EL TRABAJO NO RETRIBUIDO1

SUMARIO:

A. El trabajo no lucrativo: 1. El salario como elemento definitorio del contrato de trabajo.2. Los supuestos legales de trabajo no retribuido: ¿una relación exhaustiva?3. Los trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad: fundamento de la exclusión.4. Descripción, diferenciación y definición de los supuestos contemplados en el art.1.3.d)

ET.5. Trabajo benévolo y trabajo semigratuito o parcialmente retribuido: criterios de

diferenciación y tipología.B. El voluntariado como supuesto ¿“típico” o “excepcional”? de trabajo no retribuido.C. Las prestaciones personales obligatorias: caracterización legal y tipología.D. Los trabajos en beneficio de la comunidad.E. La compensación en especie: el trabajo au pair.

A. El trabajo no lucrativo.

1. El salario como elemento definitorio del contrato de trabajo.

El pago de una retribución a cambio de la recepción de una prestación de trabajo se constituye en una de las obligaciones empresariales básicas derivadas del contrato de trabajo. Al mismo tiempo, la existencia del salario se convierte en una de las notas delimitadoras del trabajo por cuenta ajena y dependiente. Sin embargo, la atención prestada al salario desde esta perspectiva ha sido significativamente inferior al merecido por las otras dos notas utilizadas por el art. 1.1 ET a estos fines.

Como consecuencia de la falta de onerosidad, el ordenamiento jurídico laboral, en principio, se mantiene al margen de la regulación de una serie de prestaciones de servicios que, si bien carentes de retribución, son prestaciones de trabajo en las que se podría realizar una actividad por cuenta ajena y dependiente. Es decir, la exclusión del carácter retribuido no implica que el trabajo a realizar difiera materialmente en sus características del prestado al amparo del E.T. más allá de la falta de remuneración.

El Estatuto de los trabajadores, al definir estos supuestos en los que la falta de retribución inhibía la regulación laboral de la prestación, lo hacía refiriéndose indirectamente a un elemento de carácter subjetivo: el deseo del trabajador de realizar una actividad benévola. Es decir, el legislador pensaba en la posibilidad de que se realizase un trabajo con objetivos no lucrativos.

Tras el estudio pormenorizado de algunas de las instituciones más importantes en el seno de las cuales se presta esta modalidad de trabajo gratuito, hemos apreciado una clara tendencia hacia el incremento de las formas de trabajo cívico o, en general, prestado voluntaria o involuntariamente con carácter no retribuido. Pero esta tendencia va mucho más allá de los supuestos contemplados en el Estatuto, pues se aprecian

1Juan Escribano Gutiérrez. Miembro del SAT

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supuestos de trabajos realizados gratuitamente que, sin embargo, tampoco están presididos por el afán benévolo del prototipo de prestación gratuita.

La exclusión del ámbito laboral de las prestaciones carentes de remuneración no soluciona los problemas de calificación jurídica que alrededor de los mismos pueden plantearse. Es más, el salario, la retribución del trabajo prestado por cuenta ajena y bajo las órdenes de otro, ha pasado, y así lo trataremos de demostrar a lo largo de esta exposición, de ser un elemento que se derivaba casi inevitablemente de que se dieran las notas antedichas a ser un elemento que aumenta su capacidad para delimitar la prestación de trabajo, y, en ocasiones, y ahí está su novedad, en un elemento que permite por sí mismo la exclusión de ciertas prestaciones de trabajo. Es decir, que el salario, la retribución, adquiere un mayor poder de delimitación del ámbito de aplicación de nuestra disciplina con todas las consecuencias que ello implica. Existen, pues, toda una serie de prestaciones típicas de trabajo que se nos presentan sustancialmente como de trabajo por cuenta ajena y subordinado, que, no obstante, son excluidas del supuesto contemplado en el art. 1.1 ET, previa exclusión del derecho a obtener a cambio de los mismos un salario o, al menos, a obtener una retribución calificada como salario. El supuesto de exclusión previsto en el art. 1.3.d) ET del trabajo benévolo se ha visto significativamente incrementado, en unas ocasiones, a través de una serie de manifestaciones mucho más tipificadas de prestación de trabajo gratuito (especialmente significativo es el caso del voluntariado), en otras, por el nacimiento de supuestos en los que, en aras a la consecución de distintos objetivos (cumplimiento de una pena) se posibilita la renuncia a la obtención de un salario, o, en fin, supuestos en los que la exclusión del concepto de salario de las retribuciones obtenidas por el prestador se realiza, precisamente, para evitar a su vez la calificación de asalariado (becario).

El papel de la retribución como elemento definitorio y delimitador del contrato de trabajo encuentra una importante distorsión relacionada con la especial naturaleza del propio contrato y de las partes en el mismo. En concreto, mientras que la falta de las notas de ajenidad y/o dependencia ocasiona el surgimiento de la presunción de no laboralidad del contrato, la falta de retribución, sin embargo, concurrentes los demás elementos definitorios ocasiona, en primer lugar, el surgimiento del derecho de los trabajadores a su cobro. Es decir, la falta de remuneración no ha sido un elemento que condicionara por sí mismo la naturaleza del contrato. Es más, en los supuestos en los que concurriendo las notas de ajenidad y dependencia no existe remuneración, más bien esta falta es consecuencia de la propia exclusión legal previa de la nota de laboralidad y no se hace derivar de la inexistencia del salario. En definitiva, no es la falta exclusiva del salario un indicio de la falta de laboralidad sino una consecuencia de otras circunstancias, normalmente la exclusión por vía legal de dicha laboralidad o la ausencia de ajenidad. Se profundiza, pues, en la falta de rigor calificatorio que del salario ha existido. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto contrario, esto es, en la intrascendencia de la percepción de un salario en el ámbito de las prestaciones de trabajo en el seno de las denominadas zonas grises2.

Por otra parte, la realización de una actividad, incluso concurriendo de hecho las notas típicas de definición del contrato de trabajo, no genera la existencia de una relación laboral cuando se trate de una actividad fruto de la inexistencia del animus

2 Cfr. RUIZ CASTILLO, M.M., «Delimitación subjetiva del Derecho del Trabajo. Un interrogante específico: el trabajo “parasubordinado”», R.L., 1991-II, p. 164.

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contrahendi3. De tal manera que no sólo se excluye el contrato de trabajo cuando se trata de actividades de carácter esporádico y completamente gratuito, sino que, por el contrario, también es suficiente dicha falta de animus para excluir, en ocasiones, las prestaciones duraderas, e incluso sucede esto cuando a cambio se perciben pequeñas compensaciones por la realización del trabajo4.

En el presente estudio hemos diferenciado distintos supuestos de prestaciones de trabajo, todas ellas presididas por la nota de falta de remuneración. El criterio utilizado para su diferenciación ha sido el de la causa de la inexistencia de la retribución. Por una parte, aquellos supuestos en los que dicha causa no es otra que la propia voluntad de los sujetos prestadores del servicio; en su seno se incorporarían lógicamente aquellos casos en los que la prestación se realiza en el marco de una relación de amistad, benevolencia y buena vecindad. Al margen de ellos, a pesar de responder básicamente a una misma lógica, si bien mucho más positivizado, se encontraría el supuesto del voluntariado y las prestaciones de índole religiosa, por otras razones, como veremos seguidamente. En segundo lugar, aquellas prestaciones en las que la falta de remuneración no está relacionada con la voluntad de las partes sino que, por el contrario, esta exclusión está localizada en una norma que así lo define. Dentro de este segundo bloque se encontrarían las prestaciones personales obligatorias, los trabajos en beneficio de la comunidad, etc. En tercer lugar, habremos de analizar toda una serie de supuestos en los que se da remuneración, pero excluyéndose la calificación de salario respecto de dicha prestación económica (becarios5, trabajadores sociales, etc.).

Con carácter previo, obviamente, en este estudio se parte de una premisa que se comparte unánimemente en nuestro panorama nacional: todo trabajo gratuito es un trabajo excluido del ámbito de protección del Derecho del Trabajo6. Sin embargo, es preciso realizar dos precisiones de órdenes claramente diferenciados: en primer lugar, el juego de la autonomía de la voluntad en la exclusión del salario; en segundo lugar, sobre la posibilidad teórica, más allá de la exclusión del art. 1.3 ET, de una prestación de trabajo gratuita.

El primero de los aspectos plantea un problema básico. La doctrina judicial de la última década ha manifestado claramente que la única diferencia existente entre un trabajo protegido por las normas del Derecho del Trabajo y otro benévolo, excluido por tanto, se encuentra en la mera inexistencia de salario7. Ello implica que el trabajo realizado gratuitamente podría ser un trabajo dependiente, con la única peculiaridad de que a cambio de su realización no se obtiene ningún tipo de remuneración. Como consecuencia de ello, y dada la compatibilidad (desarrollada después) entre la prestación remunerada y no en el seno de los organismos receptores del trabajo benévolo, no existe más criterio para la diferenciación y consiguiente delimitación que el meramente subjetivo. Teniendo en consideración, como se sabe, que la autonomía de la voluntad

3 VIDA SORIA, J., MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C., Manual de Derecho del Trabajo, Granada, Comares, 2003, pp. 341 y ss.4 STS 16 de diciembre de 1986, JUR 1986\7491. Más recientemente, pueden verse las SSTJS de Islas Canarias (STa. Cruz de Tenerife) de 16 de junio de 2006 (Ar. 2466), de Extremadura de 19 de diciembre de 2005 (Ar. 169/06) y Comunidad Valenciana de 16 de septiembre 2005 (Ar. 3209/05).5 Desarrollado ampliamente en otra parte de este estudio.6 Cfr. RUIZ CASTILLO, M.M., «El trabajo no retribuido: una importante tendencia restrictiva del Derecho del Trabajo», R.D.S., nº 30, 2005, pp. 11-34.7 Véase, a título de ejemplo, las SSTSJ de 6 de octubre de 2003 (Cataluña, Ar. 2004/12) y de 2 de febrero de 2004 (Andalucía –Sevilla-, Ar. 2004/10)

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general y, en particular, la referida a la calificación jurídica del propio contrato ha estado fuertemente condicionada en nuestra disciplina8, la admisión en este concreto supuesto puede suponer una importante excepción a ese principio general del Derecho del Trabajo, provocando en la práctica una renuncia indirecta de derechos9. Es por ello, que habrá que acudir, junto a la mera declaración de voluntad del prestador del servicio o del receptor o de ambos conjuntamente, al análisis de los elementos que han de concurrir para poder configurar como tal la prestación no retribuida10, lo que nos obliga a analizar cada una de las modalidades de prestación.

En cuanto al segundo de los supuestos, esto es, la posible prestación de trabajo dependiente y subordinado gratuito, al margen de los supuestos expresamente excluidos (benévolo, buena vecindad, etc.), ha sido objeto de reflexión por parte de la doctrina comparada de hace más de cincuenta años. Partiendo del carácter eminentemente excepcional de dicha prestación gratuita, se ha admitido a veces que extraordinariamente pueda darse dicha circunstancia, lo que no implica que no se mantenga el carácter subordinado de la misma, llegando a afirmar la posibilidad de que existan, desde un punto de vista teórico, los contratos innominados de trabajo gratuito11. Sin embargo, relacionando las dos cuestiones ahora analizadas, esto es, la posibilidad de la prestación de trabajo subordinada y gratuita y, por otro, la fuerte presencia de la autonomía de la voluntad como elemento determinador de la gratuidad, se han alcanzado por ciertos sectores de la doctrina comparada justamente la posición contraria. Esto es, que la restricción de la autonomía de la voluntad de las partes en la calificación del propio contrato de trabajo ha de seguir presidiendo nuestra disciplina, lo que obliga a excluir dicha prestación de trabajo gratuita y subordinada, más allá, se entiende, de los supuestos expresamente tasados y una vez que concurran efectivamente los elementos definitorios previstos en las correspondientes normas reguladoras12.

Por último, se ha de advertir un hecho paradójico, cual es que el salario no sólo se configura como elemento definidor y, por tanto de exclusión, de la relación jurídico-laboral, como consecuencia del carácter no retribuido de la prestación, sino que, en ocasiones, a pesar de la existencia de dicha retribución, el legislador expresamente descarta su calificación como salario. Es decir, aún en el caso de que la prestación sea retribuida, dependiente y por cuenta ajena, sin embargo, el legislador entiende que no ha

8 Véase, BAYÓN CHACIÓN, G., La autonomía de la voluntad en el Derecho del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1954, pp. 27 y ss.; ALONSO GARCÍA, M., La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo, Madrid, Tecnos, 1955, pp. 77 y ss.; MARTÍN BLANCO, J., El contrato de trabajo, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1957, pp. 209 y ss.9 «Los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes» (STS de 21 de junio de 1990, Ar. 5502).10 STSJ de Navarra, de 29 de febrero de 2004 (BD Tirant 274788).11 GHEZZI, «Osservazioni sulla prestazione gratuita di lavoro subordinato», Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1959, pp. 1365 y ss. En un sentido similar, puede verse ROUAST, A., «Le préstation gratuite de travail», en Studes de droit civil à la mémoire d’H. Capitant, París, Dalloz, 1939, pp. 695 y ss.; GRANDI, M., «Osservazioni critiche sulla prestazione gratuita di lavoro subordinato», A.D.L., 2000, pp. 440 y ss.; BANO, F.,Il lavoro senza mercato. Le prestazioni di lavoro nelle organizzazioni non profit, Bolonia, Il Mulino, 2001, pp. 61 y ss.12 Véase SCOGNAMIGLIO, R., «Considerazione sulla onerosità del lavoro subordinato», Riv. Giur. Lav., 1960, II, pp. 604 y ss.; MAZZIOTTI, «In tema di prestazioni di lavoro tra familiari e tra convivienti more uxorio», R.G.L., 1967-II, pp. 464 y ss.; NICOLINI, G., La simulazione nel rapporto di lavoro subordinato, Milán, Giuffrè, 1969, pp. 137 y ss.; SCORZA, «Sulla indisponibilità del diritto del lavoratore subordinato alla retribuzione», Foro italiano, 1961-I, c. 1367; y SUPPIEJ, G., Il rapporto di lavoro, Padua, Cedam, 1982, pp. 16 y ss.

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de ser calificada como relación de trabajo y el elemento que utiliza para su exclusión no es otro que la propia definición restrictiva y constitutiva de salario.

2. Los supuestos legales de trabajo no retribuido: ¿una relación exhaustiva?

Partiendo de todas estas premisas, nos es dable proceder a clasificar el conjunto de prestaciones de trabajo en las que concurre una falta de remuneración dentro de las siguientes categorías:

a) Prestaciones de trabajo gratuitas y voluntarias.b) Prestaciones de trabajo obligatorias y gratuitas, con alguna excepción

relevante.c) Prestaciones de trabajo no gratuitas pero cuya retribución no se califica como

salario.d) Prestaciones cuya retribución, salarial o no, no son satisfechas total o

parcialmente por quien es el destinatario de dicha prestación.

Sin embargo, conviene dejar ya dicho que una de las características más sobresalientes de todo este capítulo temático es el de la diversificación: de figuras, de regímenes jurídicos, de finalidades reguladoras, de política legislativa, que caracterizan el elenco de relaciones jurídicas definidas por la prestación de trabajo sin retribución o con retribución mermada, por lo que no resulta interesante indagar en clasificaciones estrictas que ocultarían el gran protagonismo legislativo, a veces sin ajustarse a criterios rigurosos de técnica o dogmática jurídica. Tendremos oportunidad de volver a referirnos a ello. Pese a la advertencia, hemos intentado incluir las diferentes situaciones en esa clasificación genérica que nos ha parecido la más acertada por globalizadora.

Dentro de la primera de las categorías, las prestaciones de trabajo gratuitas y voluntarias, tendrían cabida los trabajos contemplados expresamente en la exclusión del art. 1.3 d) ET, esto es, aquellos que son prestados a título de benevolencia, amistad y buena vecindad. En el marco de los trabajos prestados voluntaria y gratuitamente, por su especial regulación, habría que referirse de manera particularizada a los trabajos realizados en el marco del voluntariado13.

Respecto de estas modalidades de prestación de trabajo se ha de adelantar que la inexistencia de una causa salarial a la hora de la realización de la prestación no implica que dicha prestación, dicho trabajo, carezca de trascendencia económica alguna respecto del receptor de la prestación. Asimismo, tampoco es dable entender que la exclusión del ámbito protector del Derecho del Trabajo, al no poder ser considerada la prestación como laboral a los efectos del Estatuto, no implica que fuera imposible incardinarla en ninguna otra institución jurídica, como veremos.

Es más, ni tan siquiera esa utilidad económica ha de ser obtenida a título gratuito por cuanto que los servicios pueden ser compensados con servicios14. Como consecuencia de ello, a pesar de que no exista contrato de trabajo, por no concurrir la

13 Sobre la asimilación o no de esta institución con los trabajos benévolos del art. 1.3.d), véase la STSJ de Aragón, de 27 de julio de 2001 (Ar. 3145). En esta Sentencia se mantiene, contrariamente a la línea jurisprudencial mayoritaria, que la exclusión del voluntariado se residencia en el art. 1.2 g) y no en el epígrafe anteriormente citado.14 BAYÓN CHACÓN, «El contrato de intercambios de servicios», Revista de Derecho del Trabajo, nº 21, 1957, pp. 35 y ss.

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causa exigida, dirían unos o por no ser reconocibles las posiciones de empresario y trabajador señalan otros, no debe considerarse complemente ajena al mundo del derecho dicha prestación15. Incluso, se advierte por parte de la doctrina una cierta tendencia a admitir, en términos ciertamente generosos, algunos tipos de remuneración, sin que ello desvirtúe el sentido de la exclusión prevista en el Estatuto de los Trabajadores16.

Dentro del segundo de los bloques, entre las prestaciones de trabajo obligatorias y generalmente gratuitas, analizaremos las prestaciones personales obligatorias, esto es, aquellas que son realizadas como consecuencia de un deber previo, en la mayor parte de los casos de origen legal. Éstas pueden ir acompañadas de una retribución, de carácter no salarial, dada la imposibilidad de calificar la prestación como laboral, o bien puede que se presten sin contraprestación económica alguna. Esto es, el carácter obligatorio de la prestación no implica, per se, la existencia o inexistencia de contraprestación económica. De modo que habrá que precisar cuáles de estas prestaciones personales obligatorias serán las que aquí interesen. Al mismo tiempo, se aprecia la existencia de prestaciones que si bien no son obligatorias, sí que responden a una causa distinta a la mera obtención de una gratificación económica a cambio, nos referimos, como tendremos ocasión de desarrollar más adelante, a los trabajos realizados en el marco de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad.

Por último, este estudio culminará con el análisis de aquellas prestaciones de trabajo que, si bien no son gratuitas, sin embargo, no se obtiene a cambio de ellas un salario. Se trata, como abundaremos, de prestaciones en las que concurren los mismos caracteres descritos en el art. 1.1 ET, esto es, se trata de prestaciones de trabajo por cuenta ajena y dependiente, que conllevan una gratificación, expresamente no incluida en el concepto de salario por voluntad del legislador, siendo dicha exclusión, la justificadora de su no incorporación de pleno derecho en el marco del Derecho del Trabajo.

Dentro de este último supuesto se han de mencionar, por sus especiales características, algunas figuras insertas en las denominadas políticas de fomento del empleo17. De las fundamentales, en primer lugar encontramos los trabajos de

15 ALONSO OLEA, M., «Trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad. Trabajos familiares», REDT, nº 100, 2002, pp. 83 y ss. En sentido contrario, GARATE CASTRO, J., «Trabajo amistosos, benévolos o de buena vecindad (Notas jurisprudenciales para un estudio)», R.P.S., nº 131, 1981, p. 188.16 Cfr. BLAT GIMENO, F., «Trabajos amistosos», en Borrajo Dacruz, E. (dir.), El Estatuto de los Trabajadores, Madrid, Edersa, T. I., 1990, pp. 153 y ss.17 En el sentido de que aunque puedan perseguir esta finalidad, dentro del difuso cuadro de la llamadas políticas activas y pasivas de empleo, e incluso tratar de compatibilizar ambos objetivos, que son los puntos de atención siempre preferentes en su análisis, frecuentemente se ocultan o permanecen ignoradas las consecuencias contradictorias inmediatas, e inadmisibles diríamos, que se derivan de la aplicación de la lógica contractual laboral, por lo que suponen de ruptura de la relación de causalidad existente entre trabajo y salario propia de la bilateralidad del contrato de trabajo. Pero, además, también suele relegarse el análisis de otro objetivo explícito y actualmente predominante en el diseño de ese mundo propio que constituye la política de empleo, orientada a favorecer el territorio de las llamadas políticas activas a costa de las clásicas políticas pasivas, el del ahorro de costes públicos (vid. GÖSTA REHN, Ensayos sobre política de empleo, Madrid, MTSS, 1989, p. 48; FINA SANGLAS, «Políticas activas y pasivas de empleo en la Unión Europea. Los planes nacionales de acción para el empleo», Cuadernos de Información Económica, 1999, núm. 150, p. 67; ORTIZ LALLANA, «La Unión Europea y las políticas activas de empleo», RMTAS, 1999, núm. 17, p. 28; un panorama de estas políticas en SOLER ARREBOLA, El contrato de inserción en el contexto de las políticas activas de empleo, Murcia, Laborum, 2004, pp. 9 y ss.). Sobre el olvido de esas políticas activas de empleo en la última reforma de 2006, FERNÁNDEZ ORRICO, «Cambios en Protección Social y Políticas Activas de Empleo nacidas del Acuerdo y el RDLey

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colaboración social, que suponen la exigencia a los trabajadores perceptores de prestaciones de desempleo de trabajar a favor de la Administración pública o de entidades sin ánimo de lucro, a cambio de no perder esas prestaciones (art. 213.3 LGSS). Las retribuciones de los trabajadores serán, con cargo al INEM, la prestación o subsidio por desempleo, mientras que con cargo al receptor de la prestación de actividad correrá el pago de la diferencia entre las cantidades que perciban por prestación o el subsidio por desempleo y el importe total de la base reguladora para el cálculo de la prestación contributiva que estuviese percibiendo o que hubiere agotado antes de percibir el subsidio, garantizándose, en todo caso, el 100 por 100 del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento. En definitiva, el receptor de la prestación estará obligado al pago de una retribución cuya cuantía estará muy por debajo del precio de mercado de la fuerza de trabajo invertida en dicha prestación.

Tras el estudio de todas estas modalidades de prestación de trabajo se obtienen tres conclusiones básicas. Por un lado, se aprecia en nuestro ordenamiento jurídico un aumento del papel delimitador del salario. En segundo lugar, el concepto de salario utilizado por el legislador carece de unas líneas lógicas que permitan una definición integradora del mismo. Por último, descubrimos que la precarización que implican estas modalidades de trabajo puede suponer que importantes colectivos de trabajadores se vean marginados de las normas protectoras del Derecho del Trabajo por no percibir un salario, que cada día más viene definido de forma constitutiva y restrictiva. Esta circunstancia se ve especialmente agudizada en el ámbito del tercer sector como tendremos ocasión de demostrar. En concreto, baste adelantar que será en este tercer sector donde se concentrarán buena parte de estas prestaciones. Piénsese, simplemente, en la posibilidad de que una ONG pueda recibir gratuitamente el trabajo de voluntarios, colaboradores sociales, becarios y penados a trabajos en beneficio de la comunidad para la realización de tareas no siempre escrupulosamente supervisadas por la Administración proveedora de la mano de obra gratuita.

3. Los trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad: fundamento de la exclusión.

El marco legal de referencia viene establecido, en primer lugar, por el art.1.3 d) ET, relativo a la exclusión del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo de los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad y, en segundo lugar, por el art. 98 a) LGSS, que hace lo propio respecto al ordenamiento de la Seguridad Social.

Ambos preceptos, como es lógico suponer, dejan sin juzgar el régimen que a estas prestaciones de actividad puedan atribuirle otras parcelas del ordenamiento jurídico, y en concreto el Derecho Civil.

Si nos preguntamos por el fundamento de la exclusión, primer aspecto a indagar sobre los supuestos referidos, no nos encontraremos ante una solución única. Lo cierto es que el régimen de exclusión seguramente ha propiciado un desinterés dogmático por la institución del trabajo voluntario y gratuito.

5/06, de 9 de junio», A.S., nº 14, 2006. Aunque a nosotros sólo nos interesa destacar en este momento lo que suponen de rebaja (o supresión) en el precio de la utilización del trabajo por cuenta ajena del que se beneficia tanto el empleador del sector público como del sector privado. Consecuencia común y marcadísima de las distintas políticas de empleo, sobre la que hoy queremos llamar la atención.

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Con probabilidad, la nota común más determinante de los tres tipos descritos en el art. 1.3 d) ET sea que todos ellos se caracterizan por ser prestaciones de actividad, fórmulas de “prestación de trabajo”, que permanecen al margen de las fronteras del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social18.

Bien es cierto que las exclusiones de tutela en ambos ordenamientos jurídicos no son, al menos literalmente, coincidentes. Desde la perspectiva del Estatuto de los Trabajadores la exclusión es total, con independencia de la forma duradera o esporádica en que se realicen este tipo de trabajos19; por el contrario, el art. 98 a) LGSS determina la no inclusión en el Régimen General de los trabajos «que se ejecuten ocasionalmente mediante los llamados servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad». Sólo, por tanto, algunos de ellos quedarían extramuros del ordenamiento de la Seguridad Social. En el mismo sentido, de diferenciación de los ámbitos de aplicación del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, abundaría el art. 7.6 LGSS que excluye el régimen de tutela de la Seguridad Social para los trabajos por cuenta ajena marginales20, en atención a su jornada o retribución21. Cuando en este caso, para el ordenamiento laboral operaría la solución contraria, puesto que no cabría la expulsión de la disciplina laboral, no escaparíamos a la calificación de la relación como contrato de trabajo, pese a la desprotección de Seguridad Social.

Nada impide que relaciones que permanecerían al margen del Derecho del Trabajo común, el que se delimita en torno a la aplicación del ET, dieran origen a una relación de Seguridad Social, simplemente por tratarse de trabajadores por cuenta ajena (aunque no dependientes)22 o en la categoría de asimilados a trabajadores por cuenta ajena, según el art. 7.1 a) LGSS que establece con claridad un ámbito para el Régimen

18 Y que no son compatibles con la existencia de una prestación laboral coincidente en el tiempo. Así lo aprecia la STSJ de Canarias, de 16 de junio de 2006 (AS 2006\2466). No puede concurrir una relación de voluntariado con un contrato de trabajo, en el mismo tiempo y con idénticos sujetos. En el caso de autos se estima fraude de ley. Igualmente, el pacto de exclusividad y no competencia acarrea la prohibición de prestar actividad gratuita para cualquier otro empresario. STSJ de Madrid, de 22 de septiembre de 2005 (BD Tirant 740558).La incompatibilidad se extiende también a los supuestos en que el ordenamiento de la Seguridad Social, a efectos de prestaciones, establece la prohibición de realizar cualquier tipo de trabajo, incluidos los amistosos o benévolos, que son una forma de trabajo al fin y al cabo. Sobre la incapacidad temporal y la prohibición de trabajo gratuito, STSJ de Valencia, de 16 de febrero de 2005 (BD Tirant 643793); STSJ de Valencia, de 31 de mayo de 2005 (BD Tirant 693205). A efectos laborales este comportamiento se considera trasgresión de de la buena fe contractual y abuso de confianza, merecedor de la sanción de despido procedente. STS, de 26 de diciembre de 1979 (BD Tirant 968456).19 Aunque no siempre lo interprete así nuestra jurisprudencia. STSJ de Cataluña, de 20 de enero de 2005 (BD Tirant 580274): «prestación de trabajo motivada por una relación amistosa, de escasa duración tanto en el tiempo como en su intensidad y en su contenido, siendo su compensación no el dinero, sino el alojamiento del recurrente y de su pareja por parte de la demandada». Sin embargo, la STSJ de Cantabria, de 5 de abril de 2005 (BD Tirant 616991), se pronuncia sobre la irrelevancia de la precariedad laboral para la calificación del contrato como de trabajo.20 STSJ de Castilla-León, de 3 de diciembre de 1996 (AS 1996\3999).21 De la que se ha hecho un uso legislativo testimonial pero que ha propiciado una jurisprudencia muy flexible que, prescindiendo del procedimiento formal para la exclusión, ha permitido una clara ampliación del campo de las exclusiones con amparo en los conceptos tan imprecisos que establece la norma. Véase VAZQUEZ MATEO, F., «Trabajo marginal y Seguridad Social», A.L., nº 40, 1989, pp. 519 y ss.Para los regímenes especiales, la ocasionalidad o marginalidad de la actividad que propicia la inclusión o exclusión tiene una valoración distinta. La exigencia para el encuadramiento es de habitualidad en la actividad profesional, debiéndose erigir tal actividad en medio fundamental de vida. Lo que se valora especialmente a partir de la obtención de una retribución igual o superior al SMIG. STSJ de Castilla-León, de 3 de diciembre de 1996 (AS 1996\3999), para el régimen de autónomos; STS, de 27 de enero de 2003 (BD Tirant 304411), STS, de 12 de enero de 2005 (BD Tirant 712209), para el régimen agrario.

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General más extenso que el que deriva del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores para la aplicación del mismo. Al igual que sucede con la prestaciones de trabajo en el seno de la comunidad familiar que, pese a no poder ser calificadas como trabajo por cuenta ajena, sí obligan a la afiliación en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social23, o con los religiosos y el trabajo que desarrollan para sus respectivas comunidades, o incluso con la extensión de la tutela por contingencias profesionales para las permutas de servicios. Pero veamos si se puede rastrear algún otro rastro distintivo común.

Refiriéndonos a la disposición estatutaria que sirve de base para la exclusión, art. 1.3 d) ET, lo primero que habría que preguntarse es si se trata de una declaración constitutiva o meramente declarativa. Parece que está unánimemente aceptado que se trata de una precisión legislativa declarativa. Por lo que se hace necesario revisar los parámetros tipificadores del contrato de trabajo y constatar que están ausentes de estas peculiares prestaciones de actividad a las que nos referimos, al menos alguno de ellos.

A nuestro juicio, esos elementos tipificadores del contrato de trabajo no son otros que la ajenidad y subordinación, el resto de los caracteres citados en el art. 1.1 ET (retribución, carácter personal de la prestación, y voluntariedad) no son elementos determinantes de la existencia de contrato de trabajo, bien porque son elemento común de otras modalidades contractuales, de todas ellas (como sucede con el requisito de la voluntariedad, ya sea como expresión de la libertad de prestación de hacer, ya como manifestación de la libre voluntad de obligarse) o de algunas de ellas (la prestación personal es característica de otros contratos civiles, como el arrendamiento de servicios, por ejemplo), bien porque son una consecuencia necesaria de los caracteres constitutivos mencionados. Señaladamente esto sucede con la retribución respecto de la ajenidad. Es por ello que entendemos que el análisis para fundamentar la exclusión de las prestaciones de actividad que quedan al margen del Estatuto sólo puede tomar como referencia las notas constitutivas del contrato de trabajo.

En los tres supuestos descritos, podemos afirmar que la ajenidad, entendida en su sentido más tradicional, el de cesión anticipada de los frutos del trabajo a cambio de una retribución, aunque sea en su versión actual más relajada o flexibilizada24, no está presente en ninguna de estas tres modalidades de prestación de servicios, lo que no significa que quede excluido el aprovechamiento patrimonial de la prestación de trabajo ofrecida (que puede estar presente en los tres y tener unas consecuencias simétricas a las que derivan del contrato de trabajo), o que las prestaciones de actividad puedan tener causa gratuita u onerosa (sólo para los trabajos realizados a título de amistad podríamos afirmar la causalidad estrictamente gratuita), e incluso que se pueda recibir algún tipo de contraprestación económica25. La ausencia de ajenidad excluye el concepto de salario, al

22 La jurisprudencia del TS se ha pronunciado (con fundamento en la interpretación literal) sobre la no coincidencia de los ámbitos de aplicación de la legislación laboral y de Seguridad Social, en concreto del régimen general, que incluiría a todos los trabajadores por cuenta ajena, con independencia del vínculo laboral o no que los una, sin requerir la nota de la dependencia que sí acota el régimen laboral. STS, de 29 de enero de 1997 (BD Tirant 238156).23 Por todas: STS de 27 de mayo de 1996 (JR 1996\4495).24 MARTÍN VALVERDE, A., «Fronteras y zonas grises del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia actual», RMTAS, nº 38, 2002, p. 4725 STSJ de Extremadura, de 30 de marzo de 1994 (AS 1994\1033): gratificaciones ocasionales. STS de 16 de diciembre de 1986 (JR 1986\7491): el trabajo benévolo no excluye las compensaciones económicas. STCT, de 18 de junio de 1985 (RTCT 1985\4066): gratificaciones ocasionales más bien para sufragar los gastos ocasionados. STSJ de Valencia, de 28 de octubre de 2004 (BD Tirant 567604): «cantidad en agradecimiento a la labor realizada de ayuda y colaboración», referida a colaboración

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ser éste una consecuencia obligada de aquélla26. Es decir, no existiendo contrato de trabajo no puede existir salario, pero sí al contrario, puede haber contrato de trabajo sin salario, aunque del primero se derive el derecho a la percepción del salario y con los caracteres que para el mismo dispone el ordenamiento laboral y la negociación colectiva.

Probablemente el ejemplo jurisprudencial más paradigmático de la afirmación de esta premisa se encuentre en algún pronunciamiento del Tribunal Supremo27, cuando reconoce la existencia de relación laboral entre una empleada de finca urbana y la comunidad de propietarios, en la que la primera se comprometía a realizar la actividad propia de este tipo de empleo, de portería, a cambio de la cesión de uso de una de las viviendas de la comunidad. Ningún reparo mostró el TS para estimar que en este intercambio consistía su retribución en especie (aunque se vulnerara el límite del art. 26.1 ET para esta modalidad de retribución) que cumple con los requisitos de laboralidad del contrato, según se desprende de la presunción del art. 8.1 ET, que no establece adjetivación alguna para la retribución, aunque el régimen legal y convencional del salario sea mucho más estricto28.

A conclusión similar se llega, para el ámbito de la Seguridad Social, al comprobar que la jurisprudencia admite la calificación de accidente de trabajo cuando se trate de un supuesto de intercambio de servicios mutuo en calidad de trabajadores por cuenta propia29.

esporádica y ocasional en almacén de manipulado de verduras. STSJ de Cataluña, de 20 de enero de 2005 (BD Tirant 580274): «se ha demostrado que en el presente procedimiento es inexistente la retribución, ya que en su caso la posible cantidad de dinero que hubiera podido darse al recurrente por el cuidado de 15 gatos durante media hora diaria, estando acogido en el domicilio de la demandada, no pierde su naturaleza de donación o compensación».26 Se evidencia aquí nuestro desacuerdo con las posiciones doctrinales que o bien se limitan a reproducir como notas distintitas del contrato de trabajo todas las enumeradas en el art. 1.1 ET, cuando es lo cierto que esas características constitutivas no pueden predicarse respecto de todas las cualidades enumeradas por el Estatuto, así, por ejemplo, el carácter voluntario es característica común de las relaciones contractuales privadas en general; o bien atribuyen al salario, aunque sea relegando su posición con respecto a la ajenidad y subordinación, poder de calificación del contrato. Esta última posición es recientemente mantenida por MARTÍN VALVERDE, A., «Fronteras y zonas grises», cit., pp. 47-49. A nuestro entender, se trata sólo de un indicio relevante de la existencia de contrato de trabajo y, en todo caso, una consecuencia necesaria de la ajenidad, de manera que una vez existe ésta se ostenta el derecho al salario.27 STS de 25 de enero de 2000 (JR 2000\1312).28 En el mismo sentido, STSJ de Andalucía, de 5 de julio de 2001 (BD Tirant 238849). En este supuesto se califica de laboral el contrato concertado para atender las tareas de portería de un colegio público a cambio de vivienda gratuita, incluidos gastos de luz y agua, sin compensación económica adicional alguna. La STSJ de Castilla-León, de 26 de enero de 2006 (BD Tirant 836325), considera laboral la ocupación de bibliotecaria municipal, aunque la forma de retribución aprobada sea una exigua “compensación” de 25.000 pts mensuales.29 STS de 6 de marzo de 1972 (Ar. 1061). Comentada por GÁRATE CASTRO, J., «Trabajos amistosos, benévolos», cit., p. 186 y ss. No lo estima así el TSJ de Asturias, de 4 de abril de 2003 (BD Tirant 319325), en materia de responsabilidad por riesgos profesionales e incompetencia de la jurisdicción social para la reclamación de daños y perjuicios, cuando evalúa las consecuencias de la realización de trabajo benévolo desempeñado a petición del empresario, cuando se está fuera de la jornada de trabajo (a la conclusión de la misma), no se refiere a la actividad profesional que se desempeña habitualmente, se lleva a cabo fuera de la empresa y existía la posibilidad de negarse a realizar dicha actividad por parte del trabajador accidentado. Véase comentario de esta sentencia: ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., «Responsabilidad civil y trabajo realizado a título de buena vecindad», A.S., nº 19 (marzo), 2004, pp. 50 y ss.

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Por ello, aunque podamos estar de acuerdo en que la nota más relevante, y común, de las diferentes prestaciones de actividad que aparecen en el art. 1.3 d) ET, y las que se reconducen, a veces incorrectamente, al mismo, sea la ausencia de retribución30, ésta no es sino la consecuencia necesaria y manifiesta de la ausencia de causa contractual en general o de la ausencia específica de causa laboral, esto es, de la ausencia de ajenidad, y no la razón de la exclusión31.

La jurisprudencia, sin embargo, no siempre lo ha entendido así, y a este respecto se ha producido una progresiva flexibilización de los supuestos de retribución que se reputan como no salariales32. En la actualidad esta tendencia jurisprudencial se hace mucho más marcada. En relación con el voluntariado nuestros tribunales reputan como no salarial cualquier tipo de compensación por gastos, aunque estas partidas mensuales sean fijas, sin prueba documental alguna y sin necesidad de justificación alguna de los gastos realizados33.

Nos encontramos ante una jurisprudencia claramente dividida. Por una parte, se pone de manifiesto con rotundidad la consideración de que cualquier forma de retribución es incompatible con la esencia gratuita del trabajo prestado a título de amistad, benevolencia o buena vecindad34. Pero desde una primera lectura resulta francamente curioso que, de entre los escasos casos resueltos por el TS sobre esta materia, también encontremos la solución contraria35. Probablemente, tal contradicción sólo sea aparente y el TS esté valorando correctamente el papel que juega la contraprestación económica en el caso del trabajo benévolo y aquellos asimilados. Es decir, dándose las notas del contrato de trabajo, la percepción sólo puede ser considerada salario, siendo indiferente el modo o si se retribuyen en mayor o en menor medida36, y aunque no se percibiera se ostentaría el derecho al mismo; pero si los servicios no pueden entenderse debidos en virtud de contrato de trabajo, las compensaciones no cabe calificarlas de salario. Esta operación, de correctísima técnica jurídica, corre el riesgo de producir el enmascaramiento del contrato de trabajo mediante una doble y recíproca donación37 o, lo que sin duda sucede, que la calificación del supuesto de hecho derive hacia el farragoso terreno de las zonas fronterizas38.

30 GÁRATE CASTRO, J., «Trabajos amistosos, benévolos», cit., p. 189.31 A diferencia de lo que sostiene GÁRATE CASTRO, J., «Trabajos amistosos, benévolos», cit., p. 189.32 Véase esta jurisprudencia en GÁRATE CASTRO, J., «Trabajos amistosos, benévolo», cit., pp. 160-161. Más reciente, STSJ de Cataluña, de 20 de enero de 2005 (BD Tirant 580274): «…siendo su compensación no el dinero, sino el alojamiento del recurrente y de su pareja por parte de la demandada».33 STSJ de Extremadura, de 19 de diciembre de 2006 (AS 2006\169) (Fund. Der. Segundo). Resultando admisible la dieta o “beca”, de cuantía fija por período de actividad realizado, sin requerir justificación de gastos previa. STSJ de Canarias, de 16 de junio de 2006 (AS 2006\2466). 34 Un buen ejemplo al respecto lo constituye la STS de 25 de mayo de 2000, en unificación de doctrina, que acabamos de citar, que considera salario la percepción íntegra en especie por trabajo de portería a cambio del uso gratuito de vivienda evaluable en 80.000 pts/mes.35 Así sucede en la STS de 16 de diciembre de 1986 (JUR 1986\7491), donde las tareas de interventor de partido político, por las que se le compensa con diferentes partidas económicas mensuales, son calificadas de trabajo benévolo.36 En este sentido: STS de 20 de junio de 2001 (RJ 1991\5056); STSJ de Navarra, 29 de diciembre de 2004 (BD Tirant 584205); en contra, STS de Navarra, de 25 de julio de 2001 (BD Tirant 48120).37 Así lo pone de manifiesto GÁRATE CASTRO, J., «Trabajos amistosos, benévolos», cit., p. 161.38 Con calificaciones muy dispares para el mismo supuesto. Véase específicamente: STC, de 25 de febrero de 2003, núm. 34/2003 (BD Tirant 246499), en la que no se aprecia violación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuando ante un mismo supuesto de hecho, el mismo órgano juzgador aprecia en un caso existencia de la relación laboral y en otro de trabajo benévolo. La

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Por lo demás, la doctrina judicial de los TTSJ a este respecto no es homogénea. En ocasiones se sitúa en la misma línea del TS: con exquisita corrección se aplica la distinción que acabamos de apuntar, llegándose a revisar el tenor literal del art. 8.1 ET, en el sentido de que la presunción de laboralidad no puede entenderse en el sentido de que requiera, además de un prestador de actividad y el que la recibe (presumiéndose desde entonces que existe ajenidad y dependencia), la concurrencia o acreditación de la retribución, sino que ésta surge como derecho derivado de la existencia de contrato de trabajo39. Es esa presunción de laboralidad la que atribuye la obligación de probar la circunstancia excepcional y excluyente de la gratuidad a quien niega la existencia del contrato40. Así por ejemplo, cuando se aprecia la existencia de relación laboral para un encargado de mantenimiento de campo deportivo municipal del que no consta retribución, salvo la que derive de la explotación de la cantina a su cargo. Pero hay sentencias contrarias de estos Tribunales41; como muestra de ello, la de negar la naturaleza laboral, concretamente de empleo de hogar familiar, a los trabajos que se prestan a cambio de vivienda gratuita, en claro contraste con la opinión del TS que hemos referido con anterioridad.

Por otra parte, la doctrina de los TTSJ se muestra claramente proclive a asignar un papel mucho más relevante a la efectiva percepción económica como elemento determinante y constitutivo de la existencia de contrato de trabajo. No son pocos los fallos en los que la ausencia de percepción que pueda considerarse salario a efectos legales determina la calificación de la prestación de trabajo como benévola o amistosa42; cuando, junto a otras ausencias, se remarca que no se ha intentado acreditar en modo alguno la existencia de algún tipo de retribución; cuando se basa la calificación de trabajos amistosos en una relación de indicios, entre los que aparece el «no haber aportado prueba documental de percibir retribución fija», siendo distintas las cuantías de las partidas económicas declaradas por las partes43; cuando se admite que una relación de trabajo benévolo con el transcurso del tiempo deviene en contrato de trabajo a partir

justificación para el TC, verdaderamente excepcional, estriba en la intervención de la inspección de trabajo en uno de supuestos. Esa presunción de certeza del acta (sobre liquidación de cuotas del régimen general) resuelve las dudas que habían llevado al tribunal de instancia a pronunciarse sobre la relación de trabajo como benévolo en el caso anterior, para preservar el principio in dubio pro reo, puesto que se trataba de un procedimiento administrativo sancionador.39 STSJ de Canarias de 17 de septiembre de 2002 (AS 2002\2961); STSJ de Cataluña, de 15 de marzo de 2006, (BD Tirant, 999045); STSJ de Valencia, de 17 de octubre de 2004 (BD Tirant 523267); STSJ de Madrid, de 31 de mayo de 2004 (BD Tirant 481531); STSJ de Castilla-León, de 15 de junio de 2004 (BD Tirant 464245).Es más, la STSJ de Cataluña, de 6 de octubre de 2004 (BD Tirant 573019), lo que presume es la existencia de retribución; al entender que, «aun existiendo relación de amistad, no puede estimarse que la misma haya dado lugar a la donación del factor trabajo, durante un período tan largo sin existir retribución».40 «Los codemandados no han logrado desvirtuar la presunción de laboralidad de los artículos 1.1 y 1.8 del Estatuto de los Trabajadores como corresponde hacer a quienes invocan el carácter amistoso, benévolo y no lucrativo de los servicios ejecutados y que, por tratarse de una exclusión, no se presume, sino que debe ser probada por la persona que se beneficie del servicio». STSJ de Castilla-León, de 7 de febrero de 2005 (BD Tirant 588788); STSJ de Cataluña, de 3 de febrero de 2000 (BD Tirant 225229); STSJ de Cataluña, de 12 de julio de 2005 (BD tirant 993651); STSJ de Cantabria, de 5 de abril de 2005 (BD Tirant 616991); STSJ de Valencia, de 27 de octubre de 2004 (BD Tirant 563227).41 En sentido muy diverso, se pronuncia el TSJ de Andalucía en sentencia de 31 de diciembre de 1993 (AS 1993\5172).42 Así, la STSJ de Cataluña de 10 de septiembre de 2002 (JUR 2002\254817); la STSJ de Extremadura, de 19 de diciembre de 2006 (AS 2006\169), señalando que, entre otros indicios, “no consta la existencia de una verdadera retribución” (Fund. Der. Terecero).

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de la acreditación de percepción salarial, precisamente al no ser posible determinar la retribución para el período anterior, situación que se da durante un largo período inicial, y por lo que la relación de trabajo anterior merece el calificativo de trabajo benévolo44 (o al contrario)45; o cuando se invierten los términos de la cuestión al apreciar que no existe indicio alguno de ajenidad porque no se prueba la existencia de algún tipo de retribución46.

En las sentencias comentadas se produce además una clara inversión de los términos de la prueba, ya que al tratarse de una regla excepcional, de exclusión que no puede presumirse, corresponde probarla a quien se beneficie del servicio, por tanto a quien niega la existencia de retribución47. Una manifestación concreta de la pérdida de vigencia para nuestra jurisprudencia de la presunción general de laboralidad que a veces se concreta en una inversión de la carga de la prueba del contrato de trabajo48.

Pero entre los pronunciamientos más recientes se aprecia un nítido cambio de enfoque, el trabajo benévolo a lo que se opone es al trabajo remunerado, de manera que

43 El supuesto de hecho se refiere a la atención de un bar de club deportivo que era atendido por uno de estos deportistas tres tardes a la semana. STSJ de Galicia de 4 de diciembre de 1992 (AS 1992\6158).44 STSJ del País Vasco de 19 de noviembre de 2002 (AS 2002\2197).45 Al no constar la retribución a partir de una determinada fecha, la relación, aunque idéntica en su contenido a la anterior de carácter laboral, deviene en nueva relación no laboral. STSJ de Madrid, de 17 de enero de 2006 (BD Tirant 843722). 46 STSJ del País Vasco, de 23 de diciembre de 2003 (JUR 2004\44411).47 Con toda claridad, STSJ de Murcia, de10 de mayo de 2004 (BD Tirant 444030). STSJ de Murcia, de 26 de julio de 1999 (AS 1999\5994). 48 STSJ de Cataluña, de 15 de marzo de 2006 (BD Tirant 999045). Algo similar encontramos en la STSJ de Extremadura, de 19 de diciembre de 2006 (AS 2006\169), aunque en este caso la inversión de la carga de prueba se produce en relación no sólo con la retribución, sino respecto del contrato de trabajo mismo, como consecuencia de haberle dado la vuelta a los efectos que despliega la presunción de laboralidad. En esta ocasión, la regla del art. 8.1 ET se interpreta a favor del empresario, siendo el trabajador el que tiene que demostrar que la prestación de servicios que realiza está caracterizada por la ajenidad, subordinación y retribución. Cuando éste es el criterio general del 1214 del C.C. que enerva precisamente la presunción de laboralidad estatutaria.Verdaderamente clarificadora en este sentido resulta la STSJ de Castilla-La Mancha, de 24 de febrero de 2004 (BD Tirant 355312), en la que el Tribunal se refiere a la supresión lisa y llanamente de la presunción de laboralidad en la nueva redacción del Estatuto. En realidad, según el Tribunal, nos encontramos ante una definición del contrato de trabajo, que reproduce y reitera lo establecido en el art. 1.1 ET, por lo que debe entenderse inaplicable la doctrina general que imponía la prueba de inexistencia del contrato al empresario y con ello la obligación de probar igualmente que nos halláramos ante uno de los supuestos excepcionales de exclusión, como es el de trabajo benévolo o gratuito. La consecuencia es que en la actualidad el obligado a probar la realidad del contrato de trabajo, con todos sus caracteres, es el propio trabajador (Fun. Der. 3). STSJ de Galicia, de 21 de noviembre de 2003 (BD Tirant 433102): «lo que hace el Estatuto de los Trabajadores es sustituir la presunción legal por una definición del contrato de trabajo, pues demostrada su hipótesis fáctica queda también acreditada la existencia del contrato de trabajo, sin intermediación de presunción legal alguna, de manera que hay que probar tanto la realidad de los servicios prestados como que éstos se han realizado de una manera determinada, o lo que es lo mismo, el trabajador tiene que probar la presencia de los elementos constitutivos del contrato de trabajo para que se dé por existente». Véanse también, STSJ de Madrid, de 24 de octubre de 1995 (AS 1995\3924); STSJ de Madrid, de 17 de enero de 2006 (BD Tirant 843722); STSJ de Canarias, de 4 de octubre de 2005 (BD Tirant747282).La STSJ de Cantabria, de 5 de abril de 2005 (BD Tirant 616991), comparte la interpretación de la evolución legal restrictiva de la presunción de laboralidad, pero no hasta el punto de admitir que se tenga que acreditar la retribución salarial, sino que ésta se presume a partir de la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia. Siendo así que, «incluso a falta de que se justifique alguno de los elementos que caracteriza a la relación laboral, concretamente el de retribución, debe presumirse la existencia de una relación de trabajo».

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puede ser un trabajo por cuenta ajena y subordinado, pero no retribuido, y ésta es la única razón de la expulsión del ámbito del Derecho del Trabajo. Apreciamos con toda claridad que la ausencia de retribución ha pasado a erigirse en un parámetro constitutivo del contrato de trabajo. El motivo no es otro que la utilización como cajón de sastre del art. 1.3 d) ET para encajar prestaciones de actividad que en nada se diferencian del contrato de trabajo con la salvedad de que no se retribuyen, por imperativo de norma legal que amplía el poder de disposición de las partes sobre este elemento esencial del contrato de trabajo. La institucionalización legal del voluntariado49, sin modificar el panorama formal del ámbito del Derecho del Trabajo, va a propiciar sin duda una ampliación de las fronteras de la exclusión prevista en el texto del Estatuto (art. 1.3 d), ya sucede en algún caso50.

Pero a veces los tribunales se traicionan, al admitir que el voluntario «pueda percibir puntualmente retribución por su trabajo»51. ¿Qué ha sucedido? Probablemente, que sólo el imperativo legal propicie un régimen de prestación de trabajo tan singular como el que afecta al voluntariado, cuyas diferencias con el contrato de trabajo sólo están en el mandato legal, carente de soporte técnico-jurídico y de base material.

Respecto de la nota de la subordinación, el otro pilar sobre el que bascula la inclusión del trabajo en el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, al menos el que se somete a la disciplina común del Estatuto de los Trabajadores52, tendríamos que pronunciarnos en términos diferentes. En su sentido atécnico, nada impide que las prestaciones de actividad que se encuadran en el art. 3.1 d) ET vengan caracterizadas por una relación de dependencia o subordinación con respecto al sujeto que se aprovecha de la misma. Y que puede reproducir los mismos términos de flexibilización del concepto que se admiten en el propio ámbito laboral, hasta el extremo de que baste la programación empresarial para entender concurrente el elemento de la subordinación53. Esa dependencia será más o menos evidente dependiendo de que el sujeto se integre o no en una organización empresarial ajena, recordemos que para la calificación de empresario es irrelevante el ánimo de lucro, y la personalidad individual o jurídica del titular de la misma, así como la naturaleza pública o privada del receptor 49 Bien es verdad que la norma estatal requiere que ese compromiso de incorporación del voluntario quede reflejado por escrito, y con él la renuncia expresa a la retribución. Lo que no parece obstáculo para que algún tribunal se ampare en la falta de precisión de la norma autonómica sobre este aspecto para concluir que se está ante un supuesto de voluntariado ajeno al contrato de trabajo que simplemente no se formaliza por escrito. STSJ de Extremadura, de 19 de diciembre de 2006 (AS 2006\169). Fund. Der. Segundo.50 Ejemplar al respecto se nos muestra la STSJ de Andalucía de 2 de febrero de 2004, ya citada, haciendo propia nuestro razonamiento de 2003 sobre la figura del voluntariado, y la extensión de la institución a un supuesto que no cumple los requisitos para incardinarse en tal institución. El supuesto de hecho es el de la prestación de servicios de los miembros de la Asociación de Parados de Sevilla por el Empleo, como vigilantes de parques y jardines, que tiene su base en un convenio suscrito por la citada Asociación con el Ayuntamiento «para una mayor y mejor inserción de los parados». Esta Sentencia reproduce literalmente la mayor parte de nuestro trabajo RUIZ CASTILLO, M.M. y ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., «Nuevas modalidades de prestación de trabajo», cit., pp. 30 y ss.La STSJ de Asturias, de 29 de junio de 2001 (AS 2001\1708), aplica el mismo criterio a las funciones de administrativa realizadas por una persona con cargo en la junta local de un partido político: no es trabajo retribuido, aunque lo sea por cuenta ajena y subordinado, situación, por lo demás, que puede prolongarse durante un largo período de tiempo sin desvirtuar o mutar la naturaleza de la prestación.51 Así sucede en la STSJ de Andalucía de 2 de febrero de 2004, citada, F.D. Tercero.52 Véase, al respecto, RUIZ CASTILLO, M.M., «Delimitación subjetiva del Derecho del Trabajo», cit.53 Véase, sobre la evolución del concepto de dependencia y su configuración actual: RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Contrato de trabajo y autonomía del trabajador», en AA.VV. (Cruz Villalón, dir.), “Trabajo subordinad”, cit., pp. 23 y ss.

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de las prestación de actividad o de trabajo54. Pero de lo que sí carecen estas prestaciones de trabajo “surbordinadas” es de algunas de las consecuencias jurídicas que se anudan a la misma en la relación laboral: ejercicio del poder disciplinario, resolución del vínculo contractual en los casos de incumplimiento, etc. Por consiguiente, aunque exista coincidencia material sobre el modo en que se presta el trabajo oneroso y el gratuito, no podemos concluir que en las prestaciones de actividad a título de benevolencia, amistad o buena vecindad nos encontremos ante un concepto técnico, formal, de subordinación.

Nuestros tribunales no parecen entenderlo así, al atribuirle, casi siempre, un tratamiento paralelo a la ajenidad y la subordinación. Dado que la “nueva configuración” de la exclusión del art. 1.3 d) ET puede afectar sólo a la ausencia de retribución, nada impide que el trabajo excluido sea por cuenta ajena y dependiente55, permanecerá igualmente al margen de las fronteras del Derecho del Trabajo por ausencia de retribución. Será ésta una solución criticable cuando esta condición la impone la norma (como sucede, por ejemplo, en el voluntariado56), pero resulta inadmisible jurídicamente si, fuera de los supuestos tasados legalmente, la pura y simple ausencia de retribución, sin juzgar el elemento voluntario como determinante y sus fronteras, es la que determina la expulsión del ordenamiento jurídico laboral.

En conclusión, es el concepto de ajenidad (recordemos, sin que esté vetado el aprovechamiento patrimonial) el primer elemento que excluye la posible calificación laboral de este tipo de prestaciones. La peculiar concurrencia de una real subordinación a la que no se le atribuyen, en ningún caso, las consecuencias propias del Derecho del Trabajo, sería el segundo elemento de la excepción. Aunque en nuestros tribunales parece abrirse camino la tesis de la gratuidad de hecho como elemento de distinción relevante.

Y, probablemente, en otros momentos, fuera el carácter esporádico de este tipo de prestaciones otra de las circunstancias excluyentes de la naturaleza contractual laboral. En la actualidad, sin embargo, no puede afirmarse que tal precisión, que se dará o no, permita distinguir estas actividades de algunas modalidades de contrato de trabajo realmente episódicas en lo que a su duración se refiere (cuando interviene una agencia de trabajo temporal, sin ir más lejos, la regla general es la brevedad); ni al contrario, puesto que existen prestaciones prolongadas en el tiempo cuya calificación de benevolencia es indiscutible. Así sucede, por ejemplo, con el voluntariado, por citar el ejemplo más institucionalizado.

Hemos de precisar (y volveremos sobre ello) que el retroceso de bienestar social experimentado en los últimos tiempos en los países del capitalismo maduro ha generado

54 Con rotundidad en este sentido la STS de 20 de junio de 2001 (RJ 1991\5056).55 STSJ de Andalucía de 2 de febrero de 2004; STSJ de Asturias, de 29 de junio de 2001, ya citadas. La STSJ de Andalucía vuelve a contradecirse, al afirmar que de haber compensación económica, la ausencia de dependencia sería el elemento relevante para la calificación del supuesto como de trabajo benévolo, cuando es lo cierto que esa ausencia sólo nos conduciría a otra calificación, civil, para la prestación de servicios contratados.56 De alguna sentencia se deduce que la regulación del voluntariado ampara una situación materialmente similar a la de dependencia. Entre las obligaciones del voluntario se incluyen las de «cumplir los compromisos adquiridos con la organización en la que se integran, y seguir las instrucciones adecuadas a los fines que se imparten en el desarrollo de las actividades encomendadas […], de ahí que en la ejecución de su labor el voluntario esté inserto, con más o menos intensidad, en la organización de la entidad pública o privada con la que colabora» (STSJ Canarias, de 16 de junio de 2006 -AS 2006\2466- Fun. Der. Único).

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una creciente importancia del conocido como «tercer sector». Fórmula con la que se pretende dar respuesta a los nuevos problemas y retos planteados en las sociedades occidentales actuales o simplemente sustituir formas de prestación profesional y laboral tradicionales, sin que ello implique, entre otras consecuencias, la contratación de servicios retribuidos57. La expansión cuantitativa y cualitativa del tercer sector de la economía genera una serie de formas de prestación de actividad, en muchas ocasiones asociativas, que tardan en cristalizar en formas jurídicas de prestación de trabajo, y que numerosas veces terminan por concretarse en fórmulas intermedias, en empresas de la llamada «nueva economía social», como la cooperativa y la sociedad laboral58. En un primer estadío, sin embargo, nos encontramos con formas de prestación de actividad gratuitas, ajenas a cualquier tipo de relación obligatoria o que, cuando esto no sucede, se revisten de la forma asociativa. En cualquier caso, permanecen extramuros del contrato de trabajo y desde luego en la mayoría de las ocasiones no se nos muestran como prestaciones de trabajo episódicas.

No puede pues afirmarse, como venía haciendo nuestra jurisprudencia, que aunque la ocasionalidad no sea, por sí sola, el motivo de la exclusión, representa una de las notas que ordinariamente caracteriza las distintas formas de trabajo benévolo59. A lo más que podríamos llegar es a admitir que la permanencia en el tiempo sólo sienta una presunción iuris tantum a favor de la laboralidad; pero ni esto siquiera, porque la redacción del Estatuto con respecto a sus precedentes legales ha suprimido la referencia al carácter esporádico. Por tanto, en los términos legales actuales, que la prestación de actividad sea o no esporádica parece ser un elemento absolutamente irrelevante para el legislador a la hora de proceder a la exclusión de la normativa laboral. Así parecen haberlo interpretado nuestros tribunales. Algún testimonio aislado perdura, cuando se afirma que el trabajo benévolo no permite otra manifestación que las de carácter ocasional, con exclusión de las prestaciones permanentes60. Sin embargo, es predominante la doctrina que afirma la irrelevancia del elemento ocasional o lo prolongado en el tiempo de la prestación, tanto para tipificar la relación como contrato de trabajo, o como para aplicarle el calificativo de relación de trabajo benévolo61.

57 Muy significativo de lo que afirmamos resulta el supuesto de hecho que sirve de base a la STSJ de Canarias, de 16 de junio de 2006 (AS 2006\2466). La Administración concierta con una asociación altruista la gestión de los parques de bomberos, prohibiéndose en el citado convenio que los servicios fueran atendidos por bomberos profesionales, debiendo serlo en exclusiva por voluntarios. 58 PÉREZ FERNÁNDEZ, «Gestión, organización y funcionamiento de las empresas de economía social. Cooperación interempresarial», en ALVÁREZ VEGA (coord.), Oviedo, Universidad de Oviedo, 2002, pp. 46-47.59 GÁRATE CASTRO, J., «Trabajos amistosos, benévolos», cit., pp. 186-187.60 STSJ de Canarias, de 17 de septiembre de 2002 (AS 2002\2961). F.D. Tercero. STSJ de Andalucía, de 25 de noviembre de 2004 (BD Tirant 563158): «la actora prestó servicios para las codemandadas de manera esporádica y ocasional para atenderla en el Hospital, sin sometimiento a órdenes o instrucciones y en virtud de la relación de vecindad que existía entre ambas». O cuando se afirma que no es pensable una prestación de trabajo sin retribuir que se prolonga excesivamente en el tiempo (cuatro años). STSJ Castilla-León, de 7 de febrero de 2005 (BD Tirant 588788).61 Para la STSJ de Asturias, de 29 de junio de 2001 (AS 2001\1708), es indiferente si la colaboración altruista es «excepcional, ocasional, frecuente o continua». Para el caso debatido, 5 años de colaboración. En el mismo sentido, STSJ de Andalucía, de 31 de diciembre de 1993 (AS 1993\5172), prestación de trabajo altruista entre agosto de 1987 y noviembre de 1992; STSJ del País Vasco, de 23 de diciembre de 2003 (AS 2004\44411), prestación de actividad ininterrumpida durante trece años; STSJ del País Vasco, de 19 de noviembre de 1992 (AS 2002\2197), prestación benévola durante doce años.Para el caso contrario, se entiende que no desvirtúa la naturaleza del contrato de trabajo la escasa duración del mismo, un mes, en la STSJ de Murcia, de 26 de julio de 1999 (AS 1999\5994). A partir de la constatación por la Inspección de Trabajo en una sola visita.

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Sin lugar a dudas, la regulación legal del voluntariado, junto con otras manifestaciones del trabajo gratuito más tradicionales como las prestaciones de religiosos, son las que han venido a poner en solfa no sólo el carácter episódico de las prestaciones de trabajo gratuito, o el carácter imprevisto y no permanente de su objeto62, como elementos caracterizadores de las mismas, sino toda la teoría común elaborada en torno al trabajo gratuito.

Y, por último, cabe cuestionarse si lo que debemos diferenciar son prestaciones de actividad que se canalizan a través de fórmulas jurídicas distintas al contrato de trabajo o, por el contrario, si simplemente nos hallamos ante servicios que se prestan al margen de cualquier vehículo o vínculo jurídico, dando lugar a meras relaciones de cortesía, donde no existe el animus obligandi por parte del que presta el trabajo ni del que lo recibe63.

Por la segunda opción parece seguir decantándose nuestra doctrina judicial64, aunque en alguna sentencia esta exigencia, el ánimo de obligarse, se refiere sólo al que resulta beneficiado por los pretendidos servicios amistosos; es decir, al “empresario” y no al “trabajador”. Es evidente que para la posición del empresario sería una solución harto beneficiosa, si además de recibir el trabajo se requiere para dar vida al vínculo jurídico, como elemento constitutivo, el ánimo de obligarse del propio empresario, primero, y el ánimo de obligarse mediante un contrato de trabajo, después. Hay algún fallo elocuente al respecto65: la voluntad expresada por la demandada (por la empresaria) fue la de crear una colaboración desinteresada, privada de salario normal y regular66. El ánimo de obligarse, sin embargo, hemos de tener en cuenta que, a diferencia de lo que se propone en algún erróneo fallo67, no solventa la cuestión de la existencia de contrato de trabajo o de su inexistencia, sino la pura y simple existencia de negocio jurídico, de vínculo contractual; una vez acreditada la realidad de éste, el poder de calificación de las partes es bastante limitado a la hora de adjetivar la relación contractual, sobre todo para excluir la naturaleza laboral68. Aunque más de una sentencia confirma peligrosamente lo contrario: «que es difusa la línea divisoria entre la relación contractual laboral y la colaboración a título amistoso, benévolo o de buena vecindad. Para dirimir tal disyuntiva debe atenderse al conjunto de elementos de la misma para orientar la interpretación de la intención de las partes en el sentido de producir una situación jurídica ajena al ámbito laboral»69.

62 STCT de 13 de enero de 1989, citada por MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F. y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 2003, p. 176.63 Que parece la posición predominante en términos jurisprudenciales, aunque existan ejemplos de lo contrario: BLAT GIMENO, F., «Trabajos amistosos», cit., pp. 157 y ss.64 STSJ de Extremadura, de 30 de marzo de 1994 (AS 1994\1033). STSJ de Castilla y León, de 27 de julio de 2001 (AS 2001\3585). STSJ de Murcia, de 26 de julio de 1999 (AS 1999\5994).65 En la STSJ de Galicia, de 4 de diciembre de 1992 (AS 1992\6158).66 Sobre la privación de salario, en relación con la exigencia del art. 8.1 ET, centra la atención la STSJ de Canarias, de 17 de septiembre de 2002 (AS 2002\2961). Acertadamente el Tribunal afirma la irrelevancia de las vicisitudes del salario para la calificación del contrato, ya que «de otro modo podría concluirse que el incumplimiento de la obligación del pago del salario, podría implicar la inexistencia de relación laboral». F.D. Tercero.67 «Nunca concurrió en la demandada animus obligandi... que permitiese el nacimiento del contrato de trabajo» F.D. Tercero. STSJ de Galicia, de 4 de diciembre de 1992 (AS 1992\6158).68 El TS se refiere a que «es doctrina tópica que la naturaleza de los contratos no se determina por la denominación que le otorguen las partes sino por la realidad de las funciones que en su virtud tengan lugar»: STS de 25 de enero de 2000 (JR 2000\1312).69 STSJ de Andalucía, de 31 de diciembre de 1993 (AS 1993\5172). F.D. Segundo; STSJ de Cataluña, de 3 de febrero de 2000 (BD Tirant 295229).

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Salvo algún supuesto específico (se cita como característico el intercambio o permuta de servicios), en los casos descritos en el art. 1.3 d) ET se da una básica coincidencia en el panorama nacional a la hora de entender que no se entabla vínculo obligacional, no existe negocio jurídico. La excepción, de nuevo, la constituye, aquí en solitario, la institución del voluntariado, donde se hace difícil admitir que no exista relación contractual y, es más, una relación contractual en la que se ha producido cierto trasvase material de regulación propia del contrato de trabajo en lo afectante a la posición jurídica del empresario. Probablemente el voluntariado debería obligarnos a indagar sobre la posibilidad y conveniencia de existencia de un contrato de trabajo gratuito. Ello permitiría extender las garantías del ordenamiento laboral y de la Seguridad Social al voluntario en todo lo no referido a cuestiones salariales, y solventar la situación de desamparo legal en el que actualmente se encuentra un sujeto que trabaja sometido a un empresario, en los mismos términos y condiciones que un trabajador formal, ocupándose de las mismas funciones o desempeñando los mismos puestos de trabajo que cualquier trabajador, pero cuya relación no ampara la disciplina laboral y de Seguridad Social, y además no cobra.

Decíamos antes que el voluntariado se constituye en la excepción en solitario al panorama del trabajo gratuito descrito en el art. 1.3 d) ET porque sería el único supuesto de cierta entidad en el que sí parece entablarse relación obligatoria, porque el ejemplo más afín, el trabajo gratuito de los religiosos para sus congregaciones, mantiene con el voluntariado diferencias fundamentales. La relación obligatoria de prestación de actividad no tiene naturaleza jurídica, sino extrajurídica70 y además el religioso recibe los medios económicos para su sustento de la propia congregación, aunque no a título de salario ni vinculado a la actividad que realiza. Por último, una diferencia nada desdeñable es que el religioso está integrado en el sistema de la Seguridad Social, ya sea en el régimen de autónomos o, como asimilado, en el régimen general71.

Siendo así que para los supuestos descritos en el art. 1.3 d) ET no puede afirmarse la existencia de vínculo obligatorio alguno, salvo el inadecuado encaje en este apartado que se propone para voluntarios (donde parece existir relación contractual) y religiosos (porque falta el elemento voluntario), nos alejamos bastante del panorama tradicional de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, donde el doble problema a resolver estriba en la distinción del contrato de trabajo de otras figuras contractuales afines y en el poder de los sujetos contratantes para utilizar lícitamente una u otra modalidad contractual; en especial, del empresario para decidir la modalidad jurídica que ampare la prestación de trabajo, ya nos refiramos al ámbito público o al privado72.

70 Por muy en desacuerdo que nos mostremos con los efectos jurídicos que quieran atribuírsele a ese deber extralegal de los miembros con respecto a su comunidad religiosa, no podemos negar que así lo ha convalidado la jurisprudencia constitucional. Véase, RUIZ CASTILLO, M.M., «Profesores de religión, negociación colectiva y nuevas relaciones laborales», Temas Laborales, nº 74, 2004, pp. 195-196.71 Sobre las diferencias de encuadramiento por asimilación en el sistema de Seguridad Social de los colectivos integrantes de la iglesia católica y su ajuste al principio de igualdad y no discriminación, STC de 18 de abril de 2005, STC 88/2005. En este fallo el Tribunal considera ajustada al principio constitucional citado la decisión legislativa de incluir en el régimen de trabajadores autónomos a los religiosos y religiosas, independientemente de que la actividad desarrollada pudiera haber sido objeto de inclusión en el régimen general. En el supuesto de autos, religiosa que desempeñó las funciones de enfermera.72 Véase, sobre el amplio margen del legislador ordinario para la delimitación del ámbito de aplicación de las distintas modalidades de prestación de trabajo, pese a la relevancia constitucional de problema, y

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4. Descripción, diferenciación y definición de los supuestos contemplados en el art.1.3.d) E.T.

Antes de proceder a la descripción de supuestos, queremos llamar la atención sobre una apreciable disfuncionalidad. Convendría comenzar por poner el acento en la innecesaria utilización del art. 1.3 d) ET como cajón de sastre para reconducir al mismo las prestaciones de actividad que no siendo por cuenta ajena, además, presentan peculiaridades significativas en la retribución o que excepcionan también la retribución de los servicios; ya que pueden no ser retribuidas o ser prestaciones de actividad sólo parcialmente retribuidas.

No tiene sentido alguno mantener una interpretación extensiva del ámbito de aplicación de la exclusión del trabajo gratuito, en la medida en que el propio art. 1.1 ET permite las exclusiones de modalidades contractuales que no presenten las notas tipificadoras del contrato de trabajo; por consiguiente, el art. 1.3 no establece una lista cerrada que imposibilite tildar de no laborales prestaciones que no presentan las características de los trabajos amistosos o benévolos. Esa utilización como cajón de sastre, entendemos, introduce confusiones innecesarias, como la de pretender reconducir el voluntariado al trabajo benévolo y presentarlo como una versión institucionalizada del mismo o dar amparo al trabajo gratuito de religiosos, cuando en realidad, la juridificación del voluntariado va mucho más allá, en el sentido de restringir la libertad que caracteriza al que presta servicios benévolos73, y cuando las prestaciones debidas de religiosos provienen de una obligación extrajurídica.

Otra cosa bien distinta es que al margen del ET se puedan, válidamente, establecer exclusiones constitutivas del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. Sin duda que esto sería lo adecuado para el voluntariado. Se puede entender que las correspondientes normas que lo regulan, de igual rango que el Estatuto, han procedido a la ampliación de las exclusiones constitutivas del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. Incluso interpretar que aunque no sean suficientemente idóneas las disposiciones de rango inferior para establecer este tipo de exclusiones sí lo son para disciplinar prestaciones de actividad que el art. 1.1 ET no permite recoger en el seno del Derecho del Trabajo. Hay otra solución, que proponíamos para la regulación del voluntariado, la asunción legislativa expresa de existencia de contrato de trabajo gratuito y sometido a un régimen de regulación como relación especial. En el caso de los religiosos, las soluciones apuntan, a nuestro juicio, en otra dirección, la de la necesaria separación entre los derechos y deberes como miembros de una congregación religiosa y los derechos y deberes estrictamente jurídicos. De manera que el trabajo de religiosos sólo debería ser calificado de benévolo cuando revista las exigencias que el ordenamiento jurídico establece para este tipo de relaciones y no como consecuencia de atribuirle efectos jurídicos a una exigencia de carácter religioso o extralegal.

sobre la libertad de elección que se reconoce al empresario público y privado a la hora de elegir entre el contrato de trabajo y otras figuras contractuales: MARTÍN VALVERDE, A., «Fronteras y zonas grises», cit., pp. 36 y ss.73 Ésta es la tesis mantenida por ALONSO OLEA, M., que se refiere a la regulación del voluntariado como «la articulación de una red de trabajo benévolo». Intentado distinguirlo del trabajo benévolo tradicional en razón de carácter esporádico o no del mismo. «Reflexiones actuales», cit., p. 18.

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Se ha venido señalando con insistencia que amistad, benevolencia y buena vecindad no son términos sinónimos74, «sino que todo lo más se refieren a realidades próximas entre sí o, todo lo menos, a realidades que tienen entre sí como única conexión la de estar excluidas del “ámbito regulado por la presente Ley”, el Estatuto, con seguridad por no ser consideradas relaciones ni contratos de trabajo»75. La jurisprudencia, en cambio, se muestra claramente proclive a admitir la intercambiabilidad de los conceptos76. No existe jurisprudencia que proceda a su delimitación y diferenciación, salvo los últimos esfuerzos encaminados todos ellos a encuadrar el voluntariado entre las prestaciones de trabajo benévolo77 o el muy irregular y forzado encaje del trabajo de religiosos entre lo supuestos de trabajo benévolo, siempre o en todo caso, como ha pretendido alguna jurisprudencia a partir de la característica común de gratuidad del mismo78.

En cuanto a la definición de cada una de los supuestos en el ámbito doctrinal se produce por diferenciación de los restantes79. Son definiciones interrelacionadas.

Los trabajos amistosos son obras o servicios que se prestan para otros por razones de amistad y que tienen como única causa la gratuidad. El convencimiento generalizado de la comunidad de que esto es así explica la ausencia de cualquier forma jurídica sobre la obligación de prestarlo o retribuirlos en forma alguna y la ausencia, más bien existencia testimonial, de jurisprudencia.

El proceso de ampliación que ha experimentado este tipo de servicios se corresponde con la restricción que el texto del ET, respecto de sus precedentes normativos, ha operado sobre la esfera de los trabajos familiares a los que se aplica la presunción iuris tantum de no laboralidad y, en consecuencia, la calificación de laboralidad que impone hoy la norma para prestaciones de trabajo entre parientes. Los escasos supuestos con tratamiento jurisprudencial, antes y después de la entrada en vigor del ET, dejan ver este cambio de calificación desde trabajos antes familiares y ahora amistosos80. Lo confirma la jurisprudencia81.

74 Probablemente la posición doctrinal más próxima a las tesis jurisprudenciales es la que identifica trabajo amistoso y de buena vecindad, cuyo beneficiario es una persona física y el trabajo benévolo que se presta por motivos altruistas o por simpatía con una determinada causa, siendo los beneficiarios las entidades no gubernamentales, empresas de tendencia como partidos o sindicatos, etc. MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F. y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, cit., pp. 176-177. Lo que parece ciertamente contradictorio con admitir, como hacen los autores citados, que en el caso de inserción en una organización empresarial a efectos laborales, se admitan prestaciones benévolas continuadas y prolongadas en el tiempo y caracterizar a las de trabajo amistoso como ocasionales o imprevistas.75 ALONSO OLEA, M., «Reflexiones actuales», cit., p. 16.76 Por ejemplo, STSJ del País Vasco, de 19 de noviembre de 2002 (AS 2003\2197). STSJ de Cataluña, de 10 de septiembre de 2002 (JUR 2002\254817). TSJ de Castilla y León, de 27 de julio de 2001 (AS 2001\3585).STSJ de Andalucía, de 31 de diciembre de 1993 (AS 1993\5172). Con independencia de si el trabajo gratuito se presta para una organización o sujeto individual.77 Ejemplar al respecto la STSJ de Andalucía de 2 de febrero de 2004 (AS 2004\10), en la que se procede a un profundo y minucioso análisis del voluntariado como la fórmula en que se plasma la «progresiva profesionalización legal de la benevolencia».78 Véase esta jurisprudencia en MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F. y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, cit., p. 177.79 Seguimos el dictado de ALONSO OLEA, M., «Reflexiones actuales», cit.80 Véase ALONSO OLEA, M., «Reflexiones actuales», cit., pp. 16-17.81 Expresamente así se pronuncia el TSJ de Murcia, en sentencia de 26 de julio de 1991 (AS 1999\5994). Pero en otras ocasiones se asimilan una y otra modalidad extralaboral. Así la STSJ de Castilla-León, de 6 de julio de 2004 (BD Tirant 474114), para las prestaciones entre tío y sobrina entiende que se está «ante

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Las prestaciones de actividad entre los que podríamos denominar cuasi parientes, tras la restricción de la presunción iuris tantum de no laboralidad para el trabajo familiar que ha operado la regulación actual: parientes lejanos, convivencia more uxorio o extramatrimonial, noviazgo, etc., escapan al ámbito de dicha presunción y pueden dar lugar a vínculos laborales o quedar ajenas al ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo por razones diversas y específicamente por ser calificadas como de trabajo amistoso o benévolo82. Esta misma disyuntiva se reproducirá en relación con aquellos otros supuestos en que las prestaciones entre familiares o cuasi familiares sean recibidas no por persona física sino por persona jurídica, no podrán ampararse en el carácter familiar para propiciar la exclusión pero sí, entre otras circunstancias, en la naturaleza puramente amistosa o benévola de la prestación83.

Ya nos hemos referido a ello, existen otras vías de ampliación, cada vez con más impacto, de estas modalidades de trabajo gratuito, las que vienen propiciadas por una jurisprudencia que admite indebidamente el carácter constitutivo de la retribución a la hora de calificar la relación, pese a que concurran los caracteres de ajenidad y subordinación. Los mecanismos, ya los hemos visto, son variados: o el indicio se eleva a premisa, así por ejemplo, la ausencia de retribución es el fundamento que permite concluir sobre la falta de ajenidad; o se invierte la titularidad en la carga de la prueba de la gratuidad, es el prestador del servicio el que ha de probar la ausencia de la regla de excepción, que hay retribución; o se interpreta literalmente la incorrecta forma legal de enunciar la presunción del laboralidad del art. 8.1 ET84.

La definición del trabajo calificado tradicionalmente como benévolo, se concreta a partir de su distinción del trabajo amistoso. Y el elemento distintivo es de carácter subjetivo, toma en consideración la actitud y motivación del sujeto que lo presta, lo que viene a determinar una esfera de sujetos beneficiarios potencialmente diferente en uno y otro caso. El trabajo amistoso nos muestra una actitud personal hacia otro sujeto perfectamente especificado, el amigo; por el contrario, el trabajo benévolo describe una actitud general del sujeto activo que se dirige indistintamente hacia otro sujeto o incluso una institución. Ambos se concretan sólo a partir de que la prestación de la actividad se hace efectiva, sin que sea relevante si es uno u otro el sujeto beneficiario directo.

Al igual que en el supuesto anterior no se genera vínculo obligatorio y resulta intrascendente la naturaleza pública o privada de la entidad que se beneficia del trabajo85.

Más imprecisa resulta la determinación del sujeto beneficiario desde el punto de vista de la conformación jurisprudencial en algunos aspectos como son el que la calificación de trabajo benévolo haya de recaer siempre sobre un sujeto no individual; es decir, que sea prestado a favor de entidad o institución que, a su vez, puede tener una

un trabajo familiar o de buena vecindad, amistoso o benévolo no remunerado, que aparece como supuesto de exclusión del contrato laboral en el art 1.3.d ET».82 Véase ALONSO OLEA, M., «Reflexiones actuales», cit., p. 17.83 Véase en MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F. y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, cit., pp. 177-178.84 Sobre la evolución restrictiva de la presunción de laboralidad: SANGUINETI RAYMOND, «La decadencia de la presunción de laboralidad. ¿Una cuestión de oportunidad o de método? Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social?», A.S., nº 12, 2006.85 Véase ALONSO OLEA, M., «Reflexiones actuales», cit., p. 18.

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finalidad igualmente benévola o sin ánimo de lucro, o perseguir la realización de intereses generales, que son todos ellos conceptos no idénticos y algunos indeterminados o intrascendentes para la calificación jurídica-laboral. E igualmente irrelevante resulta para la jurisprudencia, a la hora de contrastar los elementos concurrentes de la excepción, el que se reciba algún tipo de contraprestación por los servicios prestados.

Muy significativa, en cuanto a homogeneidad, resulta la jurisprudencia que aplica el calificativo de benévolo para el trabajo prestado cuando se realice como consecuencia de la afiliación o el cargo que se ostenta en una empresa de tendencia, sea sindicato86 o partido político87, careciendo de relieve la prolongación más o menos dilatada en el tiempo de la prestación de actividad, la existencia de contraprestaciones o compensaciones económicas88 y que el objeto de la misma bien pudiera ser cubierto por un trabajador común89. Es excepcional la consideración de que la naturaleza de la entidad beneficiaria del trabajo benévolo descarta la existencia de contrato de trabajo, aunque haya compensación90.

Cuando se dé una adecuada combinación de las notas señaladas habrá supuestos en los que difícilmente se puede excluir la concurrencia de una relación de trabajo, si no es a partir de la indagación sobre la finalidad que persigue el sujeto que presta el trabajo91 y siempre a tenor de la calificación jurisprudencial caso por caso. En más de una ocasión será suficiente la declaración consensual de las partes sobre la inexistencia de relación laboral92. En definitiva, el trabajo benévolo puede remitirnos en más de una ocasión a esa llamada zona gris93, donde predomina la incertidumbre jurídica y donde la valoración indiciaria es el único instrumento para la calificación de las relaciones de trabajo94. Y esta circunstancia, entendemos, se podrá dar tanto desde el momento de 86 MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F. y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, cit., p. 177.87 Víd., con abundante estudio de jurisprudencia, GÁRATE CASTRO, J., «Trabajos amistosos», cit., pp. 167 y ss.88 STS de 16 de diciembre de 1986 (RJ 1986\7491).89 STSJ de Asturias, de 29 de junio de 2001 (AS 2001\1708). En contra, admitiendo la laboralidad, a partir de la existencia de los indicios que caracterizan al contrato de trabajo, horario, actividad, retribución mensual, y sin referencia a la voluntad de las partes o a la naturaleza del acreedor de los servicios, también en este caso un partido político: STSJ de Valencia, de 18 de julio de 2002 (BD Tirant 210421).90 STSJ de Andalucía, de 2 de febrero de 2004 (AS 2004\10).91 Recordemos que la jurisprudencia no transita por esta vía, reclamando en el mejor de los casos el ánimo acorde de las partes de actuar por mera liberalidad, pero que en el peor de los casos hay alguna sentencia que reclama la voluntad única de obligarse del beneficiario de la prestación, del empresario.92 En este sentido, la STS de 30 de diciembre de 1988 (RJ 1988\9720), tras declarar la inadecuada actuación de la Administración laboral en tareas de Inspección. La STSJ de Murcia, de 26 de julio de 1999 (AS 1999\5994), llega la solución contraria: desestimar la declaración común de las partes, ante la presunción de certeza del acta de la Inspección de Trabajo, no desvirtuada por la mera declaración o testimonio de parte, aunque coincidan ambas en declarar su intención de actuar por vínculos exclusivamente amistosos.93 Expresamente en este sentido, ya nos hemos referido a la STSJ de Andalucía, de 31 de diciembre de 1993 (AS 1993\5172).94 A la relación de indicios, con valoraciones dispares, se recurre en numerosas sentencias: STSJ de Extremadura, de 30 de marzo de 1994 (AS 1994\1033); STSJ de Galicia, de 4 de diciembre de 1992 (AS 1992\6158); STSJ de Cataluña de 10 de septiembre de 2002 (JUR 2002\254817); STSJ del País Vasco, de 23 de diciembre de 2003 (JUR 2004\44411); STSJ de Cataluña, de 12 de julio de 2005 (BD Tirant 993651); STSJ de Cataluña, de 23 de junio de 2005 (BD Tirant 679732): «de todo ello en  conjunto ha de concluirse que la relación existente con la demandada no era laboral, como se ha  declarado, dada la informalidad de la misma, su escasa entidad, y la relación personal existente  entre las partes, relación de

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inicio de la prestación de trabajo, como en un momento sucesivo de la relación fáctica que entablan las partes. No parece que haya razón alguna para vetar la posibilidad de que una prestación de trabajo que empezó siendo de trabajo benévolo derive hacia la constitución de una relación laboral95 o al contrario. Lo que puede venir provocado, tanto por una voluntad conjunta de los contratantes96, como por el devenir de la realidad fáctica de la relación.

El tercer supuesto, referido a los trabajos prestados por razones de buena vecindad, excluido igualmente de la calificación de laboralidad, se situaría en una posición intermedia entre los descritos con anterioridad. Es una fórmula de solidaridad entre círculos reducidos de personas, a caballo entre la muy restringida fórmula del trabajo amistoso y entre la muy amplia del trabajo benévolo.

En cualquier caso, es el único supuesto en el que la gratuidad puede no estar ausente, de manera que puede aparecer vínculo jurídico con causa onerosa, de tipo civil, que genere contraprestaciones mutuas entre los contratantes, exigibles jurídicamente. Una de las fórmulas tradicionales es la permuta de servicios97, que no dificultaría en nada la distinción del trabajo prestado a título de benevolencia con causa onerosa y el contrato de trabajo, porque está ausente el elemento de ajenidad, ya que se prestan en régimen de trabajo por cuenta propia; es decir, no existen las posiciones de empresario y trabajador98. Podríamos discutir, incluso, si lo que en realidad falta es la subordinación, dándose la ajenidad. En este último caso, no habría inconveniente en admitir la vía de regulación especial pero en el seno del Derecho del Trabajo99.

5. Trabajo benévolo y trabajo semigratuito o parcialmente retribuido: criterios de diferenciación y tipología.

En el marco de estos trabajos gratuitos existen una serie de supuestos de muy diferente tipología pero que todos ellos presentan como característica común alguna especialidad significativa en el régimen salarial. Entendido el salario como prestación principal del empresario, para el ámbito laboral, el sujeto que recibe la prestación de trabajo. La especificidad salarial se identifica, bien porque se alteran las reglas de atribución de dicho deber, afectando al sujeto obligado al pago, que deja de ser el empresario, al que beneficia la prestación; bien porque se suprime sin más la contraprestación salarial o bien porque ésta resulta reducida; y ello en virtud de que se excluya, a su vez, la naturaleza laboral de la relación o simplemente como excepciones al régimen jurídico del salario previsto en el Estatuto de los Trabajadores para determinadas modalidades de contratación laboral.

carácter eminentemente personal que no puede convertirse en laboral  una vez que los vínculos de amistad y familiares existentes entre las partes se han roto».95 Contempla este supuesto la STSJ del País Vasco, de 19 de noviembre de 2002 (AS 2003\2197), aunque con el argumento equivocado a nuestro juicio de la aparición de percepción salarial.96 Alguna sentencia requiere inadecuadamente que para la transformación de una relación de voluntariado en relación laboral concurra obligatoriamente el acuerdo en tal sentido de ambas partes. STSJ Valencia, de 16 de septiembre de 2005 (AS 2005\3209). No hay razón alguna para una aseveración de este tipo, cuando es sabido que las partes no tienen poder alguno de calificación del contrato, lo que se mantiene invariable a lo largo de la vida del mismo. 97 ALONSO OLEA, M., «Reflexiones actuales», cit., pp. 19-20.98 BAYÓN CHACÓN, G., «El contrato de intercambio de servicios», cit., p. 36.99 Sobre la propuesta de extensión del Derecho del Trabajo a todas las relaciones de trabajo por cuenta ajena, con diversificación de regulación para las que no presenten la nota de la subordinación: RUIZ CASTILLO, M.M., «Delimitación subjetiva», cit.

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Las dos posibilidades, de trabajo gratuito o semigratuito, caben en los llamados trabajos de colaboración social a realizar por los perceptores de algún tipo de prestación por desempleo. Y es así porque en estos casos la cuantía salarial debida se compensa parcialmente con cargo a las propias prestaciones o subsidio de desempleo. La garantía salarial se limita a la percepción del cien por cien del SMIG en cada momento, corriendo a cargo de la administración correspondiente los gastos de desplazamiento (Arts. 38.4100 y 39.1 d) RD 1445/1982, de 25 de junio, en la redacción dada por el RD 1809/1986, de 7 de septiembre).

Aunque pueden darse frecuentemente problemas de delimitación distintiva por razón de la semejanza, que no identidad, de los potenciales destinatarios (desempleados), de los sujetos implicados (administraciones públicas, SPE y Corporaciones Locales, aunque en esta ocasión extensibles a las empresas adjudicatarias) o de los requisitos exigidos (obras y servicios de interés general y social, temporalidad), no debe entrañar problemas la distinción entre los llamados trabajos de colaboración social y todos aquellos supuestos en los que, como medida de fomento del empleo para colectivos específicos de desempleados, se subvenciona la contratación por parte de las administraciones públicas101

100 Las administraciones públicas que se sirvan de este tipo de trabajo, durante el período de duración del mismo, completarán «hasta el importe total de la base reguladora para el cálculo de la prestación contributiva que estuviere percibiendo o que hubiere agotado antes de percibir al subsidio». La jurisprudencia unánimente entiende que la retribución en estos casos reviste un carácter especial, negando toda posibilidad de igualar la retribución del colaborador social al trabajador ordinario, aunque estemos ante los mismos trabajos y signifique un ahorro sustancial para el beneficiario de la prestación. STSJ de Valencia, de 28 de junio de 2002 (BD Tirant 209485): «y que al ser retribuida se hace de una forma especial, al consistir la retribución en un complemento sobre la prestación que habitualmente se viene cobrando».La denegación posterior del subsidio, no muta la naturaleza del contrato ni implica revisión alguna de la retribución pero tampoco obliga a la administración beneficiaria a abonar las diferencias retributivas que el trabajador deja de percibir como consecuencia de haber tenido que devolver lo indebidamente cobrado del subsidio. STSJ de Valencia, de 24 de enero de 2006 (BD Tirant 879399). Sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrir el trabajador perceptor de prestaciones indebidas, es una solución que termina por convertir el trabajo prestado en algo más que gratuito, ya que a las retribuciones recibidas habría que descontar el importe del subsidio devuelto. Probablemente desde la óptica del enriquecimiento injusto no sería ésta una respuesta adecuada. 101 Entre las competencias que se atribuyen al Servicio Público de Empleo Estatal está la de gestionar programas financiados con cargo a su presupuesto para la mejora de la ocupación de los desempleados (art. 13 e), 1º y 2º, Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo). Orden del MTAS de 19 de diciembre de 1997, modificada por Orden TAS/2435\2004, de 20 de julio, que establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas por los Servicios Públicos de Empleo en el ámbito de la colaboración con órganos de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, Universidades públicas e instituciones sin ánimo de lucro, que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social. Orden TAS/816/2005, de 21 de marzo (modificada parcialmente por el RD 357/2006, de 24 de marzo), por la que se adecuan al régimen jurídico establecido en la Ley 38/2006, de 7 de noviembre, General de Subvenciones, las normas reguladoras de subvenciones que se concedan por el Servicio Público de Empleo Estatal en los ámbitos de empleo y formación profesional ocupacional, estableciéndose en su art. 4 el procedimiento de concesión de las subvenciones recogidas en el art. 2 de dicha orden, en el que se incluyen en su letra f) el mencionado programa de colaboración. Resolución de 21 de marzo de 2006, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que aprueba la convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado e instituciones sin ánimo de lucro que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social. Orden de 26 de octubre de 1998 (modificada por Orden TAS/3657/2003, de 22 de diciembre), establece las bases para la concesión de subvenciones (coste laboral completo de la contratación, incluida la Seguridad Social) por el INEM (SPEE) en el ámbito de colaboración con las corporaciones locales para la contratación de

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En estos últimos casos nos hallamos ante verdaderas modalidades de contratación laboral, cosa que no sucede en la colaboración social102, cuya constitución se estimula por muy diversos mecanismos, directos e indirectos, y de diferente índole, entre ellos laborales o de Seguridad Social103, y específicamente mediante la subvención económica directa de los mismos; es decir, la contraprestación salarial de estos contratos aparece parcial o totalmente asumida con carácter fáctico o material por sujeto público distinto al empleador, mediante la técnica de subvención. Es importante destacar que cuando se habla de subvención la misma puede venir referida, tanto a la actividad (cuando cualquier administración recibe fondos por parte de otra administración para el desarrollo de actividades concretas); como a la subvención del precio y coste de la contratación. En esta ocasión, la que a nosotros nos interesa aquí, también puede venir tasada la actividad a desarrollar por los trabajadores cuyo contrato se subvenciona, aunque la limitación suele ser muy genérica al quedar referida a los fines de interés general y social104. En nuestra jurisprudencia es frecuente referirse en ambos casos a contratos subvencionados; sin embargo, el régimen jurídico en uno y otro caso es completamente diferente. Cuando lo subvencionado es la actividad, los contratos laborales se rigen por la normativa común, no existen excepciones105, pero cuando lo subvencionado es la contratación, el régimen de los contratos es sensiblemente diferente, no cabe otra modalidad que la temporal y el régimen de retribución también resulta modificado y no sólo en lo relativo a cuál de las administraciones paga la contratación; por citar algunos ejemplos muy llamativos106.

desempleados en la realización de obras y servicios de interés general y social. Hasta el 80% cubre la subvención en el caso de la contratación de agentes de empleo y desarrollo local. Orden de 15 de julio de 1999; Orden de 27 de diciembre de 1999; RD 357/2006, de 24 de marzo (art. 2.1 l), que prorroga la última subvención citada.102 La norma es clara y la jurisprudencia al respecto indubitada, se rechaza la naturaleza laboral de la contratación y se afirma su carácter administrativo: STS, de 25 de julio de 2000 (BD Tirant 645261); STS, de 17 de mayo de 2000 (BD Tirant 46808); STSJ de Canarias, de 29 de diciembre de 2004 (BD Tirant 575288); STSJ de Valencia, de 28 de junio de 2002 (BD Tirant 209485).Sin embargo, no puede pretender justificarse la extinción durante el período de incapacidad temporal basándose en la naturaleza no laboral de la contratación. STSJ de Canarias, de 21 de abril de 2005 (BD Tirant 643076).103 Con especialidades difícilmente justificables, como la falta de amparo de la incapacidad por causa común, durante el período de «colaboración social obligatoria». STSJ de Valencia, de 29 de octubre de 2004 (BD Tirant 567610).104 Nuestra jurisprudencia, en alguna ocasión, ha hecho uso de lo que califica de limitaciones objetivas en los contratos de inserción u otros para frenar la utilización abusiva de algunas de estas modalidades de contratación subvencionada y temporal. No todas las actividades ordinarias de las administraciones o de las entidades sin ánimo de lucro, aunque sean de interés general y social por definición, permiten la utilización del contrato de inserción. Éste debe utilizarse para las actividades a desarrollar en los programas previstos por la norma correspondiente y no pueden apartarse de las actividades propuestas en la solicitud de la subvención correspondiente; en caso contrario, desaparecería el carácter excepcional del trabajo prestado y con él la justificación de la temporalidad, teniendo que concluir la conversión en un contrato de duración indefinida. STSJ de Madrid, de 9 de diciembre de 2003 (BD Tirant 490834). En igual sentido, STSJ de Canarias, de 21 de noviembre de 2005 (BD Tirant 812327).105 Si acaso citar la posibilidad de extinción del contrato por causas objetivas, lo que es común a otras contrataciones administrativas en régimen laboral aunque no exista subvención externa.106 Como muestra de lo que acabamos de afirmar, sobre las diferencias del régimen jurídico laboral en uno y otro supuesto, véanse la siguientes sentencias: TSJ de Cataluña, de 11 de enero de 2006 (BD Tirant 841832); STS, de 14 de noviembre de 2003 (BD Tirant 332344); STS, de 7 de julio de 2003 (BD Tirant 484357); STS, de 22 de marzo de 2004 (BD Tirant 446357), para la actividad subvencionada; STSJ País Vasco, de 9 de diciembre de 2004 (BD Tirant 589394), para el contrato de inserción.

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Como supuesto específico se incluía el contrato de inserción laboral previsto en el art. 15.1 d) ET, respecto del que se producía la subvención del coste salarial y de Seguridad Social107. Recientemente derogado108. La justificación expresada por el legislador para proceder a su derogación ha sido que el contrato de inserción no ha respondido a las expectativas que propició su creación. No ha sido un contrato efectivo para contribuir al cumplimiento de los fines de aunar políticas activas y pasivas en materia de desempleo. Lo cierto es que con la desaparición del contrato de inserción desaparece una modalidad de contratación temporal no causal109, que permanece vigente para el resto de los supuestos de contratos subvencionados en el marco de las políticas activas de empleo. Algún autor ha expresado cierta perplejidad ante su desaparición por no estimar que de algún modo su pervivencia pusiera en entredicho las recientes medidas legales de fomento de la contratación indefinida y de reducción del porcentaje de precariedad de nuestro mercado de trabajo, como parece una de las limitadas intenciones de la última reforma concretada en la Ley 43/2006, para la mejora y el crecimiento del empleo. Pero también es cierto que desaparece una fórmula profusamente utilizada por las administraciones, en concurrencia con otras modalidades contractuales, para asegurarse la disponibilidad de contrataciones temporales. En muchas ocasiones, con encadenamiento de contratos de difícil justificación110. Y con ellos se extingue una vía para arbitrar esa especial forma de retribución que caracterizada los contratos subvencionados. La cuantía la debe la administración que subvenciona y no la que contrata y recibe la prestación, ya nos hemos referido a que se trata de uno de los supuestos de trabajo gratuito; pero, además, el salario debido es el pactado en el contrato individual111, que no tiene por qué ser igual, puede ser inferior, al

107 Sobre los términos de la subvención del contrato de inserción y el análisis comparativo con las figuras citadas: SOLER ARREBOLA, J.A., El contrato de inserción, cit., pp. 161 y ss; 179 y ss y 50 y ss; comentando los azarosos avatares normativos: QUESADA SEGURA, R., «Adaptaciones en los contratos formativos y de inserción», en CRUZ VILLALÓN, J. (coor.), La reforma laboral de 2006, Valladolid, Lex Nova, 2006, pp. 116 y ss.108 Por R.D-ley 5/5006, de 9 de junio, y que recoge ahora la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora y crecimiento del ejemplo.109 GORELLI HERNÁNDEZ, J., “El contrato de inserción y el despido objetivo en la Ley 12/2001”. T.L., nº 61, 2001, p. 246.110 STSJ de Galicia, de 15 de julio de 2005 (BD Tirant 837357); STSJ de Cataluña, de 12 de abril de 2006 (BD Tirant 1008627).111 Salvo que existiera referencia expresa del convenio a la equiparación con el resto de los trabajadores o porque se procediera a la fijación por la norma colectiva de una cuantía retributiva singular para los contratos de inserción, que sin objeción alguna pudiera ser inferior a la establecida en el convenio para la misma categoría o puesto de trabajo de trabajador amparado por otra modalidad contractual. Véase a este respecto la STS, de 1 de marzo de 2005 (BD Tirant 619731), en la que se afirma que esta modalidad contractual participa de las limitaciones propias de los contratos temporales en lo que se refiere al principio de igualdad y no discriminación en las diferentes condiciones de trabajo que puede imponer el convenio colectivo para trabajadores temporales e indefinidos.Véanse también, en el mismo sentido, de mantener la competencia del contrato para fijar la retribución: STS, de 39 de septiembre de 2005 (BD Tirant 726766). STS, de 15 de septiembre de 2005 (BD Tirant 726640): que el trabajador con contrato de inserción reciba la misma retribución que el resto de los trabajadores depende absolutamente de la voluntad del convenio de plasmarlo expresamente en este sentido. STSJ de Madrid, de 6 de febrero de 2006 (BD Tirant 884850): no cabe, en materia de retribución, la equiparación tácita a lo dispuesto en convenio con carácter general. STSJ de Madrid, de 18 de abril de 2005 (BD Tirant 657606): justifica la retribución inferior fijada en convenio. STSJ del País Vasco, de 25 de octubre de 2005 (BD Tirant 825106): para una retribución igual debe constar expresamente en convenio. STSJ de Madrid, de 9 de mayo de 2005 (BD tirant 657628): «…la afirmación de que el contrato de inserción se regula por el convenio colectivo indicado es compatible con la exclusión de la aplicación de alguna de sus partes; en concreto, con la regulación salarial que en el mismo se contiene. Esta Sala admite la posibilidad de que un convenio excluya de la aplicación de determinadas materias, en este caso la salarial, a algún colectivo del personal incluido en su ámbito de aplicación, pero siempre y

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que tienen derecho el resto de los trabajadores con cualquier otro tipo de contrato, temporal o indefinido y realizando la misma actividad.

En los mismos términos de subvención se incluyen los contratos amparados por los programas de fomento de empleo agrario y de renta agraria para Andalucía y Extremadura112.

En el caso de las rentas activas de inserción113 (cuyo último programa se establece en el RD 1369/2006, de 24 de noviembre)114, se admite la compatibilidad entre la percepción de la renta y el trabajo por cuenta ajena, permitiendo que el empresario sólo tenga que asumir como obligación retributiva de un verdadero contrato de trabajo

cuando existían para ello razones que justifiquen tal exclusión y que éstas no atenten contra el principio de igualdad». «Hay elementos que justifican la inaplicación salarial acordada en convenio respecto al personal laboral sujeto a contrato de inserción. La adquisición de experiencia laboral de quien carece de ella justifica la diferencia salarial entre las diferentes clases de personal laboral». Un argumento que contrasta vivamente con la práctica frecuente por parte de las administraciones públicas de encadenar diferentes modalidades contractuales de carácter temporal entre las que se mezcla el contrato de inserción. STSJ de Madrid, de 17 de enero de 2005 (BD Tirant 557836): la remisión al convenio resulta inútil frente a la fijación contractual de la retribución. En el mismo sentido: STSJ de Madrid, de 24 de enero de 2005 (BD Tirant 557842).Alguna sentencia se aventura aún más lejos al afirmar la competencia del contrato individual y la inaplicación del régimen convencional de la retribución para toda modalidad de contrato subvencionado. STSJ del País Vasco, de 15 de marzo de 2005 (BD Tirant 886772).112 RD 939/1997, de 20 de junio, modificado por RD 426/2003, de 11 de abril; Resolución DGINEM de 22 de junio de 2000, sobre proyectos de inversión de la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura y en las zonas rurales deprimidas afectados al programa de fomento del empleo agrario (última publicada y no derogada); RD 357/2006, de 24 de marzo, sobre subvenciones para la contratación de desempleados agrarios por las entidades locales (art. 2.1 i); RD 864/2006, de 14 de julio, de mejora del sistema de desempleo de los trabajadores agrarios. Entre las escasas medidas que se adoptan para mejorar la protección por desempleo de los trabajadores agrarios, se incluye el que para la renta agraria se elimine el tope de los seis meses, como máximo, para los que podía dispensarse esta protección. Para una análisis de las modificaciones introducidas por el RD-ley 5/2006, de 9 de junio, en esta materia: FERNÁNDEZ ORRICO, «Cambios de protección social y políticas activas», cit.113 Un balance de su historia y régimen jurídico: ESTEBAN LEGARRETA, La renta activa de inserción, Valencia, Tirant lo blanch, 2006 (BD Tirant 952220); MOLINA NAVARRETE y VALLECILLO GÁMEZ, «El derecho a y las políticas de inserción a favor de los desempleados más vulnerables: balance del quinquenio de rentas activas de inserción», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, nº 41, 2005, pp. 5 y ss; ROMERO GENÉ y ROMERO BURILLO, «El alcance subjetivo del programa de renta anctiva de inserción para el año 2005: un nuevo estancamiento en el proceso de universalización subjetiva», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 2005, nº 51, pp. 119 y ss.114 Que se viene regulando desde el año 2000, amparado por el apartado 4º de la D.F. Quinta de la LGSS donde «se habilita al Gobierno a regular, dentro de la acción protectora por desempleo y con el régimen financiero y de gestión establecido en el capítulo V del título III de esta Ley, el establecimiento de una ayuda específica, denominada renta activa de inserción, dirigida a los desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo que adquieran el compromiso de realizar actuaciones favorecedoras de su inserción laboral».A partir del RD-ley 5/2006, se estabiliza su régimen jurídico y pierden su carácter anual. Permanece extramuros de la Seguridad Social esta última tabla de salvación para determinados colectivos de desempleados, aunque parece que con esta última reforma se la quiere atraer hacia el sistema. Pero no se avanzó más en su conformación que quedó para desarrollos posteriores, concretados ya en el RD 1369/2006, actualmente vigente. Algo similar a lo sucedido con las políticas activas de empleo, en general. FERNÁNDEZ ORRICO, «Cambios en protección social y políticas activas», cit.Una revisión crítica del RD 1369/2006, poniendo en cuestión el instrumento legal y las deficiencias del régimen regulador y la acción prestacional por no ser los más adecuados a los principios constitucionales que informan esta prestación (para los autores prestación no contributiva de desempleo) y a los imperativos de coherencia normativa y eficacia protectora: VALLECILLO GÁMEZ y MOLINA

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la diferencia entre el importe de dicha renta y el salario correspondiente al puesto de trabajo que se ocupa (D.A.1ª, 8ª, 4 d) Ley 45/2002). Si a ello añadimos la obligatoriedad de asumir y hacer efectivo el compromiso de actividad (art. 3 RD 1369/2006, en los términos a que se refiere el art. 231.2 LGSS) para el beneficiario de la renta de inserción115, además de situarnos en el terreno de lo que la jurisprudencia ha calificado como de prestaciones personales obligatorias, la conclusión es demoledora, por lo que se refiere de puesta a disposición por parte del Estado, con escasa o nula resistencia del trabajador afectado, de mano de obra barata en beneficio de empresarios privados o públicos, cuya diferencia de costes asumen las arcas públicas. Esta garantía viene reforzada por la sanción de exclusión del programa, con pérdida de la renta, si el contrato se resuelve por cese voluntario del trabajador (art. 9.4 a RD 1369/2006)116.

La D.T. Quinta, 4, de la Ley 45/2002, se dedica expresamente a determinar la forma de compatibilizar, para desempleados mayores de 52 años, la prestación o el subsidio de desempleo (en todos aquellos supuestos previstos en el art. 215 LGSS) con el trabajo por cuenta ajena117, en desarrollo de lo dispuesto en art. 228.4 LGSS, que fue introducido por la propia Ley 45/2002. Pero es una fórmula de compatibilidad francamente peculiar que consiste en que el empresario «tendrá cumplida la obligación del pago del salario que corresponde al trabajador, completando la cuantía del subsidio recibido por el trabajador por el importe de dicho salario». La propuesta legislativa expresada fue la de incentivar la contratación o el mantenimiento del empleo de los trabajadores de mayor edad; «aunque cabe pensar razonablemente que uno de los aspectos más relevantes del cambio legislativo no radica tanto en ese incremento o mantenimiento del empleo sino más bien en la reducción de costes económicos tanto para la entidad gestora de las prestaciones de desempleo (por el ahorro de las cuotas a la Seguridad Social que asumirá el empresario contratante), como para el empresario, en cuanto que sólo abonará una parte del salario debido al trabajador y además, podrá beneficiarse de importantes bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social», y ello tanto si se trata de contratos de duración determinada como de contratos estables o de duración indefinida118.

NAVARRETE, «El régimen de estabilidad de la renta activa de inserción como subsidio no contributivo de la Seguridad Social: ¿realidad o pretensión?. (Impacto jurídico del RD 1369/2006, de 24 de noviembre)», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF. Nº 3, 2007, pp. 109 y ss. Del mismo carácter el comentario de RODRIGUEZ-PIÑERO, M., «La normalización de la Renta Activa de Inserción», R.L., nº 3, 2007, pp. 1 y ss. Haciendo especial hincapié en el cambio de naturaleza de la RAI, convertida en derecho subjetivo, como instrumento integrado en la protección de desempleo y señalando las deficiencias de cooperación y coordinación con los instrumentos similares o la renta básica de las Comunidades Autónomas. 115 El compromiso de actividad es el «auténtico eje sobre el que se articula el estatuto jurídico del titular del sistema de derechos y obligaciones que constituye la RAI», a diferencia de la “renta básica”, entendida como el derecho a una garantía de ingresos incondicionados, sin contraprestación por parte del beneficiario. La limitación subjetiva del derecho, cuyo alcance es variable según el programa y la insuficiencia protectora, alejan aún más esta prestación de la renta básica. VALLECILLO GÁMEZ y MOLINA NAVARRETE, «El Régimen de estabilidad», cit., pp. 112 y 115 y ss..116 Puede hablarse incluso de una especie de competencia entre los diferentes casos de trabajo benévolo. Algo así sucede entre los perceptores de las rentas de inserción al poder incorporarse como voluntarios al amparo de la normativa correspondiente. QUESADA SEGURA, Los principios constitucionales y el modelo legal de protección por desempleo. Sevilla, CARL, 2004, p. 160.117 Se sabe que la regla general, avalada por la jurisprudencia constitucional, es la de la incompatibilidad de prestaciones y subsidios de desempleo con el trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia; incluso con otras prestaciones de Seguridad Social, salvo excepciones. QUESADA SEGURA, Los principios constitucionales, cit., pp. 137-139.118 Incluidos los perceptores del subsidio agrario, con la particularidad de que podrían ser contratados por empresas para las que el trabajador subsidiado hubiera trabajado en los últimos doce meses. ROJO

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Sin embargo, en contraste con los supuestos anteriores, la D.A. Quinta, 1, de la Ley 45/2002, establece la voluntariedad de suscribir este programa para los citados trabajadores, por lo que parece que se ha querido restringir para este caso concreto el ámbito de aplicación del citado compromiso legal de actividad y en consecuencia mantener la libertad material del trabajador para aceptar un contrato de trabajo parcialmente gratuito119; aunque dicha libertad se restringe a la hora de extinguir el contrato, exigiéndose para el cómputo favorable del subsidio restante que la pérdida del empleo haya sido involuntaria o debida a la expiración de contrato temporal120.

En los mismos términos, la D.T. Sexta de la Ley 45/2002 y en desarrollo del nuevo art. 228.4 de la LGSS establece un programa de sustitución de trabajadores en formación por trabajadores beneficiarios de prestaciones o subsidios de desempleo, mediante la modalidad de contrato temporal de sustitución, cuyas condiciones de retribución se fijan en los mismos términos121. En ambos casos, la medida ha sido duramente criticada122, por desvirtuar la naturaleza del contrato de trabajo y por tratarse en realidad de una «técnica de incentivación del empleo a favor del empresario», que se financia con prestaciones económicas que corresponden al trabajador, «que es quien materialmente subvenciona su propia contratación»123. Que esto es así, que la finalidad es la de reducir costes salariales y de Seguridad Social y no otra, se comprueba a partir de la situación de desamparo en que quedan los demandantes de empleo no perceptores de prestación o subsidio alguno. La disfunción es clara, ya que la norma contribuye indirectamente a acentuar la situación de exclusión social de una parte de los desempleados, cuando teóricamente su objetivo confesado es el contrario124.

Mención especial merece la prestación de servicios que realizan los profesores de religión católica en los centros públicos de enseñanza. En este caso, se combina el trabajo gratuito de los mismos para la confesión religiosa, ya que son contratados y pagados por la administración pública aunque se reserva a la iglesia su designación y la venia para la renovación de contratos temporales sucesivos, y las características propias del trabajo para una empresa de tendencia, en esta ocasión acentuadas por la necesidad de respetar el ideario religioso en la vida privada del trabajador125. Lo que es extensible, hay que entender, al resto de confesiones126.

TORRECILLA, «Compatibilidad de trabajo por cuenta ajena y prestaciones por desempleo», R.L., T. I, 2003, p. 408 y 412-413.119 No para el trabajador emigrante retornado. QUESADA SEGURA, Los principios constitucionales, cit., p. 140.120 QUESADA SEGURA, Los principios constitucionales, cit., p. 141.121 Sobre su régimen jurídico y diferencias con el supuesto anterior, ROJO TORRECILLA, «Compatibilidad de trabajo», cit., pp. 414-415.122 Desde el punto de vista formal, por la deslegalización a que da cobertura. MOLINA NAVARRETE y CUEVAS GALLEGO, «Nuevas reglas del sistema de protección por desempleo: comentario del Real Decreto-ley 5/2002, de 4 de mayo», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, nº 232, 2002, p. 61.123 ROJO TORRECILLA, «Compatibilidad de trabajo», cit., pp. 412 y 416; RODRÍGUEZ-PIÑERO, «Los elementos asistenciales de la protección por desempleo», R.L., nº 14, 2002, p. 13.124 ROJO TORRECILLA, «Compatibilidad de trabajo», cit., p. 418.125 Vid. nota 144.126 El borrador de Real Decreto (a fecha de 14 de noviembre de 2006), por el que se regula la relación laboral de los profesores de religión prevista en la D.A. Tercera de la LO 2/2006, de Educación, configura una especie de relación laboral de carácter especial para los profesores de religión que, no perteneciendo al cuerpo de funcionarios docentes, impartan la enseñanza de las religiones en centros públicos. En el proyecto, se mantiene lo sustancial de la regulación precedente. Para el nombramiento se requiere el haber sido propuesto por la autoridad de la Confesión religiosa «para impartir dicha enseñanza y haber

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Por último, es la calificación legal restrictiva de salario el fundamento principal de la exclusión en el caso de los trabajos au pair y de los becarios. Otras consideraciones y distinciones habríamos de hacer, lo haremos al final, sobre la floreciente fórmula sin juridificación de las distintas modalidades de trueque.

Una de las especialidades sobre las que hay que llamar la atención, y que establece la línea fundamental de distinción con el trabajo benévolo en su concepción tradicional, es que en todos los supuestos a los que nos referimos en este apartado queda salvaguardada la que debe entenderse como libertad formal de trabajo, en la medida en que todos sabemos que pueden ser establecidas por el legislador medidas coercitivas indirectas que hagan efectiva la obligación de trabajar que aparece en nuestro Texto Constitucional como la contrapartida a ese programático derecho al trabajo (art. 35.1 CE) sin vulnerar la taxativa prohibición de trabajo forzoso127. Sin embargo, es bien cierto que esas compulsiones indirectas, por el momento, se arbitran con exclusividad y de forma harto contundente cuando el sujeto es perceptor de algún tipo de beneficio económico público por su situación de desempleo. Las situaciones de necesidad, sujetos carentes de rentas o recursos económicos, a las que se les aplican estas coerciones indirectas, concretadas en la pérdida de estos beneficios sustitutivos de los medios de vida de que se carece, hacen que la libertad de trabajo quede mucho más difuminada o sólo sea reconocible en términos estrictamente formales128, a diferencia de lo que sucede con las prestaciones de trabajo amparadas por el art. 1.3 d) ET, respecto de las que

obtenido la declaración de idoneidad o certificación equivalente de la confesión religiosa objeto de la materia educativa». La contratación será por tiempo indefinido, pero entre las causas de extinción se incluye la «retirada motivada de la acreditación para impartir clases de religión de la Confesión religiosa que la otorgó». Nada se altera en relación con la obligación del pago, que sigue correspondiendo a la administración educativa de un Estado laico como el español. 127 El fundamento constitucional parece haberse encontrado en el deber de trabajar, ahora sí en el art. 35.1 CE que cobra relieve para amparar sólo la obligación de trabajar pero no el derecho al trabajo ni la libertad de trabajar. En el sentido de encontrar encaje constitucional en el deber de trabajar: VALDÉS DAL-RÉ, «Reforma de la protección por desempleo, concertación social y legislación de urgencia (II)». R.L., nº 17, 2002, p. 11. Alguna objeción se opone desde la posible afectación del derecho a la libre elección de profesión u oficio, aunque se admita que el gran esfuerzo del cambio normativo está dirigido al “control de la voluntad de trabajo”. No a otra cosa responden los nuevos requisitos legales para la calificación de la situación legal de desempleo: compromiso de actividad, búsqueda activa de empleo y compromiso de participación en las acciones específicas. MERCADER UGUINA, «El compromiso de actividad: significado, contenido y alcance», R.L., T.I., 2003, pp. 390 y 394 y ss. Criticando la solución legal, QUESADA SEGURA, Los principios constitucionales, cit., pp. 87-88.128 Tanto es así que alguna jurisprudencia se aventura a afirmar que su naturaleza es idéntica a las de las prestaciones personales obligatorias, «como sucedía con la prestación del servicio militar, pues si la norma establece que el trabajador estará obligado a realizar el trabajo e impone una sanción en los casos de renuncia no motivada, la calificación de prestación personal obligatoria resulta apropiada», según la STSJ de Murcia de 16 de septiembre de 2002 (JUR 2002\255102). Abundando en ello, «dado que la Administración puede exigir la realización de tales servicios y el trabajador no tiene libertad para negarse, no pueden reputarse como laborales precisamente por faltar la libertad de consentimiento. De aquí que no quepa entender que estamos ante una modalidad contractual más, sino que son una modalización de la prestación por desempleo», afirma la STSJ de Murcia, de 6 de marzo de 1998 (AS 1998\946). Hay, en todo caso, un elemento de contraprestación por parte del desempleado hacia la comunidad en cuyo beneficio se realiza el trabajo, afirman DESDENTADO BONETE y MERCADER UGUINA, por lo que la “obligación” de prestación tiene un contenido complejo que no se limita a constatar la existencia de libertad de trabajo (El desempleo como situación protegida, Ed. Cívitas. Madrid, 1996, p. 48). No repasaremos ahora la existencia de una doctrina muy dividida a la hora de apreciar la existencia o no de libertad de consentimiento del desempleado para prestar los trabajos de colaboración social. Una muestra de esa división se cita en SOLER ARREBOLA, El contrato de inserción, cit., pp. 63-64.

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tradicionalmente se ha podido afirmar la libertad absoluta de las partes, para prestarlas y recibirlas, a partir de la ausencia de animus obligandi.

Evidentemente la respuesta legal de supresión de derechos económicos por desempleo aparece todavía menos justificada, desde el estricto panorama constitucional, cuando nos hayamos ante rentas sustitutivas del empleo basadas en la contribución previa del sujeto. Tienen, eso sí, fundamento legal, pero resisten mal el análisis de constitucionalidad, si es que alguna vez decidiera aplicarse el citado precepto constitucional (art. 35.1) que, por lo demás, es el único que preserva un armazón mínimo de derechos individuales de índole laboral, entre ellos el principal derecho al salario.

Esos deberes de actividad o de prestación de trabajo, resultan notablemente reforzados si tomamos en consideración la reciente formulación de la suscripción de un compromiso de actividad (art. 231.2 y 3 LGSS)129 que va a afectar a todos los supuestos a los que nos referiremos y que parece incluir la obligación de asumir trabajos de colaboración social (art. 231.3, 4º párr. LGSS), que comprende ahora no sólo la aceptación de oferta de colocación adecuada130. Resultaría así ampliado el ámbito subjetivo de la colaboración social, porque además de a los titulares de prestaciones y

129 Sobre su controvertida naturaleza y régimen jurídico: MERCADER UGUINA, «El compromiso de actividad», cit., pp. 391 y ss.130 Recordemos que la Ley permite que la adecuación del trabajador se produzca tras haber recibido la formación profesional, «gratuita y prioritaria», necesaria para las tareas que se le asignen (art. 39.2 RD 1445/1982).Compromiso sólo atemperado expresamente para las víctimas de la violencia de género en lo relativo a las obligaciones derivadas del cumplimiento del compromiso de actividad suscrito (art. 231.2, 2º párr. LGSS). La negativa del trabajador, en cualquier caso, había de venir refrendada legalmente; actualmente, sin embargo, cabe la posibilidad de que el SPE competente tome en consideración las circunstancias personales, profesionales, la conciliación de la vida familiar y laboral, etc. (art. 231.3 LGSS). Véase la evolución jurisprudencial en relación con las cargas familiares. Antes de la reforma operada por la Ley para la conciliación de la vida familiar y laboral, la jurisprudencia estimaba irrelevante la alegación de cuidado de hijo para desestimar una oferta de empleo adecuada, aunque la retribución no permitiera siquiera la contratación de los cuidados del menor (STSJ de Canarias, de 26 de noviembre de 1999, BD Tiranta 257324); con posterioridad se considera causa justificada de la negativa del desempleado (STSJ de Galicia, de 4 de abril de 2005, BD Tirant 655203).El TC recientemente ha declarado la baja por maternidad como supuesto que permite atemperar o rechazar justificadamente las obligaciones que se derivan del compromiso de actividad y cualquier otra acción de las que puede proponer la administración para los perceptores de prestaciones, sin que suponga la exclusión de la trabajadora como demandante de empleo. Véase STC, de 2 de abril de 2006, núm. 214/2006 (BD Tirant 964395): la Ley atribuye todo «un conjunto de obligaciones legales (a) los demandantes de empleo (renovación de la demanda, asistencia a cursos y programas de formación y orientación profesional, participación en programas de empleo y trabajos de colaboración social, aceptación de ofertas de empleo adecuado, etc.) cuyo cumplimiento podría resultar incompatible con la situación de baja por maternidad de la demandante. […] Es cierto que algunas de las acciones mencionadas pueden resultar incompatibles con el descanso por maternidad de la demandante, pero una interpretación de las disposiciones legales al efecto respetuosa con el art. 14 CE habría únicamente llevado a configurar la situación de maternidad como causa a oponer por la trabajadora para justificar su no participación en una u otra de dichas acciones e, incluso, para el rechazo de una oferta de empleo adecuado, sin necesidad de hacerla extensiva a la propia actividad del INEM en relación con la gestión de la demanda de empleo de la trabajadora, para la que ningún obstáculo supone su situación de maternidad». Sobre la evolución del compromiso de actividad y el concepto de colocación adecuada, QUESADA SEGURA, Los principios constitucionales, cit., pp. 86-97.

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subsidios de desempleo, se haría extensible a cualquier otro supuesto de situación de desempleo con algún tipo de renta pública.

Entendemos que se trata de una interpretación extensiva del precepto que no debe ser mantenida, porque si bien es verdad que el art. 231.2 establece la definición y régimen jurídico de las prestaciones de actividad, también es cierto que lo hace en relación con el presente Título (art. 231.2, 1er párr.) que es el relativo a las prestaciones de desempleo y nada más. Pero no dejarán de presentarse problemas interpretativos, en la medida en que la normativa específica pueda remitir al régimen del compromiso de actividad previsto en el art. 231.2 LGSS, como sucede, por ejemplo, en el caso de las rentas activas de inserción, donde se produce dicha remisión en bloque al citado precepto de la LGSS (art. 3.1 RD 1369/2006). El rango formal de las disposiciones que puedan extender el compromiso de actividad a otros supuestos no previstos en la LGSS habrá de ser considerado en la medida en que dicho compromiso supone sin duda la imposición de una obligación limitadora de derechos, económicos y de libertad; el contraste entre normativa general y específica; u otros aspectos sobre la competencia estatal o autonómica, pudieran ser elementos de conflicto.

Existen otros supuestos, los que serán objeto de atención en epígrafes posteriores (prestaciones personales obligatorias y trabajos en beneficio de la comunidad), que, además de compartir la nota común de ausencia de retribución, se pueden presentar como similares a los que ahora analizamos en función de la notable merma que sufre la libertad de ejecución de la prestación y específicamente para el sujeto que ha de trabajar. Nos parece que las diferencias, además de las diferentes finalidades perseguidas por el legislador que no vamos a negar, son básicamente de grado; en la medida en que en uno y otro caso se mantiene la libertad formal a la hora de asumirlas, si bien las consecuencias que prevé el ordenamiento jurídico para el caso de la negativa a prestarlas sean más graves en el caso de las prestaciones personales obligatorias o de los trabajos en beneficio de la comunidad, tanto como para reducir el margen de libertad de opción entre su realización o no a la pura y estricta libertad formal, más aún si cabe131. Probablemente estemos muy próximos al terreno de las presunciones iuris et de iure. Éstas son las razones de que hayamos elegido un tratamiento separado, pero que podría también haber sido conjunto.

Es característica consustancial del trabajo benévolo en su versión tradicional la amplia libertad de que goza el sujeto para prestar dicha actividad de trabajo o no, continuarla o concluirla, y para desarrollarla de la manera que estime oportuna. En estas condiciones, es difícil imaginar la posibilidad de que el trabajo benévolo pueda sustituir o ser una alternativa válida al que se presta en condiciones de ajenidad y dependencia, propias del contrato de trabajo. Este es un elemento claro de distinción entre el trabajo benévolo y las otras formas de prestación de trabajo gratuito o semigratuito que va configurando progresivamente el legislador y que venimos analizando en este epígrafe. En estos casos, los de creación legal, la intercambiabilidad está asegurada, porque o bien nos encontramos ante verdaderos contratos de trabajo o la regulación de la relación no laboral asegura la concurrencia de las características propias de la modalidad contractual laboral.

No queda garantizado en ningún caso, de entre las formas de trabajo gratuito o

131 Como acabamos de ver, existe jurisprudencia en la que se identifica la naturaleza de todos los supuestos referidos. Véase nota 126.

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semigratuito que se analizan en este epígrafe, como debiera hacerse, que estos tipos de prestaciones de actividad no sean sustitutivas de las laborales o alternativas de la contratación laboral; es decir, no se veta que puedan estar destinadas a cubrir parcelas específicas de servicios que no puedan ser atendidas mediante contrato de trabajo132. No sucede en relación con las rentas activas de inserción o con los programas de compatibilidad del cobro de prestaciones y trabajo por cuenta ajena, en los que no se establece limitación alguna en este sentido. Y no sucede en relación con los trabajos de colaboración social, para los que la jurisprudencia mayoritaria reconoce que si atiende actividad de la Administración pública, cualquiera que ésta sea, son trabajos de utilidad social y redundan en beneficio de la comunidad133. El concepto de la utilidad social de los trabajos es vago e impreciso y se viene presuponiendo respecto de cualquiera de las funciones a desarrollar por las Administraciones públicas, también las de carácter ordinario134. Algún freno ha puesto la jurisprudencia, estimando fraude de ley, cuando la administración correspondiente encadena contratos temporales y de colaboración para la realización de la misma actividad. En estas ocasiones, nuestros tribunales repasan con detenimiento los requisitos de la colaboración: «se trata también de prestación ininterrumpida de servicios como auxiliar administrativa, sin que conste vinculación alguna con programas concretos; y realizando labores habituales, ordinarias y permanentes de la demandada. No se dan, pues, las notas características del contrato de colaboración social, ni se realizan trabajos de utilidad social y temporales en el sentido que indican las normas antes citadas»135.

Sin embargo, no debiera tener la misma relevancia dicha indefinición respecto a la utilidad social de la actividad cuando los trabajos de colaboración social sean prestados para entidades privadas sin ánimo de lucro. El art. 213.3, 2º párr. LGSS se refiere a que la entidad gestora promoverá la celebración de conciertos con Administraciones Públicas y entidades sin ánimo de lucro. Y queremos llamar la atención en este punto, por una parte, sobre la ausencia de especificación de la norma laboral al referirse a este tipo de entidades, lo que nos reconduce a la normativa general136, y, por otra parte, sobre la nula relevancia del beneficio a la hora tipificar este 132 No descubrimos ninguna novedad, por lo demás, al afirmar que el trabajo de colaboración social «pretende, ante todo, proporcionar un beneficio a las Administraciones Públicas». GARCÍA MURCIA, J., «Los programas de empleo comunitario en España: evolución normativa y conexión con los trabajos de colaboración social», en AA.VV., II Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo, Madrid, MTSS, 1985, p. 107.133 A diferencia con lo que sucede en relación con las actuaciones subvencionables para el fomento del empleo de trabajadores agrarios. Véase CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J., «Los trabajos de colaboración social», en en AA.VV. (Cruz Villalón, dir.), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo (Estudios en homenaje a J. Cabrera Bazán), Tecnos, Madrid, 1999, pp. 276 y 285 y ss.134 Valen como de utilidad social, por ejemplo, las funciones de ordenanza de Universidad. STCT de 23 de septiembre de 1989; o las de conserje de Ayuntamiento. STSJ de Murcia, de 6 de marzo de 1998 (AS 1998\946). Cualquier función o puesto es admisible, aunque sea de naturaleza ordinaria, STSJ de Valencia de 28 de junio de 2003 (JUR 2003\155362).135 STSJ de Canarias, de 29 de diciembre de 2004 (BD Tirant 575280); STSJ de Canarias, de 28 de noviembre de 2005 (BD Tirant 816032). Hasta cuatro sentencias más de este tribunal en el mismo sentido y condenando al mismo Ayuntamiento, lo que demuestra la voluntad persistente de algunas administraciones en la utilización fraudulenta de los trabajos de colaboración social. STS, de 26 de octubre de 2005 (BD Tirant 712221). En contra, STS, de 20 de marzo de 1997 (BD Tirant 238047).No se estima así cuando el encadenamiento de contratos temporales para la misma actividad concluye con un contrato de colaboración social. STSJ de Canarias, de 30 de julio de 2004 (BD Tirant 503927). En sentido contrario, respecto de una sucesión contractual que se remonta a 1989 y concluye en 2001: STSJ de Canarias, de 4 de mayo de 2004 (BD Tirant 504529).136 Véase SOLER ARREBOLA, El contrato de inserción, cit., pp. 83 y ss.

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tipo de entidades sin ánimo de lucro, ya que lo exigido es simplemente que el reparto de las ganancias no suponga «un aumento patrimonial individualizable»137. Por lo demás, el «interés general» aparece definido de forma verdaderamente extensiva, incluida cláusula abierta por analogía, en el art. 32 de la Ley orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.

Además, en cualquier caso, que los trabajos no puedan ser considerados de utilidad social no desvirtúa la naturaleza de la prestación, convirtiéndola en un contrato de trabajo, podrá propiciar la sanción administrativa o justificar la negativa a su realización, pero no mutar la prestación en un contrato138. De nuevo, podría tratarse de una solución aceptable respecto a las prestaciones cuyo beneficiario sea una Administración, necesariamente sujetas a los condicionantes constitucionales para la selección de personal139, aunque caben otras soluciones más ajustadas a derecho como sabemos en materia de extinción de contratos en el ámbito de las administraciones públicas, pero no es razonable ni posible jurídicamente su extensión al ámbito de otras entidades privadas (¿dónde se recoge la excepción a las reglas generales de presunción de laboralidad y de causalidad de la contratación?).

Algo similar sucede en relación con la naturaleza consustancialmente temporal que atribuye la regulación legal a los trabajos de colaboración social, en función del período máximo de tiempo que reste para la extinción de la prestación o subsidio de desempleo. La jurisprudencia se encarga de remarcar que la naturaleza permanente o estable del trabajo que se presta en régimen de colaboración social, en nada afecta al requisito necesario de la temporalidad140, que de otro modo permitiría abrir un portillo fraudulento de acceso a la plantilla de la Administración141. No desvirtúa, en definitiva, la naturaleza de la prestación la extensión en el tiempo de los trabajos de colaboración superando el plazo de las prestaciones correspondientes142.

En conclusión, este panorama de delimitación y distinción del llamado genéricamente trabajo benévolo y otras formas de prestación de trabajo gratuito o semigratuito se sustenta, a nuestro modo de entender, en una directriz básica: la libertad material de prestación del servicio o trabajo, en el primer caso, y la mera libertad formal de prestación en las segundas143. Sólo una excepción encontramos a este diseño de

137 DE SALAS MURILLO, Las Asociaciones sin ánimo de lucro en el derecho español, Madrid, CER, 1999, p. 686.138 STSJ de Murcia, de 6 de marzo de 1998 (AS 1998\946).139 STS, de 24 de abril de 2000 (JR 2000\5147), como se viene manteniendo desde la STS de 15 de julio de 1988, citada en STSJ de Valencia de 28 de junio de 2003 (JUR 2003\155362). 140 Que lo es ex lege y sin que tenga su causa en el trabajo concertado. STSJ de Canarias, de 30 de julio de 2004 (BD Tirant 503927): «aún cuando se trate de una función que pueda considerarse normal en la Administración, la adscripción debe tener un carácter ex lege temporal, de modo que la adscripción nunca puede tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido. La colaboración no puede en caso alguno convertirse en indefinida, porque la prestación de desempleo tiene siempre naturaleza temporal».141 STS de 24 de abril de 2000 (JR 2000\5147); STS, de 25 de julio de 2000 (BD Tirant 645261).142 STSJ de Andalucía, de 3 de septiembre de 2003 (2003\78843).143 A excepción de la compatibilidad de prestación pública y trabajo por cuenta ajena de los desempleados mayores de 52 años, que el legislador permite, como vimos, que sea el trabajador el que libremente decida sobre si desea o no realizar prestación laboral compatible (aunque la libertad extintiva resulte limitada o sancionable si la ejercita el trabajador). A estos casos debe referirse ROJO TORRECILLAS, al afirmar que la Ley 45/2002, potencia la nota de la voluntariedad en la compatibilización del trabajo y prestación contributiva o subsidio de desempleo («Compatibilidad del trabajo», cit., pp. 408 y 409).

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clasificación, la referida al muy complejo tratamiento jurídico, y especialmente jurisprudencial, del trabajo de religiosos.

La doctrina judicial parece haber resuelto en bloque el trabajo de religiosos encajando las prestaciones de actividad gratuita de los religiosos en el trabajo benévolo144, pero no sin admitir que presentan una diferenciación fundamental con el mismo: no son prestaciones voluntarias sino debidas en virtud de una obligación, o con fundamentación, extrajurídica. Dato que, a su vez, las separaría de las compulsiones jurídicas indirectas que presentan como rasgo distintivo común las prestaciones de trabajo que tratamos en este epígrafe.

Existe una inquebrantable línea jurisprudencial que excepciona la naturaleza laboral de la prestación de servicios de los miembros para su comunidad religiosa en virtud de un deber y comunidad de intereses extrajurídicos, cuya consecuencia sería el compromiso no jurídico de prestación de trabajo para la comunidad de forma obligatoria y altruista, es decir gratuita145. Dicha interpretación encuentra refrendo expreso en la jurisprudencia del TC, quien entiende que la relación, docente en centro educativo religioso, está imbuida, «por encima de todo, de una espiritualidad y de un impulso de gratuidad, en virtud de la profesión religiosa y de los votos de obediencia y pobreza contraídos, que impiden dotar de naturaleza contractual la actividad educativa desempeñada por la docente dentro de su propia comunidad religiosa y disciplinada por vínculos de carácter espiritual en atención exclusivamente a consideraciones altruistas», aunque se reconozca la existencia de dependencia y el trabajo realizado sea igual al de los docentes seglares146. Nos enfrentamos, parece, a una especie de supraderecho extrapositivo que obliga a interpretar de manera acorde con el mismo el propio Texto

144 Véase, por ejemplo, la STSJ de Madrid, de 24 de octubre de 1995 (AS 1995\3924), donde se declara la inexistencia de relación laboral para el trabajo de auxiliar de clínica y profesora de EGB que había venido prestando una religiosa para su institución.145 Véase, entre otras muchas: STSJ Madrid, 5 de diciembre de 1995, AS 1995\4790, F.D. Segundo, en la que se descarta la posibilidad de existencia de relación laboral entre un obispo y un sacerdote, aunque la prestación de servicios no tenga contenido pastoral, en virtud de la existencia de una comunidad de intereses entre ambos de carácter espiritual y la inserción en una empresa de finalidad espiritual, al margen de la persecución de utilidades patrimoniales.Sensiblemente diferente la posición del TSJ de Andalucía, de 2 de julio de 1993, AS 1993\3309, que califica de laboral la relación de prestación de servicios de un rabino para su comunidad religiosa.146 STC de 28 de febrero de 1994, RTC 1994\63, F.J. 4.Esa misma jurisprudencia admite que el elemento extrajurídico de convicción religiosa ante la vida entre a formar parte de la sustancia, por decirlo de alguna manera, del contrato de trabajo cuando el vínculo jurídico laboral se entabla por un no religioso y no con la comunidad religiosa, sino con un tercero, en este caso una Administración pública, que es la que contrata y paga, aunque sometida a la censura (previa y sucesiva) de la Iglesia Católica o de cualquier otra Confesión, como adelanta el proyecto de Real Decreto, sobre relación laboral de estos profesores (véase nota 124). Así sucede cuando se admite que un profesor de religión que incumpla en su vida privada los preceptos y mandamientos de esa religión pueda ver resuelto su contrato de trabajo con una Administración Pública. Como acaba de convalidar el Pleno del Tribunal Constitucional, STC de 15 de febrero de 2007, Rec. Incos. Núm. 4831/2002, siendo su ponente M.E, CASAS BAAMONDE. Se trata de una doctrina extensible a cualquier Confesión religiosa, tal como se deduce del proyecto de Real Decreto, donde los profesores de las distintas religiones en los centros públicos, como no podía ser de otra manera, reciben idéntico tratamiento. Parece que nuestro TC acaba de blindar los códigos religiosos frente a cualquier interferencia jurídica externa, incluido el Texto Constitucional. Una doctrina muy arriesgada, seriamente criticable, por lo supone de legitimar vulneraciones de derechos fundamentales, no ya en el ámbito del contrato de trabajo, cuando uno de los titulares del mismo es un Estado laico; sino en cualquier otro aspecto de la vida privada, ya sea por sus repercusiones en la relación laboral al vulnerarse el ideario de la Confesión, ya sea por hacer inatacables para el derecho violaciones flagrantes del Derecho constitucional en cualquier otro ámbito privado, familiar o individual.

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Constitucional. El carácter laboral de los servicios sólo se apreciará cuando la prestación de actividad para la congregación no forme parte de las obligaciones propias de este estado, aunque la interpretación de las mismas sea extremadamente laxa147 y no sin excepciones, como acabamos de ver.

Hemos de tomar en consideración que, desde antiguo, se viene admitiendo que un miembro de comunidad religiosa pueda prestar servicios para un tercero, y en este caso la presunción será a favor de la naturaleza laboral del vínculo contractual, incluso cuando el objeto de los servicios sea eclesiástico148. Siempre que se acrediten los requisitos del art. 1.1 ET149. Pero será además igualmente necesario acreditar que el trabajo se presta por fines ajenos a los de la congregación de pertenencia, ya que en caso contrario volvemos a topar con la tesis de la “empresa espiritual” que propiciaría la exclusión150.

Al panorama descrito, para ser calificables de prestaciones de trabajo benévolo, no afecta que los miembros de las distintas congregaciones religiosas puedan recibir partidas económicas de la congregación para contribuir o propiciar su sustento, lo que señaladamente ocurre con ciertos estamentos integrantes de la iglesia católica151, pero no en todas las asociaciones religiosas. Estas partidas no se consideran salario y su percepción es independiente de la efectiva prestación de actividad y de su modalidad. Se mantendrá la misma calificación con independencia de que el beneficiario del servicio prestado sea la congregación o cualquier otro sujeto público o privado. Y en nada afecta a la exclusión laboral la cobertura de Seguridad Social mediante la figura de asimilación a trabajadores por cuenta ajena con las limitaciones y especificidades previstas legalmente.

Es compatible esta situación con verdaderas prestaciones de trabajo, contratos de trabajo, ya sean para la comunidad religiosa o para terceros152. Lo que no excluiría tampoco la posibilidad de prestaciones de trabajo benévolo en el sentido estrictamente jurídico requerido por el art. 1.3 d) ET en uno y otro caso153.

La solución, a nuestro juicio, como ya apuntábamos, pasa por un deslinde de las obligaciones y consecuencias de los correspondientes estatutos de las asociaciones religiosas respecto de las estrictamente jurídicas. De manera que sólo el trabajo

Véase, sobre las peculiaridades de la relación laboral de los profesores de religión, RUIZ CASTILLO, M.M., «Profesores de religión», cit.147 Véase, MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F. y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, cit., p. 177.148 OLIET GIL, «La iglesia y las relaciones de servicio retribuidas», Revista de Trabajo, nº 52, 1975, pp. 143 y ss.149 Aunque sea por indicación o encargo de la congregación. STS, de 21 de abril de 2000. Citada por MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F. y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, cit., p. 177.150 Un claro ejemplo de lo afirmado nos muestra la STSJ de Madrid, de 22 de julio de 1999 (AS 1999\2795), que estima no laborales los servicios prestados como capellán y profesor de religión para un centro de falange.151 Véase AZNAR GIL, «La retribución económica de los sacerdotes en el ordenamiento canónico español», Revista Española de Derecho Constitucional, nº 43, 1986, pp. 411 y ss.152 Claramente en contra, distinguiendo entre la no laboralidad de la prestación de sacerdote para la iglesia y la laboralidad de prestaciones para terceros: STSJ de Madrid, de 12 de mayo de 1997 /AS 1997\1578).153 Recordemos que esta compatibilidad la niega la jurisprudencia para el resto de los trabajadores. Vid nota 16.

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benévolo, prestado por voluntad libre del sujeto, y fundamentado en los mismos argumentos jurídicos, puede dar lugar a la exclusión del contrato de trabajo, con solución similar a la que se aplica a los afiliados y cargos de las demás asociaciones y organizaciones de tendencia como son los sindicatos o partidos políticos. De no ser así, el trabajo no puede reputarse excluido del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, con independencia de las sanciones o respuesta que la negativa a prestar actividad gratuita pueda merecer para la organización o asociación religiosa en que se inserta el sujeto154.

El voluntariado es el otro supuesto encajado forzadamente entre los supuestos de trabajo benévolo, quizás el que más relieve presenta en la actualidad, con peculiaridades propias. Ciertamente presenta especialidades que nos han llevado a elegir un tratamiento separado para el mismo. No merece ser tratado en este epígrafe porque, si bien es verdad que la voluntad del sujeto en su libre decisión de prestar actividad sin contraprestación económica, o al margen del Derecho del Trabajo, puede estar modulada por razones distintas al ánimo de mera liberalidad o altruista, es lo cierto que, aunque existan incentivos legales para su realización, no existen compulsiones jurídicas que incidan en la libertad del sujeto. Por tanto, no puede concluirse que la nota o el requisito esencial de la libertad haya sido degradado al rango de mera libertad formal, como nos parece que sucede con el resto de supuestos encuadrados en este epígrafe, a excepción (y limitada) de los programas de compatibilidad del cobro de prestaciones y trabajo por cuenta ajena, introducidos por la Ley 45/2002.

B. El voluntariado como supuesto ¿“típico” o “excepcional”? de trabajo no retribuido

El supuesto más tipificado y privilegiado en los últimos tiempos en el marco del cual se lleva a cabo la prestación de trabajo gratuito es el denominado como Voluntariado, regulado por la Ley 8/96, de 15 de enero, del Voluntariado155. A partir de la aprobación de esta norma, se han sucedido en las distintas Comunidades Autónomas diversas disposiciones sobre la materia, que si bien introducen algunas novedades respecto a la estatal, se mantienen apegadas al espíritu que dio origen a la misma156.

El papel que las entidades sin ánimo de lucro vienen asumiendo en los últimos tiempos como empleadoras de importantes contingentes de personas, encaminado a prestar unos servicios que el llamado Estado del Bienestar venía desarrollando hasta hace algunos años, así como las especialidades de las prestaciones de servicios

154 Es una tesis no mayoritaria en nuestra doctrina. Véase como ejemplo de la naturaleza extralaboral, con abundante tratamiento doctrinal y jurisprudencial: MALDONADO MONTOYA, Las actividades religiosas ante el Derecho del Trabajo, Madrid, Thomson-Civitas, 2006, espec. pp. 30 y ss. En sentido contrario: VIDAL GALLARDO, Trabajo y Seguridad Social de los miembros de la Iglesia Católica. Valladolid, Universidad de Valladolid. Valladolid, 1996, espec. pp. 161 y ss.155 Ampliamente, puede verse, RUIZ CASTILLO, M.M. y ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., «Nuevas modalidades de prestación de trabajo», cit., pp. 30 y ss.156 Hasta el momento se han aprobado las siguientes normas autonómicas de voluntariado: Aragón (9/92, de 7 de octubre); País Vasco (17/98, de 25 de junio); Valencia (4/01, de 19 de junio) y Decreto 7/07, de 19 de enero, por el que se aprueba el Estatuto del Voluntario de Protección civil; Navarra (9/06, de 27 de marzo); Castilla-La Mancha (4/95, de 16 de marzo); Canarias (4/98, de 15 de mayo); Asturias (10/01, de 12 de noviembre); Castilla y León (8/06, de 10 de octubre); Andalucía (7/01, de 12 de julio); Galicia (3/00, de 22 de diciembre); Madrid (3/94, de 19 de mayo); La Rioja (7/98, de 6 de mayo); Extremadura (1/98, de 5 de febrero); Islas Baleares (3/98, de 19 de mayo); Cantabria (Decreto 59/00, de 26 de julio); Murcia (5/04, de 22 de octubre).

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realizadas en su favor, han sido prácticamente obviados por parte de nuestra doctrina. La organización estatal se retrae en cuanto sujeto que organiza la prestación de servicios a los distintos colectivos de ciudadanos, dejando dicha función, en buena medida, en manos de organismos de derecho privado157. En este sentido, la importancia alcanzada por este sector desde la perspectiva del empleo ha conducido a considerarlo como uno de los tres grandes sectores de la estructura social del Estado de Derecho: el sector público, el sector privado mercantil y el sector privado no lucrativo158. Desde esta división tripartita de la estructura social, han sido numerosas las voces que han tratado de interpretar este tercer sector como el eslabón perdido entre el ciudadano y el Estado. Desde esta perspectiva, vendría a convertirse en el mecanismo ideal para estructurar la sociedad civil, -canalizando, pues, la necesaria participación de los ciudadanos-, así como en un necesario yacimiento de empleo -en caso de que se retribuya- en el que insertar a aquellos trabajadores excedentes tras la implantación en el sector productivo de las nuevas tecnologías159.

Descendiendo al plano de la realidad práctica, se aprecia, no obstante, cómo los objetivos teóricos, así como las necesidades a cubrir por las entidades sin ánimo de lucro sufren una doble perversión de gran trascendencia desde la perspectiva de nuestra disciplina. En primer lugar, desde el punto de vista del Estado se produce una utilización torcida de la institución, ya que a través de la misma se pretende cubrir el vacío ocasionado por los progresivos recortes presupuestarios en las partidas de carácter social. Especialmente significativo fue el importante déficit ocasionado por la supresión del servicio militar obligatorio y la consiguiente desaparición de la prestación social sustitutoria. El espacio dejado por ésta no pasó a cubrirse por el Estado directamente, sino que éste procuró incentivar de múltiples maneras la prestación voluntaria y gratuita de dichos servicios160. Es decir, que tras la apariencia de instituciones encaminadas a canalizar los deseos de solidaridad de parte de los ciudadanos de las democracias avanzadas, en muchas ocasiones se esconden auténticos programas, enmarcados en las nuevas tendencias neo-liberales, de privatización de aquellos servicios sociales tradicionalmente prestados por los Estados sociales y democráticos de derecho.

Desde el punto de vista de los voluntarios, sin negar que la realización de dichas actividades obedecerá en su mayoría a una vocación altruista y de colaboración solidaria con los más necesitados161, no es menos cierto que también es usual su utilización como

157 Este riesgo es advertido en la propia Exposición de Motivos de la Ley 17/1998, de 25 junio, del Voluntariado en el País Vasco.158 Cfr. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R., «La progresiva extensión del “trabajo cívico” y otros pronunciamientos jurisprudenciales de interés», Justicia Laboral, nº 9, 2002, pp. 5 y ss.159 RIFKIN, J., El fin del trabajo. Nuevas tecnologías contra puestos de trabajo: el nacimiento de una nueva era, Barcelona, Piadós, 1997, pp. 180 y ss.160 Por citar sólo un ejemplo, la Junta de Andalucía ha condicionado la concesión de becas de estudio al hecho de que los universitarios andaluces solicitantes de las mismas se encuentren desempeñando labores de voluntario en algún tipo de ONG (Véase diario El Mundo, 12 de junio de 2002, p. A11). En el mismo sentido, la Directiva del Consejo 2004/114/CE, de 13 de diciembre relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, ha previsto excepciones relativas a la admisión de nacionales de terceros países a favor de aquellos que pretendan desarrollar labores de voluntariado en el seno de alguno de los países miembros de la Unión Europea.161 El panorama no es uniforme. Por un lado, la prestación de servicios se presume gratuita cuando se realiza en beneficio de una entidad con «fines benéficos»; por otro lado, la ausencia de fin benéfico en quien se beneficia de la prestación obliga a indagar en la voluntad altruista, da igual si solidaria, ideológica o festiva, de quien los presta. Así lo describe ALONSO OLEA, M., «Reflexiones actuales»,

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plataforma de inserción en el mundo laboral. La incorporación como voluntario en una entidad pública o privada de carácter no lucrativo puede fácilmente estar presidida por un deseo de formación o promoción, como consecuencia, precisamente, de que dichas entidades se contemplan como yacimientos de empleo.

En concreto, el carácter no retribuido del voluntariado no implica, necesariamente, que el mismo no merezca ser cubierto por ningún tipo de protección. Es más, en la práctica esta necesidad ha sido expresamente admitida por los propios receptores de este tipo de actividad. Es de destacar especialmente los denominados códigos de conducta elaborados y ratificados por las más importantes ONG españolas162. Del análisis de los mismos habremos de extraer los vacíos que las leyes de voluntariado no han sabido prever, y que han debido ser los perceptores de la actividad los que, al menos teóricamente, han tratado de cubrir. Una alternativa podría ser, como apuntábamos antes, la regulación laboral como relación laboral de carácter especial tras admitir la posible existencia de un contrato de trabajo gratuito aunque se limite su licitud a los supuestos legales tasados; o bien, otra posibilidad, la simple remisión al Estatuto por parte de la norma específica respecto de todas las cuestiones no vinculadas al salario; y, por último, la ampliación de tutela en materia de Seguridad Social, a través de la fórmula de la asimilación a trabajador por cuenta ajena.

A través del voluntariado se podrá realizar cualquier tipo de actividad, con la única condición de que se cumplan los requisitos establecidos legalmente para poder considerarla como tal. Es decir, no es trascendente, a la hora de calificar como laboral o benévolo el trabajo, la actividad a la que esté dedicada la empresa en cuestión163. En sentido contrario, son perfectamente posibles relaciones laborales materialmente asimilables al trabajo por cuenta ajena en sociedades no lucrativas con fines religiosos, políticos, sociales, culturales, etc., pues el altruismo o beneficencia de una asociación no alcanza a quienes trabajan en ella con la aportación de su actividad personal y en ejercicio de un título profesional si no consta de un modo claro y terminante la misma generosidad y altruismo en ellos mismos164.

En cuanto al segundo de los elementos, la subordinación, es difícil encontrar la diferencia entre el sometimiento del voluntario a las órdenes de los dirigentes de la organización y la típica subordinación del trabajador a las órdenes de su empresario o los delegados de éste165. Al margen del trabajo realizado por el voluntario, es posible encontrar ejemplos de prestaciones de servicios en las que, aun dándose una característica similar a la de la subordinación, no es calificado por el ordenamiento jurídico como trabajo asalariado. En concreto, sería de destacar el supuesto de los religiosos que prestan sus servicios insertos en una comunidad y acatando sus reglas166.

cit., p. 18.162 Véase, a título de ejemplo, texto aprobado por la asamblea general extraordinaria de la plataforma para la promoción del voluntariado en España celebrada en Madrid, el 18 de noviembre de 2000. Asimismo, AA.VV., «Voluntariado social y código ético», Quaderns del voluntariat, 1999, 11, pp. 39-41.163 STS de 21 de octubre de 1986 (Ar. 9925).164 STSJ de Galicia de 4 diciembre de 1992 (Art. 6158). Con anterioridad, la STCT 22-2-1983 (Ar. 1482).165 Véase SAVATIER, J., «La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadre d’une association», D.S., nº 5, 2002, p. 497.166 STS de 14 de mayo de 2001 (RJ 2001/4253).

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No obstante, en alguna ocasión nuestros tribunales han pretendido excluir del ámbito laboral el trabajo gratuito aplicándole los parámetros tradicionales (o recurriendo a la tradicional y discutible relación indiciaria, como tendremos oportunidad de exponer más adelante), esto es, intentando diferenciarlo considerando que no se encuentran presentes en el trabajo a título gratuito las notas características de la dependencia y la ajenidad167. Esos pronunciamientos jurisprudenciales parten de un error básico, ya que el hecho de que el trabajo a título gratuito sea ejercido sin el objetivo, por parte del trabajador, de obtener una contraprestación económica en forma de salario, no significa que dicho trabajo carezca de trascendencia económica168.

En alguna decisión jurisprudencial más reciente se aprecia un cambio significativo a la hora de establecer los criterios diferenciadores del trabajo benévolo del prestado a título oneroso169. Entiende dicha jurisprudencia que para despejar dudas o confusiones ha de señalarse que el trabajo benévolo se opone al trabajo a título oneroso o retribuido, no al trabajo por cuenta ajena o al trabajo dependiente170. Es posible, en algunos supuestos enjuiciados, encontrar ejemplos de ello, esto es, de un trabajo por cuenta ajena dependiente y sin embargo a título de benevolencia. El factor diferencial con el trabajo a título oneroso reside en que su causa no es la obtención de una ganancia o contrapartida económica, sino la ayuda mutua o la colaboración altruista, por lo que carece de la remuneración típica del trabajo asalariado. Ya nos hemos referido a ello.

La definición tradicional de voluntario aportada por la doctrina («aquella persona que realiza un trabajo social en beneficio de la comunidad en general con carácter altruista, sin que sea su ocupación laboral profesional, con carácter temporal o duradero y sin ánimo de lucro alguno»171) resulta insuficiente ante la actual concepción del voluntariado. En concreto, se aprecia desde la sociología del trabajo una clara presencia de un ánimo en el voluntario a consolidar su posición dentro de la entidad sin ánimo de lucro para, con el paso del tiempo, pasar a adquirir la condición de asalariado de la misma172. Es más, desde los poderes públicos, en cierto sentido, se facilita esta profesionalización del voluntariado al calificar estos sectores como nuevos yacimientos de empleo173.

167 Así, por ejemplo, la STSJ de Andalucía de 31 diciembre 1993 (AS 1993\5172) cuando afirma que «aunque es difusa la línea divisoria entre la relación contractual laboral y la colaboración a título amistoso, benévolo o de buena vecindad, para dirimir tal disyuntiva debe atenderse al conjunto de elementos de la misma para orientar la interpretación de la intención de las partes en el sentido de producirse una situación jurídica ajena al ámbito laboral y así no puede aplicarse la presunción del art. 8.1 del ET dada la desvinculación de aquélla de la obligación de acudir al trabajo, y, más aún, de hacerlo con carácter cotidiano y la inexistencia de horario o jornada y por ello ha de mantenerse la calificación de relación vecinal amistosa». En la misma dirección, las SSTSJ de Cataluña de 6 de febrero de 1997 (Ar. 1823); Islas Canarias (STa. Cruz de Tenerife) de 16 de junio de 2006 (Ar. 2466), de Extremadura de 19 de diciembre de 2005 (Ar. 169/06) y Comunidad Valenciana de 16 de septiembre 2005 (Ar. 3209/05).168 Cfr. BECK, U., Un Nuevo mundo feliz. La precariedad del trabajo en la era de la globalización, Barcelona, Piadós, 2000, pp. 138 y ss.169 Véase la STSJ de Asturias de 29 de junio de 2001 (Ar. 1708).170 Véase STSJ de Andalucía, Sevilla, de 2 de febrero 2004 (Ar. 10); de Cataluña de 6 de octubre de 2004 (Ar. 12); Comunidad Valenciana de 16 de septiembre de 2005 (Ar. 1023), de 22 de febrero de 2005 (Ar. 1023) y de 30 de septiembre de 2004 (Ar. 3238).171 GARCÍA NINET, I., «Régimen jurídico del personal voluntario», Revista de Seguridad Social, nº 19, 1983, p. 138.172 Especialmente significativa es la Exposición de Motivos de la Ley del Voluntariado de Galicia (Ley 3/00, de 22 de diciembre). En concreto, se advierte que la experiencia del voluntariado es que éste genera empleos, en tanto que descubre necesidades en las que puede existir.

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Como ya se dejó adelantado, el carácter voluntario de la prestación, unido a la inexistencia de retribución, no implica per se una independencia absoluta de algunos de los caracteres tradicionales del trabajo por cuenta ajena. En primer lugar, la organización (que a estos efectos actúa como una empresa) receptora de la prestación del voluntario obtiene el fruto del trabajo del trabajador. Es decir, la prestación del voluntario es gratuita desde la perspectiva del voluntario, pero no así desde la perspectiva del receptor de dicha actividad, que, independientemente de la noble actividad a la que esté dedicada, tiene una finalidad empresarial a estos efectos. De lo contrario, no se comprendería que dichas organizaciones, junto a los voluntarios, empleen a trabajadores remunerados, a los que se les aplica el Estatuto de los Trabajadores, quedando en el limbo jurídico, como veremos, la diferenciación de funciones o puestos de trabajo a cubrir por unos y otros.

Por otro lado, esta organización posee la titularidad del poder de dirección empresarial, y en la misma medida el correspondiente poder disciplinario, debemos entender, lo que implica que el voluntariado se someterá voluntariamente a la hora de realizar su prestación laboral en el seno de la empresa. En otras palabras, el voluntario realiza un trabajo subordinado y por cuenta ajena.

En este punto se hace imprescindible esbozar las causas por las cuales el voluntariado no se encuentra incluido dentro del Derecho del Trabajo. Esta exclusión se produce a pesar de estar el voluntario sometido a los poderes de dirección y disciplinario de la entidad sin ánimo de lucro; de que más que probablemente el voluntario no escape al conjunto de responsabilidades civiles y de cualquier otro tipo que atañen al trabajador; de que, en muchas ocasiones, el voluntario realice las mismas funciones que los trabajadores asalariados de la entidad; de que, incluso, pueda recibir puntualmente retribución por su trabajo; y, por último, a pesar de que la incorporación como voluntario es habitualmente utilizada para promocionar en el seno de la propia entidad sin ánimo de lucro, con el horizonte de poder pasar a la condición de asalariado.

Apelar a que se trata de un trabajo benévolo por no estar remunerado no puede ser una causa justificativa idónea para su exclusión. El carácter no remunerado no debe implicar obligatoriamente su inclusión en el elemento definitorio de benévolo; por el contrario, es el carácter de benévolo el que provoca la inexistencia de remuneración. ¿Qué determina, pues, el carácter benévolo del trabajo? La respuesta a esta cuestión se relaciona, a su vez, de manera inmediata con la siguiente cuestión: en virtud de qué título se produce la apropiación del trabajo del voluntario por parte de la entidad sin ánimo de lucro.

Con respecto a la primera de estas interrogantes la solución ha de pasar necesariamente por el otorgamiento a favor del voluntario, por parte de nuestro ordenamiento jurídico, de un poder para que pueda llevar a cabo la calificación de su prestación como no laboral y, por tanto, no remunerada. Es decir, nos encontramos, quizás, ante uno de los supuestos más significativos de admisión de la autonomía de la voluntad individual a la hora de la calificación de la naturaleza jurídica de la correspondiente relación.

173 Cfr. MARTÍNEZ MARTÍN, M.I. y GONZÁLEZ GAGO, E., «Coexistencia de voluntariado y trabajo asalariado en las ONG de Acción Social», Documentación Social, nº 122, 2001, p. 95. Más ampliamente, véase CACHÓN, L., COLLADO, J.C. y MARTÍNEZ, M.I., Nuevos yacimientos de empleo en España, MTAS, Madrid, 1998; AA.VV. (Ariel Jérez, coord.), ¿Trabajo voluntario o participación?: elementos para una sociología del tercer sector, Madrid, Tecnos, 1998.

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Como se sabe, en nuestro Derecho del Trabajo ha sido tradicional la limitación de la autonomía de la voluntad para la calificación del contrato de trabajo. Un aspecto relevante directamente relacionado con la libertad que ha de presidir las relaciones laborales es el de la posibilidad de que los contratantes estén o no arrogados de facultades más o menos amplias encaminadas a definir como laboral o no el fruto del acuerdo entre ellos174.

Sin embargo, al socorrido supuesto de la cualificación, habría que sumar ahora una nueva justificación: el suficiente patrimonio del voluntario o su fuerte convicción ideológica. En el sector concreto del voluntariado se aboga por una presencia significativa de la autonomía de la voluntad, dado que, como consecuencia de la elección, el voluntario no sólo no se insertará en el marco del Derecho del Trabajo, sino que, incluso realizará su trabajo con carácter gratuito.

Las tradicionales reticencias del Derecho del Trabajo sobre la posición del contratante débil desaparecen aquí y se da rienda suelta a la autonomía de la voluntad ya que el voluntario, a diferencia del trabajador, no está compelido por la necesidad de obtención de recursos económicos, mediante la retribución del trabajo. Esta subordinación económica, que es y será el fundamento material del Derecho del Trabajo, no es atribuible, iuris et de iure, al voluntario, por lo que debemos concluir que la condición social del voluntario, si el trabajo que presta no es esporádico o marginal, viene siempre caracterizada por la holganza económica o es que su planteamiento solidario se impone y prevalece sobre su situación económica como una especie de razón de fe. Difícil saberlo, porque no debe olvidarse que la renuncia a la retribución, aunque las condiciones de la prestación coincidan materialmente con las del trabajo asalariado, se produce con carácter previo lo que impide valorar si el voluntario no quiere cobrar el salario o más bien que para trabajar, en presente o en futuro, hay que renunciar a la retribución.

En cualquier caso, desde el punto de vista jurídico, la renuncia previa hace difícil salvar la interpretación que en términos puramente civiles se hace de la institución que conocemos como renuncia de derechos, en el sentido de que los derechos se hayan adquirido primero para después renunciar o transaccionar con ellos o que la renuncia sin contraprestación alguna, la mera liberalidad, haya de salvar el abuso de derecho175. Una vez más sería la decisión legislativa la que modifica la teoría general en detrimento de la igualdad si quiera formal de los contrates.

Si como consecuencia del acto de renuncia de la remuneración por parte del voluntario -único elemento que diferencia la actividad del voluntario de la realizada en

174 Tradicionalmente se han mantenido bastantes reticencias a la hora de admitir esta posibilidad, debido a la clara superioridad de que dispone, como regla general en el contexto de la prestación de trabajo por cuenta ajena, una de las partes respecto de la otra. Sin embargo, en la última década se detecta una cierta tendencia a atribuir a la calificación del contrato como laboral o no una mayor trascendencia. Con posterioridad a la gran reforma de nuestro ordenamiento jurídico-laboral de 1994, RODRÍGUEZ-PIÑERO entendió -encabezando así el sector doctrinal que aboga por un incremento del papel regulador del contrato de trabajo- que «el nuevo papel regulador reconocido al contrato en el Derecho del Trabajo actual, en cuanto supone superar el escepticismo o la desconfianza precedente en dicho contrato no puede dejar de tener efectos en el plano de la incidencia del acuerdo de las partes en la calificación del contrato» «La voluntad de la partes en la calificación del contrato de trabajo», R.L., nº 18, 1996, p. 2.175 Véase RUIZ CASTILLO, M.M., «A propósito de la indisponibilidad individual de derechos del trabajador», T.L., nº 52, 1999, pp. 158 y ss.

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la misma empresa por los trabajadores asalariados- no nos encontramos ante un contrato de trabajo, la cuestión que se plantea resulta obvia: ¿cuál es el título que legitima la apropiación del fruto del trabajo del voluntario por parte de la entidad sin ánimo de lucro?

A la hora de establecer el origen de dicha situación se suele apelar a distintas instituciones, canalizadoras del acto de renuncia del trabajador. En concreto, cierto sector doctrinal176 trata de derivar la prestación de trabajo sin salario al ámbito de figuras jurídicas próximas a la donación177. Del mismo modo, el TS entendió que los voluntarios «desarrollan trabajos por impulsos de donación, sin animus obligandi y sin que de ellos se derive acción alguna»178. Se podría pensar, asimismo, en un contrato de mandato gratuito. Pero surgen los mismos problemas, entendemos, que se oponen a la identificación entre contrato de trabajo y contrato de mandato. La apelación a todas estas figuras plantea un problema de raíz, ya que todas ellas presuponen un vínculo contractual típico. Este vínculo contractual, por lo demás, no es fácil considerarlo existente en el contexto que nos ocupa; además, los fines de solidaridad del voluntariado no deben asociarse necesariamente con la presencia de un animus donandi179. En realidad, nos encontramos ante una institución de características muy tasadas y preestablecidas por el legislador con el objetivo de facilitar los fines que social y políticamente tiene atribuido el voluntariado. Es por ello que a partir de este momento nos centraremos en los caracteres más sobresalientes de las distintas leyes de voluntariado, para tratar de deducir, a partir de los caracteres atribuidos por la normativa al respecto, su auténtica naturaleza.

Desde nuestro punto de vista, no debiera ser requisito suficiente la autonomía de la voluntad calificadora del contrato para diferenciar esta institución del resto, sino que habría de ser imprescindible que concurriera algún tipo de elemento objetivo que lo diferenciara del trabajo asalariado. No obstante, como a continuación tendremos ocasión de desarrollar, son escasas las posibilidades diferenciadoras que nos aporta la normativa específica.

Al margen del voluntariado, esto es, la prestación de trabajo gratuito al servicio de una organización sin ánimo de lucro incardinado en el marco de las leyes de voluntariado, es posible encontrar otros servicios a favor de dichas organizaciones sin ánimo de lucro. En principio, nada obsta a esta posibilidad, en el supuesto en que no se dieran alguno de los supuestos previstos en la Ley del Voluntariado para su aplicación (permanencia, fundamentalmente, aunque teniendo en cuenta que en términos legales, a efectos de la normativa laboral, y para nuestra jurisprudencia, la característica de la ocasionalidad de la prestación ha dejado de tener relevancia alguna para determinar la existencia de trabajo benévolo, lo que añadirá un factor nuevo de confusión entre una y otra figura). Es más, en determinados supuestos, es posible que así suceda. En concreto nos referimos a la dificultad que para muchas organizaciones sin ánimo de lucro,

176 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.E., Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas, 2001, p. 44.177 Esta posición doctrinal chocaría con una grave dificultad. La donación se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un acto de disposición de cosas y no de actos. Esta es la posición mantenida por ALMANSA PASTOR, «Caracterización jurídica de la actividad y de la organización del voluntariado de acción social», R.S.S., nº 18, 1983, pp. 96 y ss.).178 STS de 2 de diciembre de 1986 (Ar. 7252).179 GRANDI, M., «Osservazioni critiche sulla prestazione gratuita di lavoro subordinato», cit., pp. 460 y ss.

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aquellas que quedan fuera de las grandes multinacionales de la solidaridad, puede suponer el llevar a cabo el aseguramiento establecido como obligatorio por dicha Ley180. Es decir, la imposibilidad de hacer frente al pago de la prima del seguro hará que en muchas ocasiones no se pueda asumir la incorporación del voluntario a la propia Ley del Voluntariado181. En estos supuestos, no cabrá sino aplicar, sin más, las reglas generales del trabajo benévolo182, careciendo, por tanto, de las escasas garantías existentes en la norma correspondiente del voluntariado183. Ésta sería la misma solución que resultaría del supuesto en que las partes simplemente no suscribieran el compromiso o acuerdo de incorporación previsto en el art. 9 de la Ley del Voluntariado.

En general, los caracteres que presiden el trabajo realizado en el marco del voluntariado son los siguientes184:

a) Se entiende por voluntariado el conjunto de actividades de interés general desarrolladas por personas físicas185. ¿Significa esto que la Ley está condicionando la atribución del calificativo de voluntariado a la naturaleza de la prestación? Si así fuera entraría en contradicción con la realidad práctica, que como ya vimos atribuye al voluntario la realización de trabajos plenamente equiparables a los de un asalariado. Esta exigencia se viene a reiterar en el último inciso del art. 3, al afirmar que la actividad de voluntariado no podrá en ningún caso sustituir al trabajo retribuido. Por otra parte, tanto la Ley estatal como las autonómicas son muy generosas a la hora de definir las funciones del voluntario, de manera que no es fácil delimitar alguna función que sea consustancial a las funciones de un voluntario o a las del trabajo retribuido. Así pues, el carácter de la actividad, el interés general de que habla la Ley, no es un criterio válido de definición del voluntariado.

b) Que sus actividades tengan carácter altruista y solidario. Desde la perspectiva del voluntario éste habrá de realizar dicho servicio como vocación altruista. Se trata de un requisito meramente subjetivo, de difícil comprobación. Si consideramos que las entidades sin ánimo de lucro constituyen un importante yacimiento de empleo, en numerosas ocasiones el voluntario realiza sus funciones con la reserva mental de dejar de serlo en el futuro. Es obvio que dicha reserva mental no puede ser un elemento que contribuya a negar el carácter del voluntariado186.

c) Que su realización sea libre, sin que tengan su causa en una obligación personal o deber jurídico. De esta manera el legislador diferencia claramente la labor del voluntario de aquellas prestaciones exigidas al ciudadano, tales como la ya extinta prestación social sustitutoria187 y otras.

180 Arts. 6.d) y 8.1. b), de la Ley 6/96, de 15 de junio, del Voluntariado.181 Véase BARREIRO GONZÁLEZ, G., «La Ley Gallega del Voluntariado Social. El aseguramiento de la actividad del personal voluntario», La Ley, 2003, Tomo 5, Doctrina, pp. 275 y ss.182 Véase al respecto: art. 3.2 a) de la Ley Andaluza, art. 3.2 c) de la Ley canaria, art. 3.2 de la Ley Gallega y art. 2.2 de la Ley del País Vasco.183 Art. 3.2, de la Ley 6/96, de 15 de junio, del Voluntariado.184 Esta clasificación fue literalmente reproducida por la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 2 de febrero de 2004 (Ar. 10).185 Similares términos son utilizados por la Directiva del Consejo 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, a la hora de definir el «régimen de servicios de voluntariado» (art. 2).186 La Ley del Voluntariado en Asturias establece en su art. 3.1.c) un refuerzo de dicho elemento subjetivo al exigir que el voluntario no busque beneficio material alguno.187 Expresamente excluida en la Ley 17/1998, de 25 junio, del Voluntariado del País Vasco (art. 3); y la Ley 4/95, de 16 de marzo, del Voluntariado de Castilla-La Mancha (art. 3).

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d) Que se lleven a cabo sin contraprestación económica, sin perjuicio del derecho al reembolso de los gastos que el desempeño de la actividad voluntaria ocasione188. La falta de contraprestación económica no es incompatible con el hecho, previsto legalmente, de que el voluntario reciba a cambio una contraprestación y una ayuda en especie189

e) Que se desarrollen a través de organizaciones privadas o públicas y con arreglo a programas o proyectos concretos. Es un requisito imprescindible para poder considerar aplicable la Ley de voluntariado que concurran unas determinadas características en el receptor de la prestación del voluntario. En concreto, se ha de tratar de organizaciones legalmente constituidas, dotadas de personalidad jurídica propia, que carezcan de ánimo de lucro y que desarrollen programas en el marco de las actividades de interés general definidas en la propia Ley (art. 4).

En conclusión, el análisis de la normativa reguladora del voluntariado, así como de los escasos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales, por el momento, al respecto, nos llevan a afirmar que el objetivo perseguido por una y otros es el de diferenciar claramente entre la prestación de trabajo por cuenta ajena y la actividad realizada por el voluntario, lo que resulta de todo punto imposible. Embarcados en dicho proyecto, se acude a argumentaciones en muchas ocasiones contradictorias para eludir cualquier punto de conexión entre ambas instituciones.

Sin embargo, tal y como se ha venido sosteniendo, las conexiones entre las mismas son evidentes. La propia normativa reguladora del voluntariado, al menos en lo referente a la delimitación de las características básicas de la prestación del voluntario, obedece a la constatación de importantes nexos de unión. Obviamente, en ambos casos nos encontramos en presencia de una prestación de servicios, en la que el trabajador o el voluntario ceden el fruto de su trabajo a otro, insertándose en una organización extraña. Por otra parte, como en ocasiones se advierte por el propio legislador, la institución del voluntariado puede utilizarse de manera torcida para eludir la aplicación de la normativa jurídico-laboral.

Estas circunstancias iniciales hubieran debido de bastar para que el legislador hubiese introducido criterios de delimitación más precisos entre los mismos. No consideramos que la intención del voluntario o el carácter no remunerado de la actividad sean argumentos suficientes. El primero es un criterio meramente subjetivo de difícil constatación, en tanto que el segundo es un mero indicio de la inexistencia de una relación laboral, pero no al contrario.

Por último, del mismo modo que en algunas normas autonómicas se ha hecho, el legislador nacional, así como el resto de las normas autonómicas, deberían haber introducido en su articulado algún tipo de mención acerca de la necesaria extensión de

188 Este reembolso se subordina en ocasiones a la expresa previsión de dicha compensación en el compromiso de incorporación (art. 7.f) Ley 5/04, de 22 de octubre, del Voluntariado en la Región de Murcia).189 En el mismo sentido, la Directiva del Consejo 2004/114/CE, de 13 de diciembre, exige para la aplicación al voluntariado del régimen más benigno de admisión de ciudadanos de terceros países, que la organización receptora del voluntario satisfaga al voluntario los gastos de manutención, alojamiento, viaje y le otorgue un «dinero de bolsillo» a lo largo de su estancia (art. 11).

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la normativa jurídico-laboral190 a la prestación de servicios del voluntario, así como acerca de la intensidad y límites de la misma.

La específica regulación del voluntariado a través de las normas nacional y autonómicas analizadas hasta aquí no significa que no sea posible encontrar específicas manifestaciones de trabajo voluntariado regulado por normas específicas. Se trata de supuestos en los que la prestación de actividad se desarrolla en unos contextos muy peculiares que obligan a una regulación especializada. En este sentido, se pueden destacar especialmente dos supuestos: los servicios voluntarios desarrollados en países extranjeros y aquellos que se realizan a favor de las Fuerzas Armadas.

El primero de los supuestos está constituido básicamente por los denominados «voluntarios de cooperación para el desarrollo» regulados por la Ley 23/98, de 7 de julio, de Cooperación al Desarrollo. El régimen jurídico de esta específica manifestación de voluntariado lo constituye el art. 37 de dicho cuerpo legal. En general, se reproducen las previsiones contenidas en la Ley del Voluntariado, desarrollándose con algo más de detalle los aspectos relacionados con la especialidad que constituye que dicha prestación se desarrolle en el extranjero. Por último, en el art. 37.5 se contiene una remisión, en lo no regulado por dicho precepto, a la correspondiente ley nacional o autonómica de voluntariado191.

El segundo de los supuestos específicos de prestación voluntaria de servicios está constituido por la puesta a disposición, en tanto no estén activados, de los denominados reservistas voluntarios. La Ley 17/99, de 18 de mayo, del régimen del personal de las Fuerzas Armadas, intentaba compensar la reducción del personal militar que ha supuesto la profesionalización del ejército con tres figuras: reservitas obligatorios (que tiene la naturaleza de una prestación personal obligatoria), temporales (auténticos contratados temporales al servicio del Ministerio de Defensa) y voluntarios (art. 162 la Ley 17/99). Conforme el RD 1691/03, de 12 de diciembre, son reservistas voluntarios aquellos que manifiesten su disponibilidad a ser llamados para incorporarse en el ejército cuando las circunstancias de la Defensa Nacional así lo aconsejen. La prestación consiste (art. 1, R.D. 1691/03, de 12 de diciembre) en estar disponibles (art. 15 RD 1691/03) mientras no se encuentran activados (art. 27 RD 1691/03)192.

C. Las prestaciones personales obligatorias: caracterización legal y tipología.

Dentro del conjunto de prestaciones de trabajo excluidas del ámbito del Derecho del Trabajo (art. 1.3 b) E.T.), y que además gozan de la particularidad de no ser remuneradas, es de destacar el trabajo realizado en el ámbito de una prestación personal obligatoria. En sentido estricto, la razón de su exclusión se encuentra, más que en el hecho de no ser remunerado, en la falta del elemento de la voluntariedad referido en el E.T.193 como elemento delimitador de la prestación de trabajo. Sin embargo, dicha

190 En el Derecho francés ha sido esta la opción del legislador conforme lo establecido en el Ley 97/940. Véase RIVERO LAMAS, J., «El trabajo en la sociedad de la información», A.S., nº 16, 2001.191 Más ampliamente, véase ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., «La cooperación internacional al desarrollo como prestación laboral», REDT, nº 133, 2007.192 Cfr. LUJÁN ALCARAZ, J., «La suspensión del contrato de trabajo por pase del reservista voluntario a la situación de activado», A.S., nº 15, 2004.193 Pero relevante en un momento anterior a la fase de calificación como laboral de la relación contractual, porque la ausencia de prestación del consentimiento lo que excluye es la existencia de

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ausencia de voluntariedad suele ir acompañada de ausencia también de remuneración, aunque no dejan de detectarse casos en sentido contrario.

El conjunto de las prestaciones personales obligatorias son fruto de la expresa previsión contemplada en los arts. 30.3 y 31.3. CE, respetuosos, por otra parte, con los compromisos internacionales asumidos por España. En concreto, con los Convenios de la O.I.T. número 29 de 28 de junio de 1930 (ratificado por España el 8 de abril de 1932) y número 105 de 25 de junio de 1957 (ratificado por España el 4 de diciembre de 1968). En el primero de dichos convenios se especifica que no tendrán la consideración de trabajos forzados aquellos que formen parten de las obligaciones puramente militares de los ciudadanos, aquellos que sean consecuencia de obligaciones cívicas normales de los ciudadanos de un país, los que sean consecuencia de una condena pronunciada por sentencia judicial, los trabajos exigidos en casos de fuerza mayor, así como los pequeños trabajos comunales exigidos a los miembros de una comunidad en beneficio directo de la misma. El Convenio 105 precisó el contenido del anterior al afirmar que en ningún caso podría hacerse uso del trabajo forzado u obligatorio, ni tan siquiera en alguna de las excepciones contempladas en el convenio anterior, con fines de carácter económico (art. 1).

Centrándonos en la perspectiva que a nosotros nos interesa en este lugar, una de las primeras conclusiones a las que habría que referirse es la de que el elemento de la retribución no resulta apropiado para la definición de los caracteres básicos de las prestaciones personales obligatorias, como no lo es para decidir por sí solo la existencia o no de contrato de trabajo. De este modo, es posible que acompañando la nota de la obligatoriedad de la prestación también se encuentre excluido el salario, o, al menos, así pueda acontecer. Sin embargo, también es dable imaginar, y así ocurre en la práctica, alguno de los supuestos de prestaciones personales obligatorias en los que no se produzca dicha exclusión. Es decir, que la prestación de trabajo en cuestión es obligatoria, pero, al mismo tiempo, concurre la retribución. Cosa distinta será su calificación como salario desde el punto de vista del Estatuto de los Trabajadores, la cual tendríamos que excluir aunque existiera una extensión de la regulación laboral a relaciones ajenas a este ámbito, como sucede por ejemplo con las prestaciones de los socios en las cooperativas de trabajo asociado.

En el ámbito de estas prestaciones personales obligatorias194, los individuos ven reducida al mínimo la capacidad de elección en relación a la ejecución de una actividad laboral, entendiéndose prevalente la propia ejecución, dada, en algunos casos, la excepcionalidad de la situación que se pretende solventar o el bien jurídico superior en el que se invierte dicha actividad195. Así pues, la nota definitoria de este tipo de prestación es el carácter obligatorio de la misma, siendo la inexistencia de salario (entendido como retribución del trabajo objeto del Derecho del Trabajo) una consecuencia de la falta de contrato de trabajo y no una consecuencia de la falta de voluntariedad, que lo que viene a excluir es la naturaleza contractual, sin adjetivos, de la prestación de trabajo. Esta premisa no implica que la realización de prestaciones personales obligatorias no venga acompañada de algún tipo de compensación económica.

vínculo contractual alguno, y no sólo el específicamente laboral.194Más ampliamente cfr. GARCÍA NINET, J.I. y MORRO LÓPEZ, J.J., «Prestaciones personales obligatorias», en Borrajo Dacruz, E. (dir.), El Estatuto de los Trabajadores, Madrid, Edersa, t. I., 1990.195 En relación al carácter excepcional de la prestación, véase el R.D. 307/05, de 18 de marzo (art. 25).

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Entre los ejemplos de esta última opción destaca el régimen previsto en la Ley 10/90, de 15 de octubre (art. 47), del Deporte196, donde se regula la relación entre los deportistas profesionales y las Federaciones Nacionales, considerando obligación ineludible de los deportistas profesionales la participación en las respectivas selecciones nacionales (art. 76), lo que no significa que no se obtenga a cambio, especialmente en deportes-espectáculo, unos pingües beneficios por cumplir con dicha obligación.

En el marco de esta retribución no salarial, lo habitual es la consideración como dietas de la compensación económica que los obligados obtienen (art. 28.2 de la LO 5/85, de 19 de junio, del Régimen electoral general197), aunque en ocasiones se hace referencia expresamente al término retribución para mencionar dicha compensación económica (art. 7 de la LO 5/95, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado), o bien se menciona el salario mínimo interprofesional como referencia para la determinación de su cuantía (arts. 128 y ss. del R.D.Leg. 2/04, de 5 de marzo, que aprueba la Ley Reguladora de Haciendas locales), un claro ejemplo de la extensión material del Derecho del Trabajo fuera de sus fronteras. Esta circunstancia ha quedado puesta en cuestión a partir de la aprobación del RD-Ley 3/04, de 25 de junio, para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía. Conforme al art. 1 de dicho RD-Ley se hace necesario desvincular el salario mínimo interprofesional y su cuantía de ámbitos no estrictamente laborales. Es decir, se pretende que la cuantía del mismo no se tome como referencia en supuestos no estrictamente laborales. Si partimos de que estas prestaciones personales obligatorias no lo son, se estaría en presencia de una cierta disfunción respecto del espíritu de esta nueva normativa.

Otro supuesto reseñable de prestación personal obligatoria la constituye la prestación a favor del Ejército español de los reservistas obligatorios. Cabe recordar que, a pesar de la desaparición del Servicio Militar obligatorio y la correspondiente Prestación Social Sustitutoria, aún se mantienen prestaciones personales obligatorias en el marco de la Defensa del Estado. En concreto, la Ley 17/99, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, recoge la prestación de los denominados reservistas obligatorios (arts. 178 y ss.), adquiriendo durante el tiempo en que desempeñen sus funciones el mismo régimen de personal que el de los reservistas voluntarios activados de empleo Soldado (art. 183 Ley 17/99, de 18 de mayo). Es decir, a pesar de que la incorporación ha sido obligatoria, exenta de cualquier elemento de voluntariedad a los efectos de entender la creación de una relación de trabajo, el reservista se incorpora al servicio militar y recibe a cambio la consideración de soldado. A tenor del RD 1691/03, de 12 de diciembre, regulador de los reservistas voluntarios, a cuyo régimen se asimilan los reservistas obligatorios, tras la incorporación el reservista gozará de los mismos derechos y obligaciones de aquellos que desempeñen las funciones a las que él también es asignado (art. 26 RD 1691/03). En definitiva, una vez incorporados al servicio, los reservistas obligatorios se convierten en tropa a todos los efectos, y por lo tanto también a efectos retributivos.

196 En el mismo sentido, considerando la inasistencia como falta muy grave véase el art. 101.1.e) del Estatuto de la RFEF aprobado por Resolución de 27 de diciembre de 1999 (BOE de 1 de febrero de 2000); art. 93 de los Estatutos de la Federación Española de Baloncesto aprobados por Resolución de 16 de septiembre de 1993 (BOE de 6 de octubre de 1993).197 En ocasiones simplemente se menciona la necesidad de compensar los gastos, daños o perjuicios ocasionados por la prestación (art. 26 del RD 307/05, de 18 de marzo).

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El tercer supuesto que merece una especial atención como consecuencia de su renovada y reforzada regulación lo constituye la prestación personal obligatoria que se crea entre los vecinos de poblaciones de menos de 5000 habitantes y sus respectivos municipios. Estos últimos pueden imponer a dichos vecinos dos tipos de prestaciones: personales y de transporte (art. 128 R.D.Leg. 2/04, de 5 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales). La primera de las prestaciones vinculará a todos los vecinos mayores de 18 años. Dicha prestación no excederá de 15 días al año ni de tres días consecutivos, y podrá ser «redimida a metálico» por un importe del doble del salario mínimo interprofesional (art. 129 RD.Leg 2/04). Se advierte especialmente en este supuesto la intranscendencia de la retribución a efectos de la configuración de las prestaciones personales obligatorias, pues la obligación en que consisten habrá de ser satisfecha con independencia de la existencia o no de retribución, cuyo pago queda al arbitrio del receptor de la actividad.

La segunda de las prestaciones personales obligatorias susceptibles de imposición en el marco de las Haciendas Locales la constituye la denominada como prestación de transporte. Se trata de una prestación que es general, sin excepción alguna, para todas las personas físicas o jurídicas, residentes o no en el municipio, que tengan elementos de transporte en el término municipal afectos a explotaciones empresariales radicadas en éste (art. 130 R.D.Leg. 2/04, de 5 de marzo). Al igual que el anterior supuesto esta prestación personal obligatoria no podrá imponerse más allá de 10 días al año.

En cuanto a los ejemplos clásicos de prestaciones personales obligatorias aún existentes en nuestro ordenamiento jurídico, tras la supresión del Servicio Militar obligatorio y la Prestación Social Sustitutoria (supuesto prototípico), se circunscriben aquéllas a los supuestos en los que se pretende subvenir un grave riesgo social, calamidad pública o catástrofe (art. 9 y 12 de la LO 4/81, de estados de alarma, excepción y sitio). Asimismo, la Ley 2/85, de 21 de enero, sobre Protección Civil, establece que «todos los ciudadanos, a partir de la mayoría de edad, estarán sujetos a la obligación de colaborar, personal y materialmente, en la protección civil» (arts. 4.1 y 2)198.

Por último, también es tradicional la imposición de prestaciones personales obligatorias en el marco del cumplimiento de deberes cívicos, tanto de carácter electoral (art. 27 de la LO 5/85, de 19 de junio, del Régimen Electoral General) como relacionados con la Administración de Justicia (arts. 6 y 7 de la LO 5/95, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado). La nota común a ambos supuestos se encuentra en el hecho de que se trata de un deber inexcusable fuera de los supuestos previstos expresamente por la propia ley, y su incumplimiento es sancionable. En ambos supuestos se prevé la posibilidad de que dichas prestaciones sean compensables económicamente (art. 7 LO 5/95, del Tribunal del Jurado y art. 28 de la LO 5/85, del Régimen Electoral General).

En definitiva, un somero recorrido a través de los más significativos instrumentos de creación y organización de las prestaciones personales obligatorias nos ratifica en la conclusión anteriormente mantenida. La característica básica de esta

198 Véase asimismo el R.D. 1378/85, de 1 de agosto de Protección Civil.

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prestación es que ha de ser desempeñada al margen de la efectiva voluntad de los trabajadores. Sin embargo, ello no implica que los mismos carezcan por completo del derecho a una gratificación. Como consecuencia de la imposibilidad de calificar la prestación como laboral, debido a la falta de voluntariedad, también habrá que descartar el carácter salarial de dicha gratificación.

Respecto a la compatibilidad entre este tipo de prestación y la interdicción del trabajo forzado es especialmente significativa la doctrina que recientemente ha elaborado el Tribunal Constitucional y la posibilidad de imposición a los internos en establecimientos penitenciarios de determinadas obligaciones de hacer dirigidas a asegurar el mantenimiento del buen orden, la limpieza y la higiene en los establecimientos penitenciarios (art. 29.2 de la Ley General Penitenciaria y art. 78.2 de su correspondiente Reglamento). Esta prestación personal obligatoria ha obtenido un significativo respaldo en la STC 116/02, de 20 de mayo, respuesta al recurso de amparo interpuesto por parte de un interno contra la obligación establecida por la Ley General Penitenciaria en relación a la limpieza de su celda y demás lugares comunes. La alegación del interno se sustentaba en el convencimiento de que el trabajo en prisión es un derecho y no una obligación, como se desprende del art. 25 CE, y que lo contrario supondría admitir la existencia de trabajos forzados. El Tribunal Constitucional basó el rechazo del amparo en el hecho de que la prestación exigida al penado no es un trabajo a los efectos del 26 LOGP, sino una prestación personal obligatoria justificable por la especial intensidad con la que opera la relación especial de sujeción del interno, de la que se deduce su deber de colaboración en las tareas comunes del centro penitenciario. Además, el riesgo de que la prestación en cuestión se aproxime a los trabajos forzados no se da en el ámbito de las prestaciones sociales obligatorias, que en ningún caso son consecuencia de una previa sanción (único supuesto prohibido por el art. 35 CE), sino más bien de un deber ciudadano (argumento expresamente mencionado por la propia STCo. referenciada).

D. Los trabajos en beneficio de la comunidad

El Código Penal aprobado por L.O. 10/95, de 23 de noviembre, supuso la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de un nuevo tipo de pena consistente en la realización por parte del penado de un determinado trabajo, enfocado a resarcir a la comunidad que se había visto perjudicada como consecuencia de la previa infracción penal199. De este modo, junto a las penas tradicionales como la privación de libertad y la satisfacción de una multa, se introducían nuevas vías de sanción200. El legislador penal no tuvo en consideración, ni tan siquiera a efectos meramente definitorios, el bagaje de nuestra disciplina a la hora de llevar a cabo una delimitación de lo que se consideraría como trabajo. No obstante, el legislador sí que utiliza para la descripción del nuevo modelo de pena el término trabajo. Es por ello que habrá de partirse de la consideración de este hecho para, posteriormente, poder abordar los aspectos más polémicos que se derivan de la posible conexión entre dos sectores del ordenamiento jurídico tan claramente diferenciados.

199En general, véase ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., «El trabajo en beneficio de la comunidad: perspectivas jurídico-laborales», Revista Española de Derecho del Trabajo (Civitas), nº 121, 2004 (enero-marzo), pp. 45-73.200 La tendencia legislativa posterior ha estado encaminada a un aumento, si cabe, del papel de la pena ahora analizada, en detrimento de la pena de arresto de fin de semana que, al parecer, no gozó de la efectividad deseada. Cfr. Exposiciones de Motivos del Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/95.

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La regulación de desarrollo de la L.O 10/95, esto es, el R.D. 515/05, de 6 de mayo, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de la penas de trabajo en beneficio de la comunidad, así como el R.D. 782/01, de 6 de julio, por el que se regula la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad, recogiendo la habilitación prevista en el art. 49 del C.P., se caracterizan por centrarse especialmente en el aspecto punitivo del trabajo y no en las características del mismo, dejando, pues, prácticamente huérfana de regulación a esta modalidad punitiva en lo referente a las condiciones de ejecución, con la única excepción de la previsión contenida en el art. 6 RD 515/05, de 6 de mayo. Conforme a este artículo la jornada de trabajo del condenado a penas de trabajo en beneficio de la comunidad no excederá las ocho horas diarias. Asimismo las penados estarán protegidos por la normativa laboral en materia de prevención de riesgos laborales (art. 11 RD 515/05, de 6 de mayo).

El Código Penal, a través de su articulado, recoge referencias a la realización de trabajos de diferente naturaleza por parte de los penados, desde la prestación de trabajo por cuenta ajena en el ámbito de la propia institución penitenciaria, a través de la relación laboral especial penitenciaria, hasta la simple realización, dentro de la prisión, de actividades encaminadas a posibilitar y facilitar la propia convivencia en el centro penitenciario. Entre ambas figuras, sin duda, se encuentran la mención a la exigencia de poseer una oferta de trabajo para la concesión del tercer grado penitenciario, los denominados en el Código Penal como programas laborales201, y nuestro objeto de estudio (el trabajo en beneficio de la comunidad). Es decir, se prevé el trabajo como sanción, como obligación, como derecho y como requisito para la concesión de determinados beneficios penitenciarios. En el mismo sentido, la Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en su art. 7.1 j) prevé, en relación a este específico colectivo, las prestaciones en beneficio de la comunidad como posible sanción imponible al infractor menor de edad202.

De partida, el principal obstáculo ante el que el Código Penal se encuentra a la hora de regular el trabajo en beneficio de la comunidad está en la propia exigencia constitucional en relación a la interdicción del trabajo forzado (art. 25.2 CE). Centrándonos en nuestro específico objeto de estudio, y tomando como punto de partida la propia localización de este tipo de pena dentro de las penas de privación de derechos, se ha de dilucidar cuál es el derecho que en este caso queda restringido para, a continuación, valorar la constitucionalidad de dicha sanción. En una primera aproximación, al tratarse de la realización de un trabajo, se podría entender que el derecho afectado por la pena de trabajo en beneficio de la comunidad no es otro que la propia libertad de trabajo. Sin embargo, el legislador, consciente de la peligrosa identidad que surge entre toda prestación obligatoria y los trabajos forzados, procura resaltar una serie de elementos que, de uno u otro modo, separan a la pena aquí tratada de los denostados trabajos forzados203. En primer lugar, la propia configuración de la pena siempre como sustitutoria de otra, ya sea de la pena de privación de libertad o de

201 Art. 83.1.5 CP.202 El art. 39 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, creó la relación laboral de carácter especial de los menores incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero.203 Expresamente excluidos en el art. 25.2 CE, así como en el art. 4.2 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España mediante Instrumento de 26 de septiembre de 1979. En el ámbito de la OIT, véase el art. 8.1 del Convenio 29 de 1930 (ratificado por España en 1932).

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multa, acentúa la nota de la voluntariedad de la asunción de la propia pena. En segundo lugar, la expresa exigencia de que sólo tras haber prestado su consentimiento el penado asumirá la realización del correspondiente trabajo en beneficio de la comunidad, coadyuva en la misma dirección.

No obstante, estas precauciones no alejan completamente el peligro de ausencia de una auténtica libertad de trabajo. El propio legislador, en ocasiones, es el que se desvía de la propia lógica del sistema de penas exigido por nuestra Constitución, llegando a equiparar esta pena con las prestaciones personales obligatorias. En concreto, la Exposición de Motivos del R.D. 782/01, de 6 de julio, a la hora de justificar la extensión de la acción protectora de la Seguridad Social en los casos de accidente de trabajo y enfermedad profesional, asemeja el trabajo en beneficio de la comunidad con las prestaciones personales obligatorias204. Sin embargo, no es su semejanza con estas prestaciones personales lo que le hace merecedor de la extensión de esta protección, sino, más bien, el hecho de tratarse de una prestación de carácter laboral.

Así pues, como consecuencia de su introducción dentro de las penas restrictivas de derechos, y en aras a identificar el derecho en concreto restringido, es difícil mantener, conforme al mandato constitucional, que sea la libertad de trabajo el derecho afectado. Efectivamente, la nota de libertad no sólo sirve para calificar la relación de trabajo objeto del contrato de trabajo, sino que, como es el caso presente, se configura como el único elemento de diferenciación de una prestación voluntaria y otra de carácter obligatorio. En el presente caso, la libertad se encuentra, desde el punto de vista práctico, significativamente restringida, como consecuencia de la muy diferente gravedad, para el penado, de los extremos de la elección (privación de libertad o multa, por un lado, y realización de un trabajo, por otro)205. Sin embargo, éste no es un criterio determinante, pues en muy pocas ocasiones los trabajadores en sentido estricto son realmente libres a la hora de elegir un determinado trabajo, ya que la opción que les cabe es igualmente muy desigual (desempleo o trabajo).

Esto no obstante, obviando el plano fáctico y desde un punto de vista exclusivamente teórico, se ha de juzgar la trascendencia de la presencia o no de la libertad de trabajo. En concreto, la afirmación anteriormente mantenida en virtud de la cual no es posible excluir la presencia de la libertad del trabajo en beneficio de la comunidad si no queremos acercarnos peligrosamente al trabajo forzado, se puede matizar significativamente si extrapolamos a este concreto ámbito las justificaciones, especialmente referentes a la existencia de un interés de carácter superior, que, en relación a las prestaciones personales obligatorias, se han venido esgrimiendo. En concreto, en relación a estos específicos supuestos, los individuos ven reducida al mínimo la capacidad de elección respecto a la ejecución de una actividad laboral, entendiendo prevalente la propia ejecución, dada, en algunos casos, la excepcionalidad de la situación que se pretende solventar, o el bien jurídico superior en el que se invierte dicha actividad. En definitiva, si llevásemos hasta sus últimas consecuencias este argumento, podría mantenerse que, incluso en el supuesto en que convengamos que es la libertad de trabajo el bien jurídico restringido merced a la sanción penal, ello no significaría que nos encontráramos ante trabajos forzados, dado que también aquí, ese

204 La protección frente a los accidentes y otros riesgos en la realización de las prestaciones personales obligatorias se encuentra desarrollada en el R.D. 2765/76, de 12 de noviembre.205 Cfr. CHOCLÁN MONTALVO, J.A., «Las penas privativas de derechos en la reforma penal», Actualidad Penal, nº 8, 1997, p. 163.

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pretendido interés superior (reparación de un daño previo ocasionado con la infracción penal) desplazaría dicha línea argumental.

Directamente relacionado con el supuesto central de estudio se encuentra la posibilidad de imposición a los internos en establecimientos penitenciarios de determinadas obligaciones de hacer dirigidas a asegurar el mantenimiento del buen orden, la limpieza y la higiene en los establecimientos penitenciarios206. Esta prestación personal obligatoria ha obtenido un significativo respaldo en la STC 116/02, de 20 de mayo, calificándola de prestación personal obligatoria como acabamos de ver.

En resumen, tanto si admitimos la existencia de la libertad del trabajo, como si excluimos ésta, resulta posible esgrimir argumentos para mantener la no vulneración del art. 35 CE, lo que no significa que, en ocasiones, se asemejen peligrosamente a los caracteres que posee el trabajo en beneficio de la comunidad con los de los trabajos forzados. Es por ello por lo que, desde nuestro punto de vista, el legislador ha procurado, en la regulación de los trabajos en beneficio de la comunidad, excluir todo tipo de duda al exigir para la imposición de esta sanción la mediación del consentimiento del penado, que, si bien muy matizado desde el punto de vista práctico, se convierte, en última instancia, en el elemento determinante de la sustitución de la pena de multa o de privación de libertad. Cosa distinta es lo que ocurre con los denominados programas laborales de reinserción, donde el consentimiento del reo para su imposición parece no existir. De la interpretación del art. 83.1.5 CP se deduce que el Juez impone dichos programas laborales al margen de la voluntad del reo a cambio de la suspensión de la pena. Sin embargo, para su asunción, como consecuencia de que dicha imposición se incardina en la concesión del tercer grado, susceptible de rechazo por el reo, nos encontraríamos con que la elección es previa. Es decir, es en el momento de la solicitud de la aplicación del tercer grado donde se encuentra el ejercicio de la libertad, consecuencia de lo cual se producirá la imposición del correspondiente programa laboral207.

Si partimos de que la manifestación del consentimiento evidencia la presencia de la libertad de trabajo, resulta necesario plantear cuál es en realidad el derecho limitado en esta sanción, para, a continuación, valorar las razones por las cuales no es de aplicación el ordenamiento jurídico-laboral al supuesto en cuestión. En cuanto a la primera de las cuestiones, la solución parece acudir tras la atenta lectura de los preceptos reguladores de esta institución jurídica. En concreto, el art. 49 CP establece que los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado, obligan a éste a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. Es decir, conforme a dicho precepto, la carga de la pena recaería en la exclusión del salario. Sin embargo, no queda ahí la auténtica sanción, y así iremos demostrándolo a lo largo de este trabajo, sino que, por el contrario, junto con la ausencia de remuneración, el penado también es sancionado con su exclusión del E.T.; es decir, al penado se le sanciona excluyéndolo del concepto de trabajador diseñado por el art. 1 E.T.208

206 Art. 29.2 de la Ley General Penitenciaria y art. 78.2 de su correspondiente Reglamento.207 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C., «La pena de trabajo en beneficio de la comunidad», Cuadernos de Política Criminal, nº 70, 2000, p. 13.208 Como consecuencia de dicha exclusión, esta figura ha sido objeto de escasa atención por parte de la doctrina iuslaboralista, limitándose, prácticamente, a mencionar la inaplicación a ella del Derecho del Trabajo. Véase MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J. Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 2003, p. 183; PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y

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De este modo, nos encontramos ante un supuesto en el cual la exclusión del ámbito regulador de nuestra disciplina se produce, no por no darse los elementos definitorios de ajenidad y dependencia mencionados en el texto estatutario, sino por responder a otra lógica, en este caso a la imposición de una pena. En definitiva, el trabajador no se encuentra, como consecuencia de la imposición de la pena, obligado a realizar un trabajo, puesto que él es quien decide en todo caso su ejecución; sin embargo, en el caso de así decidirlo, se le obligará a realizar una prestación laboral alejada del marco protector aportado por el ordenamiento jurídico-laboral209.

La Ley 15/2003 de reforma del Código Penal introdujo su art. 49.1.6 una regulación básica, inexistente en este cuerpo penal con anterioridad, de la ejecución de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad que suponía la incorporación en dicho Código de aspectos regulados por el R.D. 690/96, posteriormente derogado por la Disposición Derogatoria única del R.D. 515/05, de 6 de mayo. Al mismo tiempo, la nueva redacción introducida por esa Ley Orgánica eliminaba la remisión existente con anterioridad a la Ley General Penitenciaria.

Resultaba bastante paradójica una remisión de este tipo por dos motivos básicos. En primer lugar, la diferente naturaleza del trabajo penitenciario y del trabajo en beneficio de la comunidad, de modo que mientras el primero no es una pena, sino una consecuencia de la misma, el segundo se arbitra claramente como una sanción. En segundo lugar, las propias características de la actividad son claramente diferentes: el trabajo en beneficio de la comunidad está más próximo a un trabajo por cuenta ajena ordinario que al trabajo penitenciario por cuanto que en el primero se produce la inserción del trabajador en una empresa cuya única peculiaridad es la actividad a la que se dedica.

La actividad a desempeñar por el trabajador-penado es calificada por el CP como actividad de utilidad pública en el seno de una entidad pública o asociación de interés general, no estando supeditado al logro de intereses económicos. En cuanto al primero de los elementos de la definición, la utilidad pública de la actividad, el RD 690/96 aumentaba el rigor de esta exigencia en su art. 1, al requerir que la actividad sea portadora de utilidad pública y que además posea interés social y valor educativo. Sin embargo, el nuevo RD 515/05, de 6 mayo, reduce el exceso de celo del anterior decreto de desarrollo, al exigir exclusivamente que la actividad posea utilidad pública. Como consecuencia de este requisito previo se deriva el segundo de los elementos, esto es, la necesidad de que la prestación sea desempeñada en el seno de las Administraciones o entidades públicas o privadas que desarrollen actividad de utilidad pública o social (art.

ALVÁREZ DE LA ROSA, M., Derecho del Trabajo, Madrid, Ceura, 2001, p. 671; MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 2003, p. 285.209 En la búsqueda del derecho afectado como consecuencia de la sanción penal se han ideado rocambolescas teorías. A título de ejemplo cabe recordar las siguientes: la sanción supone, en realidad, la restricción del derecho al tiempo libre (CID MOLINÉ, J., «El trabajo en beneficio de la comunidad», en Cid. J. y Larrauri. E., Penas alternativas a la prisión, Barcelona, Bosch, 1997, p. 114); el derecho a no trabajar gratis en beneficio de la comunidad (MANZANARES SAMANIEGO, J.L. y ORDÓÑEZ SÁNCHEZ, B., «La ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y el arresto de fin de semana: el R.D. 690/96, de 26 de abril», Actualidad Penal, 1996, pp. 485 y ss.). O bien, directamente se descarta la posibilidad de determinar cuáles son los derechos afectados (POZUELO PÉREZ, L., Las penas privativas de derechos en el Código Penal, Madrid, Colex, 1998, p. 82). Resaltando esta dificultad, véase ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.E., Derecho del trabajo, Civitas, Madrid, 2001, p. 102.

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4, RD 515/05). Sin embargo, quedan bastante abiertas, con los problemas que de ello pueden derivarse, las posibilidades de interpretación acerca de lo que puede entenderse por utilidad pública, dada la inexistencia de una definición al respecto210, limitándose el RD 515/05 en su art. 2.a) a mencionar a título de ejemplo algunas actividades de utilidad pública. Así pues, como tendremos ocasión de precisar más abajo, la indeterminación terminológica al respecto puede suponer un escaso rigor en la selección, y en concreto en la autoselección, del destinatario de la actividad, poniendo, a su vez, en peligro el último de los requisitos enumerados en el art. 49.5 CP, esto es, la necesidad de que no se supedite la realización del trabajo al logro de intereses económicos211.

A pesar de todas las imprecisiones apreciadas, se deduce de la voluntad del legislador la necesidad de evitar el aprovechamiento del trabajo en beneficio de la comunidad para fines ajenos al cumplimiento del objetivo de la pena. Por ello, y ya que es obvio que el trabajo en beneficio de la comunidad genera un interés económico a favor del receptor de la actividad, sólo si se extrema el cuidado en la exigencia de la utilidad pública de dicha actividad, será posible que la empresa receptora compense la utilidad obtenida, cumpliéndose así el objetivo deseado por la norma212.

El carácter gratuito del trabajo en beneficio de la comunidad se convierte en nuestro ordenamiento jurídico en el distintivo más destacado de la prestación, aun cuando, como mantuvimos más arriba, no es consustancial a la propia naturaleza del trabajo dicho carácter gratuito, de manera que sería concebible este tipo de sanción con algún tipo de retribución213, que, nos preguntamos, si coadyuvaría más y mejor a los fines de reinserción o integración del infractor.

El carácter no retribuido del trabajo en beneficio de la comunidad se introduce en el propio art. 49 CP, al afirmar que dicho trabajo obliga al penado a prestar una cooperación no retribuida y que, entre las condiciones de su prestación se encuentra la no supeditación al logro de intereses económicos. Por su parte, el art. 6.3 del RD 515/05 reitera este requisito, precisando, además, que el penado será indemnizado por la entidad a beneficio de la cual sea prestado su trabajo por los gastos de transporte y, en su caso, de manutención, salvo que estos servicios los preste la propia entidad, respetando, en todo caso, los términos del convenio con la Administración penitenciaria.

El carácter no retribuido genera, además, un problema de gran envergadura práctica. El trabajador-penado se inserta en una determinada organización productiva y realiza un trabajo que posee para el receptor una utilidad económica connatural a todo trabajo, a pesar de que la finalidad del mismo no sea la consecución de un logro económico, lo que supone ineludiblemente un potencial conflicto con el resto de los

210 BRANDARIZ GARCÍA, J.A., El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp. 237 y ss.211 Véase POZUELO PÉREZ, L., Las penas privativas de derechos, cit., p. 97.212 Consciente de este peligro, algún autor ha propuesto la necesidad de flexibilizar el término utilidad pública para permitir la incorporación de una mayor panoplia de instituciones como receptoras del trabajo en beneficio de la comunidad (Cfr. PARÉS i GALLÉS, R., «La nueva pena de trabajos en beneficio de la comunidad», Cuadernos de Política Criminal, nº 64, 1998, p. 161.)213 Para ASÚA BATARRITA es incluso aconsejable, pues «sería una gran ironía asignarle unas tareas gratuitas sin proveer medios de subsistencia mínimos cuando el sujeto no tiene medio de ingreso alguno» («El trabajo al servicio de la comunidad como alternativa a otras penas», Estudios de Deusto, 1984, p. 323).

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trabajadores de la empresa en cuestión214. Llevado esto hasta sus últimas consecuencias, serían imaginables empresas, entidades públicas o asociaciones de interés general, que permanentemente servidas por trabajadores-penados. Ante esta problemática, la doctrina ha propuesto de lege ferenda la necesidad de que se asegure que el empleo de los penados no suponga para la entidad receptora un ahorro de mano de obra, ni sirva para reemplazar trabajadores asalariados anteriormente ocupados en dicha entidad215, debiendo destinar a los penados a la realización de actividades que no sean susceptibles de ser realizadas de forma remunerada, lo que no es compatible con la necesidad de que el trabajo en cuestión posea una utilidad como para que la colectividad se sienta recompensada del daño que, previamente, le ocasionó el trabajador-penado.

El temor de colisión de los penados con los intereses del resto de los trabajadores asalariados que se encuentran en el sector al que aquéllos se incorporan se agudiza, como tendremos ocasión de señalar más abajo, como consecuencia de que el trabajador no sólo no cobra, y, por tanto, puede coadyuvar a reducir el precio de la fuerza de trabajo en el sector, sino que, como consecuencia de no gozar de otros derechos de carácter laboral (especialmente derechos colectivos) puede resultar una rémora para los intereses de sus compañeros

A pesar del carácter no retribuido del trabajo en beneficio de la comunidad, el trabajador recibirá de la entidad a beneficio de la cual sea prestado su servicio una compensación por los gastos de transporte y, en su caso, de manutención. El único problema que aquí podría suscitarse sería el de determinar cuándo nos hallamos ante un salario o ante una simple compensación de gastos. En principio, la presunción juega a favor de la hipótesis de la inexistencia de remuneración, lo cual se encuentra en la base de la constitución de la relación jurídica que media entre el receptor y el trabajador-penado216.

E. La compensación en especie: el trabajo au pair.

Tras el análisis de todo este conjunto de prestaciones caracterizadas por significativas disfunciones en su sistema de retribución, nos detendremos para concluir en la posibilidad de prestaciones de trabajo en las que la retribución adquiere la forma de compensación en especie, o, más específicamente, que son el fruto de un intercambio de servicios.

Tradicionalmente, sobre todo en comunidades con fuertes vínculos societarios, los individuos de dichas comunidades han puesto en común sus respectivas habilidades en el trabajo para obtener a cambio la de los restantes miembros217. En sociedades más avanzadas dichas contraprestaciones mutuas de servicios ocupan lógicamente un lugar mucho más anecdótico, por lo que nuestro ordenamiento jurídico no se ocupa de las

214 Cfr. ARANGUEZ SÁNCHEZ, C., «La pena de trabajo en beneficio de la comunidad», cit., p. 38.215 Véase BRANDARIZ GARCÍA, J.A., El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción, cit., p. 231.216 Sobre los posibles criterios interpretativos que podrían traerse a colación deben considerarse aquellos barajados en el supuesto de la compensación de gastos ocasionados en el seno del voluntariado (Véase RUIZ CASTILLO, M.M. y ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., «Nuevas modalidades de prestación de trabajo», cit., pp. 30 y ss.).217 Véase, ampliamente, BAYÓN CHACÓN, G., «El contrato de intercambios de servicios», cit., pp. 35 y ss.

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mismas. De existir dichos intercambios de servicios la normativa aplicable sería lógicamente el derecho privado general, pues en su seno no concurren los elementos definitorios de la relación de trabajo. En general, los problemas que podrían surgir en relación a este tipo de prestaciones recíprocas estarían basadas fundamentalmente en los problemas que se podrían generar en relación al incumplimiento de alguno de los prestadores de servicios, pero, como ya hemos mantenido, se trataría simplemente de aplicar la teoría general de las obligaciones y los contratos.

Sin embargo, es de destacar la existencia de alguna prestación de servicios recíprocos especialmente regulada por nuestro ordenamiento jurídico y que posee notas características semejantes a alguna de las instituciones hasta ahora estudiadas. En concreto, nos centraremos en el estudio de los denominados como trabajos a la par (también calificados con el galicismo au pair)218, es decir, aquel trabajo desarrollado por jóvenes en países extranjeros a cambio de manutención y vivienda con el objetivo de abaratar los gastos del perfeccionamiento de sus conocimientos de idiomas. A este respecto, el art. 2.2 RD 1424/85, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de servicio doméstico, tras excluir de manera genérica del ámbito de aplicación de dicha relación laboral de carácter especial todas aquellas prestaciones en las que no concurren los elementos definitorios del art. 1 ET (remunerabilidad, dependencia y ajenidad), presume, salvo prueba en contrario, la exclusión de los denominados como trabajos a la par.

Mantiene el R.D. (como queda dicho, salvo prueba en contrario) que las características señaladas no concurren en las relaciones de colaboración y convivencia familiar, entre las que se incluyen las denominadas «a la par», en el contexto las cuales se prestan algunos servicios como cuidados de niños, la enseñanza de idiomas u otros de los comprendidos en el art. 1.4. R.D. 1424/85 (cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de quienes convivan en el domicilio, así como los trabajos de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos, en los supuestos en que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas). Esto ocurre siempre y cuando estos servicios tengan carácter marginal y a cambio de los cuales sólo se obtengan comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos.

En definitiva, las notas definitorias del trabajo a la par son las siguientes:

a) Se trata de una prestación de trabajo consistente en la realización de alguna de las actividades incardinadas en el marco de la relación laboral especial de servicio en el hogar doméstico.

b) La única nota diferenciadora en lo que se refiere a la actividad a desarrollar por el trabajador a la par es el denominado carácter marginal de dichas prestaciones.

218 Véase, en general, QUESADA SEGURA, R., «El trabajo au pair: entre la laboralidad y la tutela extralaboral», en AA.VV. (Cruz Villalón, dir.), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo (Estudios en homenaje a J. Cabrera Bazán), Tecnos, Madrid, 1999, pp. 315 y ss.; y de la misma autora, «La distinción entre “au pair” y la relación laboral de trabajo al servicio del hogar familiar. Dos relaciones marginadas», A.S., Vol. I, 1999, pp. 2656-2661.

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c) El trabajador a la par realiza su actividad en un régimen semejante al del trabajador en el hogar doméstico, esto es, bajo las órdenes de aquel a cuyo hogar se incorpora.

d) El trabajador verá compensada su actividad por la obtención de comidas, alojamiento y meras compensaciones de gastos.

En virtud estas esquemáticas notas definitorias nos encontramos con un trabajo realizado en régimen de dependencia y cuyo aprovechamiento patrimonial se obtiene por el destinatario de la actividad sin necesidad de que éste aporte ningún tipo de retribución salarial. Es decir, que las notas caracterizadoras del art. 1.1 ET concurrirán en su integridad en esta relación a excepción del carácter retribuido, expresamente excluido del art. 1.4 del RD 1424/85. Esta afirmación no se contradice con la necesidad de que el trabajo posea la nota de «marginalidad», pues ni la dedicación profesional del trabajador ni el tiempo de desarrollo del mismo altera en absoluto su naturaleza. De este modo, queda perfectamente justificada una especial mención a este tipo de prestación de trabajo en la temática general que nos ocupa, pues de nuevo nos encontramos con que nuestro ordenamiento jurídico utiliza el salario, así como su exclusión, como elemento de definición del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo.

Las especiales características de esta prestación, con la íntima vinculación entre prestador y receptor de la actividad, unido a las especiales características del sector poblacional al que este tipo de trabajo está destinado (jóvenes que pretenden completar su formación), junto a la desprotección que supone su exclusión del ámbito protector de nuestra disciplina, ha llevado a un regulación más particularizada de la misma a nivel europeo. En concreto, esta prestación se encuentra regulada en el Acuerdo Europeo sobre Colocación au pair, aprobado en Estrasburgo por el Consejo de Europa el 24 de noviembre de 1969219 y ratificado por España en junio de 1988 (BOE de 6 de septiembre).

Con el objetivo básico de llevar a cabo una armonización del trabajo a la par a nivel europeo, y como consecuencia de la especial desprotección en que se encontraban los individuos que se incorporaban a este tipo de trabajo, se aprobó dicho Acuerdo Europeo para asegurar una mínima protección social a dichos sujetos. En dicha normativa se procede a lo largo de su articulado a definir el trabajo au pair, así como a delimitar algunos de sus aspectos básicos. En primer lugar, su art.1 se inicia con lo que creemos que es una de sus auténticas motivaciones: no extender a estos prestadores de servicios las normas protectoras de los respectivos ordenamientos jurídico-laborales. Según este Acuerdo, es posible destacar una serie de características de dicha prestación:

a) La acogida familiar se realizará a cambio de determinados servicios del acogido.

b) Los acogidos no se considerarán trabajadores, sino personas colocadas au pair.

c) La edad de las personas colocadas au pair deberá oscilar entre los 16 y los 30 años.

d) La acogida no podrá exceder de un año, prorrogable por igual período.e) Las obligaciones del colocado au pair serán recogidas en un acuerdo escrito

suscrito por las partes.

219 Véase, asimismo, el Anexo I al Acuerdo de 24 de noviembre de 1969, donde se recogen aspectos relativos a enfermedad, maternidad, accidentes, etc. (BOE de 27 de junio de 1989).

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f) La jornada máxima será de 5 horas diarias, gozando de un día a la semana libre.

g) A cambio de la prestación, el colocado au pair recibirá, además de alojamiento y manutención, «una cantidad determinada de dinero de bolsillo».

En definitiva, como ya avanzamos, el colocado au pair desarrollará una actividad que en nada se diferencia de la desarrollada por un trabajador al servicio del hogar doméstico (ahora ni tan siquiera se hace referencia a su carácter marginal), y se somete como consecuencia del acuerdo previo al poder de dirección del receptor de la actividad, que obtendrá la utilidad económica de dicha actividad. La única nota distintiva pues, al margen de la restricción de la jornada, es la inexistencia de una retribución calificada como salario, lo que no significa que el colocado obtenga una contraprestación económica por su actividad220. Esta proximidad con la prestación de trabajo queda patente a tenor de la propia Recomendación de la Comisión Europea, de 20 de diciembre de 1984, sobre un Acuerdo Europeo del Consejo de Europa relativo a la colocación au pair. En dicha Recomendación se menciona la necesidad de que se cree un estatuto de la persona au pair que fije las normas relativas a las condiciones de vida y trabajo y a la seguridad social. Es decir, que la exclusión de nuestro ordenamiento jurídico de este tipo de prestación no se encuentra tanto en las características de la prestación de trabajo cuanto en el deseo del legislador de su exclusión, para lo que utiliza el concepto de salario como elemento definitorio.

La inexistencia de salario constituye, pues, el único elemento que justifica la exclusión de estos trabajadores. Sin embargo, ello no significa que no reciban compensación por su trabajo, puesto que aparte de lo recibido en concepto de alojamiento y manutención también obtendrá la denominada compensación por gastos. La cuestión a plantear sería la de determinar las características que provocan que dicha compensación por gastos, así como el alojamiento y la manutención221, no sean calificados como salario, puesto que esta diferenciación es el único factor que permite al legilador invertir la presunción de laboralidad contenida en el art. 2.2 RD 1424/1985, la $cual, a su vez, es el único medio que posee el colocado para romper dicha presunción222.

Por tanto, se puede fácilmente colegir que de nuevo el legislador opta por la exclusión constitutiva del concepto de salario. Esto es, se va mucho más allá de los límites que tradicionalmente poseía el salario en la calificación de la relación de trabajo,

220 Al margen de los requisitos legales establecidos para la caracterización del trabajo como au pair, es lo cierto que la solución de exclusión de la normativa laboral contrasta vivamente con el planteamiento judicial, ya comentado, a la hora de decidir sobre la existencia de contrato de trabajo, aunque la contraprestación que se obtenga sea completamente en especie (cesión de vivienda a cambio de actividad de portería, STS de 25 de enero de 2000) o sólo muy indirectamente pueda reportar beneficio económico al que presta el trabajo (prestación de actividad a cambio de explotación de cantina, STSJ de Andalucía de 31 de diciembre de 1993).221 Este tipo de compensaciones, más que separarla, identificaría a esta figura con la relación laboral con la que más conexiones posee, esto es, el trabajo al servicio del hogar familiar, toda vez que en esta relación se permite que un 45% del salario sea satisfecho en concepto de alojamiento y manutención (art. 6.2 RD 1424/85).222 Véase la STSJ de Castilla y León de 18 de febrero de 1999 (Ar. 628). En dicha Sentencia se rompe la presunción de extralaboralidad porque el prestador del servicio excedía de los límites de edad previstos en el Acuerdo del Consejo Europeo, a pesar de que también en ella sólo se percibía una compensación y no un salario.

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permitiendo, pues, excluir a un determinado colectivo de trabajadores de las garantías que ofrece el Derecho del Trabajo, habiendo de extendérsele, no obstante, algunas de dichas garantías a tenor de las importantes distorsiones producidas en la práctica.

La utilización del concepto de salario para semejante finalidad se hacía imprescindible, pues de no ser por esta exclusión constitutiva, derivada de la exclusión del salario, tampoco cabría hablar de un intercambio de servicios, única figura a la que esta institución pudiera ser reconducible, pues este intercambio de servicios ha de estar presidido indudablemente por la igualdad de las partes y la libertad de las correspondientes prestaciones. Ambos factores se encuentran claramente puestos en cuestión en esta institución, pues la incorporación al hogar familiar, así como el sometimiento a un horario, lugar de trabajo, jornada de trabajo, etc., generan unas relaciones de dependencia y subordinación muy semejantes a las del contrato de trabajo subordinado, alejadas pues de las notas definitorias del intercambio de servicios civil223.

En definitiva, no es fácil considerar esta institución como un intercambio de servicios. Los supuestos, pues, en los que cabría hablar de dicho intercambio habrían de mantenerse en los estrechos márgenes, a veces anacrónicos, de los intercambios de trabajo realizados en pequeñas comunidades224. No obstante, se aprecia en la práctica la apertura de nuevas puertas al intercambio de servicios. Nos referimos a las experiencias más o menos amplias de intercambio de servicios en el marco de las denominadas redes de trueque. Nacidas al albur de la grave crisis económica de principios del nuevo siglo en algunos de los países del Cono Sur (especialmente Argentina), se han ido extendiendo a otros países, entre ellos al nuestro. Del mismo modo, se aprecia un resurgir de las mismas, con caracteres renovados, en el que tradicionalmente fue su ámbito de desarrollo natural, esto es, las pequeñas comunidades rurales de los países occidentales225.

En efecto, es necesario realizar una pequeña reflexión de carácter jurídico acerca de estas manifestaciones, nacidas, en la mayor parte de las ocasiones, al margen de la economía y del propio derecho, siendo reguladas exclusivamente por normas internas bastante parcas en su desarrollo. Básicamente, el intercambio de servicios realizados en el marco de las redes de trueque se caracteriza, al contrario del intercambio tradicional de servicios, en el carácter multirecíproco del trueque. Los individuos interesados en integrarse en las redes de trueque de servicios ofrecen al resto de los miembros sus servicios. En caso de ser requeridos sus servicios por cualquiera de los integrantes de la red de trueque se le compensaría con una unidad simbólica de servicio (hora, truko, créditos, vales), canjeables por servicios de los otros miembros. Junto a esta modalidad se encontrarían, en una fase previa, aquellas experiencias en las que se deja en manos de los propios beneficiarios de los servicios mutuos la determinación del acuerdo de intercambio. Es decir, con carácter previo a su realización, los practicantes del trueque determinan el objeto del intercambio, y, sin mediar dinero, deciden proceder a la realización de los correspondientes servicios.

223 Véase BAYÓN CHACÓN, G., «El contrato de intercambio de servicios», cit., p. 35.224 El anacronismo de esta figura queda constatado por el hecho de que el espacio natural ocupado por semejante intercambio queda interferido por las prestaciones personales obligatorias previstas en el R.D.-Leg. 2/04 de Haciendas Locales, anteriormente estudiadas.225 Es especialmente significativa la experiencia de la localidad estadounidense de Ithaca, donde el dólar ha sido sustituido por la moneda Hora (parámetro de cálculo del valor del trabajo aportado a la comunidad).

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En sentido estricto, sólo la segunda modalidad, esto es, aquella en que no media ningún elemento intermedio de determinación del valor del servicio aportado, sería un auténtico intercambio de servicios. Es decir, en los supuestos en que medien las denominadas “unidades de servicio” (hora, truco, etc.), éstas estarían actuando en realidad como una moneda de circulación restringida. El servicio se valoraría y retribuiría con dicha unidad, con la única salvedad de que sólo se podría canjear por nuevos servicios.

En general, estos mecanismos de trueque están, lógicamente, desprovistos de toda regulación normativa, siendo sus únicas reglas de funcionamiento fruto del acuerdo entre los integrantes de las redes226.

226 Véase a modo de ejemplo, las reglas de la Cooperativa de Intercambios de servicios y bienes “Trueque” en http://habitat.aq.upm.es/boletin/n4/atrueque.html.

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