, pois não possui competência para tal.
Assim, nosso entendimento é no sentido de
que no caso de reconciliação do casal na separação
consensual em cartório, o processo de retomada se
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faz da seguinte forma: Através do procedimento
judicial na separação, em casos de reconciliação, os
interessados devem comunicar ao juiz da retomada
do casamento através de uma simples petição.
Ocorrerá pelo registro de um novo negócio
jurídico bilateral em cartório de registro civil,
perante o oficial de registros civis. E como ocorre
nos divórcios de uma maneira geral, a reconciliação
exige/novas/núpcias.
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1.6) Conclusão:
A praticidade das relações negociais é o que
propicia, às mesmas, efetividade. Nada mais
significa que a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, ou seja, o Estado, despindo-se de seu
poder de império (Jurisdição), assegurando
proteção aos negócios jurídicos travados entre os
particulares em suas relações privadas.
Logo, o Judiciário exercerá, como de
costume, o papel de fiscal das atividades notariais;
mas em alguns casos, permitidos em lei e por opção
das partes, não mais proferirá decisão em
inventários e partilhas, bem como em separações e
divórcios, o que até então desempenhava na
jurisdição voluntária (administração pública dos
interesses privados). Teremos agora uma
administração particular dos interesses privados,
desempenhada pelos notários e fiscalizada pelo
Estado (Poder Judiciário!) no caminho para uma
Justiça mais célere e efetiva.
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87
1.7) Bibliografia:
LÔBO, Paulo. A PEC do divórcio:
conseqüências jurídicas imediatas. Revista
Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões,
vol11, Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte:
IBDFAM, ago./set.2009.
VELLOSO DOS SANTOS, Reinaldo.
Registro Civil das Pessoas Naturais. Porto Alegre:
Fabris, 2006.
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88
Contrato de Leasing x CDC
Sumário. Introdução. (1.1) : Dignidade
Humana X CDC; 1.2) Venda extrajudicial do bem
em Contrato de Leasing e Responsabilização Civil,
1.3) Dignidade Humana X CDC, 1.4)
Responsabilidades distintas e CDC, 1.5)
Conclusão, 1.6) Bibliografia.
Palavras- Chaves: Consumidor,
Contraditório, Dignidade Humana e Contrato de
Leasing.
Resumo: O presente trabalho versa sobre o
Direito ao Contraditório que não fora exercido, de
maneira ampla, nos contratos de leasing; que nada
mais são que contratos consumeristas, devendo-se,
pois, respeito aos Direitos da Personalidade do
Consumidor, sob pecha de nulidade absoluta dos
atos praticados, sem a prévia ciência da
contraparte. Pincela a autora as responsabilidades
diferenciadas do Banco de Dados e do Fornecedor
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do bem, abusos de direito em campos distintos,
com causas peculiares, que não se confundem.
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Introdução.
O nome da pessoa natural denota muito
mais que um sinal de identificação da mesma no
seio social, ultrapassa o Direito de Propriedade ou
as Questões de Estado, é, pois, um Direito da
Personalidade amparado por Lei (art. 11 do Código
Civil) e que integra, em sentido amplo, o conceito
de honra do indivíduo perante os seus semelhantes.
Nome e honra não são sinônimos, mas os conceitos
se entrelaçam num dado momento, ao ponto de se
dizer que um homem honrado é aquele que tem um
nome a zelar. Nome sujo no mercado é ainda pior
que não ter nome! Ambos (nome e honra) estão
abarcarcados pela pirâmide maior, qual seja: a
dignidade da pessoa humana.
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1.1) Dignidade Humana X CDC.
É cediço que o conceito de dignidade da
pessoa humana é fluido e se aplica a todos os ramos
do Direito e entre os ramos do Direito e suas
vicissitudes. Assim, nas relações privadas entre os
particulares, por força da eficácia horizontal dos
Direitos Fundamentais, vinculando não somente os
poderes públicos, mas os particulares entre si em
suas relações; dentre outras, consumeristas, há que
se aplicar o princípio em comento para que se
possa aferir o real significado da palavra Justiça.
Ensina-nos Simone Hegele Bolson: “No
âmbito das relações de consumo podem ocorrer
violações à dignidade da pessoa humana,
principalmente quando tais violações ferem os
direitos de personalidade, tais como a honra, o
nome, a intimidade, a integridade físico – psíquica
e a imagem dos consumidores” 17 – grifos nossos!
17 BOLSON, Simone Hegele. O princípio da dignidade da pessoa humana, relações de consumo e o dano moral ao consumidor. RT. 46/289.
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Assim, quem contrai um empréstimo,
financia um veículo automotor, enfim, quem se
coloca em uma situação de devedor, por si só, não é
menos digno porque é devedor; afinal são as
relações entre credores e devedores que dão a
engrenagem necessária ao mercado de consumo e
movimentam, com alta lucratividade, o mercado de
capitais.
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1.2) Venda extrajudicial do bem em
contrato de leasing e
responsabilização civil.
Ser devedor ou ser credor é assumir papéis
que, por vezes, se invertem, a depender do caso
concreto. Logo, a título de exemplo, o sujeito é
devedor porque financiou um veículo automotor.
Em contrapartida, a financiadora do veículo
automotor, titular do crédito, é devedora de
transparência, informação e cooperação (deveres
laterais anexos.).
Esses são deveres e princípios, por assim
dizer, comezinhos de hermenêutica que devem ser
respeitados, para se dizer o mínimo, em toda e
qualquer relação contratual que seja pautada pela
boa-fé objetiva. A violação a esses deveres anexos
é o que se convencionou denominar de violação
positiva do contrato ou adimplemento ruim.
O Código de Defesa do Consumidor é
incompatível com obrigações ou contraprestações,
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por assim dizer, que lesam direta ou indiretamente
a boa-fé ou a equidade. Assim, relações contratuais
que, por via transversa, burlam o Código de Defesa
do Consumidor implicam fraude à lei. Esse é o
exemplo mais cristalino do instituto.
Ora, em contrato de leasing com venda
extrajudicial do bem, em havendo venda por preço
menor o devedor deve ser imediatamente avisado,
por um preço maior também. O Direito de ser
informado está inerente e vai além, abarca,
inclusive, o momento pretérito de venda do bem.
Sim, é direito do devedor o de ser previamente
informado da data do leilão para que dele possa
estar presente e, assim, exercer o seu direito de
defesa e ter a chance de obter o bem para si, purgar
a mora pelo preço em que está o bem sendo
ofertado. Tem, pois, o devedor, o direito de purgar
a mora.
Se o bem é leiloado e o fato sequer é
comunicado ao consumidor, nem antes do leilão,
nem durante e nem após, se o consumidor não foi
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informado e não pôde exercer o seu direito de
defesa há que se concluir que o contrato, por via
transversa, afrontou o Código de Defesa do
Consumidor e está sendo utilizado como
instrumento de fraude à lei, já que o próprio
contrato garante ao consumidor o acesso a
informação do valor de sua dívida ou de seu
crédito.
Trata-se de um princípio de hermenêutica:
Aonde existe a mesma razão existe o mesmo
Direito. Os contratos de leasing e CDC são regidos
pelo Código de Defesa do Consumidor, como
quaisquer outros. Os juros pactuados correrão da
data do aviso do débito gerado por sua venda
extrajudicial. Logo, se não houve aviso, seja por
escrito, seja por forma verbal, ou por uma terceira
forma, inventada pelas partes (fofoca), se não
houve aviso de qualquer espécie, não houve juros:
nem andando quanto menos correndo. É princípio
da ordem econômica a defesa do consumidor! Não
há nem que se falar em desequilíbrio contratual
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porque não houve um equilíbrio inicial que possa
ter dado margem a um desequilíbrio posterior. Do
contrário, haverá um enriquecimento sem causa de
uma das partes e, em conseqüência, o
empobrecimento da outra.
Não fomos nós que inventamos isso. Foi o
próprio legislador quem nos ensinou dessa maneira.
É o que preceitua o art. 2º, parágrafo 3º, do
Decreto-Lei nº 911/69. Decreto esse ratificado pela
jurisprudência dos Tribunais Superiores: Alienação
Fiduciária – venda extrajudicial do bem – direito do
consumidor de ser previamente comunicado: “A
venda do bem apreendido pode ser feita
extrajudicialmente, a critério do credor, nos termos
do art. 2º, parágrafo 3º, do DL 911/69, a fim de que
possa acompanhar a venda e exercer eventual
defesa de seus interesses”. (STJ, Resp 209410/MG
DJU 14/02/2000, p. 39, Rel. Min. Ruy Rosado
Aguiar, J, 9/11/1999, 4ª T./ REVJUR, v.8, p.72).
Logo, se a venda extrajudicial do bem não
fora sequer comunicada, sequer há provas de que
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tenha a mesma, de fato, ocorrido e, em tendo
ocorrido, sem ciência prévia ou posterior do
devedor, tem-se aí nulidade de pleno direito, por
cerceamento ostensivo aos princípios
constitucionais do contraditório e ampla defesa
(art.5º, LV; CRFB).
Dessa forma, sendo a venda nula, nula é
cobrança que dela decorre, sem falar que, se de tal
cobrança surgiu a negativação do nome do
consumidor em cadastro de inadimplentes, nula,
pois, será a negativação, por abuso de direito. (art.
187 do CC) em diálogo de fontes com o Código do
Consumidor (art. 6º, III, CDC). Incide, pois, uma
nulidade em cascata. Sujar o nome do devedor sem
informá-lo é chamá-lo de consumidor apenas no
nome retirando-lhe toda e qualquer dignidade a ele
inerente.
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98
1.3) Responsabilidades distintas e
CDC.
Deve-se, pois, fazer uma distinção
importante sobre as obrigações de cada qual. A
instituição financeira não tinha o dever de
comunicar ao devedor que o seu nome estava sendo
negativado. Essa atribuição compete ao órgão que
administra o banco de dados, qual seja, o SPC. A
Instituição Financeira detinha o dever jurídico de
informar ao consumidor de que o veículo seria
leiloado na data estipulada por ela e também, já que
leiloado sem aviso, pelo valor que fora vendido e o
saldo restante. Já o Banco de dados ( SPC) detém o
dever jurídico de comunicação prévia da dívida
gerada.
A notificação por escrito ao devedor não é
favor do credor. É direito do devedor. Assim, reza
o art. 43 do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor.
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99
Ensina-nos Leonardo de Medeiros Garcia:
“Quando não solicitada pelo consumidor, à
abertura de cadastro, ficha, registro de dados
pessoais e de consumo deverá por escrito lhe ser
comunicada, uma vez que o aviso ou comunicação
de abertura de cadastro ou inscrição é obrigatório
pelo sistema consumerista”. 18
Ademais, no que tange a responsabilização
civil do banco de dados, a sonegação de
informação e notificação hábil ao devedor, é causa
de dano gravíssimo, nos termos da Súmula 359, do
Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
“Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de
proteção ao crédito a notificação do devedor antes
de proceder à inscrição”.
18 GARCIA; Leonardo de Medeiros, Direito do Consumidor, 3ª edição, Editora Impetus.
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100
1.4) Conclusão.
À vista do que fora dito, não existe ampla
defesa sem contraditório e vice e versa. Os direitos
à informação e à reação são bem mais que simples
direitos que consubstanciam princípios, mas
vetores do sistema jurídico, seja funcionando nos
contratos de leasing, seja funcionando nos demais
contratos consumeristas. Não importa, pois, o
rótulo que se dê, se a substância é única.
Em assim sendo, é nula de pleno direito
qualquer cláusula que macule ditos princípios, sob
pena de fraude à Lei de Proteção e Defesa do
Consumidor (Lei 8.078790) e burla ao
ordenamento jurídico como um todo.
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101
1.5) Bibliografia.
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. A boa fé na
relação de consumo. Revista Direito do
Consumidor 14/20.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no
Código de defesa do Consumidor. 4. Ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
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102
A sucessão trabalhista na falência e na
recuperação judicial.
Resumo
Este trabalho trata da situação do
empregado e seus direitos trabalhistas em face da
alienação da empresa- em casos de falências e
recuperação judicial, colocando, pois, em cheque
uma colisão aparente entre os princípios da
preservação da empresa e o da continuidade das
relações de trabalho, o que implica na
impossibilidade de sucessão de créditos
trabalhistas, tanto em seara de falência como em
seara de recuperação judicial.
Palavras chave: sucessão trabalhista;
falência; recuperação judicial.
(Sumário: (1.1) Noções Introdutórias;
(1.2) Alguns esclarecimentos necessários; (1.3)
Os doutrinadores afetos ao Direito do Trabalho
e o Supremo Tribunal Federal; (1.4) A
Recuperação Judicial e as suas minúcias
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(1.1) Noções Introdutórias.
A parte mais vulnerável da relação no
instante da recuperação judicial de uma empresa,
sem dúvida alguma, é o empregado. Em caso de
alienação do fundo empresarial,
independentemente do novo sucessor se
responsabilizar contratualmente ou não, arca com
todas as obrigações trabalhistas do sucedido em
caso de falência, face ao princípio reitor das
relações de trabalho, qual seja, o princípio da
continuidade. Tal raciocínio é questionado no que
toca a recuperação judicial.
Cumpre aos estudiosos analisar se com a
criação da Nova Lei de Falências e Recuperação
Judicial (11.101/05) houve, de forma efetiva, a
diminuição da proteção ao empregado nos
contratos firmados entre ele e o empregador.
O tema em epígrafe é objeto de
intermináveis discussões, discussões essas travadas
não somente em seara do Poder Judiciário;
abarcando os demais Poderes (Poder Legislativo e
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Poder executivo) com o mesmo grau de
profundidade. Assim, se faz necessária uma breve
introdução para que o leitor possa vir a
contextualizar o problema de forma clara.
Em verdade, toda a problemática aqui
apontada centra-se no parágrafo único do art. 60 da
Lei 11.101/05 (Lei de falências).
Tal artigo possui uma redação que deve ser
examinada em cotejo ao inciso II do art. 141 da
mesma lei em comento. Assim, prescreve o inciso
II do art. 141 da Lei 11.101/05, em outras palavras,
da alienação dos bens do devedor, em caso de
falência.
Em contrapartida, aponta o parágrafo único
do artigo 60 da Lei de falências a alienação, esse
agora feito no reduto da Recuperação Judicial:
ambas, pois, alienações feitas em momentos e fases
distintas.
O objeto central da alienação em fase de
falência está, pois, livre de qualquer ônus e não há
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que se falar em sucessão do arrematante nas
obrigações afetas ao devedor; inclusive, as de
natureza tributária, bem como as averbadas à
legislação trabalhista e aquelas decorrentes de
acidente de trabalho. Assim, no inciso II do artigo
141 da lei em epígrafe o nosso legislador
infraconstitucional fez constar expressamente em
diploma legal a exclusão de toda e qualquer
sucessão (tributária, trabalhista, bem como as
decorrentes de acidentes de trabalho). Base Legal:
arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis do
Trabalho).
Já o objeto central da alienação em fase de
Recuperação Judicial está, pois, também isento de
qualquer ônus e não se cogita em sucessão do
arrematante nas obrigações portadas pelo devedor;
inclusive aquelas oriundas de natureza tributária.
Aqui, pois, houve um silêncio eloqüente do
legislador no tocante as obrigações de natureza
trabalhistas, bem como aquelas concernentes aos
acidentes de trabalho; diverso do que ocorre em
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alienação da falência em que a isenção quanto a
tais obrigações por parte do sucessor é feita de
forma expressa; de moldo a não gerar qualquer
dúvida a respeito do tema.
Resta, pois a análise de que se, com o
objetivo de proteção à empresa e aplicação do seu
principio da continuidade, a mesma teria
extrapolado os seus limites de competência
legislativa - face aos artigos 10 e 448 da
Consolidação das Leis do Trabalho - que, em
outras palavras, assegura que em eventual mudança
da estrutura empresarial o empregado ficaria a
salvo; ou seja, se quem adquire os ativos da
empresa responde ou não pelos débitos trabalhistas
pretéritos, sob pena de mácula ao princípio do in
dubio pro operario.
No escólio do doutrinador José Augusto
Rodrigues Pinto: “O princípio da continuidade diz
respeito à empresa, singularmente considerada.
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Através da continuidade da empresa se visa á
permanência da relação individual do trabalho”.19
À primeira vista a falta de previsão legal no
que tange a exclusão de toda e qualquer sucessão
(tributária, trabalhista e aquelas decorrentes de
acidente de trabalho) pode soar aos ouvidos dos
leitores mais desavisados como um lapso, uma
falha ou mesmo um esquecimento por parte do
legislador; mas, ao aprofundarmos o estudo do
tema em apreço verificamos que tal silêncio fora,
pois, intencional.
Tal ato constituiu objeto de uma emenda em
que constavam expressamente as seguintes
expressões: “derivadas da legislação do trabalho e
as do acidente de trabalho”. Isso pelo fato de que o
19 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito
Individual do Trabalho: Noções Fundamentais de direito do
trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 5 ed. São
Paulo: LTR, 2003, p.154.
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parágrafo único do art. 60 da Lei 11.101/05 tinha
redação idêntica ao inciso II do art. 141 da lei ora
versada.
Todavia, por iniciativa de um membro do
Poder legislativo encampado no Senado Federal,
houve a apresentação de uma emenda no Senado
Federal suprimindo as sucessões trabalhistas e de
acidente do trabalho, ao argumento de que não
haver sucessão em caso de alienação na falência se
faz por razões lógicas já que se está alienando o
objeto para o pagamento do próprio credor e, por
conseqüência lógica, o próprio empregado, já que
alienação é para saldar a dívida e não haveria
sentido naquele que adquire o objeto continuar a
devedor se a venda fora justamente para saldá-la. O
mesmo raciocínio não se aplica a recuperação
judicial. Isso porque na mesma o devedor persistirá
com o seu patrimônio para lograr êxito em salvar a
sua atividade.
Assim sendo, quem o adquire deve saber o
que está adquirindo.
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Igualmente, a análise dogmática do contexto
histórico vem mudando, pugnando pela
irresponsabilidade do sucedido por débitos
trabalhistas, anteriores a sucessão; ainda que à
custa de calorosas discussões a respeito do tema.
Mas o fato é que a lei, assim emendada, foi
publicada e se desprendeu da vontade do legislador,
passando a existir tão-somente a vontade da lei;
com existência jurídica autônoma, o que permite
aos hermeneutas a sua aplicação livre de amarras, o
que vem sendo feito paulatinamente.
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(1.2) Alguns esclarecimentos necessários.
Assim, para que o leitor possa bem
compreender a questão de fundo se faz necessária a
compreensão da natureza do crédito de natureza
trabalhista. Nos moldes do art. 958 do Código Civil
a preferência é um gênero e comporta, pois duas
espécies; quais sejam: o privilégio e a garantia (real
e quirografária). O privilégio decorre da lei. Já a
garantia pode decorrer da lei ou do contrato.
No privilégio, a ordem de pagamento é
ditada pela lei. O privilégio nada mais é que a
ordem de vocação dos credores na partilha da
garantia comum que se subsume no patrimônio do
devedor. Assim, quanto mais o credor executa o
mesmo objeto haverá um privilégio no que toca
aquela ordem de pagamento. Já a garantia traduz-se
em fornecer ao credor como adimplemento da
obrigação o patrimônio do devedor, como um todo
– garantia quirografária; bem como ao credor,
assegurando a adimplência da obrigação, um bem
destacado do patrimônio não necessariamente do
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devedor – garantia real. A diferença que reside sob
o âmbito do Direito Material entre o crédito
fazendário, o crédito trabalhista, bem como o
crédito quirografário é quanto à anterioridade
(ordem de preferência) no recebimento de tais
créditos, o que dá via processo.
Em não havendo processo não que se
vislumbrar diferença material quanto aos créditos e
sim quanto ao objeto a que eles se vinculam. Em
não havendo processo não se cogita na ordem de
pagamento. Assim, a alienação é revestida de
garantida real e não há que se confundir com o
privilégio, já que este não decorre da vontade das
partes. Trata-se de uma imposição legal!
Dessas premissas surgiu uma discussão
interessante acerca da natureza jurídica da
preferência no crédito trabalhista. Originalmente, o
crédito de natureza trabalhista apresentava a
natureza jurídica de um crédito quirografário. Se o
privilégio decorre de lei é dotado de
excepcionalidade, logo, é norma de natureza
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restritiva. Nos primórdios, então, o Supremo
Tribunal Federal firmou a sua jurisprudência, em
um conflito de competência (Conflito de
Competência – CC: 2488 e CC 2627), no sentido
de que o crédito trabalhista ostentava o status de
crédito quirografário.
Há que se ressaltar que pelo Decreto _ lei
7661/45 (que regulamenta a falência em nosso
ordenamento jurídico até o advento da lei
11.101/05) figurava entre nós o instituto da
concordata. Pelo instituto da concordata o art. 147
do Decreto-Lei 7661/45 previa que a mesma só
atingiria o passivo concordatário.
Logo, surgiu a discussão, a saber, se os
empregados se sujeitavam ou não a concordata. Na
ótica esposada à época pelo Supremo Tribunal
federal os empregados estavam a ela adstritos pelo
fato de crédito trabalhista ostentar a natureza de
quirografário. Era, pois, intocável.
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Somente com a lei 3.726 de 11 de fevereiro
de 1960 o crédito trabalhista recebe o status de
crédito privilegiado alterando a lei de falências á
época (decreto – lei 7661/45); ganhando, pois
privilégio.
O crédito trabalhista só ganhou privilégio
porque a lei assim definiu os seus contornos. Após
a alteração da lei de falência o Supremo Tribunal
federal ostentou o entendimento de que o crédito
trabalhista passou a ser privilegiado e, portanto,
restou excluído do instituto da concordata, já que a
mesma estava adstrita ao crédito quirografário, tão-
somente; declarando formalmente o seu
entendimento jurisprudencial no conflito de
competência 2591.
Em consonância com tal entendimento o
Supremo Tribunal Federal esculpiu o verbete
sumular de número 227, que em outras palavras
resumia o seu entendimento no seguinte sentido: “a
concordata do empregador não impede a execução
do crédito e nem a reclamação do empregado na
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justiça do trabalho”. Isso porque até a lei 3.726/60
o crédito trabalhista era quirografário.
A concordata foi extinta e atualmente
lidamos com o instituto da recuperação judicial e,
hoje, o amparo legal para o privilégio do crédito
trabalhista continua não constando da Consolidação
das Leis do Trabalho e também não constando na
Constituição da República Federativa do Brasil,
mas tão só no Código Tributário nacional (art. 186,
do Código Tribunal Nacional) que prescreve, em
outras palavras, que o crédito tributário prefere a
qualquer outro, independentemente da data de sua
constituição ou de sua natureza, ressalvados os
créditos decorrentes da legislação do trabalho e por
acidente do trabalho.
Assim, se o crédito tributário prefere a
qualquer outro, com a exceção do crédito
trabalhista e por acidente do trabalho estes possuem
primazia sobre qualquer outro crédito, inclusive o
crédito de natureza tributária. Eis aí, pois, a
supremacia legal dos mesmos.
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(1.3) Os doutrinadores afetos ao Direito do
Trabalho e o Supremo Tribunal Federal.
Destarte, o Supremo até então resolveu a
questão. Todavia, o Direito do Trabalho é regido
por um princípio basilar; qual seja o princípio da
norma mais favorável (também conhecido como
princípio do in dúbio pro operário) que explicita
que a dúvida que surgir deve ser solucionada de
molde a não prejudicar o empregado.
É cediço que o Direito do Trabalho
constitui um ramo do Direito que contém em seu
bojo uma jurisprudência axiológica; tal ramo do
direito só existe com vista à proteção do
empregado.
Assim, diante de tais premissas, a pirâmide
valorativa do Direito do Trabalho distingue-se da
pirâmide kelseniana (que preconiza a Constituição
da República em seu ápice). No Direito do
Trabalho estará no topo da interpretação aquela
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norma que se mostrar mais favorável ao
empregado; favorável, pois, as suas condições de
trabalho virão para o ápice da pirâmide, ainda que
seja hierarquicamente uma norma periférica. A
base legal para tal assertiva encontra-se no próprio
art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Esse princípio da norma mais favorável
exige do intérprete, no escólio da decisão proferida
pelo Supremo Tribunal Federal, indagações: se a
norma for a mais favorável será a mais favorável
para o empregado ou será a mais favorável para os
empregados (no plural)? Poderá a norma mais
favorável beneficiar apenas um empregado, ainda
que em detrimento dos demais? Ou será aquela
norma mais favorável que irá beneficiar a classe
dos empregados?
É cediço que em um processo concursal o
que temos é uma execução coletiva (tanto de
falência como de recuperação judicial).
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Teremos, pois, a classe dos empregados
executando coletivamente o empregador; portanto,
em verdade, o princípio da norma mais favorável
deve ser compreendido como aquele que for mais
favorável a classe dos empregados: empregados
como um todo considerado! Do contrário o
intérprete subverteria o fundo sob a forma.
Nas preciosas lições do Marcelo Papaléo:
“Não se parte do objetivo de liquidar para repartir,
mas de conservar para salvar e ter melhores
resultados para todos”.20
No sentido acima esposado, vem o Supremo
Tribunal Federal e aduz que em caso de falência a
execução deve ser feita no juízo da falência e não
no juízo trabalhista.
Não compete ao juízo do trabalho a
execução individual de cada empregado, sob pena
20 SOUZA, Marcelo Papaléo de. A nova Lei de Recuperação e Falência e as suas conseqüências no Direito e Processo do Trabalho. 2. Ed. São Paulo: Ltr, 2006, p.141.
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de frustrar-se o processo concursal e, por
conseqüência, a classe de empregados.
E essa questão bem bater agora as portas do
Supremo Tribunal Federal, sob uma nova
perspectiva, qual seja: a Recuperação Judicial.
O Egrégio Supremo Tribunal Federal (na
Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº
3.934-2-DF), na lavra do seu Ministro Relator.
Logo, o MIn. Relator Ricardo Lewandowski
manifestou-se pela constitucionalidade dos artigos
60, parágrafo único, 141, inciso II, e 83, incisos I e
IV, alínea “c”, da Lei nº 11.101/2005, que afasta a
sucessão quando da alienação de ativos nos
processos de falência e de recuperação judicial e
apresenta limitação a 150 salários mínimos por
credor para fins de preferência, na falência, dos
créditos decorrentes da legislação do trabalho.
Logo, os artigos 60, parágrafo único, e 141,
inciso II, da Lei nº 11.101/2005 encontram-se
constitucionalmente hígidos, quando afastam a
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sucessão nos créditos trabalhistas, aduzindo que o
legislador ordinário, ao assim proceder, visou à
concretização dos valores constitucionais da livre
iniciativa e da função social da propriedade
(empresa).
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(1.4) A Recuperação Judicial e as suas minúcias
trabalhistas.
Com o advento da Lei 11.101/05, por força
do art. 54, os empregados passaram a ser incluídos
como partes na Recuperação Judicial, ostentando,
pois o status de sujeitos passivos no tange a mesma.
Assim, no cenário jurídico despontaram dois
pontos de vista acerca da sucessão trabalhista na
recuperação judicial.
Sob uma primeira perspectiva seria, mesmo
em face da omissão legislativa, se mostraria
perfeitamente possível a sucessão trabalhista na
recuperação judicial, ao argumento de que a
Consolidação das Leis do Trabalho traça diretrizes
mais protecionistas ao empregado e é tida como lei
especial que versa sobre assunto, ainda que a lei
11.101/05 verse em sentido contrário.
Aqueles que argumentavam favoravelmente
à sucessão trabalhista inserida na Recuperação
Judicial apresentavam basicamente os seguintes
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argumentos: o primeiro argumento valeu-se de uma
interpretação histórica, qual seja o estudo do
projeto de lei que teve a sua modificação veiculada
por uma emenda que propositalmente teria feito a
supressão das obrigações trabalhistas e de acidente
do trabalho da sucessão para que o julgador ficasse
livre para incluí-las ou não em cada caso concreto.
A outra argumentação residia em uma
interpretação sistemática em que ao exame
detalhado do instituto da Recuperação Judicial nos
deparamos com o inciso II do art. 141, da Lei
11.101/05 que apregoa a exclusão da sucessão em
caso de falência, mas não o fazendo no que tange
ao instituto da Recuperação Judicial.
Ainda sob essa mesma ótica citamos a
interpretação lógico-sistemática: É cediço que a
Consolidação das Leis do Trabalho, como o próprio
nome já denota, constitui-se em uma consolidação;
logo, lei geral trabalhista. Assim, os arts. 10 e 448
da Consolidação das Leis do Trabalho preceituam
expressamente a sucessão trabalhista como um
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direito subjetivo do empregado, não se distinguindo
se em caso de alienação ocorrida em recuperação
judicial ou fora dela. Trata-se de uma garantia do
empregado, no suor de seu lavor, da solvência da
prestação trabalhista.
Logo, transferido o patrimônio empresarial
restará para o empregado o seu direito de seqüela.
Assim, como a regra no Direito do Trabalho é a
aplicação do principio in dubio pro operario e
como a Lei 11.101/05 não excluiu a sucessão
trabalhista na recuperação judicial (fazendo-a
apenas no que tange a falência), como não foi
proibida, assim, é permitida.
Também a jurisprudência: “Sucessão
Trabalhista. Configuração. Hipótese. O fato de o
contrato de trabalho do reclamante ter findado
antes da efetivação da sucessão não descaracteriza
esta, pois, ao adquirir a unidade econômica
jurídica, a empresa sucessora passou a ser
responsável também pelos contratos laborais
extintos. Dessa forma, responde o empreendimento,
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representado pelo sucessor, pelas dívidas
trabalhistas oriundas dos contratos de trabalho
findos ou vigentes à época da transferência da
unidade produtiva. (TRT/MS – AP – 1111/2001 –
005-24-00-3- REL.: JUIZ NINCANOR DE
ARAÚJO LIMA – DOE 31.10.2002. REVISTA
SYNTHESIS 36/2003, P.222.).
Em contrapartida, há um segundo ponto de
vista (hoje dominante nos Tribunais Superiores:
ADI 3934, STF.) acerca da impossibilidade da
Sucessão Trabalhista na recuperação judicial.
Comungamos de tal entendimento e vamos expor
ao leitor os argumentos que corroboram essa
segunda visão sobre a discussão ora versada.
Essa questão bateu as portas do Supremo
Tribunal federal que opinou favoravelmente pela
respectiva impossibilidade: a já citada Ação Direta
de Inconstitucionalidade, de relatoria do Ministro
Ricardo Lewandowski. A título ilustrativo vale
citar o Recurso extraordinário (593855), com
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repercussão geral, também de relatoria do Ministro
Ricardo Lewandowski.
E o fundamento discorrido pelo Supremo
Tribunal Federal cingiu-se aos seguintes
argumentos: Quando o tema versar sobre
recuperação judicial o artigo que a coroa é o art. 47
da Lei 11.101/05. Já quando o tema versar sobre
falência o embasamento jurídico lastreia-se no art.
75 da lei em comento.
Tais artigos, em outras palavras, prescrevem
as formas que existem de sucessões em cada um
dos respectivos institutos.
Lei é norma de comportamento e, portanto,
quando o legislador fixa as condutas ele tenciona
regulamentar os comportamentos dos operadores
do direito.
É direcionar a nossa conduta hermenêutica.
Isso porque na lei 11.101/05 muito mais que uma
interpretação gramatical ou lógico-sistemática o é a
consagração viva do método teleológico.
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A aplicação da lei cinge-se a sua finalidade
prescrita. O intérprete deve aplicar a lei, sem perder
de vista a intenção do legislador.
Diante de tais premissas é imperioso
constatar-se que, ao vedar-se a sucessão trabalhista
em seara falencial, à intenção do legislador foi a de
tornar hígido o princípio da preservação da
empresa.
O objetivo maior da falência é promover a
preservação da empresa. Já o artigo 47 da lei ora
versada visa não somente a preservação da
empresa, mas somada a ela a preservação do
empresário. Atente-se o leitor que os termos
empresário e empresa não se confundem. A
empresa denota a atividade. O empresário é o
sujeito que a desenvolve.
E, aqui, há que se pontual que o intuito do
legislador não foi à preservação do empresário na
falência e sim a preservação da empresa/ atividade.
Já a recuperação judicial em tempo algum afastará
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o empresário; pode até afastar os administradores
da sociedade empresária, mas não a sociedade em
si.
A olhos nus, investidor algum compraria
uma empresa em recuperação judicial com o risco
de, ao adquiri-la, por ela pagar e ainda dispor
financeiramente de um passivo, de um débito de
natureza trabalhista; pois se tal ocorresse até
haveria a preservação da empresa, mas jamais
haveria a preservação do empresário, já que atolado
em dívidas. Um paradoxo!
Se há uma compra de um devedor em
recuperação judicial correndo o risco de herdar as
suas dívidas trabalhistas já adquire o bem
insolvente para desenvolver a atividade. Logo, sem
um bom desenvolvimento da atividade surgirá o
desemprego em massa.
E o raciocínio é muito simples: se não
houver a aplicação de uma interpretação teleológica
na sucessão não haverá investimentos (compra) e,
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se ninguém comprar haverá a falência e, por obra
dela, as relações trabalhistas se diluirão.
Ensina-nos Maximilianus Fuhrer, que: “a
falência é um processo de execução coletiva, em
que todos os bens do falido são arrecadados para
uma venda judicial forçada, com a distribuição
proporcional do ativo entre os credores. Do mesmo
não se vale à Recuperação Judicial”.21
Ainda se vale o Supremo Tribunal Federal
para corroborar o seu entendimento de uma
interpretação gramatical. Isso por que o parágrafo
único do art. 60 da lei 11.101/05 prescreve
nitidamente que não haverá sucessão; inclusive a
de natureza tributária. E, aqui, o termo inclusive é
utilizado exemplificativamente. Não há, pois que se
falar em qualquer tipo de sucessão em se tratando
de Recuperação Judicial. Assim, não se aplicará a
sucessão trabalhista nem para a falência e tão
pouco para a Recuperação Judicial.
21 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro das Falências e Concordatas, 18ª edição, Revista dos Tribunais.
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Todavia a questão não resta pacificada face
ao ativismo judicial, em que cada juízo decide de
acordo com a sua conveniência e oportunidade.
Não há súmula vinculante sobre o tema e ora dão
primazia a continuidade da empresa sem a
sucessão, ora dá proteção ao empregado
isoladamente.
A questão bateu as portas do Superior
Tribunal de Justiça via conflito de competência. O
mesmo passou a não conhecer dos conflitos de
competência (ainda que a falência já tenha sido
decretada ou a recuperação judicial concedida), ao
argumento de que tendo sido desconsiderada a
personalidade jurídica do devedor falido ou em
recuperação não haveria o conflito, pois quem
estará sendo executado será somente o terceiro que
não é tido por sujeito processual a ser objeto de
julgamento em vara cível (falência) e sim sujeito
processual na vara do trabalho.
Em havendo, pois, conflito de competência
entre juiz de trabalho e juiz de direito competente
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para dirimi-lo será o Superior Tribunal de Justiça,
nos termos do artigo 105 da Constituição da
República federativa do Brasil.
Dessa feita, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça não guarda, pois, sintonia com a
jurisprudência acolhida pelo Supremo Tribunal
federal, que, em decisões monocráticas vem
conhecendo do agravo interposto aos conflitos de
competência no Superior tribunal de Justiça, na
lavra do Ministro Celso de Melo e batendo o
martelo, ou seja, dando a última palavra no sentido
de que não compete ao juiz do trabalho decidir
quanto ao cabimento ou não de sucessão trabalhista
em seara de recuperação judicial.
Em caráter ilustrativo cite-se o agravo de
instrumento de número 796 844/ STF.
Em palavras simples, o Supremo Tribunal
Federal vem decidindo que em caso de falência ou
de recuperação judicial se o juiz desconsidera a
personalidade jurídica após a falência ou após a
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distribuição do pedido de recuperação judicial
falecerá ao juiz do trabalho a competência para
julgar o deslinde. Tal competência será exclusiva
da vara de falências. Somente o juiz de falências
deterá a competência para julgar o caso concreto.
Tal entendimento da corte maior encontra
consonância com o preceituado na lei 11.101, que
em seu art. 82, prescreve em palavras simples que a
responsabilidade dos sócios é limitada e será
apurada no próprio juízo da falência,
independentemente de habilitação do ativo.
E como fica a decisão do Supremo Tribunal
Federal face ao art. 114 da Constituição da
República que prevê expressamente a competência
da justiça do Trabalho para as causas trabalhistas?
Não há que se cogitar em violação ao artigo
114 da Lei Maior. Isso porque tal artigo delimita
tão-só a competência material da justiça do
Trabalho (questões atinentes a férias não pagas, a
FGTS) e deve ser interpretado em cotejo ao artigo
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113 da Carta Magna que apregoa que a Lei disporá
acerca de jurisdição e a competência do juízo do
trabalho. Assim, para assegurar a execução não há
necessidade de justiça especializada e lei material
não se coaduna com ela.
O tema do momento descortinou no caso
Varig (Empresa de Aviação Aérea sujeita a
Recuperação Judicial) – indagou-se a possibilidade
de o princípio da continuidade das relações de
trabalho constituir um obstáculo efetivo ao
princípio da preservação da empresa.
A Corte Superior opinou no sentido de que
a preservação da empresa caminha de mãos dadas a
continuidade das relações de trabalho. Ora,
transferir uma sucessão trabalhista no bojo de uma
recuperação judicial ensejaria instabilidade e total
falta de segurança no emprego ao próprio
empregado minando, por via transversa, o instituto
da recuperação Judicial.
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133
(1.5) Conclusão:
A empresa dá o sustento ao empregado. O
termo empresa aqui utilizado assume caráter
funcional, prático, qual seja, o de enfatizar a
despersonalização do empregador e insistir na
relevância da vinculação do contrato empregatício
ao empreendimento empresarial,
independentemente do seu efetivo titular.
E, em assim sendo, o princípio da
conservação da empresa tem sido observado não
mais como um simples meio de preservação dos
interesses dos credores, mas sim e principalmente
como uma forma de solução da crise econômica da
empresa e preservação desta, bem como dos
próprios empregos e, conseqüentemente, da
dignidade do trabalhador.
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134
(1.6) Referências Bibliográficas:
BARRROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito
do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007.
FILHO, Evaristo de Moraes. Sucessão nas
Obrigações e a teoria da empresa. Rio de Janeiro:
Forense, 1960, v.2, p.254.
SOUZA, Marcelo Papaléo. A nova Lei de
Recuperação e Falência e as suas conseqüências
no Direito e no Processo de Trabalho. 2. Ed. São
Paulo: LTr,2006.
Sucessão Trabalhista Diante da Lei de
Recuperação e Falência - publicado 07/02/2008
por Catarina Costa em HTTP:
//www.webartigos.com
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135
Competência Tributária.
Sumário: (1.1) A competência para legislar
sobre Direito Tributário e os Entes da Federação;
(1.2) Características da competência tributária;
(1.3) Conflito de competência; (1.4) Conclusão;
(1.5) Bibliografia.
Palavras-Chaves: federação e competência
tributária.
Resumo: O presente trabalho aborda, com
acuidade, os respectivos encargos legais dos entes
federativos que desempenham a função legislativa e
administrativa na criação e no recebimento dos seus
próprios, esses últimos delegáveis, ao contrário do
que se dá nos primeiros.
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136
(1.1) A competência para legislar sobre Direito
Tributário e os Entes da Federação.
A competência para legislar sobre o Direito
Tributário não necessariamente irá configurar a
competência tributária.
Esclarecemos o leitor: a competência para legislar
sobre o Direito Tributário é genérica, isto é, abarca
matérias de fiscalização dos tributos, sobre a
arrecadação, instituição, redução, majoração e até
mesmo a concessão de benefício fiscal; de
competência tanto da esfera legislativa quanto da
esfera executiva.
Já a competência tributária de que
estudaremos nesse tópico tem um sentido mais
restrito. Trata-se apenas de uma parcela desse poder
genérico em legislar no que tange, primariamente, a
instituição e; secundariamente, a modificação e
extinção dos tributos; poder esse, em regra,
exercido pelo Legislativo, com raras exceções (art.
150, I, CRFB, c.c o art. 97 do CTN).
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137
Assim a mesma se delineia da seguinte
forma no cenário jurídico: Competência tributária é
a aptidão para criar in abstrato tributos, bem como
modificá-los e extingui-los, com autorização
constitucional para tanto.
Quem possui competência tributária são os
entes políticos, quais sejam: União, Estados,
Distrito Federal e Municípios – trata-se, pois, de
tarefa legislativa incumbida a cada ente da
federação.
Note o leitor que o legislador constituinte
delimitou em seu art. 24 a competência concorrente
para que se legisle em Direito Tributário
delegando-a a União, aos Estados e ao Distrito
Federal.
Tal artigo, todavia, não pode ser
interpretado isoladamente, sob pena de exclusão do
Município, o que feriria de morte o sistema
federativo. Assim, o mesmo legislador constituinte
nos ensinou que devemos fazer uma interpretação
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138
sistemática entre o art. 24 e o art. 30 (ambos da
CRFB/88), esse último propicia aos Municípios
legislarem supletivamente no que toca ao Direito
Tributário.
Logo, na omissão de normas gerais da
União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios serão detentores de competência plena
no que toca a instituição do tributo e, para tanto,
retiram o seu fundamento de validade da própria
Lei Maior.
È a Constituição da República que esboça o
poder de tributar do Estado Democrático de Direito,
prevendo o poder de tributar e o delimitando a cada
ente federativo como forma de melhor assegurar a
autonomia financeira, que é o alicerce da federação.
A norma ao ditar competências delimita-as. Isso
porque não há competências ilimitadas.
Dessa maneira, sobrevindo normas gerais da
União sobre o assunto, as normas já editadas dos
Estados e Municípios não serão revogadas. Ficarão,
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139
pois, com a sua eficácia suspensa naquilo em que
for contrário ao estatuído pelas normas gerais
(federais). O tema pode parecer sem relevância,
mas não fugiu a argúcia do examinador da Ordem
dos Advogados do Brasil em São Paulo, que no ano
de 2007 formulou a seguinte questão aos seus
examinados. Vejamos:
(OAB – SP – Janeiro – 2007). A
Constituição Federal estabelece que:
A) Compete exclusivamente à União
legislar sobre direito tributário.
B) Os Estados podem legislar sobre direito
tributário, desde que autorizados pelo
Senado Federal.
C) Compete à União, aos Estados e ao
Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre direito
tributário.
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140
D) Os Municípios não detêm competência
para legislar sobre direito tributário.
Resposta por nós fornecida: A assertiva
correta é a letra c, com lastro no art. 24, I da
CRFB/88. (Art. 24.). “Compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre: I. direito tributário”.
Atente o candidato para o fato de que uma coisa
é uma coisa e outra coisa é outra coisa. A
competência concorrente dos três entes
federativos (União, Estados e Distrito Federal)
não afasta a competência dos Municípios para
legislarem sobre o tema. Há que se ressaltar que
os Municípios, é verdade, não legislam
concorrentemente; mas legislam sim,
supletivamente; portanto, os mesmos possuem
competência para legislar sobre Direito
Tributário.
Assim, a produção de normas jurídicas
atinente aos tributos chama-se competência
tributária - a mesma tem o condão de desenhar o
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141
perfil jurídico de um tributo ou os expedientes
necessários à sua funcionalidade. Todavia, a mesma
não se confunde com a capacidade tributária ativa:
que nada mais significa que a possibilidade de
integrar a relação jurídica tributária, na qualidade
de sujeito ativo e com funções de cobrar, arrecadar
e fiscalizar tributos.
A primeira situa-se no plano constitucional
e é, pois, intransferível, já a segunda é delegável.
Há que se perquirir a natureza jurídica de tal
delegação. Trata-se de um contrato, ou seja, um
acordo que é estabelecido entre o ente político e a
pessoa jurídica por ele escolhida, contrato esse
celebrado mediante lei ou convênio. Assim, não se
impõe a capacidade ativa a nenhum ente: nenhum
ente poderá se vir obrigado a arrecadar, fiscalizar
ou cobrar um tributo que não é de sua alçada.
A título de exemplo citamos um caso de
capacidade ativa entre entes da federação,
autorizada pelo legislador constituinte: No que toca
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142
ao ITR (Imposto Territorial Rural) afeto a União, a
mesma, após a emenda constitucional n. 42/04,
passou a ostentar a faculdade de delegar a
capacidade ativa aos Municípios, uma vez que os
mesmos, já titulares da competência para
instituírem o IPTU (Imposto Predial e territorial
Urbano) já ostentam cadastros referentes ao
perímetro de zona urbana e zona rural – o que é de
uma praticidade ímpar.
Sem a pretensão de esgotarmos o tema,
vamos citar ao leitor curioso uma jurisprudência
fresquinha, do apagar das luzes do ano de 2010.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar
um caso que envolvia a capacidade ativa tributária,
deliberou que a imunidade encerra exceção
constitucional à capacidade ativa tributária, ou seja,
a imunidade torna intocáveis pelo tributo certas
pessoas e coisas. Por estar intimamente relacionada
com os direitos humanos não pode ser revogada
pelo ente detentor de arrecadação e fiscalização de
tributos. Isso porque um contrato não tem a força
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143
de sobrepor-se a uma intributabilidade
constitucional. Imunidade não se revoga por
contrato.
Confira o leitor: Informativo 605 RE
N.564.413 – SC: “Relator: Ministro Marco Aurélio
– Imunidade – Capacidade Ativa Tributária. A
imunidade encerra exceção constitucional à
capacidade ativa tributária, cabendo interpretar os
princípios regedores de forma estrita”.
O caso em epígrafe envolvia uma cobrança
devida pelo ente detentor de capacidade ativa, por
não configurar imunidade. No caso concreto, a
imunidade não se estendia ao lucro das empresas
exportadoras, pois, se assim o fosse derrogaria a
capacidade ativa tributária do ente arrecadador e
fiscalizador da mesma.
Hugo de Brito Machado acrescenta: “ Só a
pessoa jurídica de Direito público que exercita a
atividade estatal específica pode instituir o tributo
vinculado a essa atividade. A competência
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144
tributária, assim, é privativa do ente estatal que
exercita a atividade respectiva.”22 (Curso de Direito
Tributário, Malheiros Editores, 21.ª, edição, pág.
258.).
Atente o leitor para a seguinte premissa: A
Constituição da República não inova o
ordenamento criando tributos. Ela “passa a bola”
aos entes federativos, através do instituto criado por
ela, que se traduz na competência tributária. Assim,
a Lei Magna apenas outorga competência tributária
(que é competência legislativa dos entes políticos,
pois possuem legislativo autônomo e
representativo) para criar "in abstrato" os tributos,
já previstos em seu corpo.
A competência tributária não é inalterável,
pode sim ser alterada, desde que se respeite o
procedimento formal de uma emenda constitucional
22 Curso de Direito Tributário, Malheiros Editores,
21.ª, edição, 2007.
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145
e haja respeito ao princípio federativo (cláusula
pétrea).
A título de exemplo citamos a Emenda
Constitucional de número 41. Houve supressão a
uma competência que era dos Estados que
detinham a faculdade de instituir duas
contribuições: 1ª) a contribuição para o custeio da
previdência social dos seus servidores e, 2ª) a
contribuição para a assistência social para os seus
servidores.
Houve supressão no que concerne a sua
segunda contribuição. Assim, a EC 41/2003 alterou
o art. 149, parágrafo único da CRFB/88,
transformando-o em parágrafo primeiro, para
suprimir a contribuição para a assistência social de
seus servidores, e criando os parágrafos segundo,
terceiro e quarto no mesmo artigo.
Por fim, há que se mencionar, sem medo de
errar, que o Sistema Tributário Nacional não é
imune as críticas, pelo fato de concentrar
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146
competências tributárias em demasia nas mãos da
União, que é “mão de vaca” no momento de se
proceder a repartição das receitas tributárias por ela
auferidas.
Ensina-nos Ricardo Lobo Torres: “Mas a
verdade é que, da mesma forma que acontece nos
sistema tributário econômico, também o sistema
federado ideal é utópico. Depara-se hoje com a
crítica universal aos sistemas de discriminação de
rendas. Há descontentamento da doutrina para com
os ordenamentos dos diversos Estados Federais –
Alemanha, Argentina, Estados Unidos etc. Ao que
tudo indica, o verdadeiro equilíbrio no federalismo
fiscal é inatingível, principalmente em virtude da
exagerada concentração de receitas em favor da
União, decorrentes do excesso de intervencionismo
estatal da exasperação da idéia de desenvolvimento
econômico e da desequilibrada distribuição de
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responsabilidades pelo fornecimento de serviços
públicos”.23
23 TORRES; Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, 13ª edição, p.364.
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148
(1.2) Características da competência tributária:
(1ª) Privatividade: retrata a exclusividade da
pessoa política na instituição de sua competência.
Quem detém a privatividade é somente a União, já
que em algumas hipóteses ela poderá legislar sobre
matérias de competência dos Estados e dos
Municípios - Art. 154, I - regra de fechamento; Art.
154, II - mais que uma exceção, confirma a regra
em caso de normalidade. Assim, como uma mesma
matéria não poderá ser objeto de tributação por
duas pessoas políticas diferentes, no cenário
jurídico brasileiro não há que se falar em bi-
tributação.
(2ª) Indelegabilidade: configurando-se em
um poder de legislar é, por essência, indelegável a
competência tributária. Tal postulado fortalece a
estruturação da repartição de competências no
cenário jurídico brasileiro. O que se delega é a
capacidade ativa de cobrança, arrecadação e
fiscalização de tributos, o que não se confunde com
a competência tributária. A primeira (capacidade
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149
ativa) retrata um poder administrativo enquanto a
segunda (competência tributária) retrata um poder
político.
(3ª) Incaducabilidade: significa que a
mesma não se encontra perdida pelo seu não
exercício no decurso do tempo. A Lei Maior não
delimita, em regra, lapso temporal para que o ente
federativo exercite a sua competência tributária
instituindo tributos. Até já o fez e exemplo disso foi
quando a EC 3/1993 delimitou para a União o lapso
temporal de até 31/12/1994 para que a mesma
instituísse o IPMF (Imposto Provisório sobre a
Movimentação Financeira), mas isso retrata uma
exceção que não desnatura a regra; e exemplo disso
é que desde 1988 está previsto em seu texto o
Imposto sobre Grandes Fortunas - que até hoje não
foi implementado pela União, até porque não é de
interesse de quase ninguém que assim o seja.
(4ª) Inalterabilidade: A autonomia
legislativa dada ao ente federado não tem o condão
de alterar as diretrizes básicas traçadas na
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Constituição da República. A Lei Fundamental
funcionará como uma espécie de moldura a que
deve se adequar a lei infraconstitucional de cada
ente; sob pena de invasão de competência, o que,
por si só, macula o pacto federativo.
(5ª) Irrenunciabilidade: Fica facultado ao
ente federativo o exercício ou não de sua
competência, mas dela não pode abrir mão por livre
e espontânea vontade, a seu bel prazer, do contrário
haveria o engessamento do Poder Legislativo ao
deliberar sobre o tema em momento futuro.
Assim, quando a União achar que deve, se
um dia porventura achar que deve, instituirá o
Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF), pode até
não implementá-lo nunca, por questões de
conveniência e oportunidade (renúncia tácita), mas
jamais deverá formalizar expressamente tal
renúncia, sob pena de afronta ao texto
constitucional.
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151
(6ª) Facultatividade: A Constituição não
obriga aos entes federados exercitarem as suas
competências.
Assim, a pessoa política é livre para
exercitar sua competência tributária, sendo que o
não-exercício da competência tributária não a
transfere a outras pessoas políticas. Isso por que
competência tributária não é res nullius, a
competência tributária é privativa de cada pessoa
política (artigo 8.º do Código Tributário Nacional).
Assim, a competência tributária confere e
delimita o poder e nada obsta a que o ente a exerça
de forma parcial face ao traço da facultatividade. A
implementação ou não do tributo fica ao alvedrio
de cada ente, ainda que desagrade à opinião pública
e o ente seja sancionado moralmente por críticas
jornalísticas.
Questão emblemática surgiu com a edição
da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00) que
faz alusão em seu artigo 11, parágrafo único, a
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152
instituição de tributos para que o ente exerça uma
boa gestão fiscal. Foi ajuizada no Supremo
Tribunal Federal uma ação direta de
inconstitucionalidade (ADI 2238) questionando se
tal dispositivo obrigava o ente à instituição de
tributos.
Chamado a se pronunciar sobre o tema, em
medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal
considerou válido o dispositivo supracitado e
esposou o entendimento no sentido de que esse
dispositivo não cria ao ente a obrigação de
instituição do tributo, pois a Constituição da
República assim não o exigiu. A Lei Maior confere
ao ente o poder e não o dever de instituição do
tributo.
A função do dispositivo da Lei de
Responsabilidade Fiscal foi apenas a de veicular
uma sanção no que concerne as transferências
voluntárias (são aquelas nas quais um ente repassa
recursos a outro, sem qualquer obrigatoriedade para
tanto), matéria que não guarda reserva
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153
constitucional. Assim, se o ente federativo não
exerceu a sua competência tributária plena (porque
a isso não é obrigado!) não recebe recursos
(transferência voluntárias) de outro ente. Não é
obrigado a instituir, apenas deixa de receber uma
benesse. A sanção pela vedação de transferências
voluntárias não tem o condão de obrigar o ente a
criar o tributo que não lhe convém.
Em termos práticos: A União até hoje não
instituiu o Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF).
Não está a isso obrigada. Por não ter exercido a sua
competência tributária plena poderá deixar de
receber um recurso de outro ente porque isso
equivaleria a uma renúncia de receita e a lei
penaliza o ente que renuncia receita própria,
deixando de receber receita alheia, por uma questão
de equidade e justiça fiscal. Do contrário estaria a
União fazendo graça com chapéu alheio.
Há, entretanto, uma exceção à regra da
facultatividade: a competência para criar o Imposto
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154
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS) é obrigatória.
(7ª) Intransferibilidade: Outro ente da federação até
pode se beneficiar do repasse das receitas auferidas,
mas é fato que a competência não se transfere para
o mesmo, tendo em vista o fato de que não existe
competência concorrente para instituir o tributo. O
não exercício da competência, por si só, não tem o
condão de transferi-la a outro ente da federação.
Essa, pois, a dicção do disposto no artigo 8º do
Código Tributário Nacional: “o não exercício da
competência tributária não a transfere a pessoa
jurídica de direito público diversa daquela a que a
Constituição a tenha atribuído”.
A regra acima pode parecer aos menos
desavisados como um imperativo lógico do
sistema, mas existe não sem uma razão de ser. E a
razão é ordem histórica.
O leitor deve ficar atento porque essa foi
uma inovação legislativa que seguiu as diretrizes da
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155
Constituição da República, datada de 1988. Isso
porque na Constituição Federal de 1946 havia a
previsão de que, acaso um ente não exercesse a
competência tributária que lhe era outorgada, outro
ente poderia assim fazê-lo; até que o tributo do ente
omisso fosse por ele criado, quando, então, a lei do
ente criador ( em havendo omissão) perderia a sua
eficácia.
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156
(1.3) Conflito de competência.
A distribuição rígida de competências entre
os entes fora elaborada para que não houvesse
conflito entre elas de forma que a mesma
competência não pode ser exercida
simultaneamente. O que se pode dizer é que
existem zonas cinzentas entre dois tributos, não se
podendo precisar com clareza qual deles incidirá no
caso em concreto. Todavia, o conflito será
meramente aparente já que cada um ficará em seara
própria. Como diz o ditado: “cada um no seu
quadrado”.
Vejamos: O Imposto Predial e Territorial
Urbano (IPTU) é de competência dos Municípios.
O Imposto Territorial Rural é de competência da
União. O critério distintivo é saber a localização do
imóvel. Se estiver situado em zona urbana é
irrelevante a sua destinação. Incidirá, pois, o IPTU.
A fixação desse critério se dá via lei complementar.
Logo, ainda que Joãozinho resida em perímetro
urbano explorando a pecuniária no lote em que
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157
construída a sua casa será contribuinte do Imposto
Predial e territorial Urbano.
O mesmo no que toca ao Imposto de
Circulação de Mercadoria (ICMS) e ao imposto
sobre serviços (ISS). A Lei Complementar 116 de
2003 delimita que os serviços nela previstos, exceto
exceções criadas por ela mesma, serão tributados
pelo ISS, ainda que versem sobre operações e
circulação de mercadorias.
O tema não passou despercebido pelo
examinador da Magistratura do Estado de São
Paulo que indagou aos candidatos:
(Juiz de Direito – SP – 2003): Não cabe à lei
complementar:
A) estabelecer as alíquotas aplicáveis às
operações e prestações interestaduais e de
exportação.
B) estabelecer normas gerais sobre
obrigações tributárias.
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158
C) dispor sobre conflitos de competência,
em matéria tributária, entre a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios.
D) regular as limitações constitucionais ao
poder de tributar.
Resposta por nós ofertada: A assertiva
correta subsume-se na letra a, com lastro no art.
155, parágrafo 2º, inciso IV, da CRFB. Logo,
todas as demais hipóteses estão sujeitas a
reserva de lei complementar: estabelecer
normas gerais sobre obrigações tributárias,
dispor sobre conflitos de competência, em
matéria tributária, entre a União, os estados, o
Distrito federal e os Municípios, bem como
regular as limitações constitucionais ao poder de
tributar.
O Superior Tribunal de Justiça deliberou
sobre tema relevante em seara de competência
tributária que envolvia conflito aparente de normas
entre o Estado e o Município.
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Vejamos: Processo Resp 898471 / AC;
RECURSO ESPECIAL 2006/0238570-0 Relator
(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Órgão
Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do
Julgamento 03/05/2007 Data da Publicação/Fonte
DJ 31.05.2007 p. 396. Ementa:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E
PROCESSUAL. COMPETÊNCIA PARA
EXECUTAR MULTA IMPOSTA A PREFEITO
POR TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO.
ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO ACRE.
RECURSO NÃO-PROVIDO. 1. Cuidam os autos
de ação de execução de título extrajudicial movida
pelo Estado do Acre em desfavor de Luiz Pereira
de Lima, ex-prefeito do Município de Plácido
Castro, que em grau de apelação recebeu acórdãos
com a seguinte ementa :
"APELAÇÃO CÍVEL. MULTA APLICADA
PELO TCE A PREFEITO MUNICIPAL.
EXECUÇÃO PROPOSTA PELO ESTADO DO
ACRE. ILEGITIMIDADE. É o Estado do Acre
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160
parte ilegítima para promover execução judicial,
para cobrança de multa imposta pelo Tribunal de
Contas do Estado autoridade municipal, vez que a
titularidade do crédito é do próprio ente público
prejudicado, por seus representantes judiciais."
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OBSCURIDADE. OMISSÃO.
1. Inexistindo obscuridade e omissão no
Acórdão embargado, nega-se provimento ao
recurso.
2. “Os Embargos de Declaração não se
prestam ao reexame da causa”
Em sede de recurso especial pela letra "a", o
recorrente sustenta violação do artigo 39, § 2º da
Lei 4.320/79, alegando que a".referida norma não
determina, portanto, quais verbas decorrentes da
receita não tributária são destinadas à Fazenda
Pública Estadual quais são destinadas à Fazenda
Pública Municipal, mas tão somente,dentre toda a
receita do ente público, considerado em si mesmo,
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161
qual receita é tributária e qual é não tributária.".
Não sendo o Estado do Acre gestor do orçamento
municipal e não detendo competência para
arrecadar receita municipal, quer seja tributária ou
não-tributária, não pode figurar no pólo ativo da
cobrança de multa aplicada pelo Tribunal de Contas
a Prefeito municipal. 3. Recurso especial não-
provido.
Imaginemos a seguinte situação hipotética:
Um determinado Município cobra IPTU com
alíquotas diferenciadas de acordo com a qualidade
do imóvel. Paga menos quem possui imóvel
comercial.
È, pois, lícita tal prática e aqui não se
confunde competência com o princípio da
isonomia, até porque os imóveis não estão em um
mesmo patamar de igualdade. Se fossem todos
comerciais e houvesse distinção aí sim restaria
ofensa ao princípio da isonomia.
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162
Conclusão.
Em nome do princípio do federalismo o
poder de tributar foi delimitado, poder esse, que
englobou a competência legislativa, fatiando o bolo
(receita) entre as pessoas políticas: União, Estados,
Distrito Federal e Municípios.
Desta feita, para que se viva em um Estado
Democrático de Direito foi preciso que se
classificasse a competência em privativa, comum,
cumulativa, residual, especial e extraordinária; com
vistas a garantir a “isonomia” entre os entes e
maior eficiência no sistema. Ainda há muito por
fazer, mas já é um começo!
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163
Bibliografia:
CARRAZA, Roque Antonio. Curso de
Direito Constitucional Tributário. 14 ed. São Paulo.
Malheiros, 2000.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito.
Código Tributário Nacional ( anotado). São Paulo.
Atlas. 2007.