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JUEZ PONENTE DR. JOHNNYAYLUARDO SALCEDO

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA ESPECIALIZADA PENAL.- Quito,4 de mayo de 2012.-las 09h30.- VISTOS:

PRIMERO.- El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezasy Jueces Nacionales el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional deJusticia en sesión de 30 de enero de 2012, conformó sus ocho SalasEspecializadas conforme dispone el Código Orgánico de la Función Judicial ensu artículo 183. La Sala Especializada de lo Penal tiene competencia paraconocer los recursos de casación y revisión en materia penal según losartículos 184.1 y 76-7 k de la Constitución de la República del Ecuador, 184 y186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, éste cuerpo legal, ademásen la Segunda Disposición Transitoria dispone que: “en todo lo relativo a lacompetencia, organización y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia,este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en que se posesionen losnuevos jueces nacionales elegidos y nombrados de conformidad con loestablecido en la Constitución y este Código.”. y art. 349 del Código deProcedimiento Penal. Por lo expuesto, radicada la competencia en la Sala,avocamos conocimiento de la causa, por sorteo realizado El Juez ponente,segun las reglas del Codigo Organico de la Funcion Judicial y del Codigo deProcedimiento Penal, es el Dr Johnny Ayluardo Salcedo, y la Dra GladysTeran Sierra y el Dr Merck Benavides Benalcazar conforman el Tribunal, deacuerdo con lo dispuesto en los arts 141, 183 inciso sexto del CodigoOrganico de la Funcion Judicial Actua en el presente proceso, la Dra AidaPalacios Coronel, en calidad de Conjueza, por licencia concedida a la DraGladys Teran Sierra, en virtud del oficio N° 369-SG-GNC-2012 de 29 demarzo de 2012

En la tramitacion del proceso no se advierte vicios que puedan afectar lavalidez de lo actuado.

SEGUNDO.- El presente proceso penal, se inició mediante un parte policialrealizado por el Cabo Primero de Policía del Destacamento del cantónCumandá, Marcelo Fernando Vallejo Barba, En el que ha manifestado queel día 19 de marzo del 2008, a eso de las 21 horas se ha producido un asaltomano armada al bus Pelileo disco 31 en el sector de las rocas por cuatrosujetos no identificados, por lo que al siguiente día ha recibido una llamadatelefónica de un ciudadano el mismo que ha manifestado que en el bus de laCooperativa Gran Colombiana disco N° 03, se encontraba uno de losasaltantes, y mediante un operativo policial, se ha realizado el registro delvehículo y de las personas, encontrándose en poder del Sr. MayorgaAndrade Cristóbal Elías, de 40 años de edad en una mochila color azulvarios objetos, razón por la cual se ha procedido a su aprehensión, haciéndoleconocer sus derechos establecidos en la Constitución de República; sidoconducido al Destacamento del Cantón Cumandá.

En recurrente Dr. Marco Antonio Velecela Rojas, Agente Fiscal delChimborazo, interpone recurso de casación de la Sentencia dictada por el

Tribunal Tercero de lo Penal de Alausi, el 22 de octubre del 2008, en la quedeclara al señor Cristóbal Elías Mayorga Andrade, autor material del delitotipificado y sancionado en los Arts. 550, 551 y 552 del Código Penal, toda vezque han concurrido las circunstancias contempladas en el No. 2 de la antescitada disposición legal sin embargo se han acreditado las atenuantescontempladas en los Nos. 6 y 7 del Art. 29 del Código Sustantivo Penal enrelación con lo establecido en el último inciso del Art. 72 Ibídemimponiéndole la pena reducida de un año de prisión correccional.

TERCERO.-El Dr. Marco Antonio Vélesela Rojas, Agente Fiscal Distrital delChimborazo, interpone recurso de casación de la Sentencia dictada por elTribunal Tercero de lo Penal de Alausí el 22 de octubre del 2008 en la quedeclara al señor Cristóbal, Elías Mayorga Andrade, autor material del delitotipificado y sancionado en los Arts. 550, 551 y 552 del Código Penal,imponiéndole la pena reducida de un año de prisión correccional,fundamentando el recurso de ..casación en las causales: indebidainterpretación y falsa aplicación de la ley, previstas en el 349 del Código deProcedimiento Penal.

CUARTO- El derecho a la impugnación está garantizado en: el art. 8, numeral2, literal h) de la Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos (Pactode San José) que dice: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, enplena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ... derecho de recurrir delfallo ante juez o tribunal superior”;: En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, seencuentra estatuido en el art. 76, numeral 6 de la Constitución de la República,en tanto que la casación propiamente dicha, como medio impugnatorio, seencuentra regulada en los arts. 349-358 del Código de Procedimiento Penal. Ladoctrina reconoce que una de las garantías que tiene el procesado, endesarrollo del debido proceso, es la de impugnar la decisión judicial que nocomparta y que comprometa su derecho a la defensa, Garantía que elsentenciado en el presente caso no ha ejercido. Derecho que en el Ecuadorse extiende a todos los sujetos procesales, en tal virtud la Fiscalía amparadaen dicha garantía y en razón de no compartir con la decisión adoptada por elTribunal tercero de lo Penal de Alausi, interpone recurso de casación, siendoentonces la casación uno de estos medios impugnatorios, de naturalezaextraordinaria, especial y facultativa, mediante la cual una de las partes queactúan en el juicio, expresamente autorizadas para tal efecto, y por alguna delas causales taxativamente determinadas en la ley procesal penal, demanda dela Corte Nacional de Justicia un examen jurídico de una sentencia venida engrado que considere violatoria de la ley sustantiva, y en ocasiones de la leyprocesal penal. 1 La naturaleza jurídica de la casación consiste en laconstatación de la conformidad en derecho de la sentencia2, por tanto no

1 cfr. Rodríguez Orlando, La Presunción de Inocencia. Principios Universales. Ediciones Juridicas Gustavo Ibáñez,Segunda Edición, Medellín, 2002, pp. 631, 632. En diverso sentido, Cfr, Larenses Valentin, Recursos en el ProcesoPenal1 Talleres Gráficos Edigraf, Buenos Aíres, 2007, p. 25. El autor plantea, dentro del contexto argentino, laposibilidad de analizar, vía casación los errores tanto un iudicando como in procedendo, cuando en Ecuador esteexamen ha sido exclusivamente orientado a los errores in iudicando.2 cfr. Armenia Deu Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales,Cuarta Edición, Madrid, 2009, p278. Su principal función es nomofiláctica, para asegurar la explicación uniforme dela legalidad penal —sustantiva y procesal- en todo el Estado evitando así la disparidad o divergencia de criteriosinterpretativos entre los tribunales penales diseminados en su territorio.

constituye de modo alguno instancia y tampoco resulta un nuevo análisis de laprueba actuada y desarrollada en juicio, para aquello existe en nuestro sistemaprocesal penal otros medios de impugnación de naturaleza específica.

QUINTO.- El recurrente alega que el Tribunal Penal ha violado la ley al realizaruna indebida interpretación y falsa aplicación del artículo 29 , numerales 6 y 7en concordancia con el artículo 72 del Código Penal, así como de los artículos79, 85, 250 del Código Procesal Penal al imponerle al acusado CristóbalMayorga Andrade el mínimo de la pena por considerar que existen atenuantesa su favor, pues dichas atenuantes no debían haberse considerado por existircircunstancias agravantes constitutivas de la infracción y en lo principal: 1.- “Queen la “Sentencia de fecha 22 de octubre del 2008, Las 10h30, se hace unafalsa aplicación de la Ley, principalmente al fundamentar la misma en los arts.550, 551 y 552 del Código Penal que de paso hacen alusión el primero ysegundo al ROBO SIMPLE y el último al ROBO CALIFICADO o AGRAVADO,refiriéndose igualmente al No. -2 del Art. 552 que a su vez se refiere a “si elrobo se ha efectuado con armas, o por la noche, o en despoblado, o en pandilla,o en caminos o vías públicas. CIRCUNSTANCIAS QUE NO HACEN SINO SECONFIRME QUE LA INFRACCION ACUSADA SE PRACTICO CON ARMAS,EN PANDILLA ( más de dos personas) POR LA NOCHE, EN VIA PUBLICA YEN DESPOBLADO, que no son sino CIRCUNSTANCIAS CONSTITUTIVAS DELA INFRACCION jamas modificatorias, lo cual irremediablemente tiene intimarelación con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES descritas en el art. 30lbidem N -1 (alevosia, sobe seguro, poniendole en peligro a otras personasarmas empleando la astucia, empleando auxiliares en la comision del delito) N -

3 ( llevarle a cabo con el auxilio de gente armada) N - 4 Ejecutar el hechobuscando a proposito el despoblado o en la noche, en pandilla Con violencia)El asalto que nos ocupa se realizo con gente armada (con la participacion detres personas), mientras el bus N -31 de la Coop “Flota Pelileo “ circulaba en lanoche en la via Bucay-Pallatanga y en un sitio despoblado (sector Las Minas)proceden a amedrentar a los pasajeros con armas de fuego desvalijándolesmientras circulaba el mismo) hasta llegar al sitio conocido como “Las rocas” endonde se bajan) para luego de unas horas ser reconocido uno de los asaltantespor un perjudicado siendo el mismo aprehendido frente al destacamento depolicía del Cantón Cumandá, en donde es aprendido con una de las armas yvarias evidencias pertenecientes a los ofendidos”. En la audiencia deformulación de cargos el imputado ELIAS MAYORGA ANDRADE, aceptó laparticipación en el ilícito, según se desprende del acta respectiva en donde conla asistencia de su abogado defensor consta lo actuado (fs. 4 y 5) (...) elacusado es plenamente reconocido por el señor Daniel Shigla y los objetos(bolso azul de su propiedad), es reconocido por el policía Marcelo FernandoVallejo Barba, así como también ha constatado dichos reconocimientos el PNMarcelo Velasco Jácome. Conforme a derecho se encuentran evacuadas lasdiligencias de Reconocimiento de las Evidencias así como del lugar de loshechos, tanto es así que también se procedió a la devolución de los teléfonoscelulares sustraídos al señor JOSE MATIAS GUZNAY GUAIRACAJA (fs. 19 a21) con lo que también se justifica la preexistencia y propiedad (posesión delmismo ), quien entre otras cosas también manifiesta que fueron asaltados endicho ómnibus. En la audiencia de juzgamiento, solicite y pedí que al amparode lo prescrito en el art. 74 deI Código Penal, NO SE CONSIDEREN LAS

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ATENUANTES, por cuanto habían circunstancias agravantes constitutivas de lainfracción , mismo que reza:’ Cuando hubiere a favor del reo una sola atenuantede carácter trascendental y se trate de un sujeto cuyos antecedentes no revelenpeligrosidad, NO HABIENDO CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES NOCONSTITUTIVAS O MODIFICATORIAS de la infracción, podrán los juecesapreciarla para la modificación de la pena, conforme a las a las reglas de losartículos anteriores” .“Considero que dicha disposición legal de aplicaratenuantes fundamentales en el art. 29 N-6 y 7 en relación con el art. 72 delCódigo Penal constituyen una indebida aplicación e interpretación de la Ley.Consecuentemente esta igualmente mal aplicados los arts. 79, 80 y 250 delCódigo Procesal Penal. En el peor de los casos debía haberse impuesto lapena mínima de TRES AÑOS DE RECLUSION y no modificar la penareduciéndola a un ANO DE PRISION CORRECCIONAL. Tampoco debeconsiderarse los supuestos testigos de honorabilidad así como las facturas depropiedad de los otros dos celulares en cuestión” ya que son extemporáneos, nofueron presentados en la etapa de instrucción fiscal, y principalmente no reúnenlos requisitos de prueba contundentes. Tampoco se ha considerado las 4detenciones por robo y asociación ilícita (fs68) y la certificación de inicio deinstrucción fiscal constante en los antecedentes del acusado, lo que si denota laPELIGROSIDAD del mismo.”

SEXTO.- La Fiscalía General del Estado, como titular de la acción penal,argumenta que la sentencia no guarda conformidad con los hechos y elderecho aplicada en ella, toda vez que el Tribunal Tercero de lo Penal deAlausi, previo a deliberar ha realizado un análisis prolijo de la pruebadocumental y testimonial aportada en la Audiencia de Juzgamiento y consideraque la materialidad de la infracción, se ha probado con el reconocimiento de lasevidencias físicas, como celulares, dinero, aretes, aros y otros; elreconocimiento del lugar de los hechos las mismas que han sido ratificadaspor el perito José Geovanny Mosquera, quien ha ilustrado al Tribunaldetallando en forma pormenorizada durante su intervención en la Audiencia deJuzgamiento, cada una de sus características tanto de las evidencias como dellugar de los hechos;, en lo que se relaciona al aspecto subjetivo de laresponsabilidad del acusado Cristóbal Mayorga, el órgano sancionadorconcluye que resulta evidente su participación en el quebrantamiento de lasnormas legales contenidas en los Arts. 550 y 552 deI Código Penal, toda vezque este ha sido plenamente reconocido por uno de los perjudicados denombre Daniel Shigla, como uno de los tres sujetos que la noche anteriorhabían asaltado a la Flota Pelileo Disco 31, en el Sector de las Minas, con lautilización de armas de fuego, desvalijándoles a los pasajeros y al chofer delbus, reconociendo además un bolso azul, que era de su propiedad y que enese momento se ha encontrado en poder del acusado; por otro lado el propioacusado durante la audiencia de formulación de cargos ha aceptado suparticipación en el cometimiento del ilícito; el Tribunal Penal no toma en cuentael testimonio del acusado, en cuanto a su inocencia, toda vez que este no seencuentra avalado ni respaldado por ninguna otra prueba. Concluyendo elTribunal Penal sobre la participación del acusado, en el delito de robo, que hasido cometido por la noche y entre más de dos personas. En la audiencia dejuzgamiento, se ha comprobado la materialidad de la infracción con la siguienteprueba a) Informes periciales, los mismos que se encuentran respaldados, con

la prueba testimonial antes referida. La culpabilidad del acusado CristóbalMayorga Andrade, ha quedado demostrada conforme a derecho, con la pruebaanteriormente analizada. (...). En el presente caso, el Tercer Tribunal Penal deAlausi, viola la sentencia al realizar una errónea interpretación y falsaaplicación de la ley, esto es en la parte que reduce la pena por considerar lapresencia de circunstancias atenuantes enunciadas en los numerales 6 y 7 delart. 29 del Código Penal, en relación con el Art. 72 del Código Penal, sintomar en cuenta que existieron varias circunstancias agravantes como lapandilla( Se cometió entre tres personas), buscando a propósito eldespoblado, por la noche, con armas de fuego, por lo tanto produciendoindefensión en las victimas, con alevosía y ventaja, a traición , sobre seguro,circunstancias que de conformidad con lo tipificado en el Art. 72 del CódigoPenal imposibilitaban la disminución de la pena.

SEPTIMO.- El principio de legalidad adjetiva previsto en el art. 76, numeral 3 dela Constitución de la República dice que: “Solo se podrá juzgar a una personaante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio decada procedimiento”. En tal sentido, la interposición del recurso de casaciónasí como su fundamentación están sujetas al impulso del sujeto procesal(recurrente) conforme el principio dispositivo consagrado en el numeral 6 delart 168 de la Constitucion de la Republica No obstante, la ley procesal penal(art 358) confiere al organo judicial la facultad de casar la sentencia auncuando el recurrente haya equivocado la fundamentacion del recurso En estecontexto se dicta la sentencia de condena por considerarle autor material deldelito tipificado sancionado por los articulos 550, 551 y 552 numeral 2 delCodigo Penal sin embargo se han acreditado a su favor las atenuantescontempladas en los numerales 6 y 7 del Art 9 lbidem, sin embargo de que elprocesado ha realizado el delito “mediante violencia y amenazas a laspersonas que viajaban en el bus de la Flota Pelileo Disco 31, con armas defuego , sustrayendose a la fuerza las cosas ajenas, con el unico animo deapropiarse, actos consumados con alevosia, por la noche, en pandilla, en sitiodespoblado, vía publica, hechos que se enmarcan dentro de la preceptuado enel numeral 2 del Art. 552 , 550, y sancionado de conformidad a lo dispuestoen el artículo 551 del Código Penal que dice « El robo será reprimido conprisión de uno a cinco años, y con reclusión menor de tres a seis años en loscasos en los que se perpetre con violencia contra las personas, tomando enconsideración el valor de las cosas robadas. Por otra parte el Art. “552 Ibídemdice: Robo calificado “El máximo de la pena establecida en el artículo anteriorse aplicara al responsable si concurre alguna de las siguientes circunstancias:(...) 2.- “Si el robo se ha ejecutado con armas, o por la noche, o en despobladoo en pandilla, o en caminos o vías públicas;”. Es de señalar que sin embargode que la conducta del procesado se encuentra claramente enmarcada dentrode las disposiciones legales antes citadas, El Tribunal Juzgador al momentode emitir el fallo ha considerado las atenuantes contempladas en el artículo29 del Código Penal, numeral 6 que contiene: “Ejemplar conducta observadapor el culpado con posterioridad a la infracción; numeral 7. “Conducta anteriordel delincuente, que revele claramente no tratarse de un individuo peligroso”,disposiciones legales que concuerdan con el último inciso del Art. 72 Ibídem,que contempla “La reclusión menor ordinaria de tres a seis años se sustituirácon prisión correccional de uno a tres años”. De esta cita se precisa la falta de

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motivación de la sentencia en contravención del art. 76, numeral 7, literal 1 de laConstitución de la República del Ecuador, en consecuencia el órgano juzgadorno desarrolla en su decisión el análisis de los elementos del delito de robocontenido en los arts. 550,551 y 552, numeral 2 del Código Penal.Observándose de esta forma una clara contradicción del tribunal juzgador almomento de emitir su fallo, toda vez que previamente reconoció que el delitocometido por Cristóbal Elias Mayorga Andrade, se encuentra claramenteenmarcado en los artículos 550, 551 y 552, numeral 2 del Código Penal, alhaberse apropiado de cosas ajenas fraudulentamente, mediante violencia, yamenazas a las personas que viajaban en la Flota Pelileo, disco 31, Acción quela ejecuto utilizando armas de fuego, por la noche,(9 pm) en sitio despoblado,en pandilla ( 3 personas), en caminos o vías públicas ( Sector de las Minas ).En conclusión el procesado y sus compinches actuaron con alevosía y sobreseguros para lograr sus propósitos, hechos que constituyen circunstanciasagravantes de conformidad al (Art. 30 del Código Penal y no atenuantes comoindebidamente interpreta y aplica el tribunal penal juzgador. Por lasconsideraciones expresadas el Tribunal de la Sala de• lo Penal“ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DELECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DELA REPÚBLICA”, por unanimidad, acepta el recurso de casación interpuestopor el Dr. Marco Antonio Velecela, Agente Fiscal Distrital de Chimborazo ycorrigiendo los errores de derecho cometidos por el Tribunal Tercero de loPenal de Alausi, en la sentencia condenatoria dictada el 22 de octubre del2008 a las 10h30, se le impone la pena de 3 años reclusión menor ordinaria aCRISTOBAL ELIAS MAYORGA ANDRADE, portador de la cédula deciudadanía No. 091296451 de nacionalidad ecuatoriana, de instrucciónprimaria,, por considerarle autor material del delito tipificado y sancionado enlos Arts. 550 y 552, numeral 2 y sancionado en el artículo 551 deI CódigoPenal, por haberse determina’) o la existencia de agravantes, en la comisióndél delito, tipificados en el nu ral 1 deI artícul’ 30 ibídem. Devuélvase elexpediente al órgano judiciald~ o ‘gen.- NOTIf~ ~S. -

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