CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA

PROCEDIMENTO N. C-472/17

Osservazioni scritte

per

UNAGIPA Unione Nazionale Giudici di Pace, c.f. 97256970589, in persona della Presidente e legale rappresentante pro tempore avv. Maria Flora Di Giovanni, codice fiscale DGVMFL64E65E058F, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Vincenzo De Michele1, Giorgio Fontana2 e Sergio Galleano3, in forza di procura in calce al ricorso per decreto ingiuntivo iscritto al n.843/2017 R.G. del Giudice di pace di L’Aquila, depositato il 28 luglio 2017, con domicilio in Roma alla via Germanico 172 presso lo studio dell’avv. Sergio Galleano, fax: 0637500315, mail: roma@studiogalleano.it - intervenuta nel giudizio principale

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato ex lege presso l’Avvocatura Generale dello Stato in Roma - intimato/resistente nel giudizio principale

e in favore di

DI GIROLAMO GABRIELE - ricorrente nel giudizio principale

********Giurisdizione di rinvio: Giudice di Pace di L’Aquila – Italia

Notifica della domanda di rinvio pregiudiziale n. 1057054 IT: 13 settembre 2017

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Indice:

a) le questioni pregiudiziali e i presupposti giuridici dedotti nella causa principale pag. 2

b) cenni sull’organizzazione del sistema giudiziario in Italia pag. 5

c) la normativa applicabile nell’ordinamento nazionale pag. 8

d) il “diritto vivente” sulla qualificazione del rapporto di impiego dei Giudici di Pace pag.15

e) suggerimenti di risposte alle questioni pregiudiziali pag.19

1 In allegato 1 la tessera di riconoscimento rilasciata all’avvocato Vincenzo De Michele dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Foggia (Italia), da cui risulta l’abilitazione a patrocinare dinanzi ad un organo giurisdizionale dello Stato italiano.2 In allegato 2 la tessera di riconoscimento rilasciata all’avvocato Giorgio Fontana dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Avellino (Italia), da cui risulta l’abilitazione a patrocinare dinanzi ad un organo giurisdizionale dello Stato italiano.3 In allegato 3 la tessera di riconoscimento rilasciata all’avvocato Sergio Galleano dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Milano (Italia), da cui risulta l’abilitazione a patrocinare dinanzi ad un organo giurisdizionale dello Stato italiano.

1

a) Le questioni pregiudiziali e i presupposti giuridici dedotti nella causa principale

1. A seguito del ricorso per decreto ingiuntivo iscritto al n.843/2017 R.G., proposto dal dott. Di

Girolamo Gabriele con l’intervento ad adiuvandum della scrivente UNAGIPA, il Giudice di Pace di

L’Aquila, con ordinanza depositata in Cancelleria in data 2/8/2017 e trasmessa alla Corte in data

7/8/2017 n.C-472/17, ha sollevato le seguenti questioni di pregiudizialità alla Corte di giustizia:

1) se l’attività di servizio del Giudice di Pace ricorrente rientra nella nozione di «lavoratore a tempo

determinato», di cui, in combinato disposto, agli articoli 1, paragrafo 3, e 7 della direttiva 2003/88,

alla clausola 2 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, recepito dalla direttiva 1999/70

e all’articolo 31, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea;

2) nel caso di risposta affermativa al quesito sub 1), se il Magistrato Ordinario o “togato” possa

essere considerato lavoratore a tempo indeterminato equiparabile al lavoratore a tempo determinato

“Giudice di Pace” ai fini dell’applicazione della clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo

determinato recepito dalla direttiva 1999/70;

3) nel caso di risposta affermativa al quesito sub 2), se la diversità nella procedura di reclutamento

stabile dei magistrati ordinari, rispetto alle procedure selettive ex lege adottate per il reclutamento a

termine dei giudici di pace, costituisce ragione oggettiva ai sensi della clausola 4, punto 1 e/o punto

4, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato recepito dalla direttiva 1999/70/CE per

giustificare la mancata applicazione - da parte del “diritto vivente” della Cassazione a Sezioni

unite nella sentenza n.13721/2017 e del Consiglio di Stato nel parere dell’8 aprile 2017 n.464/2017 -

ai Giudici di Pace, come nel caso del ricorrente lavoratore a tempo determinato, delle stesse

condizioni di lavoro applicate ai magistrati ordinari a tempo indeterminato comparabili; nonché per

giustificare la mancata applicazione delle misure preventive e sanzionatorie contro l’abusivo ricorso

ai contratti a tempo determinato, di cui alla clausola 5 del predetto accordo quadro recepito dalla

direttiva 1999/70/CE, e della norma interna di trasposizione di cui all’art.5, comma 4-bis, d.lgs. n.

368/2001. Ciò in assenza di principio fondamentale dell’ordinamento interno o di norma

costituzionale che possano legittimare sia la discriminazione sulle condizioni di lavoro, sia il divieto

assoluto di conversione a tempo indeterminato dei giudici di pace, anche alla luce di precedente

norma interna (art.1 della legge n. 217/1974) che aveva già previsto l’equiparazione delle

condizioni di lavoro e la stabilizzazione dei rapporti di lavoro a tempo determinato successivi di

giudici onorari.

4) in ogni caso, se, in una situazione come quella di causa, è in contrasto con l’art.47, paragrafo 2,

della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e con la nozione del diritto dell’Unione

europea di giudice indipendente e imparziale l’attività di un Giudice di Pace che, interessato ad una

2

determinata soluzione della controversia in favore della parte ricorrente che svolge come attività di

lavoro esclusiva le identiche funzioni giudiziarie, possa sostituirsi al giudice precostituito per legge

a causa del rifiuto del massimo organo di giustizia interna – la Cassazione a Sezioni unite – di

assicurare la tutela effettiva dei diritti richiesti, imponendo così al giudice precostituito per legge di

declinare, ove richiesto, la propria competenza nel riconoscimento del diritto richiesto, nonostante il

diritto in questione – come le ferie retribuite nel giudizio principale - trovi fondamento nel diritto

primario e derivato dell’Unione europea in una situazione di applicazione diretta verticale della

normativa “comunitaria” nei confronti dello Stato. Nel caso in cui la Corte rilevi la violazione

dell’art.47 della Carta, si chiede, inoltre, che vengano indicati i rimedi interni per evitare che la

violazione della norma primaria del diritto dell’Unione comporti anche il diniego assoluto

nell’ordinamento interno della tutela dei diritti fondamentali assicurati dal diritto dell’Unione nella

fattispecie di causa.

2. Il ricorrente Di Girolamo e l’intervenuta Unagipa deducevano nel ricorso per decreto ingiuntivo

che, ai fini dell’accertamento delle condizioni di certezza, liquidità ed esigibilità del diritto

all’indennità per il periodo feriale nella misura corrispondente alla retribuzione ordinaria spettante al

magistrato o “togato”, con anzianità di servizio di almeno 14 anni che ha superato la terza

valutazione di professionalità, l'articolo 7 della direttiva comunitaria 2003/88/CE concernente taluni

aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro dispone che "ogni lavoratore benefici di ferie annuali

retribuite di almeno 4 settimane, secondo le condizioni di ottenimento e di concessione previste dalle

legislazioni e/o prassi nazionali".

3. Sottolineavano quindi che non si poteva dubitare della applicabilità diretta della richiamata

direttiva, in ragione del vincolo di subordinazione che disciplina l'organizzazione del lavoro del

giudice di pace, tenuto all'osservanza degli orari e delle date di tenuta delle udienze previsti nelle

tabelle di composizione degli uffici approvate dal CSM ed assoggettato alla direzione del Capo

dell'Ufficio, ora in persona del Presidente di Tribunale.

4. Il diritto, irrinunciabile e indisponibile, alle ferie annuali retribuite per un periodo non inferiore a

quattro settimane, è disciplinato nell’ordinamento interno per tutti i lavoratori subordinati dall’art.36

della Costituzione, dall’art.2109 c.c. e dall’art.10 d.lgs. n.66/2003, in attuazione delle direttive

93/104/CE e 2000/34/CE.

5. Inoltre deducevano che la clausola 2, punto 1, e la clausola 4, punti 1, 2 e 4, dell’accordo quadro

sul lavoro a tempo determinato, recepito dalla direttiva 1999/70/CE prevedono che ai lavoratori a

tempo determinato, come i Giudici di Pace, vanno applicate le stesse condizioni di lavoro previste per

i lavoratori a tempo indeterminato comparabili (che sono i magistrati ordinari con anzianità di

3

servizio di 14 anni che ha superato la terza valutazione di professionalità) salvo che non vi siano

ragioni oggettive per discriminare le situazioni soggettive comparabili, insussistenti nel caso di

specie.

6. Il principio di non discriminazione tra lavoratori a tempo determinato e lavoratori a tempo

indeterminato comparabili sulle condizioni di lavoro è stato recepito nell’ordinamento interno

dall’art.6 del d.lgs. n.368/2001, sostituito con decorrenza 25 giugno 2015 dall’art.25 d.lgs. n.81/2015.

Il riconoscimento della natura subordinata del rapporto di lavoro del Giudice di Pace deriva

dall’applicazione diretta verticale nei confronti dello Stato italiano e delle amministrazioni pubbliche

delle citate direttive 1999/70/CE e 2003/88/CE, come interpretate dalle pertinenti decisioni della

Corte di giustizia dell’Unione europea e, in particolare, dalla sentenza O’Brien del 1 marzo 2012 (C-

393/10, ECLI:EU:C:2012:110).

7. Dopo aver rammentato al Giudice di Pace adito i principi posti dalla Corte di Giustizia nella citata

sentenza e l’efficacia delle sentenze della Corte ai sensi dell’art. 299 TFUE e delll'articolo 23 dello

Statuto della Corte, il ricorrente e la scrivente osservavano nel ricorso per decreto ingiuntivo che,

malgrado le formali diffide della Associazione UNAGIPA del 2 marzo 2015, 28 settembre 2016 e 28

novembre 2016, il Governo italiano non aveva provveduto a rimuovere i vuoti normativi interni alla

piena attuazione della sentenza della Corte di giustizia del 1° marzo 2012 (sentenza O'Brien).

8. Ricordavano poi che la violazione delle direttive 1999/70/CE e 2003/88/CE nella materia oggetto

del giudizio nella causa principale trovava conferma anche

• nella decisione del Comitato europeo dei diritti sociali sul reclamo collettivo n.102/2013, nel quale

il Comitato aveva rilevato la violazione dell’art. E in combinato con l’art. 12§1 della Carta nei

confronti di coloro che esercitano le funzioni di Giudice di pace e non dispongono di copertura

previdenziale alternative;

• nella comunicazione DG EMPL/B2/DA-MAT/sk (2016) del giugno 2016, allegata al ricorso per

decreto ingiuntivo, con cui la Commissione Ue aveva chiuso con esito negativo il caso EU Pilot

7779/15/EMPL, preannunciando la prossima apertura di una procedura di infrazione, sulla

compatibilità con il diritto UE della disciplina nazionale che regola il servizio prestato dai magistrati

onorari (giudici e viceprocuratori), in materia di reiterazione abusiva di contratti a termine (clausola 5

dell’accordo quadro recepito dalla Direttiva 1999/70/CE), di disparità di trattamento in materia di

retribuzione (clausola 5 dell’accordo quadro recepito dalla Direttiva 1999/70/CE), di ferie (art.7,

Direttiva 2003/88, in combinato disposto con la clausola 4 dell’accordo quadro recepito dalla

Direttiva 97/81/CE e con la clausola 4 dell’accordo quadro recepito dalla Direttiva 1999/70/CE) e di

congedo di maternità (art.8 Direttiva 92/85 e art.8 Direttiva 2010/41);

4

• infine, nella comunicazione del 23 marzo 2017 prot. D 304831, con cui la Presidente della

Commissione per le Petizioni del Parlamento Ue, Signora Cecilia Wikström, all’esito della riunione

del 28 febbraio 2017 in cui sono state discusse le petizioni nn. 1328/2015, 1376/2015, 0028/2016,

0044/2016, 0177/2016, 0214/2016, 0333/2016 e 0889/2016 sullo statuto dei Giudici di Pace in Italia,

ha invitato il Ministro della Giustizia a trovare un equo compromesso sulla situazione lavorativa dei

Giudici di Pace, per eliminare la «palese disparità di trattamento sul piano giuridico, economico e

sociale tra Magistrati togati e onorari». Per completezza delle informazioni fornite alla Corte, si

evidenzia che le predette petizioni dei Giudici di Pace saranno nuovamente discusse davanti alla

Commissione PETI del Parlamento nella public hearing del 22 November 2017 sulla “Protection of

the rights of workers in temporary or precarious employment, based on petitions received”.

9. Nelle presenti osservazioni scritte di UNAGIPA, rimandando per gli argomenti di diritto sulle

singole questioni pregiudiziali a quanto ampiamente dedotto dal ricorrente Di Girolamo nelle

contestuali osservazioni scritte, ci si limita ad integrare le informazioni da fornire alla Corte con b)

cenni sull’organizzazione del sistema giudiziario in Italia, c) la normativa applicabile

nell’ordinamento nazionale e d) il diritto vivente sulla qualificazione del rapporto di impiego del

Giudice di Pace.

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b) Cenni sull’organizzazione del sistema giudiziario in Italia

10. Nell’ordinamento italiano l’amministrazione della giustizia è esercitata da magistrati ordinari, ai

sensi delle disposizioni sull’ordinamento giudiziario (artt. 1 e 4 r.d. 30 gennaio 1941 n. 12), assunti a

seguito di concorsi pubblici e dipendenti dal Ministero della Giustizia, con rapporto di impiego

pubblico “non contrattualizzato”, ossia regolato dalla legge e non dal contratto collettivo come per gli

altri settori della pubblica amministrazione (a cui rinvia il d. lgs. n. 165/2001).

11. Con vari interventi legislativi, lo Stato italiano ha introdotto figure diverse nell’ambito del

sistema giudiziario, al di fuori del rapporto di impiego pubblico con il Ministero della Giustizia e con

rapporto a termine, poi assoggettato a successive proroghe. Queste figure (fra gli altri: Giudici di

Pace, Vice Procuratori Onorari, Giudici Onorari di Tribunale) svolgono tutti, seppure con funzioni

diverse, ruoli e funzioni giurisdizionali.

12. La funzione di magistrato onorario è espressamente prevista dall’ordinamento costituzionale

dello Stato. L’art. 106 della Costituzione, oltre a stabilire che le nomine dei magistrati hanno luogo

per concorso, prevede altresì che nell’ordinamento giudiziario può ammettersi, per disposizione di

5

legge, la nomina, anche elettiva, di giudici onorari che svolgano le funzioni attribuite ai giudici

singoli.

13. I Giudici di Pace, assunti ai sensi della l. n. 374/1991, assicurano l’amministrazione della

giustizia con competenza giurisdizionale ordinaria nei limiti delle materie definite dalla legge (ora d.

lgs. n. 116/2017), in sede penale e civile. Il Giudice di pace è organo monocratico ordinario che ha

competenza civile e penale predeterminata per legge.

14. Il d. lgs. n. 51 del 19/2/1998 ha poi istituito le figure di Giudice Onorario di Tribunale (GOT) e di

Vice Procuratore Onorario (VPO).

15. Il Giudice onorario di Tribunale è titolare, quale giudice monocratico, di processi civili e penali

che gli sono affidati e che sono di competenza monocratica.

16. Il Vice Procuratore Onorario è invece incaricato di rappresentare in sede penale la figura del

Pubblico Ministero in determinati processi in cui è delegato, nei limiti della competenza del

Tribunale (in sede monocratica) e del Giudice di pace. Nei casi di processi di competenza del Giudice

di pace, il VPO (Vice Procuratore Onorario) può coordinare le indagini di polizia giudiziaria. Può

inoltre rappresentare il Pubblico Ministero nei processi civili in cui la presenza di quest’ultimo è

prevista per legge. I Vice Procuratori onorari svolgono le funzioni proprie del pubblico ministero

(come previsto dall’art. 72 dell’Ordinamento giudiziario: R.d. 30/1/1941 n. 12) per delega

nominativa del Procuratore della Repubblica a cui sono sottoposti gerarchicamente.

17. Il Giudice onorario aggregato (GOA), istituito con l. n 22/7/1997 n. 276 per diminuire l’arretrato

in materia civile, è titolare di un’apposita sezione stralcio, con incarico di durata di anni cinque,

prorogabile secondo le disposizioni di legge una sola volta per la durata di un anno, ma di fatto

ulteriormente prorogati, tuttora in servizio.

18. I magistrati onorari (GdP, VPO, GOT, GOA) sono, ai sensi dell’art. 4 r.d. n. 12/1941

appartenenti all’ordine giudiziario al pari dei magistrati ordinari, con garanzia di autonomia,

indipendenza interna ed esterna, imparzialità nell’esercizio delle funzioni.

19. La competenza per tutti i provvedimenti riguardanti i giudici onorari (nomine, trasferimenti,

conferme, sanzioni disciplinari) appartiene al Consiglio Superiore della Magistratura, come previsto

dalla Costituzione, che assegna al C.S.M. il compito di assicurare il rispetto delle garanzie dei

magistrati.

20. Nell’ambito poi dei Consigli giudiziari, organi ausiliari e periferici del CSM, è prevista una

sezione autonoma della magistratura onoraria, che si occupa dei provvedimenti riguardanti i

magistrati onorari.

6

21. Queste figure (ad eccezione dei vice procuratori onorari) sono state riunificate in un’unica figura

denominata giudice onorario di pace a seguito della riforma della magistratura onoraria disposta con

d. lgs. n. 116/2017.

22. Accanto a queste figure, l’ordinamento nazionale ne ha creato altre, inserite in altri settori o

funzioni specializzate, o che si occupano di giurisdizioni diverse:

• i giudici onorari del tribunale per i minorenni, esperti nel campo dell’assistenza dei minori, che

fanno parte del collegio giudicante in materia civile o penale, istituiti ai sensi del r.d.l. 20 luglio 1934

n. 1404 convertito con modificazioni dalla l. 27/5/1935 n. 835;

• gli esperti della sezione specializzata agraria, che integrano il collegio della Sezione che si occupa

di controversie di diritto agrario;

• gli esperti del tribunale di sorveglianza, istituiti ai sensi della l. 26/7/1975 n. 354;

• i giudici con funzioni di consigliere di cassazione designati dal Consiglio Superiore della

Magistratura, ai sensi della l. 5/8/1998 n. 303;

• i componenti della Commissioni Tributarie (art. 2 d. lgs. n. 546/1992, art. 12 l. 28/12/2001 n. 448),

che svolgono le funzioni di giudice tributario per tutte le controversie in materia tributaria in ambito

provinciale (primo grado) e regionale (secondo grado).

23. I dati degli organici dei magistrati onorari “ordinari”, secondo quanto rilevabile dai dati forniti dal

CSM sul sito www.csm.it, sono i seguenti:

Qualifica Posti in organico Posti coperti

Giudice di Pace (G.d.P.) 3528 1309

Giudice ausiliario di Corte d’Appello (GOA) 400 376

Giudice onorario di tribunale (G.O.T.) 2714 2385

Vice Procuratore Onorario (V.P.O.) 2078 1907

Componente privato Tribunale Minorenni 738 723

7

Componente privato Corte Appello Minorenni 393 354

Esperto di Sorveglianza 497 455

Esperto di Tribunale 30 29

Magistrati Tributari 8490 4698

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c) La normativa applicabile nell’ordinamento italiano

24. Come si è già accennato in precedenza, anche se l’art. 102 I comma della Costituzione stabilisce

che “la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme

sull’ordinamento giudiziario”, l’art. 106 Costituzione consente l’ingresso nell’ordine giudiziario di

figure lavorative, definite come “onorarie”, diverse dai magistrati onorari o “togati”, stabilendo che

“la legge sull’ordinamenti giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati

onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli”.

25. La legge 21 novembre 1991 n. 374 ha istituito i Giudici di Pace come “ufficio” ricoperto “da un

magistrato onorario appartenente all’ordine giudiziario” (v. art. 1, comma 2°, della legge),

prevedendo il ruolo organico dei magistrati onorari addetti a tali Uffici (4.700 posti) e approvando la

relativa pianta organica (v. art. 3 della legge).

26. L’ufficio del Giudice di Pace esercita la giurisdizione in materia civile e penale e la funzione

conciliativa, in base alle previsioni di legge sulla competenza per materia (v. art. 1 comma 1° l. n.

374/1991), prevedendosi per ogni ufficio un coordinatore, nominato in base ad un criterio di

anzianità nelle funzioni, il quale, d’intesa con il Presidente del Tribunale, “provvede all’assegnazione

degli affari e… stabilisce annualmente i giorni e le ore delle udienze di istruzione e di discussione

delle cause di competenza dell’ufficio” (art. 15 l. n. 374).

27. L’ammissione alle funzioni di Giudici di Pace avviene previa pubblicazione, per ogni Corte

d’Appello, dei posti vacanti nel distretto, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e sul sito

internet del Ministero di Giustizia (v. art. 4).

8

28. Su domanda dell’interessato, se in possesso dei titoli e requisiti richiesti e se privo di cause di

incompatibilità, e su proposta del Consiglio giudiziario (“che formula le motivate proposte di

ammissione al tirocinio sulla base delle domande ricevute e degli elementi acquisiti”) il Consiglio

Superiore della Magistratura “delibera l’ammissione al tirocinio di cui all’articolo 4-bis per un

numero di interessati non superiore al doppio del numero di magistrati da nominare”.

29. All’esito del periodo di tirocinio e del giudizio di idoneità successivo, il Ministro della Giustizia,

previa deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura, nomina i magistrati onorari chiamati

a ricoprire l’ufficio del giudice di pace (v. commi 1 e 7 dell’art. 4-bis).

30. L’art. 7 della legge n. 374/1991, con le successive modifiche ed integrazioni, prevede poi che “ in

attesa della complessiva riforma dell’ordinamento dei giudici di pace, il magistrato onorario che

esercita le funzioni di giudice di pace dura in carica quattro anni e può essere confermato per un

secondo mandato di quattro anni e per un terzo mandato di quattro anni”, con un ulteriore periodo

successivo di proroga di un altro biennio e poi ancora di un ulteriore mandato di quattro anni “salva

comunque la cessazione dell’esercizio delle funzioni al compimento del settantacinquesimo anno di

età” (in definitiva 18 anni, salvo il raggiungimento dell’età massima prevista dalla legge di 75 anni

d’età).

31. La proroga è sottoposta all’esito positivo della conferma. A tal riguardo il comma 2-bis dell’art.

7, prevede che “alla scadenza del primo quadriennio il Consiglio giudiziario….esprime un giudizio

di idoneità del giudice di pace a svolgere le funzioni per il successivo quadriennio” e che, all’esito di

un giudizio basato anche sull’esame delle sentenze e dei verbali di udienza del giudice onorario, “la

conferma viene disposta con decreto del Ministro della Giustizia, previa deliberazione del Consiglio

Superiore della Magistratura”.

32. L’art. 5 comma 1 lettera g) e l’art. 8 della l. n. 374/1991 sottopongono poi i Giudici di Pace a un

sistema di rigorose incompatibilità, in base alle quali è garantita l’imparzialità della funzione

giurisdizionale come prescritto dagli artt. 102 e 106 della Costituzione.

33. Sempre in attuazione del disposto costituzionale, si prevede altresì che il giudice onorario, in

quanto appartenente all’ordine giudiziario (art. 1, comma 2), sia tenuto all’osservanza dei medesimi

doveri previsti per i magistrati ordinari (art. 10 comma 1, l. 374) e all’osservanza delle tabelle di

composizione dell’ufficio, che disciplinano l’organizzazione del lavoro con riguardo alle udienze,

all’assegnazione dei processi, ecc., al pari dei magistrati ordinari.

34. In tal senso, l’art. 10-bis (introdotto dalla l. n. 468/1999) ha previsto che, salvo quanto disposto

dall’art. 3 comma 2, ossia di reggenza temporanea di altro ufficio di giudice di pace contiguo per

assenza temporanea del titolare, “i giudici di pace non possono essere destinati, in applicazione o

9

supplenza, ad altri uffici giudicanti”, così garantendo una condizione di stabilità dell’incarico

nell’ufficio assegnato.

35. Il d. lgs. n. 51 del 19/2/1998, nel riorganizzare l’amministrazione giudiziaria introducendo il

giudice unico di primo grado, in sede penale e civile, ha istituito i Vice Procuratori Onorari (VPO) e i

Giudici Onorari di Tribunale (GOT) disponendo (v. art. 35) che “i magistrati onorari, già addetti

quali vice pretori e vice procuratori degli uffici soppressi, sono addetti di diritto ai tribunali e alle

procure della repubblica presso il tribunale cui sono trasferite le funzioni degli uffici soppressi, in

qualità, rispettivamente di giudici onorari e di vice procuratori onorari”.

36. La medesima norma ha poi previsto la scadenza triennale dell’incarico “in corso alla data di

efficacia del presente decreto” e l’applicazione degli art. 42-ter, 42-quater, primo e secondo comma,

e 71 del r.d. 30 gennaio 1941 n. 12.

37. L’art. 42-ter, introdotto dall’art. 8 comma 1° d. lgs. n. 51/1998, ha previsto che i giudici onorari

sono nominati con decreto del Ministro della Giustizia in conformità della deliberazione del

Consiglio Superiore della Magistratura, su proposta del Consiglio giudiziario, se in possesso di

specifici requisiti e titoli, anche preferenziali, per l’accesso, mentre l’art. 42-quater disciplina le

incompatibilità.

38. L’art. 71 a sua volta aveva stabilito che “alle procure della Repubblica presso i tribunali ordinari

possono essere addetti magistrati onorari in qualità di vice procuratori per l’espletamento delle

funzioni indicate nell’art. 72” e che gli stessi sono nominati con le modalità previste per la nomina

dei giudici onorari di tribunale.4

39. Lo stesso art. 71 rinvia all’art. 42-quiques per la durata dell’incarico, prevedendosi una durata di

tre anni, con conferma alla scadenza per una sola volta (v. 1° comma dell’art. 42-quinques).

40. Tuttavia, deve qui ricordarsi che con una successiva serie di norme introdotte dal legislatore

italiano si è disposta la proroga degli incarichi e la conferma nelle funzioni dei magistrati

onorari assunti come VPO, GOT e GdP: si vedano le disposizioni di cui all’art. 245 del d. lgs. 19

febbraio 1998 n. 51, comma 2, con le modifiche introdotte dal D.L. 29/12/2009 n. 193 (convertito in

legge con modifiche dalla L. n. 24/2010), ove si prevede che i giudici onorari e i vice procuratori

onorari, il cui mandato è scaduto e per i quali non è consentita un’ulteriore conferma ai sensi del r.d.

n. 12/1941, e i giudici di pace, per i quali non è consentita un’ulteriore conferma ai sensi della l. n.

374/1991, sono ulteriormente prorogati nell’esercizio delle rispettive funzioni “fino alla riforma

organica della magistratura onoraria e non oltre il 31 dicembre 2011”.

4 Sulle procedure di nomina dei giudici onorari di tribunale e dei vice procuratori onorari sono state adottate norme di dettaglio previste dai Decreti Ministeriali 18 luglio 2003, 4 maggio 2005, 26 settembre 2007 e 3 giugno 2009.

10

41. La stessa norma è stata successivamente riproposta con D.L. 22/12/2011 n. 212, con ulteriore

scadenza della proroga al 31/12/2012 e fino alla riforma organica della magistratura onoraria.

42. Deve aggiungersi che sempre l’art. 285 d. lgs. n. 51/1998 ha poi stabilito, con il comma 2-bis, in

sede di interpretazione autentica della disposizione di cui all’art. 50 dell’ordinamento giudiziario (r.d.

n. 12/1941), che per i giudici onorari del tribunale per i minorenni “non sussistono limitazioni

alla possibilità di conferma”.

43. Bisogna infine segnalare, per completare il quadro normativo, che con d. lgs. 31/5/2016 n. 92 il

legislatore nazionale ha previsto una riforma delle disposizioni per la conferma dell’incarico dei

giudici di pace, dei giudici onorari di tribunale e dei vice procuratori onorari, e in tale contesto ha

previsto che coloro i quali erano in servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo,

possono essere confermati nell’incarico, per un ulteriore “mandato di durata quadriennale” e in ogni

caso cessano dall’incarico al compimento del 68° anno di età (art. 1, commi 1° e 2°, d. lgs. n.

92/2016).

44. Inoltre, sempre in tema di rapporti di durata, occorre ricordare che la legge nazionale, in

attuazione del terzo comma dell’art. 106 Cost., consente l’ingresso nell’ordine giudiziario e

addirittura nel suo massimo organo giurisdizionale (la Corte di Cassazione) di qualificate figure

lavorative provenienti o da altri comparti dello Stato (docenti universitari) o da ambiti di lavoro

autonomo professionale (avvocati), anche in via stabile e continuativa, prevedendo che, a seguito di

istanza formulata dagli interessati e di “designazione” da parte del Consiglio Superiore della

Magistratura, le suddette figure, se ritenute meritevoli e se in possesso di alcuni requisiti, possano

essere nominati con decreto del Presidente della Repubblica nel ruolo della magistratura

ordinaria, acquisendo lo stato giuridico di magistrato ordinario (artt. 1 e 4 l. 5/8/1998 n. 303).

45. Ancora, in precedenza, la l. n. 217/1974 ha disposto in favore di una figura lavorativa simile ai

Giudici di Pace (Vice pretori onorari), in servizio alla data del 1° dicembre 1973 ed incaricati ai sensi

dell’art. 32 r.d. n. 12/1941, svolgente nell’ambito dell’’amministrazione della giustizia funzioni

giurisdizionali pur non appartenendo alla categoria dei magistrati ordinari, il mantenimento

dell’incarico a tempo indeterminato fino al compimento dell’età per la pensione (65° anno), con

diritto a ricevere il trattamento economico e normativo spettante ai magistrati di tribunale (e

con applicazione di tutte le leggi a favore del personale non di ruolo dello Stato) (v. art. 1).

46. Sul trattamento economico dei giudici onorari che svolgono le funzioni di Giudice di Pace, le

disposizioni di cui all’art. 11 della l. n. 374/1991 prevedono innanzitutto il carattere onorario

dell’ufficio del giudice di pace (art. 11 comma 1°) e, comunque, il pagamento di alcune indennità

(euro 36,15 per ciascuna udienza civile o penale; euro 56,81 per ogni altro processo assegnato e

11

definito; un’indennità di euro 258, 23 per ciascun mese di effettivo servizio a titolo di rimborso spese

per l’attività di formazione; in materia civile un’indennità di euro 10,33 per ogni decreto ingiuntivo o

ordinanza ingiuntiva emessi, anche se di rigetto; in materia penale un’indennità di euro 10,33 per

ogni provvedimento emesso; ed altro ancora) (v. art. 11 l. n. 374/1991).5

47. Invece, sul trattamento economico dei Giudici Onorari di Tribunale e dei Vice Procuratori

Onorari sono intervenute le disposizioni di cui all’art. 4 del d. lgs. 28 luglio 1989 n. 273, con le

relative modifiche ed integrazioni, che individuano i criteri per il calcolo delle indennità spettanti a

tali figure, prevedendo che ai giudici onorari spetti un’indennità di euro 98,00 per le udienze svolte

nello stesso giorno, raddoppiata se il complessivo impegno lavorativo superi le cinque ore; mentre

per i Vice Procuratori Onorari spetti analoga indennità per la partecipazione alle udienze o per le

attività delegate dal Procuratore della Repubblica, da raddoppiarsi in caso di impegno superiore a

cinque ore.

48. Tali indennità possono essere adeguate ogni tre anni con decreto ministeriale, in relazione alla

variazione del costo della vita.

49. Il D.P.R. n. 115/2002 (avente ad oggetto il testo unico sulle spese di giustizia) rinvia a tali norme

(l. n. 374/1991; d. lgs. n. 273/1989) per la regolamentazione dei compensi dei giudici onorari.

50. Il trattamento economico dei magistrati ordinari è invece disciplinato dalla legge n. 92/1979 in

termini totalmente diversi, spettando uno stipendio commisurato secondo le tabelle allegate alla

legge, oltre l’attribuzione dell’indennità integrativa speciale e delle altre competenze previste dalle

vigenti disposizioni di legge.

51. Nessuna disposizione di legge ha disciplinato e previsto, in favore dei giudici onorari,

l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e le malattie professionali, la contribuzione per la

pensione di vecchiaia o di anzianità, le ferie, la maternità, ed ogni altro diritto fondamentale

riconosciuto nei confronti dei lavoratori subordinati, fino alla riforma introdotta dal d. lgs. n.

116/2017 (su cui v. infra).

52. Il diritto alle ferie è previsto, nell’ordinamento nazionale, dall’art. 10 del d. lgs. 8 aprile 2003 n.

66, in attuazione della direttiva 93/104/CE e 2000/34/CE, che dispone, per ogni prestatore di lavoro,

il diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane.

5 Si segnala che la Corte di Cassazione, con sentenza n. 1622 del 5/2/2001, ha sancito che “la disciplina dei compensi per il giudice di pace è dettata esclusivamente dalle fonti che specificatamente li contemplano, dovendosi escludere ogni integrazione mediante il ricorso a regole dettate per rapporti di natura diversa e dovendosi, in particolare, escludere l'estensibilità ai giudici di pace di indennità (nella specie, quella di cui all'art. 3 della legge n. 27 del 1981 come interpretato dall'art. 1 della legge n. 425 del 1984) previste per i giudici togati, che svolgono professionalmente e "in via esclusiva" funzioni giurisdizionali ed il cui trattamento economico è articolato su parametri affatto differenti”.

12

53. Per i magistrati ordinari l’art. 8-bis della l. n. 92/1979 prevede in modo specifico che “i magistrati

ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché gli avvocati e i procuratori dello Stato hanno un

periodo annuale di ferie di trenta giorni”.

54. Si deve poi ricordare che l’art. 5 comma 4-bis del d. lgs. n. 368/2001, in attuazione della direttiva

1999/70/CE, ha previsto, in caso di superamento del periodo massimo di durata di un rapporto a

termine, la sanzione della conversione del rapporto di lavoro in rapporto a tempo indeterminato,

norma questa riproposta dal d. lgs. n. 81/2015, che ha abrogato (v. art. 55) il citato d. lgs. n. 368.

55. L’art. 6 del d. lgs. n. 368/2001 ha poi stabilito, sempre in attuazione della normativa europea, il

divieto di discriminazione, riproposto anch’esso dall’art. 25 del d. lgs. n. 81/2015.

56. I principi sanciti dalle richiamate normative e qui richiamati, sono stati ritenuti applicabili alle

amministrazioni pubbliche ed ai rapporti di lavoro da esse instaurati, come nel caso di specie, grazie

alle sentenze della Corte di giustizia Marrosu-Sardino6 e Mascolo7 (cfr., in particolare, punti 55 e 59-

61).

57. Il d. lgs. 13 luglio 2017 n. 116, in attuazione della legge delega 28 aprile 2016 n. 57, ha previsto

una riforma organica della magistratura onoraria e ha disposto alcune modifiche, anche con riguardo

al trattamento economico e normativo dei giudici onorari (Giudici di Pace, Giudici Onorari di

Tribunale, Vice Procuratori Onorari).

58. Il diritto alle ferie oggetto del rinvio pregiudiziale del Giudice di Pace di L’Aquila e le relative

questioni giuridiche ed interpretative, sono rationae temporis disciplinate dalle disposizioni di legge

dello Stato italiano fin qui richiamate e illustrate.

59. Ma si segnalano, comunque, le principali modifiche apportate al quadro legislativo e

regolamentare in precedenza definito.

60. Il d. lgs. n. 116/2017 prevede (v. art. 1, comma 3) che l’incarico del magistrato onorario sia

considerato un incarico di natura “inderogabilmente temporanea”, che “non determina in nessun caso

un rapporto di impiego pubblico” e che sia compatibile con lo svolgimento di altre attività lavorative

o professionali. A questo fine si prevede che non possa essere richiesto un impegno lavorativo

superiore a due giorni settimanali, tenendo conto sia dei compiti da svolgere in udienza che fuori

udienza pubblica, e inoltre che il magistrato onorario debba esercitare le sue funzioni “secondo

principi di autoorganizzazione dell’attività” (comma 4).

6 Corte di giustizia, sentenza 7 settembre 2006, causa C-53/04, Marrosu-Sardino contro Azienda Ospedaliera S.Martino di Genova, EU:C:2006:517.7 Corte di giustizia, sentenza 26 novembre 2014, cause riunite C-22/13, C-61/13, C-62/13 e C-418/13 Mascolo, Forni, Racca, Napolitano ed altri contro Miur, nonché C-63/13 Russo contro Comune di Napoli, EU:C:2014:2124.

13

61. La dotazione organica e la relativa pianta organica dei giudici onorari di pace e dei vice

procuratori onorari è demandata ad un decreto ministeriale da emanarsi entro sei mesi dall’entrata in

vigore della legge (il d.lgs. n.116/2017 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica

italiana il 31 luglio 2017 ed è entrato in vigore il 15 agosto 2017).

62. La durata dell’incarico è disciplinata dall’art. 18, prevedendosi una durata iniziale di anni quattro

con possibile conferma, a domanda, di altri quattro anni, fermo il limite massimo di anni otto e la

cessazione dell’incarico comunque al compimento del 65° anno di età.

63. L’art. 23 disciplina i compensi previsti per i magistrati onorari, che si compongono di una parte

fissa (indennità pari ad Euro 16.140,00 per ogni anno, riducibile fino all’ottanta per cento) e di una

parte variabile (definita come indennità di risultato, dipendente dal conseguimento degli obiettivi

assegnati) non inferiore al quindici per cento e non superiore al trenta per cento dell’indennità

annuale (v. art. 23 comma 9°).

64. Il periodo feriale è ora disciplinato dall’art. 24 d. lgs. n. 116/2017 nei seguenti termini: “I

magistrati onorari non prestano attività durante il periodo feriale di cui all’articolo 1 della legge 7

ottobre 1969 n. 742 [periodo di sospensione dell’attività giudiziaria], salvo che ricorrano specifiche

esigenze d’ufficio; in ogni caso, è riconosciuto il diritto di non prestare attività nel periodo ordinario

per un corrispondente numero di giorni. L’indennità prevista dall’articolo 23 è corrisposta anche

durante il periodo di cui al presente articolo”.

65. La malattia e l’infortunio sono regolamentati dall’art. 25 1° comma, ove si prevede che in tal caso

l’eventuale sospensione dell’attività “non comporta la dispensa dall’incarico”, che rimane sospeso

per un periodo massimo di mesi sei, senza diritto all’indennità prevista dall’art. 23.

66. La gravidanza e la maternità sono disciplinati dal secondo comma della medesima disposizione,

che prevede la sospensione obbligatoria dell’attività lavorativa, senza diritto ad alcuna indennità, per

il periodo di legge (due mesi prima del parto e tre dopo, o alternativamente un mese prima del parto e

quattro successivi) (art. 25 comma 2°).

67. La minimale tutela previdenziale e assistenziale è poi assicurata, con effetto ex nunc, disponendo,

ai sensi del terzo comma dell’art. 25, l’iscrizione obbligatoria dei giudici onorari di pace e dei vice

procuratori onorari alla Gestione Separata dell’INPS (prevista dall’art. 2 comma 26 l. n. 335/1995 e

“finalizzata all'estensione dell'assicurazione generale obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia ed i

superstiti, i soggetti che esercitano per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di

lavoro autonomo…nonché i titolari di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa”), ma

con oneri a carico dei giudici onorari per il versamento dei relativi contributi, pari al dieci per

cento delle indennità percepite, come previsto dal comma 29 dell’art. 26 l. n. 335/1995 (queste

14

disposizioni non sono applicabili agli iscritti agli albi professionali, per i quali vale quanto previsto

dall’art. 21 l. n. 247/2012).

68. Viene disposta dalla legge di riforma l’assicurazione contro gli infortuni e le malattie

professionali dei giudici onorari di pace e dei vice procuratori onorari, regolamentata dal D.P.R. n.

1124/1965, con effetto anche in questo caso ex nunc, senza alcun riconoscimento per i periodi

pregressi.

69. Per i magistrati onorari già in servizio alla data di entrata in vigore della riforma, come il

ricorrente della causa principale, il d. lgs. n. 116/2017 dispone che essi “possono essere confermati,

alla scadenza del primo quadriennio di cui al decreto legislativo 31 maggio 2016 n. 92, o di cui

all’articolo 32, comma 8, a domanda e a norma dell’art. 18, commi da 4 a 14, per ciascuno dei

successivi quadrienni” (art. 29 comma 1°) e che “in ogni caso, l’incarico cessa al compimento del

sessantottesimo anno di età” (comma 2°).

70. Per le indennità spettanti, si prevede per i magistrati già in servizio, in forza di quanto disposto

dall’art. 31 del d. lgs. n. 116, il mantenimento delle condizioni previste dalla precedente

regolamentazione legislativa (l. n. 374/1991, art. 11, applicabile ai giudici di pace, d. lgs. n.

273/1989, art. 4, applicabile ai vice procuratori onorari e ai giudici onorari di tribunale, illustrate in

precedenza); in alternativa, si prevede l’opzione per il passaggio al trattamento economico definito

dal d. lgs. n. 116 per i magistrati onorari di nuova assunzione, con riconoscimento di un’indennità

maggiorata pari ad Euro 24.210,00 anziché 16.140,00 (v. comma 2° dell’art. 31).

71. L’art. 32 del capo XII del d.lgs. n. 116/2017 stabilisce poi alcune disposizioni transitorie da

applicarsi ai magistrati già in servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo, come il

ricorrente della causa principale.

72. Il primo comma prevede infatti che le nuove disposizioni si applicano ai magistrati in servizio

solo per quanto non previsto dal Capo XI (art. 29-31, riguardanti rispettivamente la durata

dell’incarico, le funzioni e i compensi dei magistrati onorari in servizio) e che l’armonizzazione dei

trattamenti avverrà con effetto dalla scadenza del quarto anno successivo all’entrata in vigore del

decreto legislativo n. 116 (31/7/2017).

**********

d) Il “diritto vivente” sulla qualificazione del rapporto di impiego dei Giudici di Pace

73. In effetti, già con la sentenza n. 1622 del 5/2/2001 la Corte di Cassazione, nel definire un

giudizio promosso da un Giudice di Pace per rivendicare le medesime indennità erogate dallo Stato

italiano ai magistrati ordinari, aveva respinto tali richieste orientando la propria decisione in base al

carattere onorario dell’incarico ricevuto.

15

74. La Corte di Cassazione aveva difatti enunciato il principio secondo cui “la  legge 21 novembre

1991, n. 374, che ha istituito il giudice di pace, lo definisce magistrato onorario appartenente

“all'ordine giudiziario” (art. 1, secondo comma), al pari di quanto era stato previsto per i giudici

conciliatori, i vice conciliatori, i vice pretori, i vice procuratori e gli altri magistrati onorari

dall'art. 4, secondo comma, del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 sull'ordinamento giudiziario” ed è

indubitabile che “la funzione giurisdizionale viene esercitata dai magistrati ordinari e che di tale

categoria fanno parte sia i giudici di carriera che quelli onorari (…), ma da tale appartenenza non

può farsi discendente il diritto alla indennità di funzione rivendicata”.

75. La Corte di Cassazione ha infatti evidenziato nella suddetta sentenza che “la giurisprudenza di

legittimità ha più volte evidenziato i profili che distinguono la figura del funzionario onorario da

quella del pubblico dipendente, qual è il magistrato togato (Cass., Sez. Un., n. 129/99, Sez. Un., 7

ottobre 1982, n. 5129; Id., Sez. Un., 20 marzo 1985, n. 2033; Id., Sez. Un., 14 gennaio 1992, n. 363;

Id. Sez. Un., 17 febbraio 1994, n. 1566), perché la prima si rinviene ogni qualvolta esista un

rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche, ma manchino gli elementi caratterizzanti

dell'impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico-amministrativo

effettuata mediante procedure concorsuali (che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad

una scelta politico-discrezionale); l'inserimento strutturale del dipendente nell'apparato

organizzativo della P.A. (rispetto all'inserimento meramente funzionale del funzionario onorario); lo

svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone ad

una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall'atto di

conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso); la diversità concerne anche la durata, che è

tendenzialmente indeterminata nel rapporto di pubblico impiego, a fronte della normale

temporaneità dell'incarico onorario. Non meno rilevanti sono le differenze in relazione alla natura

dei compensi, perché quello del giudice togato ha carattere retributivo in quanto inserito in un

rapporto sinallagmatico, mentre quello percepito dal funzionario onorario ha carattere indennitario

e di ristoro delle spese.”.

76. Secondo la Cassazione, vi è poi da considerare che i magistrati onorari non sono mai stati

contemplati nelle leggi riguardanti il trattamento economico di quelli togati, ma hanno sempre

ricevuto il trattamento appositamente previsto dagli specifici provvedimenti istitutivi, e precisamente

la legge 18 maggio 1974, n. 217 in relazione ai vice pretori onorari; la legge 22 luglio 1997, n.

276 (art. 8) in relazione al trattamento dei giudici onorari aggregati (che si compendia in una somma

fissa ed un'altra variabile in relazione al numero delle sentenze ovvero dei verbali di conciliazione);

l'art. 8 della legge 19 febbraio 1998, n. 51 in relazione ai giudici onorari addetti al Tribunale

16

ordinario, la quale ha previsto che "al giudice onorario competono esclusivamente le indennità e gli

altri diritti espressamente attribuiti dalla legge con specifico riferimento al rapporto di servizio

onorario". (…)

77. Pertanto, secondo la Cassazione, “la specialità del trattamento economico, la possibilità del suo

cumulo con i trattamenti pensionistici, nonché la possibilità di esercitare la professione forense

conducono a ritenere che non siano estensibili ai giudici di pace indennità previste per i giudici

togati che svolgono professionalmente ed "in via esclusiva" funzioni giurisdizionali, ed il cui

trattamento economico è articolato su parametri completamente diversi (si vedano da ultimo Cass.,

Sez. Un., n. 129/99, nonché Cass., 19 novembre 1993, n. 11413; Id., 27 aprile 1992 n. 5008; Id., Sez.

Un., 21 febbraio 1991, n. 1845; Id., Sez. Un., 16 dicembre 1987, n. 9315). Si deve conclusivamente

ritenere che la disciplina dei compensi per il giudice di pace è data esclusivamente dalle fonti che

specificamente li contemplano, restando esclusa ogni integrazione mediante il ricorso a regole

dettate per rapporti di natura diversa”.

78. Sulla questione relativa alla posizione dei magistrati onorari era già intervenuta la Corte di

Cassazione a Sezioni Unite con sentenza 9/11/1998 n. 11272, riproponendo un orientamento

consolidato e tralatizio sulla categoria dei funzionari onorari, a cui è stato ancorato il giudizio sulle

rivendicazioni dei giudici di pace, orientamento secondo cui “le caratteristiche proprie della figura

del funzionario onorario debbono essere individuate non in positivo, ma in negativo, dal momento

che, in carenza di una organica disciplina (non dettata dal legislatore), la figura in questione

necessariamente assume una connotazione, per così dire, residuale rispetto a quella del pubblico

impiegato. E, avuto riguardo a questo rilievo, è stato quindi asserito che la figura di cui si discute

ricorre quando esiste un rapporto di servizio volontario, con attribuzione di funzioni pubbliche, ma

senza la presenza degli elementi che caratterizzano l'impiego pubblico (v. per l'enunciazione di tali

concetti e come espressione di un indirizzo risalente nel tempo, Cass., Sez. Un., 8 gennaio 1975, n.

27; Cass., Sez. Un., 7 ottobre 1982, n. 5129; Cass., Sez. Un., 20 marzo 1985, n. 2033; Cass., Sez.

Un., 14 gennaio 1992, n. 363 e Cass., Sez. Un., 17 febbraio 1994, n. 1556, tutte in motivazione)”.

79. Sul problema della natura onoraria dell’incarico si vedano pure Cass. SS.UU. n. 17591 del

4/9/2015 e Cass. Lav. n. 17862 del 9/9/2016, nonchè Cass. 04/11/2015, n. 22569 e 03/05/2005, n.

9155, che hanno escluso la parasubordinazione del giudice di pace.

80. Ancora più recentemente, come evidenziato dal giudice del rinvio, le Sezioni Unite della

Cassazione, con sentenza n. 13721 del 2017, rinnovando l’orientamento che valorizza la natura

onoraria dell’incarico, ha formulato le seguenti considerazioni che impediscono qualsiasi tutela dei

17

giudici onorari (giudici di pace, vice procuratori onorari, giudici onorari di tribunale) all’interno

dell’ordinamento nazionale, in base agli orientamenti del diritto vivente.

81. Difatti le Sezioni Unite della Cassazione hanno nuovamente, ma problematicamente, risolto il

nodo relativo alla natura del rapporto lavorativo dei giudici onorari, riaffermando il principio secondo

cui “la categoria dei funzionari onorari, della quale fa parte il giudice di pace (L. 21 novembre

1991, n. 374, art. 1, comma 2) ricorre quando esiste un rapporto di servizio volontario, con

attribuzione di funzioni pubbliche, ma senza la presenza degli elementi che caratterizzano l'impiego

pubblico. Si è precisato, inoltre, che i due rapporti si distinguono in base a taluni indici rivelatori

quali ad esempio: a) la scelta del funzionario, che nell'impiego pubblico viene effettuata mediante

procedure concorsuali di carattere tecnico-amministrativo; b) l'inserimento nell'apparato

organizzativo dell'amministrazione, che è strutturale e professionale per il pubblico impiegato e

meramente funzionale per il funzionario onorario; c) il compenso, che consiste in una vera e propria

retribuzione, inerente al rapporto sinallagmatico costituito fra le parti, con riferimento al pubblico

impiegato e che invece, riguardo al funzionario onorario, ha carattere meramente indennitario; d) la

durata del rapporto che, di norma, è a tempo indeterminato nel pubblico impiego e a termine (con

eventuale rinnovo) quanto al funzionario onorario. Si è chiarito, infine, che  l'art. 54 Cost.,

costituendo l'unica fonte della disciplina costituzionale dell'attribuzione di funzioni pubbliche al

cittadino al di fuori del rapporto di pubblico impiego, esclude qualsiasi connotato di

sinallagmaticità tra esercizio delle funzioni e trattamento economico per tale esercizio, che è, invece,

proprio di quel rapporto; mentre il termine "affidamento", lungi dal configurarsi come un richiamo

a quel connotato, vale, invece, a generalizzare il contenuto della norma, al fine di ricomprendere

tutti i casi in cui sia affidata al cittadino - in qualunque modo - una funzione pubblica, imponendogli

che essa sia assolta con disciplina ed onore”.

82. La Corte Costituzionale, con ordinanza n. 479 del 25 ottobre-8 novembre 2000, è intervenuta per

giudicare la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni di cui agli art. 3 della legge n. 27

del 1981 e degli artt. 1 e 2 della l. n. 425/1984 nella parte in cui escludono i giudici onorari

dall’applicazione del trattamento economico previsto per i magistrati ordinari, affermando che "la

posizione dei magistrati che svolgono professionalmente e in via esclusiva funzioni giurisdizionali e

quelle dei magistrati onorari non sono tra loro raffrontabili ai fini della valutazione della violazione

del principio di uguaglianza, in quanto per i secondi il compenso è previsto per un'attività che essi

non esercitano professionalmente ma, di regola, in aggiunta ad altre attività, per cui non deve ad

essi essere riconosciuto il medesimo trattamento economico, sia pure per la sola indennità

giudiziaria, di cui beneficiano i primi".

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83. La Corte Costituzionale peraltro, con l'ordinanza del 30 giugno 1999, n. 272, aveva dichiarato la

manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale delle medesime disposizioni, nella

parte in cui non estendono ai componenti le commissioni tributarie la speciale indennità di funzione

attribuita ai magistrati ordinari ed equiparati, pur auspicando una revisione della materia da parte del

legislatore nell’ottica della tutela dell’indipendenza della magistratura ai sensi dell’art. 108 Cost.

(facendo seguito ad analoghe decisioni di rigetto: v. ord. n. 594 del 1989 e ord. n. 57 del 1990 con

riferimento alla violazione dell’art. 108 Cost. in relazione al principio dell’indipendenza della

magistratura, della questione di costituzionalità delle disposizioni che negano ai giudici onorari

l’indennità di funzione prevista per i giudici ordinari).

********

e) Suggerimenti di risposte alle questioni pregiudiziali

84. Alla luce di quanto esposto nelle presenti osservazioni scritte di Unagipa e di quanto già dedotto

dal ricorrente Di Girolamo nelle contestuali osservazioni scritte, ci si permette di suggerire a codesta

Corte le seguenti risposte alle quattro questioni pregiudiziali proposte dal giudice del rinvio:

1. La nozione di «lavoratore», rilevante ai fini della applicazione degli artt. 1, paragrafo 3, e 7

della direttiva 2003/88, e della clausola 2 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato,

recepito dalla direttiva 1999/70, letti alla luce dell’art. 31, paragrafo 2, della Carta dei diritti

fondamentali dell’Unione europea, sia quella stessa elaborata ai fini dell’art. 45 del TFUE, onde

la caratteristica essenziale ai fini del riconoscimento della natura subordinata di un rapporto di

lavoro, quale quello del Giudice di pace ricorrente nella causa principale, è che tale persona

fornisca prestazioni di indiscusso valore economico in favore di un altro soggetto e sotto la

direzione dello stesso, ricevendo come contropartita una retribuzione, mentre il campo in cui le

prestazioni sono fornite e la natura del rapporto giuridico fra lavoratore e datore di lavoro sono

irrilevanti.

2. Il Magistrato ordinario o "togato" può essere considerato lavoratore a tempo indeterminato

comparabile al lavoratore a tempo determinato "Giudice di Pace", ai fini dell'applicazione della

clausola 4 dell'Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato recepito dalla direttiva 1999/70.

3. Lo specifico concorso pubblico riservato ai magistrati ordinari non può costituire una “ragione

oggettiva” capace di legittimare, secondo quanto previsto dalla clausola 4 dell’accordo quadro sul

contratto a tempo determinato, la palese disparità di trattamento tra giudici onorari e giudici

togati.

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4. Il giudice del rinvio, nella fattispecie di causa, non è giudice indipendente e imparziale alla luce

dell’art.47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e deve dichiarare la propria

incompetenza e non adottare il provvedimento monitorio che gli è stato richiesto, sussistendo la

competenza del giudice amministrativo o del giudice ordinario sul riconoscimento del diritto

soggettivo garantito dal diritto dell’Unione.

*****

ALLEGATI: Si allegano in copia, a mezzo del sistema e-curia, i seguenti documenti, indicati per estratto in

narrativa, con corrispondente indice ed indicazione del paragrafo o pagina in cui sono citati:

1. tessera di riconoscimento rilasciata all’avvocato Vincenzo De Michele dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Foggia (Italia), da cui risulta l’abilitazione a patrocinare dinanzi ad un organo giurisdizionale nazionale; (pag. 1)

2. tessera di riconoscimento rilasciata all’avvocato Giorgio Fontana dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Avellino (Italia), da cui risulta l’abilitazione a patrocinare dinanzi ad un organo giurisdizionale nazionale; (pag. 1)

3. tessera di riconoscimento rilasciata all’avvocato Sergio Galleano dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Milano (Italia), da cui risulta l’abilitazione a patrocinare dinanzi ad un organo giurisdizionale nazionale. (pag. 1)

Roma, 20 novembre 2017

Avv. Vincenzo De Michele _________________________

Avv. Giorgio Fontana _____________________________

Avv. Sergio Galleano _____________________________

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